עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 1071/96 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1071/96 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת א' חיות המערערים: 1. עזבון המנוח אמין פואד אלעבד 2. סמירה עלי חאלד נצר 3. נסרין נצר 4. סמאח נצר 5. אימן נצר 6. צאברין נצר 7. נבין נצר 8. רמדאן נצר 9. פאתן נצר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 24.12.95 בת.א. 210/93 שניתן על-ידי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה תאריך הישיבה: ט"ז באב התשס"ד (3.8.04) בשם המערערים: עו"ד דן אסן בשם המשיבה: עו"ד דקלה פלומנבאום פסק-דין השופט א' ריבלין: 1. ביסוד ערעור זה עומדת שאלת תחולתן של ההוראות הקבועות בסעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה), אשר עניינן העברת נטל בתביעות רשלנות, במקרה שבו נהרג אדם, ונטען כי מותו נגרם בשל ירי חיילי צה"ל, במהלך פיזור הפרות-סדר. רקע: העובדות וההליך המשפטי 2. ביום 16.6.1989 נהרג, למרבה הצער, אמין פואד אל עבד נאצר (להלן: המנוח). באותה יממה פעלו כוחות צה"ל בעיר רפיח, לשם פיזור הפרות-סדר קשות. המערערים – עיזבונו של המנוח ובני משפחתו – הגישו תביעה בנזיקין, ובה טענו כי מות המנוח נגרם בשל שנורה על-ידי חיילי צה"ל באש חיה, בעת שיצא מתפילה במסגד והלך לתומו ברחוב. התביעה התבססה על עוולת הרשלנות ועל עוולת הפר חובה חקוקה. בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת א' פרוקצ'יה) בחן את הראיות שהובאו בפניו ואת העדויות שהושמעו, ומהן העלה את הממצאים הבאים: המנוח נפטר כתוצאה מפגיעת כדור-רובה בראשו, וככל הנראה גם בחזהו. מן הראיות לא ניתן לדעת, כך נפסק, האם מדובר באש חיה או שמא בכדורי-פלסטיק. צוין, כי לאחר שנפגע הובא המנוח למרפאה, ומשם הועבר לקבורה, מבלי שנותח לאחר מותו. גם באשר לנסיבות שבהן נפגע המנוח – כך הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע – "מתאפיין חומר הראיות שלפנינו בדלותו ובקלישותו". בית המשפט דלה את התיאור הכללי של ההתרחשויות מדו"ח ריכוז אירועים (להלן: דו"ח האירועים), שהוגש במהלך המשפט, ואשר בו נכתבו, לגבי אירועי אותו יום, הדברים הבאים: "במהלך סיור רגלי שביצע כח מבא"ח (20 חייל בפיקוד קצין ומש"ק), המחולק לשתי קבוצות תוך שמירה על קשר עין ברובעים N, P ו- K ברפיח הותקף הכח (בפיקוד המש"ק) באבנים/ברזלים. אחר המיידים בוצע מרדף במהלכו ביצע המש"ק ירי כד' גומי. כתוצאה מהירי נפצע מקומי בן 17 (לא נזקק לטיפול), נפל ונתפס ע"י הכח. במקום (סביב המקומי) נוצרה התקהלות. הקצין, שהיה באותו תא שטח, חבר לכח הרגלי בפיקוד המש"ק והורה להשאיר את הפצוע בידי המקומיים ולעזוב את המקום. בשלב קיפול הכוחות התפתחה במקום התקהלות של כ- 1,500 מקומיים, מלווה בידוי אבנים, ברזלים ובקבוקים. למקום הגיע חפ"ק מ"פ וחפ"ק סמג"ד. עם הוודע על גופת מקומי בביה"ח 'נאצר' בח"י החלו הפרות סדר בהיקף נרחב במרכז ובצירי רובעים N, P, K, בציר K ובציר 'הלן' ברפיח. במקום רוכזו כוחות והחלו לאכוף העוצר באמצעות נפ"ה, חצצית, ירי גומי ו- 2-R.B. במאמץ להשיב הסדר על כנו, ביצע מ"פ חה"נ 84 ירי 3 כד' R.B-2 (זוהתה פגיעה). סמג"ד בא"ח ביצע ירי 2 כד' R.B-2 (לא זוהתה פגיעה) ומ"פ מבא"ח ביצע ירי 6 כד' גומי (לא זוהתה פגיעה). ב- 19:00 נאכף עוצר כללי על רפיח. כתוצאה מירי כוחותינו, קרוב לודאי מירי R.B-2 נהרגו 3 מקומיים. האחד, בן 29, תושב רפיח, נפצע מכד' בבטנו. גופתו נחטפה מביה"ח 'נאצר' בח"י ונקברה. ושניים, תושבי רובע K ברפיח, האחד בן 19. גופותיהם נקברו טרם הגיעם לביה"ח. מחוסר נתונים הנובעים מחטיפת הגופות תתכן אפשרות שהנ"ל נהרגו מסוג תחמושת אחרת. כמו כן, לבית החולים 'נאצר' בח"י הגיעו 9 מקומיים, תושבי מ.פ. רפיח, פצועים מירי... במהלך הפרות הסדר ברובעים N, P, K ברפיח נפצעו באורח קל כתוצאה מידויי אבנים 3 חיילים מגד' בא"ח. טופלו במקום ושוחררו". 3. אשר למנוח – ששמו נזכר כאחד ההרוגים בדו"ח אגף המבצעים של צה"ל לגבי אירועי היום – לא נמצא במסמכי הגורמים הצבאיים כל תיאור ספציפי בדבר נסיבות פגיעתו. העדות היחידה בעניין זה – כך הדגיש בית המשפט המחוזי – נשמעה מפי בתו של המנוח (להלן: הבת). לדבריה, נפגע אביה, בעת שיצא מן המסגד, מכדורים שנורו על-ידי חיילי צה"ל לכיוון "ילדים שהשליכו אבנים". דא עקא, שבית המשפט המחוזי קבע כי אין לסמוך על עדות יחידה זו, בכל הנוגע לנסיבות פגיעתו של המנוח, וזאת, כך הסביר, ממספר טעמים: ראשית, הבת היתה כבת שמונה בעת המקרה. היא מסרה את עדותה כחמש שנים לאחר האירוע, ויש לה נגיעה ישירה לתוצאות התביעה, בהיותה תלויה במנוח ואחת מהתובעים. שנית, בעדות הבת נמצאו נקודות בלתי-סבירות, כגון דבריה כי אביה לא דאג, עם צאתו מן המסגד, שתמצא מסתור מפני האלימות המשתוללת, והרושם העולה מעדותה, כי היא עצמה שיחקה בחוץ ולא חשה כלל מאוימת לנוכח האירועים. בית המשפט המחוזי עמד גם על סתירות שנתגלו בעדותה של הבת, כגון באשר למרחק שבין המסגד שבסמוך לו נורה, לפי העדות, המנוח, לבין בית המשפחה (תחילה טענה הבת כי מדובר במרחק של שעת הליכה, ולאחר-מכן סיפרה שחלפו חמש דקות בלבד מאז הפגיעה ועד שהגיעה בריצה לבית ודיווחה לאמה על שארע; יצוין, כי עיון בפרוטוקול המתעד את העדות אכן מעורר מספר תמיהות ואי-בהירויות לגבי נקודות נוספות). עוד הדגיש בית המשפט קמא, כי מעדות האם, שלא היתה עדת-ראייה להתרחשות שהביאה למות המנוח, עולה ספק של ממש, האם בכלל היתה הבת נוכחת במקום האירוע בעת שנפגע אביה. בית המשפט המחוזי הטעים עוד, כי "אין זה כלל ברור, גם אם נקבל את עיקרי עדותה [של הבת] כמהימנים, מהן הנסיבות המדוייקות הכרוכות בפגיעתו – האם נפגע כעובר-אורח תמים, האם לקח חלק בדרך כלשהי בהתפרעות וכיוצא באלה שאלות שאין להן מענה ברור בחומר הראיות שלפנינו". מסקנותיו של בית המשפט המחוזי במישור העובדתי היו, אפוא, כי ביום האירוע התרחש עימות אלים ורחב-היקף בין כוחות צה"ל לבין האוכלוסייה המקומית, שהיה כרוך בסיכון מיידי לפגיעות בנפש בקרב שני הצדדים. אל מול חיילי צה"ל, שלא היו רבים במספר (20 חיילים), התרכזו כ- 1,500 מבני המקום, ובמסגרת הפרות-הסדר הושלכו אבנים, ברזלים ובקבוקים (כפי הנראה הכוונה לבקבוקי תבעירה) לעבר הכוח, אשר, מצדו, הגיב בירי, ככל הנראה של כדורי גומי ופלסטיק. מן הירי נפגעו מספר אנשים, בהם שלושה הרוגים. לבסוף אף הוטל עוצר על העיר. "ניתן להניח" – כך בית המשפט המחוזי – "כי המנוח נפגע במהלך האירועים המתוארים, אולם חסרה עדות אמינה, ברורה ומפורטת לגבי נסיבות פגיעתו. עדותה של הבת אינה יכולה לספק את הנדרש משמשקלה של עדות זו מועט ביותר". 