ע"פ 10735/04
טרם נותח
יצחק גולדמן נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 10735/04
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
10735/04
בפני:
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופטת ע' ארבל
כבוד השופט ס' ג'ובראן
המערער:
יצחק גולדמן
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על הכרעת דין וגזר הדין של
בית המשפט המחוזי בחיפה ב-ת"פ 220/00 מיום 14.10.2004 שניתן על ידי כבוד
השופטת ש' שטמר
תאריכי הישיבות:
ב' בסיון התשס"ה (9.6.2005)
כ"ג בטבת התשס"ו (23.1.2006)
בשם המערער:
עו"ד אלי סבן
בשם המשיבה:
עו"ד נעמי גרנות
פסק-דין
השופטת מ'
נאור:
1.
כתב האישום אשר הוגש נגד המערער ייחס לו שני אישומים של
לקיחת שוחד ואישום אחד של סחיטה באיומים.
המערער היה חבר הועד של האגודה השיתופית
בישוב טל-אל, הנמצא בגליל המערבי. בשנת 1994, החליטה האגודה השיתופית על הרחבת
הישוב על ידי בניית 58 יחידות דיור חדשות. האישום הראשון עוסק
במגעים בין האגודה השיתופית, באמצעות המערער, ובין חברת הבניה "קבוצת אספלט
בע"מ". את המשא ומתן מטעם חברת הבנייה ניהל עובד בחברה, מר גיל שפירא.
המשא ומתן הגיע לשלבים מתקדמים. זמן קצר לפני חתימת החוזה פנה המערער לגיל שפירא,
ודרש ממנו תשלום של 50,000 דולר במזומן, כתנאי לחתימת ההסכם. גיל שפירא סרב.
המערער הואשם בלקיחת שוחד (סעיף 290 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), תוך הפנייה לסעיף 294(א) לחוק הקובע כי
"המבקש או המתנה שוחד, אף שלא נענה, כמוהו כלוקח שוחד").
האישום השני עוסק
במגעים בין האגודה השיתופית, באמצעות המערער, ובין חברת הבניה "מקס לוין
בע"מ". את המשא ומתן מטעם חברת בנייה זו ניהל מנהל החברה, מר מנחם
שוורץ. במהלך המשא ומתן אמר המערער למנחם שוורץ כי קיימת חברת בנייה מתחרה אשר
מוכנה ליתן למערער אישית הלוואה בסך 30,000 ש"ח. המערער הציע למנחם שוורץ
להשוות את ההצעה. מנחם שוורץ, על מנת שחברת הבניה שלו תקבל את ביצוע העבודה, שלם
את הכסף. סכום הכסף הוגדר כהלוואה - בלא שסוכמו דרך החזרתה ותנאיה. לאחר התשלום,
בחר המערער בחברת מקס לוין בע"מ כזו שתבצע את העבודות, ובין האגודה השיתופית
ובין החברה נכרת חוזה. המערער הואשם גם כאן בלקיחת שוחד.
כמו האישום השני, גם האישום השלישי עוסק ביחסים בין האגודה השיתופית ובין חברת מקס
לוין בע"מ, אך הוא מתייחס לתקופה מאוחרת יותר - לאחר כריתת ההסכם בין הצדדים.
על פי ההסכם, האגודה השיתופית התחייבה להפנות לחברת מקס לוין בע"מ את הדיירים
החדשים, ואלו יתקשרו בהסכם ישיר עם חברת הבנייה ויעבירו לה - ישירות - את התמורה.
לאחר שחברת מקס לוין בע"מ השקיעה כמיליון ש"ח בעבודות תשתית, סרב המערער
להפנות לחברה דיירים כמוסכם, אלא אם ישולמו לו 1000 דולר על כל דייר שיפנה. מנחם
שוורץ ושותפו, מר מקס לוין, נאלצו להסכים לדרישת המערער מתוך החשש שאחרת, תרד
השקעתם לטמיון. הסכומים שולמו במזומן, ובלא קבלת אישור על התשלום. המערער קיבל,
בסך הכל, 58,000 דולרים, עבור 58 יחידות דיור (התשלום נעשה בשקלים, בסכום כולל של
כ-180,000 ש"ח). המערער הואשם באישום זה בסחיטה באיומים, עבירה לפי סעיף 428 (סיפא)
לחוק העונשין.
2. בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ש' שטמר)
הרשיע את המערער בכל המיוחס לו בכתב האישום. על פירוט קביעותיו נעמוד בהמשך. על
המערער הוטלו 20 חודשי מאסר, מתוכם 8 חודשים בפועל והשאר על תנאי.
להשלמת התמונה, נציין כי מנחם שוורץ
הורשע בכתב אישום נפרד, על פי הודאתו שניתנה במסגרת הסדר טיעון, במתן שוחד, ונגזרו
עליו 8 חודשי מאסר על תנאי (ת/2, ת/3).
3.
הערעור שלפנינו נסוב הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין.
באשר לערעור על הכרעת הדין - המערער יוצא, ראשית, נגד הקביעה כי הוא "עובד ציבור", כנדרש לשם
הרשעה בשני האישומים הראשונים שעניינם עבירת השוחד; ושנית, המערער חולק על ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא ועל
הקביעה כי הוא בצע את המעשים שיוחסו לו.
א. עובד
ציבור
4.
בית המשפט קמא קבע כי המערער הוא "עובד ציבור",
יסוד הנדרש לשם הרשעה בעבירת השוחד. לביסוס מסקנה זו הסתמך בית המשפט על הגדרת
"עובד ציבור" הקבועה בסעיף 34כד(10) לחוק העונשין - לפיה עובד ציבור הוא
"נושא משרה או תפקיד על פי חיקוק". המערער, כך נקבע, היה חבר בועד
האגודה השיתופית. מעמדו של תפקיד זה מעוגן בתקנה 23 לתקנות האגודות השיתופיות (רשויות
אגודה), התשל"ה-1975, המסדירה את אופן בחירת הוועד וסמכויותיו. על כן, נקבע
כי:
"עצם נשיאת תפקיד המוגדר בחקיקת משנה, מביאה, לעמדתי, את הנאשם
לגדר החלופה המוזכרת לעיל של 'עובד ציבור', לפיה נושא משרה או תפקיד על-פי חיקוק,
ייחשב עובד ציבור לצורך הרשעה בפלילים" (פסקה 38 להכרעת הדין).
5.
המערער משיג על הקביעה כי הוא "עובד ציבור".
הורינו לצדדים להגיש סיכומים בכתב באשר לסוגיה זו, ועוד הורינו כי המשיבה תפתח
בסיכומיה. לטענת המשיבה, ניתן להשעין את הקביעה כי המערער הוא עובד ציבור על שלושה
אדנים. הראשון, הוא סעיף 34כד(10),
כפי שעשה בית המשפט המחוזי. המשיבה מסכימה כי קביעה לפיה כל בעל תפקיד אשר תפקידו מוגדר בחיקוק ייחשב לעובד ציבור תוביל
לפרשנות מרחיבה של הסעיף, ולכן, לדעתה, יש לצמצם את ההגדרה למקרים בהם התפקיד הוא
בעל "אופי ציבורי". האדן השני עליו ניתן להשתית את הקביעה כי המערער הוא עובד ציבור
הוא סעיף 34כד(2), המגדיר עובד ציבור כ"עובד רשות מקומית". המערער,
במסגרת תפקידו באגודה השיתופית, היה בעל תפקיד ברשות המקומית של הישוב טל-אל,
ולכן, עובד ציבור. האדן השלישי עליו ניתן להשתית את קביעת בית המשפט קמא קבוע בסעיף
290(ב) לחוק בעונשין, לפיו עובד ציבור הוא "לרבות עובד של תאגיד המספק שירות
לציבור". המשיבה עומדת בסיכומיה על אפיים הציבוריים של האגודה השיתופית
ותפקיד המערער.
המערער, מצידו,
משיג על הקביעה כי הוא "עובד ציבור". לטענתו, הקביעה כי כל אדם הנושא
תפקיד המוגדר בחיקוק כלשהו הינו "עובד ציבור" לצורך הרשעה בעבירות
פליליות הינה קביעה רחבה מדי. עולה ממנה, כי כל נושא משרה בכל תאגיד, כמנכ"ל
חברה או דירקטור, ואף בתאגידים "קטנים" ו"פרטיים", יהיה
ל"עובד ציבור". לביסוס טענתו, מפנה הוא ל-ע"פ 45/89 אריכא נ' מ"י (לא פורסם, להלן:
עניין אריכא), עליו נעמוד בהמשך הדברים.
המערער מוסיף, כי התביעה לא הביאה ראיות
להוכחת אופיה הציבורי של האגודה השיתופית האמורה, ונראה, כי התביעה לקחה את היות
המערער עובד ציבור כדבר המובן מאליו. לטענתו, אותה העלה גם בפני הערכאה קמא, לא
הובהר מהי אותה אגודה ומהן מטרותיה, תפקידיה ואפייה. כל שידוע, בלשונו, הוא כי
"מדובר בחבורה קטנה של אנשים שהתאגדה במסגרת אגודה שיתופית, מתגוררת בצוותא
ושחיפשה לעצמה ורק לעצמה, איכות חיים ושקט. החבורה אינה דואגת לציבור ואינה משרתת
את הציבור". זאת ועוד: החלופות הנוספות אותן הציעה המשיבה לביסוס היות המערער
"עובד ציבור" הן טענות חדשות שלא נטענו בבית המשפט קמא, ולא הובאו ראיות
לביסוסן.
בטרם נדון בטענת בא-כח המערער בעניין זה,
חשוב להדגיש לדעתי, כי טענתו זו אינה מובילה בקבלתה לזיכוי דווקא. אף שלא נכריע
בדבר נוכח מסקנתנו, ייתכן שבקבלת הטענה היינו מוצאים לנכון להרשיע את המערער
בעבירה (הקלה יותר), של "מרמה והפרת אמונים בתאגיד" (סעיף 425 לחוק
העונשין; והשוו לעניין אריכא האמור).
6.