4. במישור המשפטי, קבע בית המשפט קמא כי בנסיבות המקרה חלה על כוחות הצבא חובת זהירות מושגית, הנגזרת מן האיזון הראוי בין חובת הצבא לדאוג לביטחונו ולשלומו של הציבור, לבין חובתו להגן על שלומו וביטחונו של הפרט. נפסק, כי צה"ל נושא בחובת זהירות מושגית שלא לפגוע בגופם וברכושם של תושבי המקום, אשר על ביטחונם ושלומם הוא מופקד. עם זאת, כך לדעת בית המשפט קמא, לחובה זו יש לקבוע סייגים, בנסיבות קיצוניות, המצריכות נקיטה באמצעים העלולים לגרום פגיעה בגוף או ברכוש, זאת, לשם שמירה על ביטחון הציבור והסדר הציבורי. אלא שגם כאן – כך הדגיש בית המשפט המחוזי – על האמצעים להיות מותאמים להיקף הסכנה ולא לחרוג מן הנדרש באופן סביר לצורך השבת הסדר על כנו. יישום החובה, כך אליבא דבית המשפט המחוזי, משתקף ב"הוראות ההתנהגות בשטחים" וב"קובץ הוראות מבצעיות", מטעם גורמי הממשל באזורי יהודה, שומרון וחבל עזה. כאן נפנה בית המשפט המחוזי לבחון את שאלת קיומה של חובת זהירות קונקרטית. בית המשפט ציין, כי בנסיבות המקרה נוצר חשש מיידי לאובדן שליטה של הצבא על המתרחש, דבר הכרוך בסיכון חיי אדם. לכן, כך נפסק, לא הוכח כי חיילי הכוח חייבים היו להדוף את מפרי-הסדר בלא לעשות שימוש באמצעי ירי. אמנם, בעשותם כן, היה על החיילים לנהוג באופן סביר, בהתחשב בנסיבות ובאילוצים, אולם, כך סבר בית המשפט המחוזי, בעניינו של המנוח, אשר מקומו ומעורבותו באירוע לא נתבררו, לא ניתן לקבוע כי קמה חובה לחיילים שלא לפגוע בו. זאת ועוד, כך לדעת בית המשפט, אפילו היה המנוח עובר-אורח תמים, הרי ש"אין לשלול אפשרות כי במצבים של עימות אלים בהיקף משמעותי בין שני מחנות, לא תקום חובה קונקרטית להימנע מפגיעה גם באזרח תמים הנקלע למוקד העימות, עקב הקושי המעשי הרב להבחין בלהט ה'קרב' וכשצדדים נלחמים להגנת חייהם, בין צד מעורב ופעיל לבין צד תמים הנמצא במקום במקרה". 5. בית המשפט המחוזי הגיע, אם כן, לכלל מסקנה, כי לא הוכחה בראיות התביעה התרשלות של הצבא כלפי המנוח. אלא שבית המשפט נדרש גם לשאלה, האם יש מקום להעברת נטל ההוכחה למדינה-הנתבעת, מכוח הוראת סעיף 38 לפקודת הנזיקין ("דבר מסוכן") או מכוח סעיף הוראת 41 לאותה פקודה ("הדבר מדבר בעד עצמו"). עמדתו של בית המשפט המחוזי היתה כי סעיפים אלה אינם מתקיימים בענייננו. ביחס לסעיף 41 נפסק, כי לא מתקיים בענייננו התנאי השלישי לתחולת הכלל, הואיל ובנסיבות האירוע, כפי שהן משתקפות בדו"ח האירועים, ההסתברות לקיומה של התרשלות אינה גבוהה יותר מאשר ההסתברות להיעדרה. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי הטיל ספק בדבר קיומו של התנאי הראשון, שכן המערערים הציגו גרסה לגבי נסיבות הפגיעה במנוח. עוד צוין, כי ספק אם ניתן להחיל את הוראת סעיף 41 מקום בו מוגשת התביעה כנגד המדינה, מכוח אחריותה השילוחית, והאדם שעל-פי הטענה ירה במנוח, אינו נתבע. אשר להוראת סעיף 38 לפקודה, זו אינה חלה במקרה זה, לדעת בית המשפט קמא, לאור ההלכה שיצאה מבית משפט זה בע"פ 74/62, 81, 238 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1478. בפרשת פישמן נקבע, כי הוראת סעיף 38 לפקודה דוברת אך ורק במקרים שבהם נעזב הדבר המסוכן או נמסר על-ידי בעליו. ענייננו – כך קבע בית המשפט המחוזי – אינו בא בגדר המקרים הללו. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי לא הוכחה העילה לפי סעיף 63 לפקודה (הפר חובה חקוקה). לאור מסקנותיו, לא נדרש בית המשפט להכריע בשאלה האם חלה על המקרה ההגנה של "פעולה מלחמתית", הקבועה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים). כנגד פסק-דין זה מופנה הערעור שבפנינו. הטענות בערעור 6. טענות המערערים בסיכומיהם נשענות על שלושה נדבכים. הנדבך הראשון נוגע, לדברי המערערים, "במסקנות השגויות שהסיק בית המשפט קמא מן הראיות". לאמיתו של דבר, עיקר הערעור בהקשר זה עניינו בממצאים העובדתיים של בית המשפט המחוזי. המערערים מלינים על בחירתו של בית המשפט המחוזי לקבל את דו"ח האירועים, שהוא לדעתם בבחינת עדות מפי השמועה, כראייה לאמיתות תוכנו, גם במקום שבו אין הדברים הכתובים בו נתמכים בראיות אחרות. כמו-כן גורסים הם, כי ראוי היה להסיק שהאירוע עליו סיפרה בתו של המנוח אינו האירוע המתואר בדו"ח האירועים. לשיטתם, עדות הבת היא מהימנה, ולא היה מקום לראות בכך שלא תיארה את הפרות-הסדר האלימות המתוארות בדו"ח האירועים, כנקודה בלתי-סבירה בעדותה. לדעת המערערים, היה מקום לקבוע כממצא כי המנוח נפגע מאש חיה. הנדבך השני לטענות המערערים עניינו בהוראת סעיף 38 לפקודה – חזקת "הדבר המסוכן". המערערים גורסים, כי קיימת מחלוקת בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, באשר לתנאים הדרושים להקמת החזקה. לשיטתם, יש לקבוע כי אין להוסיף כל יסוד נוסף על התנאים המפורשים בלשון סעיף 38, לאמור – גרימת הנזק על-ידי דבר מסוכן, והיות הנתבע בעלים של הדבר המסוכן או ממונה עליו. תנאים אלה מתקיימים בענייננו – כך לשיטתם של המערערים. במסגרת הנדבך השלישי עוסקים המערערים בכלל "הדבר מעיד על עצמו", הקבוע בסעיף 41 לפקודה. לשיטתם, קמה בענייננו תחולה לכלל, שכן הנסיבות המדויקות של המקרה אינן ידועות, הנכס המזיק היה בשליטת הנתבעת, ונסיבות המקרה מתיישבות יותר עם התרשלות החיילים מאשר עם היעדר התרשלות מצדם. המשיבה מצידה תומכת בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי. לפי החלטת הנשיא א' ברק, מיום 7.3.2004, הגישו הצדדים השלמות סיכומים בכתב, ובהן התייחסו להשלכות של פסקי הדין בע"א 2176/94 מדינת ישראל נ' טבנג'ה, פ"ד נז(3) 693; ע"א 5604/94 אוסמה חמד נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(1) 216; וע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, על המקרה הנוכחי. אין מנוס, לדעתי, מלדחות את הערעור. ההשגות ביחס לתשתית העובדתית-ראייתית 7. כלל הוא, כי בית משפט שלערעור אינו נוהג להתערב בממצאים העובדתיים שהעלתה הערכאה המבררת. כך גם ביחס לקביעות הנוגעות למהימנות העדים (ראו למשל ע"א 583/93 מדינת ישראל נ' טחנת קמח שלום, פ"ד נ(4) 536, 545). כלל זה כוחו יפה גם בענייננו. מסקנותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי לא באו אלא לאחר בחינה מעמיקה ודיון מפורט בראיות ומתוך התרשמות מן העדויות שהוצגו בפניו. היום טוענים המערערים, כי דו"ח האירועים אינו בגדר ראיה קבילה, זאת מאחר ומדובר בעדות שמיעה. אלא שטענה זו יש לדחות, ולוּ מן הטעם שבשעה שהובא המסמך בפני בית המשפט המחוזי, לא הושמעה כל טענה ביחס לתוכנו או השגה בנוגע לקבילותו. בנסיבות אלה, יש לקבוע כי המערערים בחרו שלא להתנגד להגשת הראיה בגין היותה בגדר עדות שמיעה. אין מקום, בנסיבות המקרה, לחתור עתה תחת התשתית הראייתית, שלא היתה שנויה במחלוקת בהליך בירור העובדות, ואשר עמדה ביסוד קביעותיו של בית המשפט המחוזי בנוגע להתרחשות הכללית ביום המקרה נשוא ענייננו (ראו ע"פ 5140/99 נחום וידל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 844). לאור מסקנתנו זו, איננו נדרשים לבחון את קבילות המסמך לאור הוראות סעיפים 483 ו- 488 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955. טענת המערערים, בדבר האפשרות כי האירוע המתואר על-ידי בתו של המנוח והאירוע המתואר בדו"ח האירועים אינם היינו הך, אינה נשענת על בסיס עובדתי או הגיוני משכנע, וטעוני המערערים אינם מגלים עילה להתערבות בקביעותיו של בית המשפט קמא בעניין זה. אשר לעדותה של הבת, קבע בית המשפט המחוזי את שקבע על-יסוד התרשמותו ולאור מכלול הראיות שהיו בפניו. קביעותיו בעינן עומדות. 8. בהשלמת הסיכומים גורסים המערערים, כי יש לפצל את האירועים המתוארים בדו"ח האירועים לשלושה חלקים: החלק הראשון מתייחס לתקיפה הראשונית, של כוח החיילים, שהיה בסיור רגלי, באבנים ובברזלים, ולמרדף שהתנהל אחר מיידי האבנים, שבמהלכו נורו כדורי גומי, ושבמהלכו נפגע מקומי בן 17 אך לא נזקק לטיפול; החלק השני מתייחס להתקהלות של 1,500 מבני המקום ותקיפת הכוח באבנים, בקבוקים וברזלים; והחלק השלישי מתייחס להפרות הסדר, אשר פרצו במקומות שונים בעיר, כאשר בשלב זה רוכזו כוחות והחלו פעולות שכללו ירי, הכל על-מנת לאכוף עוצר ולהשיב את הסדר על כנו. המערערים סבורים, כי יש להסיק שהמנוח נפגע בחלק השלישי של האירועים, אולם בשלב זה, אליבא דידם, לא היה הכוח מצוי בסכנה כלל. אין לקבל עמדה זו של המערערים, הן משום שהיא מועלית לראשונה בהשלמת הסיכומים, והן לגופה. מדו"ח האירועים עולה, כי מרגע שנסתיים שלב המרדף הראשוני אחר מיידי האבנים והחל שלב "קיפול הכוחות", נשתנו פני הדברים ופרץ עימות אלים, שהלך והתרחב הן מבחינת מספר המשתתפים בו והן מבחינת התפרשֹותו הגיאוגרפית. בתגובה להפרות-הסדר מצד תושבי המקום נעשו פעולות שונות על-ידי חיילי הכוח, שכללו ירי. אינני סבור כי ניתן למתוח קו מפריד בין שלב ההתקהלות של רבים מבני המקום ויידוי האבנים, הברזלים והבקבוקים לעבר הכוח (כאשר בהמשך התרחבו הפרות-הסדר לאזורים נוספים), לבין שלב התגובה, לאמור – פעולות הכוח שכללו ירי. להבחנה כזו אין עיגון בדו"ח האירועים, היא מלאכותית ואין היא מתיישבת עם הגיונם של דברים. 9. המערערים מבקשים גם, כי בחינת אופן התנהלותם של חיילי הכוח תיעשה באופן פרטני, בהתייחס לאירוע המסוים שבו נהרג המנוח. המערערים מתבססים, בהקשר זה, על פסק-הדין של בית משפט זה בפרשת חמד הנ"ל. דא עקא, שבפרשת חמד אכן היה ידוע המקרה הספציפי שהוביל לפגיעה, על פרטי-פרטיו. באותו מקרה הגיע צוות סיור של שוטרי משמר-הגבול למחנה הפליטים ג'נין, על-מנת לשכך מהומות שפרצו שם, לפנות מחסומים שהוצבו בציר התנועה ולהחזיר את הסדר על כנו. קבוצה של כ-25 צעירים התכתשו עם השוטרים ויידו אבנים לעבר הג'יפ. שני שוטרים יצאו למרדף רגלי ללכידתם, ובמהלכו ירה אחד השוטרים "רומה" גומי אחד (שלושה כדורי גומי המשוגרים בעת ובעונה אחת ממתקן המורכב על גבי הנשק). המערער - עובר אורח תושב המקום - נפגע. בית המשפט, מפי הנשיא א' ברק, הדגיש, בין היתר, כי "הירי בוצע במהלך מרדף יזום, בחשיכה, תוך כדי ריצה, במצב של ראות לקויה, מה גם שעצם מטרתו של הירי לא הובררה עד תום". בענייננו, לעומת זאת, אין כל מידע באשר למקום שבו נורה המנוח, לנסיבות המדויקות של פגיעתו ולמעורבותו באירועים. חוסר-הודאות מכתיב את רמת ההפשטה שבה נוכל לבחון את מעשי החיילים. אין בידינו "עיפרון כחול" שבאמצעותו נוכל לסמן, בתוך תמונת האירועים, את הנסיבות המדויקות שבהן נפגע המנוח. 10. מן המקובץ עולה, כי הבסיס העובדתי שעליו מושתת פסק-דינו של בית המשפט המחוזי – יהווה מסד גם לפסק-דיננו שלנו. למעשה, ניתן לומר כי הקביעה העיקרית של בית המשפט המחוזי היא, כי קיימת עמימות עובדתית-ראייתית, ביחס לסוג הכדור שגרם למותו של המנוח, וחשוב מכך – ביחס לנסיבות המדויקות של פגיעת המנוח. כל שאנו יודעים הוא, כי המנוח נורה על-ידי כדור מסוג כלשהו – והנחתנו היא כי הכדור נורה על-ידי חיילי צה"ל – באזור שבו התרחשו הפרות-סדר חמורות ורחבות-היקף שבשלן עשה כוח החיילים שימוש באמצעי ירי. הא ותוּ לא. לא ידוע כיצד נפגע המנוח, היכן שהה באותה עת ומה היו מעשיו. תחת מעטה עמימות זה עלינו להכריע בשאלה המשפטית, והיא, האם התרשלו המערערים או הפרו חובה חקוקה. הכרעה זו, מטבע הדברים במקרים אלה של ערפל עובדתי, נגזרת במידה רבה מן השאלה מי הוא הנושא בנטל ההוכחה, ובענייננו – מן השאלה האם חלה כאן אחת מן החזקות הקבועות בסעיפים 38 ו- 41 לפקודה. אולם עד שנגיע לעניינים אלה, נקדים ונתייחס לטענת המדינה כי עומדת לה, במקרה זה, חסינות מפני אחריות, לנוכח היות המקרה בגדר "פעולה מלחמתית". פעולה מלחמתית 11. הועלתה הטענה, כי המדינה פטורה, במקרה זה, מאחריות בנזיקין, לאור הוראת סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, שעניינו "פעולה מלחמתית", ונוסחו כהאי לישנא: אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל. בית המשפט המחוזי לא ראה צורך להכריע בעניין זה, לנוכח מסקנתו כי ממילא לא בוצעה, במקרה זה, עוולה של רשלנות או של הפר חובה חקוקה. אף אנו פטורים מכך לאור מסקנותינו שתפורטנה להלן, אולם נציין, כי לכאורה נראה, שהטענה כי מעשה הירי נעשה במסגרת "פעולה מלחמתית", אינה מחוסרת יסוד לאור פסיקת בית משפט זה. ההלכה בסוגיה זו נפסקה בע"א 5964/92 עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, שם נקבע, כי "במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע" (שם, בעמ' 9). ועוד נאמר שם: "... לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף, בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא 'פעולה מלחמתית' שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד" (בעמ' 8). במקרה דנן, על-פי ממצאיו של בית המשפט המחוזי, עמד הכוח הצבאי בסכנה מיידית, למצער מרגע שהחל העימות האלים, במסגרתו ניצבו החיילים אל מול המון רב אשר השליך לעברם אבנים, ברזלים ובקבוקים. נסיבות אלה גולשות, כך נראה, אל מחוץ לתחום הסיכון הרגיל הטמון בפעילות משטרתית. לא דובר כאן במרדף אחר מתפרעים כי אם בכוח המגונן על עצמו (השוו פרשת עודה הנ"ל; פרשת חמד הנ"ל). 