הדרישה כי עובר העבירה יהא "עובד ציבור" מופיעה
בכמה וכמה איסורים בחוק העונשין (ראו, למשל, סעיף 117 ("גילוי בהפרת חובה"),
סעיף 267(ב) ("הוצאת מסמך ממשמורת"), סימנים ד'-ה' לפרק ט' לחוק
("עבירות בשירות הציבור וכלפיו" ו"עבירות שוחד"), סעיף 390
("גניבה בידי עובד הציבור"), סעיף 421 ("זיוף בידי עובד
הציבור")). מיהו, אם כן, "עובד ציבור"? המונח "עובד
ציבור" מוגדר בסעיף 34כד לחוק, המורה:
"'עובד הציבור' -
(1) עובד המדינה,
לרבות חייל כמשמעותו בחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955;
(2) עובד
רשות מקומית או רשות חינוך מקומית;
(3) עובד מועצה דתית;
(4) עובד המוסד לביטוח
לאומי;
(5) עובד בנק ישראל;
(6) עובד ההסתדרות
הציונית העולמית, הסוכנות היהודית לארץ ישראל, קרן קיימת לישראל, קרן היסוד -
המגבית המאוחדת לישראל, לרבות חבר מועצה או הנהלה במוסדות אלה;
(7) עובד לשכת שירות
התעסוקה;
(8) עובד מפעל, מוסד,
קרן או גוף אחר שהממשלה משתתפת בהנהלתם, לרבות חבר מועצה או הנהלה בגופים אלה;
(9) בורר;
(10) נושא
משרה או תפקיד על פי חיקוק, בין במינוי, בין בבחירה ובין בהסכם, אף אם איננו אחד
מעובדי הציבור המנויים בפסקאות (1) עד (9);
(11) דירקטור מטעם
המדינה בחברה ממשלתית, בחברה בת ממשלתית או בחברה מעורבת, כמשמעותן בחוק החברות
הממשלתיות, תשל"ה-1975, וכן עובד של חברה כאמור או אדם המועסק בשירותה;"
(ההדגשות הוספו)
לענייננו, רלוונטיות חלופות (2) ו-(10),
ובהן נתמקד. "ציבור" מוגדר באותו הסעיף:
"'ציבור' - לרבות כל חלק ממנו העלול להיפגע מהתנהגות שעליה מדובר
בהקשרו של מונח זה".
הביטוי "עובד הציבור" מוגדר גם
בסעיף 290(ב) לחוק, הקובע:
"290. לקיחת שוחד
...
(ב) בסעיף זה, 'עובד הציבור' - לרבות עובד של תאגיד המספק
שירות לציבור" (ההדגשות הוספו).
במילים אחרות, שלוש דרכים חלופיות להגדרת
עובד ציבור רלוונטיות לענייננו, אשר יש לבחון האם המערער נופל לגדרן: סעיף 34כד(2)
(עובד רשות מקומית); סעיף 34כד(10) (נושא משרה או תפקיד על פי חיקוק); וסעיף
290(ב) (עובד של תאגיד המספק שירות לציבור). בית המשפט המחוזי הלך בדרך השניה,
וקבע כי המערער הוא עובד ציבור שכן הוא נושא משרה או תפקיד על פי חיקוק. לגישתי,
המערער אינו עובד ציבור כהגדרתו בסעיף 34כד(10). ואולם, לדעתי, המערער הוא עובד
ציבור, עקב היותו עובד רשות מקומית (סעיף 34כד(2)) ועקב היותו עובד של תאגיד המספק
שירות לציבור (סעיף 290(ב)).
I. נושא משרה או תפקיד על פי חיקוק (סעיף 34כד(10))
7.
בית המשפט המחוזי, כאמור, קבע כי המערער הוא עובד ציבור,
שכן תפקידו מוגדר בתקנה 23 לתקנות האגודות השיתופיות (רשויות אגודה),
התשל"ה-1975, ולכן, תפקידו - חבר ועד האגודה השיתופית - הוא "על פי
חיקוק". לטעמי, קיים קושי בגישת בית המשפט קמא. עבירת השוחד אינה חלה על כל
"אדם". היא מכוונת ל"עובדי ציבור". גם חוק החברות
התשנ"ט-1999 מגדיר בעלי תפקידים בחברות - מנכ"ל, דירקטור וכדומה. האם,
לשיטת בית המשפט קמא, גם כל אלו, ואף בחברות פרטיות או "קטנות", הם
עובדי ציבור? גם מקצועות פרטיים רבים מוגדרים ומוסדרים בחקיקה, ובפרוט - האם אף
בעלי מקצוע אלו ייחשבו לעובדי ציבור, שכן תפקידם הוא "על-פי" חיקוק?
גישת בית המשפט קמא לפיה די שתפקיד יוגדר בחיקוק כדי שהוא ייחשב לעובד ציבור לצורך
הרשעה בעבירת השוחד מביאה, לדעתי, להרחבה יתרה של עבירה זו, ובניגוד לכוונת
המחוקק. נראה, כי סעיף 34כד(10) כוּון לחול על גדר מקרים מצומצם יותר (השוו:
רע"פ 1941/98 בן גביר נ' מ"י (לא
פורסם)). זאת ועוד: סעיף 290(ב), עליו נעמוד בהמשך, מורה כי עובד ציבור יהא גם עובד
של "תאגיד המספק שירות לציבור". גישת בית המשפט קמא, על-פיה כל בעל
תפקיד, בכל תאגיד - שהרי כל אלו מוגדרים בחוק - הוא "עובד ציבור", יש בה
כדי לייתר את דרישת המחוקק כי על התאגיד להיות כזה "המספק שירות לציבור"
דווקא. יפים לעניינו דבריו של השופט ח' כהן בע"פ 472/74 אבוטבול נ' מ"י, פ"ד כט (2) 301, 305 (להלן: עניין אבוטבול) (ואף
שדבריו כוונו להגדרת "עובד ציבור" המצויה (כיום) בסעיף 290(ב) ולא לזו
שבסעיף 34כד):
"בהציעה הצעתה יצאה סגן פרקליט המדינה מן ההנחה הנכונה שמן ההכרח הוא למצוא
סייג וגדר לדיבור 'תאגיד המספק שירות לציבור'; שאם תאמר, כל תאגיד העשוי לספק
אי-פעם שירות כלשהו לציבור כלשהו במשמע, לא השארת תאגיד בעולם שעובדיו אינם 'עובדי
ציבור'. אילו היה בכוונת המחוקק... להחיל את החוק על עובדי כל התאגידים, היה מוותר
על המונח "עובד הציבור" בסעיף 1 (א), ולא היה לו צורך בהגדרה שבסעיף 1
(ב). העובדה שאין החוק חל, ואין המחוקק מתכוון שיחול, אלא על עובדי הציבור בלבד...".
שאלה זו התעוררה בפני בית משפט זה בעניין
אריכא הנזכר. בעניין אריכא קבע בית המשפט המחוזי כי המערער הוא בגדר "נושא
משרה על פי חיקוק" - שכן ועד האגודה השיתופית מוגדר בתקנות האגודות השיתופיות
(רשויות האגודה), תשל"ה-1975. בערעור לבית משפט זה טען בא-כח המערער טענה
הדומה לזו שנטענה לפנינו, וכך נקבע:
"פקודת האגודות השיתופיות היא בבחינת חקיקת-מסגרת לכינונן של
אגודות שיתופיות, כמו שפקודת החברות היא המסגרת להקמתן של חברות וכיוצא באלה
מסגרות לכינונם של תאגידים וולונטריים. במסגרתם של תאגידים אלה נבחרים נושאי משרה
שונים, בדרכים הקבועות בתקנונים של אותם תאגידים. לא יהא זה נכון לומר, שנושא משרה
בחברה או באגודה שיתופית נבחרים לתפקידם על פי חיקוק" (פסקה 33).
עצם נשיאת תפקיד בתאגיד, כך נקבע, לא
הופכת את נושאה ל"עובד ציבור". בהמשך, פנה בית המשפט לבחון אם המערער
הוא עובד ב"תאגיד המספק שירות לציבור", ומשענה, בנסיבות שם, על השאלה בשלילה, זוכה המערער מעבירת השוחד (ונעיר כי
המערער הורשע בעבירה חלופית, עבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד). לכך יש להסכים,
ובחינה דומה נערוך בענייננו. משנמצא, כפי שנבאר, כי המערער בענייננו עונה על הגדרת
"עובד ציבור" בסעיפים 34כד(2) ו-290(ב), נוכל, אפוא, להותיר את גבולותיה
המדויקים של ההגדרה הקבועה בסעיף 34כד(10) בצריך עיון.
II. עובד של תאגיד המספק שירות לציבור
(סעיף 290(ב))
8.
אפתח בסעיף 290(ב) לחוק העונשין, המגדיר "עובד
ציבור" כ"עובד של תאגיד המספק שירות לציבור". על המונח "תאגיד
המספק שירות לציבור", עמד בית המשפט ב-ע"פ 247/84 דידי נ' מ"י (לא פורסם, השופט ש' לוין):
"ההגדרה המרחיבה של 'עובד הציבור' בסעיף 290(ב) מעוררת בעיות לא
קלות. מחד גיסא אין ההגדרה האמורה מגבילה את הוראות הסעיף לתאגיד בשליטה ציבורית
ואדם עשוי להיחשב 'עובד הציבור' גם כשהוא עובדו של תאגיד שהוא בבעלות פרטית
מובהקת, כמו ארגון וולונטרי פרטי המואגד בתאגיד; מאידך גיסא לא יבוא תאגיד בשערי
ההגדרה אלא אם כן הוא (ולא העובד) מספק שירות ולא לכל דכפין אלא לציבור דווקא. אכן
בתי המשפט נזהרו מלקבוע הגדרה כוללנית של המקרים הבאים בתחומו של סעיף 290.
...