12. עם זאת, כאמור, לא ראיתי צורך לקבוע מסמרות בעניין זה, הואיל וגם לפי אמות-המידה של דיני הנזיקין "הרגילים", אינני סבור כי יש מקום להתערבות בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי. כאן חשוב להבהיר, כי בכל הנוגע לעוולת הרשלנות, השאלה המצויה במוקד המחלוקת, בענייננו, איננה האם מוטלת על המדינה חובת זהירות כלפי המנוח. השאלה העיקרית עליה יקום וייפול דבר היא, האם הופרה חובה זו (קרי, האם הוכחה התרשלות – התנהגות בלתי-סבירה – מצד החיילים). לנוכח העמימות הראייתית, האופפת כאמור את נסיבות מותו של המנוח, המענה לשאלה זו כרוך גם בשאלת נטל ההוכחה המוטל על הצדדים. הטעם לכך הוא, שעל-פי קביעתו, המבוססת, של בית המשפט המחוזי, לא עלה בידי המערערים להוכיח מעשה רשלני ספציפי מצד המדינה. אדרבא, נקבע כי לא הוכח שהירי, כשלעצמו, היה בלתי-מוצדק בנסיבות העימות הקשה, וכי לא ידוע מה היה מיקומו ופועלו של המנוח בעת שנפגע (השוו לפרשות חמד, טבנג'ה ועודה הנ"ל, שם נסיבות הפגיעה היו ידועות במידה רבה). מבחינה ראייתית, כל שמצוי בפנינו הוא הרקע הכללי לאירוע (פיזור הפרות-סדר אלימות) ותוצאתו (מות המנוח). החלל האינפורמטיבי, הפעור בין הרקע לבין התוצאה, לא נתמלא במהלך המשפט. גורל התביעה – והערעור שבפנינו – תלוי ועומד על השאלה, על מי מוטל הנטל למלא חלל זה. במילים אחרות, השאלה הצריכה הכרעה היא מי מן הצדדים נושא בנטל השכנוע, ולפיכך, סופג את "מחיר העמימות", בנסיבות אלה שבהן מאזני ההתרשלות מעויינות. לבחינת שאלה זו נפנה עתה. דברים מסוכנים 13. המערערים טוענים, כאמור, לתחולה של שתי "חזקות התרשלות" הקבועות בפקודה. הראשונה מנויה בסעיף 38, אשר כותרתו "חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים", וזו לשונו: בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה. הוראה זו, על-פי לשונה, כוללת שלושה יסודות מכוננים: הראשון, אירוע נזק; השני, הנזק נגרם על-ידי דבר מסוכן או על-ידי הימלטות דבר העלול לגרום נזק בהימלטו; והשלישי, הנתבע היה בעליו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שממנו נמלט. כמו-כן כוללת ההוראה יסוד ממעט, לאמור – גרימת הנזק על-ידי אש או חיה. נטל השכנוע בדבר התקיימות יסודות אלה מוטל על התובע. משעמד התובע בנטל זה מועבר הנטל אל הנתבע, להראות כי "לא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה". יצוין, כי בשיטות משפט אחרות הונהגו בהקשרים דומים הסדרים של אחריות חמורה, להבדיל מ"חזקת הרשלנות" הקבועה במשפטנו (ראו למשל Rylands v. Fletcher [1868] L.R. 3 H.L. 330; Restatement of the Law, 3rd., Torts: Liability for Physical Harm §20; A.M. Linden, Canadian Tort Law (4th. Ed., 1988) 469). 14. הפסיקה לא הסתפקה בתנאים המפורשים בהוראת סעיף 38 לפקודה. בע"פ 74/62, 81, 238 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(3) 1478, התווה הנשיא ש' אגרנט תנאי נוסף, פסיקתי, לתחולת ההוראה, לאמור – כי זו תחול אך ורק על מקרים שבהם "נעזב" הדבר המסוכן או "נמסר". תנאי זה הנחה את הפסיקה האנגלית – כך הבהיר הנשיא אגרנט – והוא אף עולה בקנה אחד עם המטרות שאותן נועד סעיף 38 להגשים. אכן, כך נפסק בפרשת פישמן, לגבי המקרים שבהם התהווה הנזק בעת שהנתבע עצמו השתמש (או טיפל) בחפץ המסוכן – לאמור, החפץ הזיק בשעה שהיה בשליטתו המיידית של בעליו-הנתבע – מספקת חובת הזהירות "הרגילה", כאשר תכונת המסוכנות מובאת בחשבון כאחת מן הנסיבות, העשויות להשפיע על דרגת הזהירות בה נדרש הנתבע לנקוט. לא כך מקום בו מדובר בחפץ מסוכן שנזנח או נמסר, שאז נדרשת החזקה על-מנת להתמודד עם הספק בדבר קיומו של קשר סיבתי בין התנהגותו של הנתבע לבין התהוות הנזק (כלומר עם הקושי הנובע מהתערבות של גורם זר בהשתלשלות שהובילה לקרות הנזק), וכן עם הטענה בדבר היעדר יריבות חוזית בין בעלי הדין. הלכת פישמן נשנתה בפסיקת בית משפט זה (ע"א 751/68 חמאמה רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 197; ע"א 755/76 "משמר" חברה לשמירה נ' עישא, פ"ד לג(2) 656), ובפסיקת ערכאות אחרות (ראו למשל ת"א (י-ם) 210/93 עזבון המנוח אלעבד נאצר נ' מדינת ישראל, תק-מח 95(4) 180; ת"א (י-ם) 740/94 עלקם נ' משטרת ישראל, תק-מח 97(2) 865; ת"א (י-ם) 188/94 עזבון ויורשי המנוח אלעמלי נ' מדינת ישראל, תק-מח 97(3) 2798). יחד עם זאת, בפסק-דין מן העת האחרונה, שבו נדון סעיף 38 לפקודה, היא לא אוזכרה כלל (ע"א 7877/02 ג'וויליס זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ (טרם פורסם)). לגבי פסק-דין אחרון זה ראוי לציין, כי שם נקבע שהסעיף אינו חל מסיבה אחרת, ולפי עובדות המקרה, ניתן לטעון כי ממילא יסוד ה"עזיבה" נתקיים שם (כבל החשמל – "הדבר המסוכן" – נעזב שם על-ידי הנתבעת). 15. כשלעצמי, ספק בעיני אם תחום התפרשֹותו של הסעיף, כפי שנקבע בהלכת פישמן, אכן הולם את לשונו ואת תכליותיו, כפי שניתן להבינן היום. פרופ' י' אנגלרד הביע ביקורת על הלכה זו, באמרו: השופט אגרנט אינו רואה את נקודת המוצא של הדיון בהוראה הכתובה בפקודה המקומית, אלא במשפט המקובל האנגלי, על תולדותיו... צעדו הבא הוא להעמיד את ההוראה המקומית על רקע המשפט האנגלי... מתוך הסתמכות על תולדות המשפט האנגלי קורא בית-המשפט לתוך נוסח הסעיף הגבלה האומרת שאין הוא חל אלא על מקרי ה'עזיבה' וה'מסירה'... פירוש זה נוגד את הלשון הרגילה של הסעיף ואיש לא היה מעלה על דעתו סייג מעין זה, לולא החקירה המקיפה על המצב המשפטי ששרר באנגליה לפני עשרות שנים. דרך פרשנות זו אינה נראית לנו באופן עקרוני. אם יש לפקודה שלנו קיום עצמאי, הרי מן הדין כי היא תשמש לפחות כנקודת-מוצא בכל דיון בסוגיה כלשהי... (י' אנגלרד, "מושג הדברים המסוכנים לפי סעיף 51 לפקודת הנזיקין והמכונית" הפרקליט כג 434, 438-437 (תשכ"ז)). ופרופ' ד' מור הוסיף כי ההגבלה שקבע הנשיא אגרנט: ... נמצאת, לכאורה, בסתירה עם התנאי המפורש הקבוע בסעיף 38 עצמו, לאמור שלנתבע הבעלות או השליטה בדבר המסוכן. תנאי זה מתייחס לרגע התאונה דווקא... (ד' מור, "פקודת הנזיקין בראי ארבעים שנות פסיקה" הפרקליט לט(2) 344, 356 (תש"ן)). והסביר: הטעם האמיתי, לדעתי, להחלטה זאת [הלכת פישמן – א' ר'] נעוץ היה בשיקולי מדיניות משפטית. משנקבע שמכונית היא דבר מסוכן לכשעצמו, חשש בית-המשפט העליון, כי בלעדי הטלת ההגבלה של 'מסירה או עזיבה' תחולל פסיקתו רפורמה בתחום פיצוי נפגעי תאונות דרכים בישראל, ובהינף יד ישונה הדין שנהג אז, מאחריות על בסיס אשמה לאחריות מוגברת על בסיס אשמה, רפורמה, שמן הסתם נראתה לו לבית-המשפט העליון שהיא ענין למחוקק לענות בו (שם, בעמ' 357). ראו עוד: ד' מור, "אחריות יצרנים בנזיקין למוצרים פגומים" עיוני משפט ה 581, 590 (תשל"ז); ר' פרי, "מהפך או מפח? סיפורו של חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים" עיוני משפט כח(1) 147, 158-157 (תשס"ד)). יצוין, כי בהצעה לחוק דיני ממונות – הקודקס האזרחי, נכללת הוראה יחידה בנוגע ל"נזק על ידי דבר מסוכן" (סעיף 486 להצעה), המאחדת את ההוראות הקיימות היום בפקודה, לגבי דברים מסוכנים, אש, מים וחיות. ההוראה המוצעת קובעת כי נטל ההוכחה עובר אל כתפי הנתבע כאשר הדבר המסוכן מצוי היה בשליטתו. בדברי ההסבר להצעה הודגש, כי הוראה זו "שונה מהתפישה לפיה סעיף 38 לפקודה חל רק במקרים של עזיבה או מסירה של הדבר המסוכן". לאמור – ההצעה אינה מעגנת סטטוטורית את ההגבלה שנקבעה בפרשת פישמן, ואף מסתייגת ממנה. על אף כל אלה, יש לציין כי הלכת פישמן היא הלכה