גם אני כקודמי אמנע מלקבוע הגדרות כוללניות לדיבור 'תאגיד המספק שרות
לציבור'; נוכח מגוון המצבים העשויים להתעורר, שנסיבותיהם אינן ניתנות לחיזוי, הדבר
אינו נחוץ ואינו רצוי. מסכים אני לדברי השופטת בן-פורת [ב-ע"פ 624/81] שבכל
מקרה קונקרטי עלינו לחפש במסכת העובדות כלי עזר כדי לבחון את טיבו של התאגיד שבו
מדובר; השאלה בידי מי הבעלות או השליטה על התאגיד יכולה לשמש כאינדיקטור יחד עם
אינדיקטורים אחרים, למהותו של התאגיד ממש כפי שניתן להביא בחשבון כלי עזר אחרים
כגון היקף השרות וטיבו, הזכות לבחור את הלקוחות, הסבסוד הניתן לתאגיד מכספי הציבור
ומידת הפיקוח הציבורי על פעילותו של התאגיד. השאלה אם יש להרשיע נאשם בעבירה לפי
סעיף 290(א), לפי ההגדרה המורחבת שבפסקה (ב), תיפתר לאחר שקילת כל הראיות,
האינדיקטורים וכלי-העזר והשאלה שבית המשפט צריך להשיב עליה היא האם קיימת הצדקה
עניינית להשוות מבחינת האחריות הפלילית את עובד התאגיד הנאשם לעובדי הציבור האחרים
הנזכרים בסעיף 2 לחוק".
והוסיף בית המשפט ב-ע"פ 122/84 מנצור נ' מ"י, פ"ד לח (4) 94, 97 (להלן: עניין מנצור):
"בתי המשפט, שנדרשו לטפל בשאלה זו, נמנעו מלקבוע הגדרה כוללנית
של המקרים, הבאים בתחומו של סעיף 290(ב), ומשום כך מוצאים אנו בפסיקה שטיפלה בנושא
הזדקקות למאפיינים שונים, כאשר כל מקרה נבדק על-פי נסיבותיו".
בית משפט זה הציב קריטריונים לבחינה האם
תאגיד נכלל בגדר סעיף 290(ב) לחוק, אולם נוכח ריבוי המצבים ומגוון האפשרויות, הוא
נמנע מלקבוע מסמרות בהגדרת המונח. בין שאר האינדיקציות, יש לבחון את הבעלות,
השליטה ומידת הפיקוח על התאגיד; טיב השירות שניתן והיקפו; דרך מימון התאגיד; חופש
הפעולה של התאגיד לברור את לקוחותיו, ומנגד, חופש הפעולה של הכלל לפנות לתאגיד -
והכל, בכפוף לנסיבות העניין (וראו גם, ע"פ 288/81 קישלס נ' מ"י, פ"ד לז (2) 617, 624; ע"פ 624/81 וינטראוב נ' מ"י, פ"ד לו (4) 376, 381 (להלן: עניין וינטראוב);
עניין אבוטבול האמור, בע' 305; וכן עיינו בסממנים
השונים שנדונו ב-ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מ"י,
פ"ד נא (5) 481, 510-513). כך, למשל, נקבע כי עובד בקופת חולים (ע"פ
477/89 בן יצחק נ' מ"י (לא פורסם); רע"פ
2160/05 מעיין נ' מ"י (לא פורסם));
עובד בבנק (עניין מנצור האמור); עובד
בחברת הדלקים "פי-גלילות" (עניין וינטראוב האמור); ועובד בהסתדרות הכללית (ד"ן 35/79 יפת נ' מ"י, פ"ד לד (2) 197) - הם עובדי ציבור.
9.
מן הכלל אל הפרט. בא-כח המערער גורס כי לא הובאו ראיות
להוכחת אפייה הציבורי של האגודה השיתופית. אין בידי לקבל טענה זו. אכן, נראה כי
המשיבה לקחה את היות המערער עובד ציבור ואת אפייה הציבורי של האגודה כדבר המובן
מאליו. ואולם, בכל זאת, קיימות ראיות למכביר לביסוס הקביעה כי המערער היה "עובד
של תאגיד המספק שירות לציבור".
המערער היה חבר
ועד באגודה השיתופית "'טל אל' - מושב עובדים למדע שימושי ולהתישבות חקלאית
ותעשייתית שיתופית בע"מ". אגודה זו אינה גוף "מסחרי". מוצג
ת/15, למשל, הוא פרוטוקול ישיבת ועד ההנהלה של האגודה, ומתוארות בו החלטות שונות
של הועד. ביניהן, גינון בשכונה חדשה, שילוט הישוב ושלילת ה"חברוּת" מאחת
המשפחות בישוב. אלו אינן החלטות מסחריות למטרות רווח. אלו הן החלטות לרווחת
הציבור, תושבי הישוב. עד התביעה דן ויילר העיד, בחקירה הנגדית, כי האגודה גבתה
מהתושבים תשלומים עבור "שירותים" ו"אירועים" (פרוטוקול הדיון,
בע' 144, שורות 21-27). גם בתשלומים אלו יש ללמדנו על אופי האגודה. זאת ועוד: קשה
להתעלם, לטעמי, מן הכותרת במסמכים הרשמיים של האגודה. כותרת זו, יש בה ללמדנו רבות
על אפייה הציבורי של האגודה (למשל, ת/14):
"טל-אל
ישוב קהילתי ד.נ. מעלה
הגליל [מספר דואר]
מזכירות [מספר טלפון] פקס [מספר טלפון]
מרפאה [מספר טלפון]
טל. צבורי [מספר טלפון] תאריך: _______
גן ילדים [מספר טלפון]".
מסמכים רבים של
האגודה - פרוטוקולים, תוצאות הצבעה, מכתבים רשמיים - נכתבו על ניירות מסוג זה,
ניירות אשר בראשם מצוינים מוסדות ציבוריים בישוב: מרפאה, גן ילדים. העובדה כי
האגודה מצאה לנכון לציין מוסדות אלו, עם מספרי הטלפון שלהם, בראש כל מסמך, מלמדת
אותנו על אפייה.
האגודה כרתה
הסכם עם קבלן להרחבת הישוב טל-אל וקליטת תושבים נוספים. הסכם זה אינו הסכם מסחרי
גרידא. עניינו, הרחבת הישוב תוך שמירה על אפיו. על המתיישבים החדשים היה לעבור
"ועדת קבלה", שכללה מבחני אינטליגנציה, בחינת אופי וכישורים חברתיים
(ראו את עדותו של מר מנחם שוורץ, עמ' 6 לפרוטוקול מיום 1.11.2000, שורות 12-15,
בדבר ועדות הקבלה למבקשים להתגורר בישוב; כן את עדות המערער בעמ' 167 לפרוטוקול
מיום 14.4.2002, שורות 12-26; וסעיף 3.4 לתקנון האגודה). ההסכם נערך כשהאינטרסים
של הישוב ושל הקהילה המתגוררת בו הם העומדים על הפרק (ראו עדות המערער בעמ' 166
לפרוטוקול מיום 14.4.2002, שורה 32 ואילך, אשר העיד כי מטרת הרחבת הישוב היא
'קידום' הישוב; עדותו של גיל שפירא, עמ' 98 לפרוטוקול מיום 5.11.2001, שורות
10-15, אשר העיד כי מטרת בנייתה של בריכה היא "טובת התושבים"; ועדות
המערער, בע' 167 שורה 7 ובע' 169 שורה 12, אשר העיד כי האגודה חפשה "משפחות צעירות
שזה עתה נישאו" ו"חבר'ה צעירים"). האגודה התחייבה בהסכם
"לדאוג ולסייע" לכל המעוניין לבוא ולהתגורר בישוב טל-אל (נ/12, בע' 3
להסכם בין האגודה ובין הקבלן והבנק). הקבלן, מצידו, התחייב שלא למכור בתים לאנשים
מן החוץ, אלא אך ורק למי שיופנה אליו מן האגודה (סעיף 5 להסכם ת/1), וכן התחייב
הוא לשמור, במהלך עבודתו, על כבישי ומתקני הישוב, ולא להפריע לתנועה בכבישי הישוב
(סעיף 19 להסכם). מטרת האגודה בהרחבת הישוב לא היתה, אפוא, מסחרית-כלכלית.
זאת ועוד. מחומר הראיות עולה כי קיים קשר הדוק בין ה"אגודה השיתופית" ובין
ה"ישוב". תקנון האגודה הוגש לבית המשפט (ת/37). התקנון שהוגש הוא לא
התקנון אשר היה בתוקף עת ביצוע המעשים שנטענו בכתב האישום, אלא תקנון אשר נכנס
לתוקפו באוקטובר 1995. הוא הוגש באופן חלקי. דעתי היא כי יש להצר על כך כי התקנון
שהיה בתוקף בעת הרלוונטית לא הוגש לבית המשפט, ובשלמותו. ואולם, בכל זאת, במסמך
המקוטע שהוגש יש כדי ללמדנו על אופי האגודה בסמיכות למועד הרלוונטי. מהתקנון עולה
זיקה ברורה בין האגודה ובין הישוב: יש להודיע על כינוס האסיפה הכללית "במקום
ציבורי בולט בטל-טל" (סעיף 3.1.13); על ועד ההנהלה של האגודה, ועדת הביקורת
וועדת הקבלה והקליטה להיבחר מבין חברי האגודה הגרים "מגורי קבע" בישוב
(סעיפים 3.2.3, 3.3.1 ו-3.4); וועדת הקבלה והקליטה, כך נקבע בתקנון, "תלווה
ותטפל במועמדים בכל שלבי קליטתם בישוב עד לכניסתם לבית הקבע בישוב" (סעיף
3.4.9). בנפרד מהתקנון, ישנם מסמכים בהם האגודה כונתה "הישוב" (ראו
נ/35, "דף מידע - בניה מרוכזת", שם נכתב כי על המשפחות החדשות בטל-אל
לשלם ל"ישוב"; וכן ראו מסמך ת/19, הוא מסמך רשמי של האגודה, שם כונה ועד
ההנהלה של האגודה בשם "וועד ההנהלה ביישוב טל-אל"). בהסכם בין האגודה
ובין חברת הבניה (ת/1), נכתב כי "האגודה
מצהירה כדלקמן: ... מינהל מקרקעי ישראל הקצה לישוב משבצת קרקע לבנית 60 יחידות דיור המיועדות למשפחות
המועמדים להצטרף לאגודה" (סעיף 4(א), ההדגשות הוספו). העדה יפה פריש, בהודעתה
במשטרה (אשר הוגשה לבית המשפט בהסכמת בא-כח המערער), העידה כי: "לאחר שאתה גר
שנה בישוב מקבלים חברות" (ת/32). המערער העיד כי הפרוטוקולים של האגודה
מאוחסנים "במזכירות הישוב" (הודעת המערער במשטרה מיום 13.8.97, בע' 6,
שורה 17). המערער אף מכנה את האגודה השיתופית "הישוב טל-אל" (הודעת
המערער במשטרה מיום 13.8.97, בע' 7, שורה 21). המערער כונה על ידי עד התביעה מנחם
שוורץ, "מזכיר הישוב ויו"ר האגודה" (פרוטוקול הדיון מיום 1.11.00,
בע' 4, שורות 17-18), ועֵד זה כינה את הבחירות לועד האגודה בשם "בחירות
בישוב" (הודעה נ/1, בע' 6, שורה 9).