ותיקה, המתווה מזה זמן רב את פרשנות הסעיף ותוחמת את גבולותיו. מכל מקום, אינני סבור כי עלינו להכריע באשר לתוקפה של הלכה זו היום, הואיל ומוצא אני כי סעיף 38 אינו חל בענייננו – מטעם אחר. 16. נשוב, אם כן, למקרה שבפנינו: הנשק ממנו נורה המנוח הוא, מטבעו, "דבר מסוכן" (ראו ע"א 755/76 "משמר" חברה לשמירה נ' עישא, פ"ד לג(2) 656). מדובר בחפץ הנושא עמו, מעצם מהותו, סיכון רב. תכונותיו מעידות עליו שהוא עלול להוות מקור סכנה לחייהם או לשלמות גופם של אחרים, ועל כן, ככלל, השימוש בו צריך להיעשות תוך נקיטת אמצעי זהירות קפדניים. עם זאת, סבור אני כי לעיתים, הנסיבות שעמדו ביסוד השימוש ב"דבר המסוכן" עשויות לשלול את תחולת סעיף 38 לפקודה. אבאר את דברי. כבר נפסק, כי "עצם הדיבור 'מסוכן' טומן בחוּבּוֹ מושג יחסי; כלומר, הסכנה הנובעת מהשימוש או הטיפול שנעשה בחפץ – גם כאשר הוא ממין הדברים הנ"ל – תלויה לא רק בתכונותיו הפנימיות אלא גם בנסיבות החיצוניות – בתנאי הזמן והמקום ובסוג האנשים הבאים עמו במגע" (פרשת פישמן הנ"ל, בעמ' 1487). ואכן, לשיטתי, תנאי הזמן והמקום, שבהם נעשה שימוש ב"דבר מסוכן", יכול וישפיעו על החלת החזקה הקבועה בסעיף 38 לפקודה. במה דברים אמורים? תחולת סעיף 38 עשויה להישלל, מקום בו ביסוד השימוש בחפץ מסוכן מצויות נסיבות "מסוכנות", שהחפץ נועד, מעצם טבעו, ליתן להן מענה, והנסיבות המסוכנות כפו על הנתבע את השימוש בחפץ המסוכן. הטעם לכך נעוץ בתכליתו של הסעיף ובתכליתו של השימוש. אכן, אף אם נרחיב את תכליתו של סעיף 38 לפקודה אל מעבר לגבולות שנתחמו בפרשת פישמן, נמצא כי ביסודו עומדת הנחה כי אדם הבוחר להחזיק בחפץ, אשר טמונה בו סכנה רבה, נדרש לנקוט אמצעי זהירות נאותים וקפדניים במיוחד. אם בכל זאת התממש הסיכון ונגרם הנזק – כך ההנחה שביסוד הסעיף – קמה מעין מסקנה לכאורית, לפיה אמצעי הזהירות הללו לא ננקטו. סעיף 38 מבטא תובנה זו, באמרו כי בנסיבות אלה מוטל על הנתבע הנטל להראות, כי המסקנה הלכאורית האמורה איננה נכונה במקרה המסוים, כלומר, כי על אף שהתגשם הרע הטבוע בחפץ, לא דבק בו (בנתבע) כל אשם. ודוק: הסדרי האחריות החמורה, המקובלים בשיטות אחרות, אינם פוטרים את הנתבע שנקט אמצעי זהירות סבירים. בתנאים של עמימות ראייתית, גם בהסדר המעביר את נטל השכנוע עשויה התוצאה להיות דומה. אלא שכל זה נכון כאשר המדובר בנסיבותיו "הרגילות" של סעיף 38. ישנן נסיבות, בהן לא מתקיים ההיגיון המונח ביסוד הוראת סעיף זה. כך הוא הדבר מקום בו הנסיבות העמידו את הנתבע במצב שבו השימוש בדבר המסוכן היה בבחינת הצורך שלשמו נועד הדבר. דברים ברוח זו נאמרו לגבי נסיבות של קרב או מלחמה: ... מנגנוני העברת נטלי הראיה הרגילים, המתאימים לסיכונים של חיי היומיום, אינם מתאימים ליישום במקרה של מלחמה. אין חולק כי בשדה הקרב נעשה שימוש תדיר בחפצים מסוכנים, ועל כן פנייה לסעיף 38 לפקודת הנזיקין, למשל, העוסק בפגיעה מדבר מסוכן, נתפסת במקרים אלו לכל היותר כאבסורד. בזמן מלחמה, שימוש בדבר מסוכן הוא הכלל ולא החריג (א' יעקב, "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית'" משפטים לג(1) 107, 138). אכן, סעיף 38 לפקודה אינו מתאים למצבים כגון מלחמה, שבהם נאלץ הנתבע לעשות שימוש ב"דבר מסוכן", על-מנת להתמודד עם נסיבות מסוכנות העומדות מולו. כשהנסיבות מעמידות בסכנה את המחזיק בחפץ מסוכן, והוא, מצדו, עושה שימוש בחפץ על-פי ייעודו ועל-פי טבעו, על-מנת למנוע את הרע המתרגש ובא, אין עוד מקום להנחה לכאורית בדבר התרשלות הנתבע. דוגמה נוספת: נראה כי מים עשויים להיחשב, בנסיבות מסוימות, משום "דבר מסוכן". כך, למשל, אדם המחזיק בצינור מים בעל עוצמה חזקה עשוי להיחשב כמי שמחזיק בידיו חפץ מסוכן מטבעו. אולם נניח, כי השימוש בצינור המים רב-העוצמה נדרש על-מנת לכבות שריפה המאיימת לכלות רכוש או לפגוע בנפש, וכתוצאה מן השימוש, נגרמת הצפה. האם, במקרה כזה, ראוי יהיה להחיל את סעיף 38 לפקודה, בתביעה בגין נזקי ההצפה? נראה כי התשובה לכך היא בשלילה. לא למותר להציג כאן את התפתחות המשפט האמריקני בסוגיות דומות. שם, כאמור, אומץ הסדר של אחריות חמורה ביחס לפעילויות שהן "Abnormally Dangerous", כלומר, פעילויות הנושאות עמן סיכון אינהרנטי, אשר זהירות סבירה מצד הנתבע אין בה כדי למגרו. וכך באו הדברים לידי ביטוי בריסטייטמנט השלישי לדיני נזיקין: §20 Abnormally Dangerous Activities (a) A defendant who carries on an abnormally dangerous activity is subject to strict liability for physical harm resulting from the activity. (b) An activity is abnormally dangerous if: (1) the activity creates a foreseeable and highly significant risk of physical harm even when reasonable care is exercised by all actors; and (2) the activity is not a matter of common usage. הוראה זו מעוררת שאלות מעניינות. נתמקד בהוראת סעיף-קטן (b)(2), הקובעת כי פעילות לא תיחשב "Abnormally Dangerous" – ועל כן לא תבוא בשערי הסדר האחריות החמורה – מקום בו היתה פעילות זו בגדר "common usage". פעילות המקובלת בקרב חלק ניכר מן האוכלוסייה (כגון נהיגה ברכב), או שחלק ניכר מן האוכלוסייה קשור בה (כגון כבלי חשמל), היא פעילות הנחשבת "common usage". כך גם פעילות שהציבור רואה בה, ובסיכון שהיא נושאת בחובה, כמוכרים ומקובלים (ראו comment j להוראת סעיף 20 ל-Restatement of the Law, 3rd., Torts: Liability for Physical Harm). יצוין, כי הפסיקה בארצות הברית סברה שנשיאת אקדח ואף שימוש בו עשויים לבוא בגדר "common usage" (ראו למשל Miller v. Civil Constructors, 272 Ill. App. 3d 263, 267 (1995)). אינני בא להציע לאמץ הלכה זו במשפטנו; אך סבורני כי אין להתעלם מן ההיגיון העומד מאחורי הסייג שעניינו "common usage": פעילות שהיא נורמאלית, רגילה או מקובלת על-ידי בני החברה, אינה נחשבת פעילות מסוכנת לצורך הסדר האחריות המיוחד (את שורשיו של סייג ה- "common usage", המופיע גם בנוסחים הקודמים של הריסטייטמנט ובפסיקת בתי המשפט לאורך השנים, ניתן למצוא עוד בפסק-הדין Rylands v. Fletcher [1868] L.R. 3 H.L. 330, שם נקבעה אמת המידה של "non-natural use"). הנה כי כן, במשפט האמריקני, פעילות אינה מסווגת כמייצרת סיכון בלתי-רגיל, המצריך משטר של אחריות חמורה, בטרם נבחנים קבילותה של הפעילות בקרב בני החברה, "רגילות" השימוש והנסיבות הספציפיות שבמסגרתן נעשה. הגיון דומה מנחה גם אותנו, בבואנו לקבוע כי בטרם תוחל חזקת הרשלנות שעניינה "דבר מסוכן", יש לבחון את טיבו של השימוש ואת הנסיבות שבהן נעשה. 17. ניתן היה לסבור כי הדרך הראויה, במקרים כגון זה שבפנינו, היא להחיל את סעיף 38, אולם בד-בבד להתחשב בנסיבות, שעמדו ברקע השימוש ב"דבר המסוכן", בבחינת השאלה האם עמד הנתבע, מצדו, בנטל שהועבר אליו. אלא שנקיטה בדרך זו, עשויה להתברר כמוקשית; היא אינה מתיישבת עם הגיונו של הסעיף כפי שתואר, ואף אינה עולה בקנה אחד עם התכליות, שחזקות רשלנות כזו שבפנינו נועדו להגשים. ראשית, משום שספק אם במקרים כאלה ראוי ומוצדק להטיל את נטל השכנוע על הנתבע; זה האחרון לא יצר את הסיכון המיוחד הראשוני (בכדי להפיק, למשל, טובת-הנאה אישית); ושנית, משום שבנסיבות מסוכנות ודוחקות כגון אלה שתיארנו, העמימות הראייתית אינה אך ורק נחלתו של התובע, כי אם, תכופות, גם, או דווקא, נחלתו של הנתבע. זה האחרון אינו בהכרח בעל הידע המרבי לגבי נסיבות פגיעתו של התובע או בעל הגישה המיטבית לראיות בעניין זה. יוצא, כי ההצדקות המובאות, ברגיל, להעברת הנטל לנתבע, אינן מתקיימות כאן. בפרשת חמד הנ"ל עמד הנשיא א' ברק על אמות המידה לבחינת סבירות פעולתם של כוחות הביטחון בתנאים מיוחדים של לחץ וחירום: אכן, כאשר שוטרים או חיילים פועלים בתנאי לחץ וחירום שלא הם גרמו, המונעים מהם שקילה ובחינה רגילים של החלופות והמחייבים החלטה מהירה שלא ניתן להתכונן אליה מראש, יש לבחון את סבירות פעולתם במסגרת תנאים מיוחדים אלה. אין לנתק את ההתנהגות מהתנאים שסבבו אותה. אין להעתיק את ההתנהגות ל'תנאי מעבדה' (ראו ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' זאוויד באדר אחליל (לא פורסם); להלן - פרשת זאוויד). כן יש להתחשב בטעויות בשיקול דעת שאינן מגיעות כדי התרשלות. ודוק: מצב החירום אינו קובע אמת מידה מיוחדת של סבירות. מצב החירום הוא אחת הנסיבות הקובעות את דרכי ההתנהגות הסבירה. גם במצבי חירום יש ואדם מתנהג באופן לא סביר, ועליו לשאת בתוצאות התרשלותו. בתנאים קשים של חירום ולחץ – כגון מצב שבו כוח חיילים עומד תחת איום ועושה שימוש בנשק על-מנת למלא את תפקידו ולשמור על חיי אנשיו – לא תמיד ניתן לפעול באותה רמת קפדנות וזהירות המתחייבת משימוש בחפץ מסוכן בחיי היום-יום; גם לא תמיד ישנה אפשרות ריאלית ליתן, לאחר שוך הקרב, הסבר פרטני לגבי נסיבות פגיעתו של אדם ששהה במקום. החלת סעיף 38 לפקודה בכל המקרים שבהם הופעל נשק במהלך פעילות צה"ל משמעותה תהא, כי קיימת "חזקת התרשלות" א-פריורית, שעל המדינה להפריך בכל פעם ופעם. נטל זה, כאמור, לא תמיד ניתן להרים – יש לזכור כי נזקקים לחזקה דווקא מקום בו קיימת עמימות ראייתית – וגם אין הצדקה להטילו, מניה וביה, על המדינה, לאור השיקולים שציינו בדבר זהות יוצר הסיכון המיוחד ובדבר הנגישות למידע ולראיות. שתי הערות לסיום עניין זה: ראשית, ברי כי אין בעובדה שהשימוש בדבר המסוכן נכפה על הנתבע מכורח נסיבות מסוכנות, כדי לשלול את קיומה של התרשלות. כל שאנו אומרים הוא, כי לא בהכרח תקום, במקרה כזה, עילה להעברת הנטל לנתבע, לפי סעיף 38 לפקודה. שנית, סעיף 38 בא להקל עם התובע, ואין מקום להבין את הסייג שקבענו כפותח פתח רחב מדי להוצאת מקרים רבים של שימוש בדבר מסוכן מגדרי החזקה. כעיקרון, רק במקרים חריגים וברורים על פניהם, שבהם נשמט היסוד מהגיונה של חזקת סעיף 38 – תהא הצדקה לשלול את תחולת הסעיף. 18. ומן הכלל אל המקרה שבפנינו: התשתית העובדתית כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט המחוזי מעלה נסיבות מסוכנות וקשות שבהן פעל הכוח הצבאי ושבגינן נזקק הוא לשימוש בנשק. כלשונו של בית המשפט המחוזי: בנסיבות אלה, ועל יסוד קטעי המידע העובדתי שלפנינו, לא אוכל לומר כי ניתן ביסוס של ממש לטענה כי חלה על חיילי הכוח של צה"ל החובה הקונקרטית להדוף את הפורעים תוך הימנעות משימוש בירי. לא הוכח כי ניתן היה להדוף את המתקפה הקשה נגד חיילי הכח בלא שימוש באמצעי ירי, נוכח היקף ההתפרעות ועוצמתה, ונוכח הסיכון מולו עמדו החיילים, הן מבחינת החשש להתפשטות ההתפרעויות והן עקב החשש לשלומם ולחייהם הם ... בעניין זה יש לזכור כי מדובר בכח הפועל בתנאי חירום שתפקידו לדכא מהומה של המון אדם הרוגם אותו באבנים, ברזלים ובקבוקים ונשקפת לו סכנת חיים. ברי, כי רמת הזהירות כאן אינה נמדדת באמות מידה המוחלות במצב רגיל שבו אדם גורם לתאונה". כאשר מביאים את כל אלה בחשבון, וכן את העובדה שאין זה ידוע מה היו מיקומו ופועלו של המנוח בעת שנפגע, המסקנה המתבקשת היא, לדעתי, כי בנסיבות המקרה לא קמה תחולה לסעיף 38 לפקודה. הדבר מעיד על עצמו 19. החזקה השנייה אליה מפנים המערערים היא זו הקבועה בסעיף 41 לפקודה. וכך מורה הסעיף: בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה. את שורשיו של כלל "הדבר מעיד על עצמו" (Res Ipsa Loquitur) ניתן לאתר עוד בפסק-הדין האנגלי מן המאה התשע-עשרה, Byrne v. Boadle (1863) 159 Eng. Rep. 299. מאז ניתן אותו פסק-דין ועד היום אוחזות בכלל מרבית השיטות המשתייכות למשפחת המשפט האנגלו-אמריקאי. זאת, למרות ביקורת שהוטחה בו לאורך השנים, שניתן אולי למצותה במשפט ציני אחד מפיו של הלורד האנגלי Shaw, לפיו "אלמלא היה מדובר בביטוי לטיני, איש לא היה מתייחס אליו כאל עיקרון" (Ballard v. North British Ry. Co., [1923] S.C. 43). ביקורת דומה אף הביאה את בית המשפט העליון של קנדה להכריז על חדלותו של הכלל (ראו Fontain v. British Columbia (Official Administrator) [1998] 1 S.C.R. 424). סקירת מקורותיו וקורותיו של הכלל מעידה כי בשיטת המשפט הישראלית, כלל "הדבר מעיד על עצמו" הוא, במידה מסוימת, נטע זר. הכלל נוצר על רקע שיטת המושבעים הנוהגת במשפט המקובל והוא נועד, ביסודו, לאפשר לתובע, שאינו יודע את פרטי רשלנותו של הנתבע, למנוע את דחיית התביעה כבר בשלב ה- no case to answer. זאת, באותם מקרים שבהם עצם התרחשות התאונה מעיד על קיומה של התרשלות כלשהי מצד הנתבע. אצלנו, כידוע, לא נוהגת שיטת המושבעים וגם לא מוכרת האפשרות להעלות טענת "אין על מה להשיב" במשפטים אזרחיים. אין תימה, אפוא, כי הכלל נדרש, עם השנים, לעבור "התאמות" לשינויים המתחייבים משיטת המשפט שלנו. את ראשית עיצובו של הכלל בשיטתנו ניתן למצוא בד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2) 229. מן המחלוקת שנתגלעה בין השופטים שם צמחה ההלכה, לפיה מקום בו קמה תחולה לכלל, עובר אל הנתבע נטל השכנוע, ולא נטל הבאת הראיות גרידא. "הווה אומר, אם הוכח קיומם של שלושת התנאים המוקדמים, אזי עובר לשכם הנתבע הנטל של הבאת עדות שיש בה כדי לשכנע, מכוח עודף ההסתברויות, שאין ליחס את קרות התאונה לרשלנות מצדו" (דברי הנשיא ש' אגרנט שם, בעמ' 261). "נטל זה משמעו הוא שעל הנתבע להוכיח הסבר המעלה את הסיבה המדויקת שגרמה לתאונה, ושסיבה זו אין בינה לבין רשלנות מצדו ולא כלום; אם אין בכוחו להצביע על הסיבה המדויקת לתאונה, מכל מקום, מחובת הנתבע להוכיח שהוא נהג בזהירות סבירה כדי למנוע את הסכנה" (שם, בעמ' 304). לפיכך, אם בתום המשפט נותרות כפות המאזניים, בהן נשקלת שאלת הרשלנות, שקולות, זוכה התובע בתביעתו. 