בא-כח המערער טען בפנינו כי קיימת הפרדה
בין ה"ישוב" ובין ה"אגודה", וכי זו האחרונה היא גוף פרטי לכל
דבר ועניין. כפי שבואר, מחומר הראיות עולה תמונה שונה. בענייננו, האגודה היא
הישוב, והישוב הוא האגודה. בא-כח המערער טען כי טל-אל הוא ישוב קטן. אין בכך כדי
להועיל. "ציבור", כהגדרתו בחוק העונשין, יכול להיות ציבור "קטן".
אוסיף גם, למעלה מן הצורך, שלטעמי צודקת המשיבה בסיכומיה, כי מחומר הראיות עולה כי
הישוב טל-אל כלל אינו ישוב "קטן" - יש בו מרפאה, גן ילדים, והוא נערך
לקליטת למעלה מ-110 משפחות (ת/22). המערער הוא עובד בתאגיד המספק שירות לציבור, ולכן,
הוא עובד ציבור.
נסיים את עניין זה במוצג ת/22. כך נכתב
במסמך:
"טל-אל
ישוב קהילתי ד.נ. מעלה
הגליל [מספר דואר]
מזכירות [מספר טלפון] פקס [מספר טלפון]
מרפאה [מספר טלפון]
טל. צבורי [מספר טלפון] תאריך: 23/10/94
גן ילדים [מספר טלפון]
...
ברצוננו לציין כי אנו עוסקים כיום בקליטת 105 משפחות בבניה מרוכזת,
ו-12 משפחות נוספות בבנה ביתך.
אנו יותר ממכפילים את גודל הישוב עם כל הכרוך בכך: תשתיות, גנים,
פעוטון, קליטה ומיון המועמדים.
אין לאגודה כל פעילות עיסקית אלא אירגונית מוניציפאלית
בלבד.
...
בברכה
ועד טל-אל
אגודה שיתופית
בע"מ"
(ההדגשה הוספה)
החתימה השנייה מימין במסמך, כך נראה, היא
חתימתו של המערער.
III. עובד רשות מקומית (סעיף 34כד(2))
10.
עתה נפנה לסעיף 34כד(2), המגדיר עובד ציבור כ"עובד
רשות מקומית", וניווכח כי המערער הוא עובד ציבור גם לפי חלופה זו. מהי רשות
מקומית? חוק הפרשנות, התשמ"א-1981 מגדיר "רשות מקומית" כ"עיריה,
מועצה מקומית, ועד מקומי או איגוד ערים". החלופה הרלוונטית לענייננו היא
"ועד מקומי". פקודת המועצות המקומיות מורה, בסעיף 3, כי:
3. כינון ועדים מקומיים
(א) נתכוננה מועצה מקומית
באזור הכולל שני כפרים או יותר או חלקים מהם, יכול, בלי לפגוע בהוראות הפקודה,
שצו הכינון של המועצה יורה הוראות בענינים אלה:
(1) הקמת ועדים מקומיים בכפרים
או בחלקים מהם, בכולם או במקצתם, הרכב הועדים, אזור-שיפוטם, סמכויותיהם
וחובותיהם, לרבות הסמכות להטיל על נכסים או אנשים שבאזור-שיפוטם ארנונות,
היטלים, אגרות ודמי-השתתפות;
...
נפנה לצו המועצות המקומיות (מועצות
אזוריות), תשי"ח-1958 (להלן: צו המועצות האזוריות), אשר הותקן מכוח הפקודה
האמורה:
1. הגדרות
בצו זה -
...
"ועד מקומי" -
כמשמעותו בסעיף 3(א) לפקודה, שנבחר או שנתמנה לפי הוראות צו זה לניהול עניניו של
ישוב;
...
"ישוב" - מקום ששמו
נקוב בטור א' של התוספת הראשונה;
...
"ישוב שיתופי" -
קיבוץ, קבוצה או מושב עובדים, מושב שיתופי, כפר שיתופי, לרבות ישוב שלפחות
שמונים למאה מתושביו שהם בני 18 ומעלה, מאוגדים באגודה שיתופית להתיישבות
ושהמועצה מכירה בו ישוב שיתופי לצורך צו זה;
ולבסוף, סעיפים 90-91 לצו מורים:
90. ועד מקומי
91. הועד
המקומי בישוב שיתופי
כל ישוב יתנהל על ידי ועד
מקומי.
(א) כפוף לאמור בסעיפים 91א
ו-91ב, מי שמכהנים בישוב שיתופי, במועד פלוני, כחברי ועד ההנהלה של האגודה
השיתופית להתיישבות של הישוב (להלן -האגודה השיתופית), יכהנו גם כחברי הועד
המקומי של הישוב.
...
כלומר, חברי ועד ההנהלה של אגודה שיתופית
להתיישבות של ישוב שיתופי הם, ככלל, מכהנים גם כחברי הועד המקומי של הישוב, לכן, הינם
עובדי רשות מקומית, ועל כן, עובדי ציבור (ראו גם בג"צ 258/85 עמר נ' פרץ, פ"ד מב (3) 485; בג"צ 753/87 בורשטיין נ' שר הפנים, פ"ד מב (4) 462).
11.
מן הכלל אל הפרט. "טל-אל" הוגדר
כ"ישוב" בצו המועצות האזוריות (ראו טור א' לתוספת הראשונה לצו, ק"ת
התשמ"ג 96, ו-התשמ"ו 1053). המערער היה חבר ועד באגודה שיתופית. שם
האגודה היה "'טל אל' - מושב עובדים למדע שימושי ולהתישבות חקלאית ותעשייתית
שיתופית בע"מ", (שם האגודה שונה בשנת 1995, כך נראה, ל"'טל-אל' -
ישוב קהילתי כפרי אגודה שיתופית בע"מ" (ת/32)). מן הראיות עולה כי טל-אל
הוא "ישוב שיתופי" (וראו גם הגדרת "מושב עובדים" ו"ישוב
קהילתי כפרי" בתקנה 1 לתקנות האגודות השיתופיות (חברות), תשל"ג-1973 ובתקנות
האגודות השיתופיות (סוגי אגודות), התשנ"ו-1995). לכן, וכפי שבואר, חברי הועד
באגודה זו הם עובדי רשות מקומית, ועל כן, עובדי ציבור.
12.
בא-כח המערער טוען כי קיימים בצו המועצות האזוריות חריגים
לכלל לפיו חברי ועד באגודה שיתופית מכהנים גם כעובדי רשויות מקומיות. אלו מצויים
בסעיפים 91א-91ב לצו. לטענתו, לא הובאו די ראיות כדי לקבוע שחריגים אלו לא חלים
בענייננו. אין בידי לקבל טענה זו. על מוצג ת/22, בו נכתב כי "אין לאגודה כל
פעילות עיסקית אלא אירגונית מוניציפאלית בלבד", עמדנו לעיל. נעיר, כי בתמליל
שיחה בין המערער לבין עו"ד יהלום, אשר הגיש בא כח המערער (נ/42, עמוד שלישי
מהסוף, שורה 11) אמר המערער: "אנחנו ועד מקומי". בנוסף, מכלול ראיות,
כפי שפורטו בדיון לעיל בסעיף 290(ב), מבססות את הקביעה לפיה האגודה השיתופית פעלה
כ"רשות מקומית" של הישוב.
המסקנה מכל
האמור עד כה היא כי המערער היה "עובד ציבור", בין אם לפי הגדרת המונח
בסעיף 290(ב), ובין אם לפי הגדרתו בסעיף 34כד(2).
ב. התשתית העובדתית
13. המערער
הכחיש את המעשים שיוחסו לו. בא-כוחו טען לו את כל שניתן היה לטעון, אך דעתי היא כי
אין מקום להתערבותנו בעובדות שנקבעו.
14.
האישום הראשון, כאמור, עוסק ביחסים בין האגודה השיתופית,
באמצעות המערער, ובין חברת הבניה "קבוצת אספלט בע"מ". המערער הואשם
כי דרש קבלת סכום כסף בעבור חתימת הסכם בין האגודה ובין חברת הבנייה. עד התביעה
המרכזי באישום זה הוא גיל שפירא, עובד בחברת הבנייה. דרישת השוחד לוותה, כך עולה
מעדותו של גיל שפירא, ברמיזות קודמות מצד המערער. דרישת השוחד עצמה, הוסיף העד,
עלתה בפגישה עסקית בה נכחו המערער ועו"ד דן יהלום - מטעם הישוב טל-אל, וגיל
שפירא, צבי אשל, אלי קוויט ועו"ד דניאל שירן (נ/28) - מטעם חברת הבנייה.
המשא ומתן היה בשלבים מתקדמים בין הצדדים, כך העיד, הוחלפו טיוטות הסכם, ומטרת
הפגישה, למעשה, היתה לחתום על החוזה. כך העיד גיל שפירא:
"... גולדמן קרא לנו לצאת החוצה, לי ולצבי אשל, יצאנו למסדרון
בחדר המדרגות מחוץ למשרד, שם הוא אמר לנו שהוא מבקש 50,000 דולר בשקית עבור חתימת
החוזה.
...
ש. מה אמרתם לו?
ת. אמרנו לא. צבי אמר לו את זה בצורה יותר בוטה. נכנסנו חזרה לתוך
המשרד כשגולדמן נשאר בחוץ. הנאשם קרא לעורך הדין שלו והם יצאו החוצה מהבניין.
ש. החוזה נחתם?
ת. לא.
ש. למה החוזה לא נחתם?
ת. כי לא עמדנו בדרישות הסף של תשלום 50,000 דולר.
...
ש. מה קרה מאוחר יותר?
ת. מאוחר יותר הנאשם התקשר אלי לפלאפון, ואמר שאנו חמורים, שאנו
מאבדים עסקה של 7.5 מליון דולר בשביל 50 אלף דולר. אמרתי שאנו לא מעוניינים. למחרת
הנאשם התקשר אלי שוב ואמר שזה הצ'אנס האחרון שלנו. יותר מאוחר הוא התקשר אלי ואמר
'לא צריך, השקית אצלי כבר ביד'" (פרוטוקול הדיון, בע' 98-99).
15.
גרסתו של גיא שפירא היא, אם כן, ששלושה אנשים נכחו ב"זירה": דרישת השוחד על ידי
המערער עלתה בנוכחות גיל שפירא וצבי אשל. השגתו העיקרית של בא-כח המערער באישום זה
היא באשר לאותו צבי אשל: אף שצבי אשל היה אחד משני האנשים מהם נדרש השוחד, הוא לא
העיד בפני בית המשפט ואף לא נחקר במשטרה. נטען, כי אי חקירתו של עד מרכזי שכזה
מהווה מחדל חמור של החקירה. אכן, צבי אשל הוא עד ישיר לנטען בכתב האישום. הוא נכח בזירה, וגיל שפירא ייחס לו
תפקיד רב בהתרחשות. גרסתו זו של גיל שפירא, חשוב להדגיש, עלתה כבר בהודעתו במשטרה
(נ/28). עדותו של צבי אשל יכלה לאושש, או להפריך, את עדותו של גיא שפירא. נראה
שלעדותו היה ניתן משקל זהה לזה של גיל שפירא, אך הוא לא העיד ולא נחקר, וגרסתו לא
נבדקה. אף רס"מ רפאל כהן, אשר היה החוקר הראשי בפרשה, הודה בעדותו בבית המשפט
קמא כי "אתה [הסניגור] צודק - הייתי צריך לחקור את אשל" (פרוטוקול
הדיון, בע' 139). בית המשפט קמא התייחס לעניין זה, באמרו:
"הסניגור העיר, ובצדק, כי מפליא הוא שצבי אשל לא נחקר. החוקר
בתיק הבהיר כי הוא לא חקר את אשל מתוך טעות. אכן, חסרה כאן עדות חשובה, אולם אינני
סבורה כי עדות זאת היתה לטובת הנאשם, שאם כן, היה הסניגור בוודאי מעלה אותו למתן
עדות" (פסקה 15 להכרעת הדין).
כאמור, דרישת השוחד, כך גרס גיל שפירא
עוד בהודעתו במשטרה, נעשתה בנוכחותו של צבי אשל. שמו של צבי אשל ידוע, והוא קל
לאיתור. אינני שותפה לקביעת בית המשפט המחוזי כי מחדל זה נזקף לחובתו של הסניגור דווקא.
זאת ועוד: כאמור, בפגישה המדוברת נכחו,
כך לגרסת גיל שפירא, הוא עצמו, צבי אשל, אלי קוויט, עו"ד דניאל שירן, המערער
ועו"ד דן יהלום. עו"ד יהלום, אף הוא, לא נחקר. אכן, עו"ד יהלום,
שהגיע לפגישה מטעם טל-אל, אינו עד ישיר לדרישת השוחד, שנעשתה מחוץ למשרד. אולם,
שמו עולה בחומר החקירה פעמים רבות. הוא שעזב את הפגישה האמורה עם המערער, לגרסת
גיל שוורץ, לאחר שדרישת השוחד נותרה בלא מענה. לקיחת השוחד באישום השני, כפי
שנראה, התרחשה בחדר המדרגות מחוץ למשרדו של עו"ד יהלום, בסמוך לחתימה על הסכם
הבניה בתוך משרדו. גרסתו של עו"ד יהלום יכלה לשפוך אור על השתלשלות העניינים
מנקודת מבטו. רס"מ רפאל כהן העיד כי סבר "שזה לא היה מוסיף הרבה לחקירה",
אולם דעתי היא, גם כאן, כי מדובר במחדל של המשיבה.
16.
מהי, אם כן, הנפקות של מחדלים אלו? רשויות החקירה -
והתביעה - יכלו להביא בפני בית המשפט ראיות רלוונטיות נוספות, אשר היו תומכות
באשמת המערער או, לחלופין, מסייעות לסניגוריה. האם יש במחדלי החקירה כדי להביא
לזיכוי המערער? תשובתי על כך, בנסיבות הענין שבפנינו, היא בשלילה.
17.
על תפקידן של רשויות החקירה והחובות המוטלות עליהן, עמד
השופט ברק ב-ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מ"י,
פ"ד לה (2) 466, 472:
"מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא
מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם
היא עשויה להוביל להרשעתו" (והשוו: ע"פ 497/92 נחום נ' מ"י (לא פורסם), פסקה 24).
על חובה זו של
המשטרה - להביא לחשיפת האמת - חזר בית משפט זה ב-ע"פ 2511/92 חטיב נ' מ"י (לא פורסם), פסקה 6, תוך ציון צידו השני של המטבע,
הוא נפקות אי העמידה בחובה האמורה:
"מכאן שהשאלה שעל בית המשפט להציב היא, האם מחדלה של המשטרה הוא
כה חמור עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם
חומר הראיות המדבר נגדו, או להוכיח את גרסתו שלו (ראה ע"פ 173/88 אסרף נ'
מ"י, פ"ד
מד(1) 785, 792). על פי אמת מידה זו על בית המשפט להכריע מה משקל יש לתת למחדל, לא
רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות. זה הכלל ב'מחדלי רישום', והוא
הדין ב'מחדלי חקירה'...".
הוסיף בית המשפט ב-ע"פ 4384/93 מליקר נ' מ"י (לא פורסם), פסקה 6 (להלן: עניין מליקר):
"כמפורט לעיל העלה בא-כוח המערער טענות בדבר 'מחדלי חקירה',
כשהוא מצביע על שורה של צעדי חקירה אשר לא ננקטו על ידי המשטרה, ואשר - לטענתו -
אילו ננקטו, במועדם, היה בכוחם כדי לנקות את שולחו מן האשמה שיוחסה לו או, לפחות,
לתמוך בהגנתו. אכן, יש נסיבות שבהן כרוכה אי עריכת בדיקה או אי רישום הודעה על ידי
המשטרה, באבדן ראיה חשובה, ולעתים אף חיונית, הן לתביעה והן להגנה. כאשר 'חסרה'
ראיה כאמור לתביעה - נזקף ה'מחדל החקירתי' לחובתה, שעה שנערך מאזן הראיות ונדונה
השאלה האם הרימה התביעה את נטל ההוכחה המוטל עליה. ואילו מקום שהעדרה של הראיה 'חסר'
להגנה, תוכל זו להצביע על ה'מחדל' כשיקול בדבר קיומה של ה"אפשרות"
הנטענת על ידה, הכל בהתאם לנסיבות המיוחדות של הענין הנדון; וכמובן שלא תישמע
בנסיבות כאלה מטעם התביעה הטענה כי חסרה הראיה הטובה יותר, שהיא נושאת באחריות
להיעדרה".
העדרה של ראיה אשר מקורה
במחדלי רשויות החקירה, אם כן, ייזקף לחובת התביעה עת ישקל מכלול ראיותיה, מן הצד
האחד, ויכולה היא לסייע בידי הנאשם עת ישקול בית המשפט באם טענותיו מקימות ספק
סביר, מן העבר האחר. על כן, אין לקבוע כי מחדל בחקירה מוביל, מניה וביה, לזיכוי הנאשם.
נפקותו של המחדל תלויה בתשתית הראייתית הפוזיטיבית הספציפית שהציגה התביעה, מחד,
ובספקות הספציפים אותם מעורר הנאשם, מאידך. השלכות המחדל, איפוא, כפי שנקבע בעניין
מליקר האמור, תלויות ב"נסיבות המיוחדות
של הענין הנדון" (השוו: ע"פ 277/81 הלוי נ' מ"י, פ"ד לח (2) 369, 385-386; ע"פ 5390/96 אבו מדיעם נ' מ"י, פ"ד נג (4) 29, 45-47; ע"פ
7535/02 עודה נ' מ"י (לא פורסם), פסקה
4; וראו גם: ע"פ 5152/04 אגרונוב נ' מ"י (טרם
פורסם), פסקה 4; ע"פ 6858/04 פלוני נ' מ"י (לא
פורסם), פסקה 30; רע"פ 8713/04 רצהבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם),
פסקה 8). עמד על כך בית המשפט לאחרונה:
"מכל מקום חשוב להדגיש, כי התשובה לשאלה אם פגמים ראייתיים
שהתגלו מעוררים ספק סביר באשמת הנאשם, תיגזר תמיד מבחינת נסיבותיו המיוחדות של
המקרה הנתון" (ע"פ 4855/02 מ"י נ' בורוביץ (טרם פורסם), פסקה 53 (להלן: עניין בורוביץ).
אמנם, בבואנו לבחון את המחדל החקירתי
ותוצאותיו, אין להתעלם משיקולים רחבים יותר - הרתעת גורמי החקירה
ו"חינוכה" מחד, והגינות כלפי הנאשם והקפדה על זכויותיו החוקתיות, מאידך.
אולם, על ההתחשבות בשיקולים אלו, הנושקים במובן מה לסוגיית ה"טענה מן הצדק",
להישמר למצבים הקיצוניים יותר (השוו: ע"פ 725/95 מנדלברוט נ' מ"י (לא פורסם), פסקה 3ג(5)). במקרים
הקיצוניים פחות, אין להתעלם מאינטרס החשוב אף הוא - חקר האמת והרשעתם וענישתם של
מי שאשמתם הוכחה מעבר לספק סביר. על כן, על מחדלי החקירה להמדד, על דרך הכלל,
במישור הראייתי: האם הציבה התביעה תשתית מספקת, בהתחשב במחדלי החקירה, לביסוס
הרשעת הנאשם; והאם עורר הנאשם, בהתחשב במחדלי החקירה, ספק סביר באשמתו. קולעים
לענייננו דבריו של בית המשפט בעניין בורוביץ האמור:
"טענותיהם [של המערערים] על אודות פגמיה של החקירה... נמנות עם סוגי
הטענות שככלל ראוי לבוחנן לאורם של שני מבחנים נפרדים: עניינו של האחד הוא בשאלה,
אם לנוכח הפגמים שבהם לקו הליכי החקירה היה זה מוצדק והוגן לפתוח (או להוסיף ולנהל) את
ההליך הפלילי נגד המערערים; ואילו עניינו של השני הוא בשאלה, אם ועד כמה השפיעו
פגמי החקירה על הוכחת העבירות שיוחסו למערערים ברמה הנדרשת בפלילים.