20. בספרם של A. Porat ו- A. Stein,Tort Liability Under Uncertainty (2001) 84-100, הוטעם, כי כלל "הדבר מעיד על עצמו" מאפשר סטייה מן הכלל הרגיל של הוכחה אינדיבידואלית, ומתיר הוכחת "התרשלות סטטיסטית". הכלל פותח בפני התובע פתח לבסס את טענתו בדבר התרשלות הנתבע על ראיות סטטיסטיות גרידא (ראיות כלליות) - ראיות שכל פועלן בכך שהן מסווגות את המקרה לקטגוריה כללית של רשלנות. זאת עושה הכלל, בכך שהוא מתיר שימוש בראיות, המלמדות כי במרבית המקרים, תאונה מן הסוג שאירע לא היתה מתרחשת בלא התרשלות כלשהי. היתר זה ניתן לו, לתובע, מקום בו נסיבות המקרה לאשורן אינן ידועות, והנתבע שלט בנכס שגרם לנזק. על בסיס תפיסה זו, מסבירים פורת ושטיין את נפקותם של התנאים לתחולת הכלל, ובמיוחד כלל השליטה, אשר כוחו ביצירת אינדיבידואציה לנתבע המסוים. על גישה זו הוספנו אנו ואמרנו: בפועל, ניתן ליחס לכלל נפקות מעשית גם מקום בו הוא מעביר את נטל הבאת הראיות לבדו, או אף במקום בו הוא אך מתיר להסיק קיומה של התרשלות [כפי שהדבר בשיטות משפט אחרות – א' ר']. זאת, בהנחה שברגיל אין הדין מתיר לנו למצוא את הנתבע רשלן בהסתמך על ראיות בדבר הסתברות כללית, 'סטטיסטית', של ההתרשלות... במקרה כזה, יש נפקות לכלל, שאינו פוסל קביעת רשלנות בהסתמך על ראיות כלליות (ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539). (עוד על הכלל כפתח להוכחה סטטיסטית בדיני נזיקין, ראו ע"א 4152/03 חסונה נ' בית החולים ביקור חולים (טרם פורסם); וכן ע"א 9313/03 חביבאללה נ' בית חולים נצרת E.M.M.S (טרם פורסם)). בפרשת שטרנברג הנ"ל, ובפרשת סולן שקדמה לה (ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4) 898), התעוררה שאלה נוספת, שעניינה הראיות הרלבנטיות לבחינת התקיימות התנאי השלישי לתחולת הכלל. השופט אנגלרד הביע, בפרשת סולן, תמיכה בגישה לפיה לצורך בחינת התקיימותו של התנאי השלישי, יש להתחשב בראיות התובע בלבד. כדבריו: והנה, קיומו של התנאי השלישי של החלת הכלל 'הדבר מעיד על עצמו' הדורש עודף הסתברות לטובת גרסת הרשלנות, תנאי זה אינו נבחן על רקע מכלול הראיות, כפי שהן עומדות לנגד עיני בית המשפט בסיום כל העדויות, אלא השלב המכריע לבחינת קיומו הוא בסיום פרשת התביעה. יש לזכור כי הלכה היא שהכלל 'הדבר מעיד על עצמו' מעביר את נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע, ולא רק את נטל הבאת הראיות... לכן, לו היו בוחנים את קיומו של עודף ההסתברות בסוף כל הראיות, הרי הכלל 'הדבר מעיד על עצמו' היה מאבד כל משמעות עצמית. הנימוק לכך הוא כי מצב של עודף הסתברות לקיומה של רשלנות על יסוד מכלול הראיות, די בו כדי לחייב את הנתבע באחריות בנזיקין על-פי כללי ההוכחה הרגילים. יתרה מזו, בשלב הסופי של המשפט, כשמכלול הראיות בפני בית המשפט, אין עוד מקום לדבר על ראיות לכאורה או על הסתברות לכאורית של רשלנות. נמצא, כי בשלב זה אין כל משמעות להעברת נטל השכנוע מכוח החזקה המשפטית הקבועה בסעיף 41 לפקודה. לכן, השלב המכריע לבדיקת קיומו של תנאי ההסתברות הוא, כאמור, בסוף פרשת התביעה. העברת נטל השכנוע בשלב זה משמעותה, כי אם בסוף שלב הראיות של שני בעלי הדין מאזן ההסתברות הוא מעוין, הרי עדיין יחויב הנתבע בנזיקין, משום שלא הרים את נטל השכנוע שהועבר אליו מכוח הכלל 'הדבר מעיד על עצמו'. הנה כי כן, לפי גישה זו, אף כי מבחינה כרונולוגית מתבצעת הבדיקה בתום המשפט, הרי שבית המשפט מצווה לשוב, באורח "וירטואלי", לשלב שנסתיים קודם שהחלה פרשת ההגנה, ולבדוק האם, לאור הראיות שהובאו עד אותו שלב (קרי, ראיות התובע בלבד), עדיפה ההסתברות לקיומה של התרשלות על-פני ההסתברות להיעדרה. דעה אחרת מציעה להבחין בין הראיות הכלליות המובאות על ידי הנתבע לבין הראיות הקונקרטיות המובאות על ידו – שרק אלה הראשונות תובאנה בחשבון בעת בחינת קיומו של התנאי השלישי (כמובן, יחד עם הראיות הכלליות של התובע). לפי גישה זו, שאלת תחולתו של כלל "הדבר מעיד על עצמו" נבחנת אך ורק לאור הראיות הכלליות המובאות במשפט, על-ידי שני הצדדים, ואילו הראיות הספציפיות משמשות לשם בחינת השאלה האם עמד הנתבע בנטל שהועבר אליו. כך, למשל, אם מצויות בידי הנתבע ראיות, המלמדות כי גורמים אפשריים מסוימים הנגועים באשם, העולים מן הראיות הכלליות של התובע, לא נתקיימו בפועל במקרה המסוים, אין לכך רלבנטיות לצורך בחינת התנאי השלישי – הוכחה קונקרטית זו היא חלק מפרשת ההגנה. נראה, כי בגישה זו אחזה דעת הרוב בפרשת סולן הנ"ל (השופטת ט' שטרסברג-כהן אליה הצטרף השופט י' טירקל). 21. אלו הן, אם כן, שתי הגישות שהוצעו בפרשת סולן הנ"ל. בפרשת שטרנברג הנ"ל לא ראינו צורך להכריע ביניהן, אולם הטעמנו, כי יש לדחות גישה שלישית, לפיה על בית המשפט להביא בחשבון הכלל את מכלול הראיות שהובאו במשפט – הן הכלליות והן הספציפיות. גישה זו, אמנם, יש בצידה יתרונות מעשיים ועיוניים (ג' שני, "כלל 'הדבר מעיד על עצמו' בדיני הנזיקין – בחינה מחודשת" משפטים לה(1) 82 (תשס"ה)), אולם אין היא מתאימה לתפיסה העוברת כחוט השני לאורך ההיסטוריה של הכלל Res Ipsa Loquitur, והמגולמת גם בסעיף 41, לפיה נפקותו של הכלל היא בהעברת הנטל לנתבע. אכן, כלל "הדבר מעיד על צמו" מקים חזקת התרשלות, וכמו חזקות-מעבירות-נטל אחרות, לאחר הוכחת תנאי היסוד המקימים את החזקה (קרי – שלושת התנאים שבסעיף 41), על הצד השני להביא ראיות לסתירתה. התפיסה לפיה כל ראיותיו של הנתבע נבחנות לצורך בדיקת התקיימות התנאי השלישי, חותרת תחת מהות זו של סעיף 41. משמעות החלתה של תפיסה זו היא, כי מקום בו מתברר, לפי הראיות כולן, כי מתקיים התנאי השלישי (כלומר, כי קיומה של התרשלות מסתבר יותר מהיעדרה), לא יוכל הנתבע להרים, באמצעות ראיות אחרות, את הנטל שהועבר אליו. שהרי, כל ראיותיו, הכלליות והספציפיות, כבר נלקחו בחשבון לצורך בחינת התקיימות התנאי השלישי, ומשהסתבר כי קמה תחולה לכלל, נשלמה בפועל מלאכת המשפט בשאלות נשוא החזקה, שהרי ממילא לא יוכל הנתבע, בעזרת אותן ראיות שכבר נבחנו, לשנות את לשון המאזניים. כל זאת, בניגוד לתפיסה המקובלת, כי החלת הכלל אין משמעותה חריצת גורלה של שאלת ההתרשלות (שני, במאמרו הנ"ל). וכבר עמדה השופטת שטרסברג-כהן, בפרשת סולן, על "ההבחנה החשובה בין ההכרעה בשאלת תחולתו של הכלל לבין ההכרעה בתביעה גופה". ואנו עמדנו על כך, כי "... אם נבחנות בשלב זה [של בדיקת התקיימות התנאי השלישי – א' ר'], הראיות כולן, נוצרת זהות בין האפשרות להוכיח את קיומו של התנאי השלישי שבכלל 'הדבר מדבר בעדו', לבין האפשרות להוכיח את התביעה עצמה - אף בלא התחשבות בכלל. אם נדרש התובע להוכיח, על יסוד הראיות כולן, בסוף המשפט, את התקיימות התנאי השלישי לכלל, הרי ברי כי אם הצליח לעשות כן, ממילא הוכחה תביעתו, גם בלא הסתייעות בכלל. ואילו אם נדרש הוא לכלל הואיל ולא הוכחה תביעתו על יסוד הראיות כולן - ממילא לא יעלה בידיו, על יסוד אותן ראיות, להוכיח את קיומו של הכלל" (פרשת שטרנברג הנ"ל). 