יושם-אל-לב כי המדובר בשני מסלולי בחינה נפרדים, שנועדו לקדם תכליות
ערכיות שונות: המבחן הראשון נועד לקדם אינטרסים ציבוריים רחבים הקשורים בניהולם של
הליכים פליליים, כצדק והגינות. בגדרו של מבחן זה פועלת, בין היתר, ה"הגנה מן
הצדק", שעליה עמדנו לעיל... ואילו ביסוד המבחן השני - המבוסס על דיני הראיות
- ניצב אינטרס ציבורי מרכזי אחד, והוא חקר האמת.
...
...ייתכנו
מקרים (ואלה בבירור יותר שכיחים) שבהם לא יהיה בפגמים כשלעצמם כדי להוביל למסקנה
כי המשך קיומו של ההליך יפגע בשורת הצדק וההגינות, אך יהיה בהם כדי להקים יסוד
לספק סביר בהוכחת העבירה ולהוביל לזיכוי, או (מקום שביצוע העבירה הוכח) להצדיק
הקלה בעונש.
...
כפי שכבר ציינו, בחינתה של שאלה זו אינה מערבת שיקולים כלליים, כמו
צדק והגינות; ובנתון לסייגים הנוגעים לקבילות הראיות ושמירת רמת ההוכחה הנדרשת
להרשעה בפלילים, מתמקדת בחינתה של השאלה באינטרס המרכזי שעניינו חקר האמת"
(ההדגשות במקור, עניין בורוביץ, פסקאות 43, 44, 54).
ובפרשת מליקר, שהוזכרה לעיל, פסק השופט קדמי:
"ולא למיותר יהיה להזכיר כי הטענה החוזרת ונשנית בהקשר זה, כי על
התביעה להוכיח את המוטל עליה באמצעות ה'ראיה המכסימלית', לאמור: באמצעות הראיה
הטובה ביותר שניתן להשיגה, באופן שראיה ב"רמה נמוכה" הימנה לא תספק -
הינה נטולת בסיס. על התביעה להוכיח את המוטל עליה ב'ראיה מספקת' ואין נפקא מינה אם
היה לאל ידה להשיג 'טובה' הימנה. (ראה: ע"פ 20/49-21, ד', זרקא; ע"פ
644/77, דף לפרקליט 196, כהן; ע"פ 122/86, דף לפרקליט 219, מזרחי; וכן -
ע"פ 179/79, לד (2) 690, גברון)".
18.
נשוב לענייננו. מעשה העבירה נעשה בפני שני עדי ראייה,
ורשויות החקירה, משום מה, בחרו לחקור את האחד ולא את האחר, ובלא סיבה הנראית לעין.
זהותו של העד החסר ידועה, הוא קל לאיתור, ובנקל יכלה להיות בפנינו ראיה נוספת בעלת
משקל רב. זהו מחדל חקירתי. גם באי חקירתו של עו"ד יהלום טמון מחדל. ואולם,
הגעתי למסקנה כי אין בכך כדי להביא לזיכויו של המערער. מסכימה אני לקביעת בית
המשפט קמא כי בשורשו של עניין, השאלה היא האם הציבה המשיבה תשתית מספקת לשם הרשעה
בפלילים אם לאו, ואם עלה בידי המערער להעלות ספק סביר באשמתו אם לאו. מחומר הראיות
עולה, כי אשמתו של המערער הוכחה מעבר לספק סביר, על אף המחדלים האמורים.
נפתח באישום הראשון. בא-כח המערער טען כי קיימות סתירות משמעותיות בין עדותו
של גיל שפירא לבין הודעתו של זה במשטרה (נ/28). עיינתי בפרוטוקול הדיון ובהודעה,
ולא מצאתי סתירות משמעותיות שכאלו. בא-כוח המערער הוסיף וטען כי ישנן סתירות
משמעותיות בין עדותו של גיל שפירא ובין הודעותיהם - אשר הוגשו בהסכמה - של אלי
קוויט ועו"ד שירן. נפתח בהודעתו של אלי קוויט, מיום 13.4.97 (ת/11). אלי
קוויט הוא מנהל בחברת הבניה. הוא העיד במשטרה כי נערך עם גולדמן משא ומתן ממושך.
גולדמן נתן לו להבין כי החברה שלו היא זו שתזכה במכרז. הוא הוסיף:
"באחד הימים הגיע אלי גיל שפירא והודיע לי שמר יצחק גולדמן דרש
ממנו תשלום עבור דמי תיווך במזומן... והוא דרש בין 30 עד 40 אלף דולר במזומן,
וצריך לשלם את הכסף הזה לגולדמן לפני חתימת ההסכם. גיל, באותו זמן שיצחק גולדמן
ביקש ממנו את הכסף, הוא הבין שמדובר בכספי שוחד, ואז סירב לשלם לו את הכסף והוציא
אותו מהמשרד, ולאחר מכן הוא בא וסיפר מה שקרה. את המשך ההתקשרות עם יצחק גולדמן
גיל שפירא המשיך לנהל אבל התוצאה הסופית שלא שילמו את הכספים שיצחק גולדמן דרש
מאיתנו ואת העבודה לא קיבלנו והיא נמסרה לקבלן אחר...
...
אני הייתי בהרבה ישיבות עם יצחק גולדמן... אבל בזמן שהוא ביקש את כספי
השוחד הוא אמר את זה לגיל שפירא".
עתה נעבור להודעתו של עו"ד דניאל
שירן, מיום 4.5.97 (ת/10). עו"ד שירן הוא היועץ המשפטי של חברת הבניה. וכך
העיד:
"זכור לי שבשנת 1994 הוזמנתי לפגישה במשרד קבוצת אספלט... הפגישה
היתה לצורך השתתפות במשא ומתן בנוגע לבניית בתים בישוב שנקרא טל-אל. מי שהזמין
אותי לפגישה היה מנהל החברה צבי אשל. הפגישה דנה בעניינים טכניים שקשורים בבניה של
הפרויקט בכדי שאני אוכל בהמשך להכין חוזה. מי שהשתתף בפגישה היו צבי אשל וגיל
שפירא מקבוצת אספלט... לאחר הפגישה נתבקשתי להכין מסמכים כולל הצעת טיוטת חוזה.
אני המתנתי לשמוע מה קורה וכאשר לא שמעתי שוחחתי עם צבי אשל, מנכ"ל החברה,
והוא אמר לי שהעניין לא יצא לפועל, מפני שגולדמן רצה דברים שהם לא היו מוכנים
לעמוד בהם. צבי אשל לא פירט מה הדברים שגולדמן ביקש, אבל אני הבנתי שהוא בא בדרישות
לקבל תשלומים שלא מופיעים בחוזה ובזה הסתיימה המעורבות שלי".
בא-כח המערער מצביע על חוסר קוהרנטיות
בין העדויות. גיל שפירא העיד כי דרישת השוחד עלתה בזמן פגישה שייעודה היה חתימה על
החוזה הסופי. לגרסתו, היה כבר חוזה כתוב, וניתן להבין כי לאחר העלאת הדרישה, פסק
המשא ומתן בין הצדדים. מהודעתו של אלי קוויט, לעומת זאת, עולה כי דרישת השוחד עלתה
לא בפגישה ה'סופית', אלא בפגישה אחת מיני רבות, שלווה לה "המשך התקשרות"
ומשא ומתן. גם עדותו של עו"ד שירן שונה: הפגישה היא אינה פגישה לחתימה על
חוזה סופי, אלא "לצורך השתתפות במשא ומתן", כדי שיוכל ב"המשך להכין
חוזה" והוא אף נתבקש לעשות כן - ועל דרישת השוחד הוא לא שמע מיד, אלא לאחר
זמן.
לא מצאתי כי יש בסתירות אלו כדי לכרסם
בראיות התביעה. אכן, התייחסותם של אלי קוויט ועו"ד שירן לפגישה האמורה שונה
מזו של גיל שפירא, אך אין בכך כדי להטיל דופי באמינות עדותו של גיל שפירא. לטעמי,
מקור הסתירות הוא בשוני טבעי בנקודות המבט. המשא ומתן בין הצדדים היה ממושך. כפי
שציין אלי קוויט, בין הצדדים נערכו פגישות רבות. נוסיף, כי בכל אחת מהעדויות
האמורות קיים גם שוני קל בציון זהות המשתתפים בפגישה. אך טבעי הוא שבחקירה שמועדה
כשלוש שנים לאחר הפגישות יהיה פער מסוים בתיאור השתלשלות העניינים. ייתכן גם כי
תפיסתו של האחד באשר למטרת הפגישה היא שונה מתפיסתו של האחר. בא-כח המערער מצביע
על סתירות נוספות: באשר למיקום המדויק של העלאת דרישת השוחד - גיל שפירא העיד כי
המערער בקש לשוחח עמו מחוץ למשרד ושם דרש ממנו את השוחד, ואלי קוויט, לעומת זאת,
העיד כי לאחר דרישת השוחד גיל שפירא "הוציא" את המערער מהמשרד; ובאשר
לסכום הכסף - גיל שפירא העיד כי דרשו ממנו 50,000 דולר, והסכום בו נקט אלי קוויט
שונה. אולם ליבות העדויות עולות בקנה אחד זו עם זו, ואין בסתירות לא ממשיות אלו
כדי לפגום באמינות עדותו של גיל שפירא.
הראיה המרכזית
להוכחת האישום הראשון היא עדותו של גיל שפירא. גרסתו של צבי אשל, כאמור, לא הובאה
בפני בית המשפט. אולם, עדות שפירא אינה עומדת לבדה. יש בנמצא תימוכין לאישוש גרסתו.
הערכאה הדיונית התרשמה ממהימנות עדותו של שפירא. בנוסף על כך, האישומים המאוחרים
יותר כרונולוגית - האישום השני והשלישי - מחזקים לדעתי את עדותו של שפירא.
אשר על כן, אין
מקום להתערב בהרשעת המערער באישום הראשון.
עתה לאישום השני והשלישי. האישום השני והשלישי בכתב האישום
מתייחסים ליחסים בין האגודה השיתופית, באמצעות המערער, ובין חברת הבניה "מקס
לוין בע"מ". באישום השני, כבאישום הראשון, המערער הואשם כי דרש קבלת
סכום כסף בעבור חתימת הסכם בין האגודה ובין חברת הבנייה. שלא כמו באישום הראשון,
באישום זה השוחד ניתן, והחוזה נכרת. האישום השלישי מייחס למערער עבירה של סחיטה
באיומים, לאחר כריתת החוזה (והשוו לנסיבות הדומות בעניין וינטראוב, בע' 383). התשתית העובדתית באישומים אלו נשענת בעיקרה
על שתי עדויות: מנחם שוורץ ומקס לוין, מטעם חברת הבניה.
מנחם שוורץ העיד כי הוא ומקס לוין נפגשו
עם המערער בביתו של האחרון. נערך משא ומתן בין הצדדים. כך העיד מנחם שוורץ, באשר
לנטען באישום השני:
"אז פנה אלי הנאשם ואמר שחברת אספלט הבטיחה לו שהיא תתן לו
הלוואה. שאלתי אותו בכמה מדובר והוא ענה ב-30,000 ש"ח, ואני הסכמתי לתת לו את
ה-30,000 ש"ח... לפני שבאנו לחתום את ההסכם, הנאשם ביקש את הסכום, שאתן לו,
ואז אני הבאתי לו את 30,000 ש"ח במזומן, ועלינו למעלה. נפגשנו בחדר המדרגות
של עו"ד יהלום, שהיה עו"ד של האגודה, ושם נתתי לנאשם שם את הכסף והוא
ספר את הכסף, עלינו למעלה לעורך הדין וחתמו על החוזה.
...
ש. תסביר, מדוע הסכמת לתת את הסכום של 30,000 ש"ח?
ת. אם לא היינו נותנים לא היה הסכם" (פרוטוקול הדיון, בע' 5,
שורות 8-17).
העד הוסיף בחקירה הנגדית:
"ש. ה-30,000 ש"ח ניתנו לפני שהגעתם להסכמה מלאה?
ת. ה-30,000 ש"ח ניתנו לפני חתימת ההסכם.
ש. זה היה לפני שהגעתם להסכמה מלאה?
ת. היתה הסכמה של 99 אחוז" (פרוטוקול הדיון, בע' 28, שורות
30-34).
מנחם שוורץ הוסיף באשר למעשי הסחיטה
הנטענים באישום השלישי:
"כשקיבלנו את השטח, אנו נכנסנו לכל השטח והתחלנו להכין את כל
ה-58 מגרשים שבמחיר עלות זה 880,000 ש"ח עד מליון ש"ח... היינו צריכים
ליישר את השטח, להתאים אותו לעבודה, להתאים אותו למפלס על פי תוכנית שטח, ורק לאחר
זה היינו יכולים לעלות על השטח ולהתחיל לבנות את הבניין" (פרוטוקול הדיון,
בע' 6, שורות 22-26).
דרך התשלום לחברת הבנייה היה זה: כל דייר
היה מפקיד כספו בבנק, והכסף היה משתחרר לידי החברה בשלבים, לאחר שנעשית עבודה
בשטח. מנחם שוורץ העיד כי המערער שלט על זרימת הכספים (פרוטוקול הדיון, בע' 47,
שורה 18). הוא הוסיף:
"לאחר שהכשרנו את כל המגרשים ועדיין לא הופיע אף דייר וכבר
הוצאנו מליון ש"ח, הופיע הנאשם ואמר שעל פי ההסכם סיכמנו שעל כל דייר שהוא
מביא הוא יקבל 1,000 דולר. ברור שעשינו חושבים, או שנשלם אלף דולר או שנפסיד את
הפרוייקט ואת המליון שכבר הושקע, והחלטנו לשלם.
...
סה"כ 58,000 דולר.
...
ש. למה הסכמתם לשלם לו את הסכום הזה?
ת. אם לא היינו משלמים לו, כנראה שלא היינו בונים וגם ההשקעה היתה
הולכת לאיבוד".
עדותו של מנחם שוורץ נתמכת בעדות שותפו
לעסקים, מקס לוין. זה העיד כי הגיע לפגישה לחתימת ההסכם, ו"מנחם שוורץ לקח
אותי הצידה ומסר לי שנתן לגולדמן 30,000 ש"ח הלוואה" (פרוטוקול הדיון,
בע' 74 שורות 7-8). עדות זו, אשר עניינה הוא באמירה שנאמרה בתכוף לאחר ביצוע
העבירה, יש בה כדי לחזק את עדותו של שוורץ. באשר לאישום השלישי, העיד מקס לוין,
כמנחם שוורץ, כי הושקעו בתשתיות כמיליון ש"ח, והמערער עיכב את הגעת הדיירים
ותשלום הכספים, אלא אם ישולמו לו 1,000 דולר על כל דייר. הוא העיד כי הכספים שולמו
"מחוסר ברירה" (פרוטוקול הדיון, בע' 75). בהודעתו, ציין מקס לוין כי
המערער "איים עלינו שימצא דרך להוציא אותנו מהפרוייקט והיות והיינו מושקעים
בכמיליון שקל, דבר זה היה ממוטט אותנו עיסקית... מידי פעם מנחם גולדמן היה יוצר
אווירה של משבר והיה מורה למפקח מטעמו, אברהם טל, להקשות עלינו באישור חשבונות,
ובכך סחטו מאיתנו את המשך התשלומים" (נ/24, בע' 2 שורות 12-14; בע' 3, שורות
6-9). מסמך ת/8 - שהוא מכתב מטעם אותו אברהם טל (ששימש כמפקח על הבנייה) אל הבנק,
ובו מבקש הוא לעכב תשלומים לחברת הבניה - מחזק את גרסתם של מנחם שוורץ ומקס לוין.
עדותם של השניים נתמכת גם בעדותו של גיל שפירא, אשר העיד כי המערער אמר לו
"לא צריך, השקית אצלי כבר ביד'" (פרוטוקול הדיון, בע' 98-99).
19.
לאחר שבחנו כל פרשיה בנפרד, יש להביט על הראיות בכללותן
ועל כתב האישום בכללותו. כתב האישום
מתאר שני אישומים דומים למדי: משא ומתן ממושך בין האגודה ובין חברה קבלנית; ניהול
המשא והמתן על ידי המערער מטעם טל-אל; דרישת שוחד כשהמשא והמתן הוא בשלבים מתקדמים
למדי כתנאי לכריתת החוזה; סכום השוחד הוא בסדרי גודל דומים. כתב האישום, אם כן,
מצביע על "דרך פעולה" והראיות באישומים השונים מחזקות אלו את אלו (השוו:
ע"פ 4009/90 מ"י נ' פלוני, פ"ד מז (1)
292, 304). תמימת דעים אני עם בית המשפט קמא, שקבע:
"האישום הראשון והאישום השני דומים בשיטת הביצוע. הדמיון הרב
באופן התנהגותו של הנאשם, כפי שהיא מתוארת על-ידי שפירא באישום הראשון ועל-ידי
שוורץ באישום השני, יש בה כדי לחזק את מהימנות גירסאותיהם. שני העדים מתארים רמזים
שהנאשם שלח להם במהלך המשא-ומתן לקבלת שוחד, שניהם מתארים את הדרישה שהכסף יינתן
במזומן, ושניהם מתארים את התנהלות הנאשם בשני המקרים בהם במעמד החתימה השוחד מועלה
כתנאי, שרק עם מילויו ייחתם ההסכם" (פסקה 27 להכרעת הדין).
המערער, מצידו, מכחיש את המיוחס לו וטוען
כי נרקמה נגדו עלילה. אולם, כדי לקבל את טענתו זו, יהא עלינו להניח כי גיל שוורץ,
מנחם שוורץ ומקס לוין - חברו כולם כנגדו. תיזה זו אינה סבירה בעיני. בא-כח המערער
ניסה להראות קשר בין קבוצת אספלט בע"מ (אישום ראשון) ובין חברת מקס לוין
בע"מ (אישום שני) - וכך לחזק את התיזה כי כל עדי התביעה חברו זה עם זה
והעלילו עלילה: היה זה מנחם שוורץ, בהודעתו במשטרה, שהפנה את חוקר המשטרה אל קבוצת
אספלט בע"מ, ומכאן, ניתן להסיק כי מנחם שוורץ הכיר את קבוצת אספלט בע"מ
מקודם לכן. לטעמי, אין לקבל אפשרות זו. מהודעתו של מנחם שוורץ עולה כי ככל הנראה,
היה זה המערער אשר סיפר לו על קבוצת אספלט בע"מ (נ/1, בע' 1, שורה 24;
פרוטוקול הדיון, בע' 16 ו-84 בשורה 25). אף אם ישנה היכרות בין חברות הבניה, כל
שעולה מחומר הראיות הוא כי היתה זו היכרות שטחית, ומכאן ועד לעלילה כוללת - רחוקה
הדרך.
בא-כח המערער
העלה את האפשרות כי המניע לעלילה מצד גיל שפירא הוא כעסו של זה על שלא הוא זכה
לבסוף בחוזה הבניה. אין בידי לקבל אפשרות זו. המעשים מושא כתב האישום נעשו ב-1994.
לא היה זה גיל שפירא אשר פנה למשטרה, אלא להיפך - המשטרה היא זו שפנתה אליו,
וכעבור כ-3 שנים, ב-1997 (עדותו של רס"מ רפאל כהן, פרוטוקול הדיון, בע' 132).
תמימת דעים אני עם בית המשפט קמא כי לא זו היא התנהגותו של המעליל עלילה. אין כל
סיבה להניח כי עדותו של גיל שפירא אינה עדות אמת.
20.
בא-כח המערער מוסיף: לאחר מעשי הסחיטה הנטענים, נכרת בין
האגודה ובין חברת הבנייה הסכם נוסף לבניית יחידות דיור נוספות (נ/17, נ/18). כיצד ייתכן
הדבר, הוא מקשה, שהנסחט ממשיך, ומרצונו, בקשריו העסקיים עם הסוחט? תשובה לכך ניתן
למצוא בדברי מקס לוין, בעדותו בבית המשפט:
"ש. בחודש מרץ 95', החברה חתמה עם הנאשם על הסכם חדש, על בניית
48 יחידות דיור בטל-אל, שלב ג' (נ/17). למה חתמתם על הסכם נוסף, כאשר אתם רואים
איך העניינים מתנהלים עם הנאשם?
ת. לאור ההתנהלות של הפרויקט הראשון, שבמקום שיסתיים בשנה, הוא לא
הסתיים גם אחרי שנתיים וחצי, והעדר אספקת הדיירים שמר גולדמן וטל-אל היו מופקדים
על אספקתם לפרויקט, הפרויקט לא הרוויח כמו שצריך, כיוון שעלויות התקורה, שזה
ההוצאות הכלליות של החברה, גדלו מאוד בגלל משך הזמן הבלתי מתקבל על הדעת של
הפרויקט. לכן, כאשר הגענו לשנת 95', מרץ, והוצע לנו לבצע את פרויקט שלב ג' של
הדיור, רצינו לקוות, וכך גם מנחם, שהיות והנסיון של שלב ב' כבר בידי אנשים שמטפלים
בזה, ולכן שלב ג' יתפקד היטב כפרויקט להבדיל מפרויקט שלב ב' של 57 יחידות דיור.
ציפינו להחזיר בשלב ג' חלק מהרווחים של שלב ב'" (פרוטוקול הדיון, בע' 79,
שורות 14-24).
הסבר זה מניח את הדעת.
21.
סוף דבר - אם תישמע דעתי נדחה את הערעור על ההרשעה.
המערער הוא עובד ציבור, והאישומים הוכחו כדבעי.
הערעור על חומרת
העונש
22.
על המערער נגזרו 8 חודשי מאסר בפועל, ו-12 חודשי מאסר על
תנאי. בא-כח מערער על חומרת העונש. נטען, כי המערער הוא כבן 56 שנה, בלא כל עבר
פלילי. משפחתו סבלה סבל רב מהפרשה. ממועד ביצוע העבירות ועד לביצוע המיועד לגזר
הדין - חלף זמן רב. מצבו הכלכלי שלו ושל משפחתו הוא רעוע, ועונש המאסר רק יחריף את
המצב. זאת ועוד: ממסכת הראיות עולים חשדות למעשים פליליים נוספים, ואף שבאלו לא
הואשם המערער, בית המשפט המחוזי התייחס אליהם והתחשב בהם בגזירת העונש, ושלא כדין.
בא-כח המערער מבקש לבטל את עונש המאסר, ולחלופין, להמירו בעונש קצר יותר אשר יומר
לעבודות שירות.
המשיבה, מצידה, תומכת יתדותיה בגזר דינה
של הערכאה קמא.
בית משפט זה עמד לא אחת על הצורך לשלוח מקבלי
שוחד למאסר בפועל. כפי שציין השופט גולדברג ב-ע"פ 419/92 מ"י נ' כהן, פ"ד מז (3) 821, 835:
"על-פי מדיניותו של בית-משפט זה משכבר הימים, העונש ההולם
עברייני שוחד הוא מאסר בפועל, כעונש מרתיע. שכן 'הסכנה לדמותו של השירות הציבורי
ולאפיה של החברה בישראל היא כה גדולה, עד שאין להירתע מנקיטת אמצעי ענישה קשים
ומורגשים היטב כלפי כל מי שעולה על דרך השוחד - אם כנותן, אם כלוקח או כמבקש, ואם
כמתווך" (ע"פ 341/73 מדינת ישראל נ' ויטה וערעור שכנגד, פ"ד כז (2) 610,
613)".
וב-ע"פ
6564/04 סטויה נ' מ"י (לא פורסם):
"הלכה רווחת ומיוסדת היא, כי עובד ציבור הלוקח שוחד תמורת פעולה
הקשורה בתפקידו, אחת דינו להיענש במאסר ממשי. חריגה מן הכלל הזה מותרת רק בהתקיים
נסיבות יוצאות דופן; ובמקרה שלפנינו נסיבות כאלה אינן מתקיימות.
...
השיקול המרכזי בענישתן של עבירות מסוג זה הוא הרתעתם של עובדי ציבור
אחרים מפני ביצוע עבירות דומות, ושיקול זה אכן מחייב, כפי שכבר צוין, להעניש על
ביצוען של עבירות מסוג זה בעונש מאסר שיש עמו כליאה בפועל".
באשר להתמשכות
ההליכים, קבע בית משפט זה ב-ע"פ 3575/99 דרעי נ' מ"י, פ"ד נד (2) 721, 837:
"הסניגור, כאמור, טען, כי לנוכח הזמן הרב שחלף, מן הדין היה
לפטור את דרעי לחלוטין מעונש מאסר בפועל. טענה זו דינה להידחות. דעתנו היא, שככלל,
האיזון בין חומרת העבירות וצורכי ההרתעה לבין ההתחשבות לקולא בעובדה שמאז ביצוע
העבירות חלף זמן רב, ראוי שיבוא לידי ביטוי לא בהימנעות מהטלת מאסר, אלא בהטלת
עונש מאסר לתקופה קצרה מזו שחומרת הנסיבות שבגדרן בוצעו העבירות הייתה, כשלעצמה,
מחייבת".
המערער, שהוא עובד ציבור, עשה שימוש לרעה
בתפקידו, ושלשל לכיסו הפרטי כספים. על אף הזמן הרב שחל מאז ביצוע העבירות, עמדתי
היא שאין מנוס מהטלת עונש מאסר, ולו קצר, בפועל, שלא בדרך של עבודות שירות. אלמלא
הזמן שחלף היה מקום לדעתי להטיל עונש כבד בהרבה.
23. לדעתי - יש לדחות את הערעור הן על ההרשעה
והן על חומרת העונש.
ש
ו פ ט ת
השופטת ע' ארבל:
עיינתי בפסק דינה של חברתי השופטת נאור
ומצטרפת אני למסקנתה כמו גם להנמקותיה.
במוקדו של הערעור עמדה השאלה שעניינה
היות המערער "עובד ציבור". חברתי השופטת נאור מצאה כי המערער עונה על
הגדרת "עובד ציבור" על בסיס שניים מתוך שלושה אדנים אפשריים: סעיף 34
כד(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) שעניינו "עובד ציבור כעובד רשות
מקומית" וסעיף 290(ב) לפיו עובד ציבור הוא "לרבות עובד של תאגיד המספק
שרות לציבור"; והותירה בצריך עיון את סעיף 34 כד(10) לחוק העונשין שעניינו
"נושא משרה או תפקיד על פי חיקוק", באשר לשאלת גבולותיה המדויקים של
ההגדרה בעניין זה.
אני מסכימה עם ההסתייגות שהובאה על ידי
הצדדים שציינו שאופייה הצבורי של הפעילות צריך שיהיה גלוי על פניה, בהתייחס לסעיף
34 כד(10) ובמיוחד מסכימה אני לזהירות שנקטה חברתי השופטת נאור בעניין זה. פרשנות
מרחיבה ללא שימת גדרות עשויה להיות גורפת ומיושמת במקרים לא מתאימים. עם זאת,
לגישתי, צמצומה ותחימת גבולותיה של ההגדרה חייבים להיעשות על דרך הפרשנות התכליתית
תוך גיבוש גבולות אלו ממקרה למקרה. בהקשר זה אזכיר, כי לשונה של העבירה רחבה דיה
כדי להכיל מגוון התנהגויות. רכיביה של העבירה על יסודותיה השונים מאפשרים פירוש
הוראות החוק באופן שיבטיח כי מי שעבר עבירת שוחד ילכד ברשת החוק הפלילי. מנגד חשוב
להבטיח שלא ילכד ברשת זו מי שהדין אינו חל עליו (דברי השופט גולדברג, ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פד"י נא (5) 481, 499-498 וההפניות שם). אכן, רוחב יריעותיה של העבירה יוצר
עמימות המותירה לעתים תחושה של אי בהירות ולא פעם נאמר בפסיקתנו כי עמימות זו
עלולה להתנגש עם עקרון החוקיות. עם זאת בפרשנו את האיסור הפלילי של עבירת השוחד על
פי תכליתו נבקש להבטיח שהאיסור אכן יחול על עובד ציבור "הנושא משרה או תפקיד
על פי חיקוק", עליו ביקש המחוקק להחיל את האיסור הקבוע בחוק, והוא ילכד
ברשתו. כאמור המקרים הנופלים בגדר ההגדרה אינם ברורים וקיים מתחם רחב של אי בהירות
שתלובן בבוא יום לכשיובא המקרה המתאים לפתחנו.
עם זאת נשוב ונזכיר, כי מעל אלה תרחף
התכלית - המטרה להבטיח את פעולתו התקינה של המינהל הציבורי ואת טוהר המידות של
עובדיו החבים, מכוח תפקידם ומכוח הרשות אליה הם משתייכים, חובת נאמנות לציבור
כולו. האיסור הפלילי של עבירת השוחד הוא כלי מרכזי במאבק של החברה למניעת שימוש
לרעה בידי עובדי ציבור, בכוח הניתן להם, ולשמירת ההגינות, טוהר המידות והמינהל
הציבורי התקין. פרשנות כל אחד מרכיבי העבירה או הגדרותיה צריכה להיעשות תוך שימת
לב לתכלית זו שביסודה.
בענייננו, מלכתחילה סברתי שקיים קושי
בפרשנות שניתנה להגדרת עובד הציבור ובהסתמכות בית המשפט המחוזי על פסק הדין בעניין
אריכא (ע"פ 45/98 אריכא נ' מדינת ישראל (לא
פורסם ניתן ביום 27.3.90)), וממילא גם בהכנסת מסכת העובדות תחת קורת גג
של עבירת השוחד. לאחר בחינת החומר שהונח בפנינו, שמיעת טעוני הצדדים ועיון בחוות
הדעת של חברתי השופטת נאור, ראיתי בסופו של יום להצטרף לניתוח המשפטי ולהנמקתה של
חברתי השופטת נאור, המושתתים על יסודות עובדתיים ומשפטיים איתנים.
ש
ו פ ט ת
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ'
נאור.
ניתן היום, כ"ב בשבט תשס"ו
(20.2.2006).
ש ו פ ט ת ש ו פ
ט ת ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04107350_C07.docעע
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il