22. מן המקובץ עולה, כי בגדרי סעיף 41 לפקודה יש להבחין בין הראיות המשמשות להוכחת הכלל, לבין הראיות המאפשרות את הרמת הנטל המועבר מכוחו. השאלה היא, אפוא, היכן יעבור הקו המבחין בין אלה לבין אלה. כאן שבים אנו לשתי הגישות שהצגנו קודם, השאובות מפסק-הדין סולן: זו הסוברת כי יש להבחין בין ראיות התובע (המשמשות בשלב הראשון) לבין ראיות הנתבע (הממתינות לשלב השני); וזו המבדילה בין הראיות הכלליות (שכוחן בשלב הראשון) לבין הראיות הספציפיות (שנפקותן בשלב השני). על השיקולים הנוגעים לבחירה בין שתי גישות אלה עמדנו בפרשת שטרנברג הנ"ל: "לשאלה פנים לכאן לכאן. מחד גיסא, ניתן לסבור, כי אין הצדקה להתעלמות מראיות כלליות שהביא הנתבע, כאשר יש בכוחן של אלה לגרוע מן הראיות הכלליות שהביא התובע; זאת - אם בדרך של שלילת אפשרות קיומם של גורמים כלליים רשלניים, ואם בדרך של הצבעה על גורמים אחרים אפשריים שאינם נגועים ברשלנות. לכאורה, ניתן לומר כי הצורך להתייחס לראיות כלליות אלה עולה מן הדרישה, הקבועה בפקודה, כי בית המשפט יבחן האם אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. זאת ועוד זאת: דומה, כי אף לפי ההשקפה הגורסת 'הסתפקות' בראיות שהובאו בפרשת התביעה, אין להתעלם מתרומת הנתבע לראיות - למשל, בדרך של נגיסה בראיות התביעה בחקירה נגדית מטעמו. ואם מתרומה זו של הנתבע לראיות אין אנו מתעלמים, שמא אין מקום להתעלם גם מתרומתו בראיות המובאות בשלב פרשת ההגנה - ובלבד שאלה ראיות כלליות שאינן באות ללמד אם היתה התרשלות במקרה הקונקרטי. לפי שיטה זו תבחנה כל הראיות הכלליות (גם אלה שהובאו בפרשת ההגנה) - בעת שבוחנים את קיומו של הכלל. הראיות הקונקרטיות, לעומת זאת, נבחנות רק לאחר שהוחל הכלל, ובעת הבדיקה אם עמד הנתבע בנטל השכנוע שהועבר אליו בשל שנתקיימו התנאים שבסעיף 41 לפקודה. מאידך גיסא, ניתן לומר כי אין יסוד להבחין בין הראיות הכלליות לבין הראיות הקונקרטיות, וכשם שמן האחרונות אנו מתעלמים - קל וחומר מן הראשונות. שהרי דווקא האחרונות נוגעות למקרה המסוים עצמו, ועשויות להעיד כי לא נתקיימו בו גורמים רשלניים אפשריים או כי ננקטו אמצעי זהירות נאותים. ואם חרף זאת אין אנו נדרשים לראיות אלה, מדוע זה נדרש לראיה כללית - שפועלה דומה? השאלה איזו מן הפרשנויות האמורות, לתנאי השלישי, יש לאמץ, היא בסופו של דבר שאלה של מדיניות משפטית, ונפקותה - בהרחבה או בהצרה של מספר המקרים בהם יעבור נטל השכנוע אל הנתבע. ההלכה, כפי שנקבעה בפרשת סולן, מתירה להביא את הראיות הכלליות, שהוצגו במסגרת פרשת ההגנה, בחשבון ההכרעה בשאלת תחולת הכלל". 23. בסופו של יום, כאמור, לא נדרשנו, בפרשת שטרנברג, להכריע בנקודה זו. מבקשים אנו היום להשלים את החסר. לאחר ששקלתי בדבר, דעתי היא כי הגישה הראויה היא זו המביאה בחשבון, בעת בחינת התקיימותו של הכלל, את הראיות הסטטיסטיות של התובע ושל הנתבע גם יחד. הטעם העיקרי לכך הוא, שאין מקום ליתן לתובע "בלעדיות" על האפשרות להביא ראיות כלליות. אינני מוצא הצדקה להעמיד את הנתבע במצב שבו הועבר אליו נטל ההוכחה, מבלי שהתאפשר לוֹ ולוּ לסתור את הראיות שהובאו כנגדו, לעניין תחולת החזקה, או להביא ראיות משלו באותו עניין (שני, במאמרו הנ"ל). קביעת "התרשלות סטטיסטית" של הנתבע, על יסוד ראיות התובע בלבד, מבלי שאלה עברו במסננת הראיות הנגדיות שמאותו סוג, שמביא הנתבע, נראית תוצאה מרחיקת לכת. יפים לכאן דבריה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת סולן הנ"ל: ...בעל דין הרוצה להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה (תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). חובה זו היא בעלת משמעות מיוחדת בתביעות בשל רשלנות רפואית, שאז תלויה הן הוכחת החבות והן הוכחת הנזק, בחוות דעת כזו. אילו נבחן קיומם של תנאי הכלל רק על בסיס החומר הראייתי שהוצג על -ידי התובע, התוצאה הייתה כי ברוב המכריע של המקרים היה על בית המשפט להחיל את הכלל ולהעביר את נטל השכנוע בדבר העדר רשלנות אל כתפי הרופאים. תוצאה זו אינה נראית לי, באשר היא אינה מתיישבת עם מדיניות משפטית ראויה. ההתערבות הרפואית טיפולית או כירורגית, באה על רקע מצב של חולי או פגיעה גופנית או נפשית. לא תמיד ניתנים אלה לשיפור או ריפוי מלא או חלקי או בכלל ולא אחת צפוי המצב להתדרדר ללא כל רשלנות מצד הרופאים, כגון: ניתוח שלא הביא לתוצאה המיוחלת או ניסיון למנוע החמרת מצב, שלא צלח. אין המשפט אמור להעמיד את הרופאים במצב של "אשמים" לכאורה ולהעביר באופן גורף את נטל השכנוע לשכמם על סמך ראיות התובע בלבד. טעם זה נותן משנה תוקף להכרעה בשאלת החלת הכלל בסוף המשפט על סמך החומר הראייתי כולו ולא רק על סמך ראיות התביעה. על כן, סבור אני כי במסגרת ההוראה הקיימת בפקודה, ובהתחשב בהלכות שנפסקו בבית משפט זה ובשיקולי המדיניות שלעניין, ראוי לאמץ את הגישה לפיה על בית המשפט לבחון, בעת בדיקת התקיימותו של כלל "הדבר מעיד על עצמו", את הראיות הכלליות כולן – אלה מטעם התובע ואלה מטעם הנתבע. הראיות הספציפיות, במידה וקיימות, יילקחו בחשבון בשלב בו נשאלת השאלה האם עלה בידי הנתבע להרים את הנטל שהועבר אליו מכוח הכלל. כפי שנפסק: "משהועבר הנטל אל כתפי הנתבע, יוכל הוא להרים נטל זה באחד משני אופנים. האחד, על-ידי שיוכיח את התרחיש שגרם לנזק שאיננו תרחיש עוולתי, לאמור, איננו פרי רשלנות מצדו. השני, כי אף שאיננו יודע את הסיבה שהביאה לנזק, יוכיח שפעל בסבירות הראויה ומעשיו אינם נגועים ברשלנות" (דברי השופטת שטרסברג-כהן בפרשת סולן הנ"ל). 22. ועתה – לענייננו. נסיבות המקרה שלפנינו מזכירות במשהו את אחת הפרשות בהן עסקנו לאחרונה – ע"א 2176/94 מדינת ישראל נ' טבנג'ה, תק-על 2003(2) 787, שם פסק השופט י' אנגלרד לאמור: ואמנם, עדותו של התובע הייתה כי נפגע על ידי ריקושט של כדור שפגע בדלת החנות. כן העידו עדים נוספים כי שמעו יריות. בנוסף לכך, צוין בדו"ח של בית החולים, בסמוך ליום האירוע, כי התובע נפגע על ידי כדור ובתעודה מאוחרת יותר נכתב כי התובע נותח והוצאו מפניו גופים זרים. רשאי היה בית המשפט המחוזי להסיק מראיות אלה כי התובע נפגע מיריית כדור של חיילי צה"ל. אכן, מלבד העדר דיווח ביומן המבצעים - שהיא ראיה שלילית - לא הושמעה ראיה חיובית כלשהי בדבר יריות מצד גורם אחר. לאור מסקנה זו, לפיה אכן נפגע התובע מירי של חיילי צה"ל, מתעוררת השאלה - לצורך הטלת אחריות בעוולת הרשלנות - אם הירי בוצע תוך כדי התרשלות, אם לאו. אמת, נטל ההוכחה מוטל בנדון - כרגיל - על התובע. אולם, התובע אינו יכול להסביר או להצביע על נסיבות הירי, שכן לגרסתו אין הוא יודע כיצד ומדוע בוצע הירי. המדינה, מאידך גיסא, לא הביאה שום ראיה כי בנסיבות העניין היה צורך בשימוש בנשק חם מצד החיילים. בנסיבות מיוחדות אלה, בהן בית המשפט השתכנע שנורו יריות על-ידי חיילי צה"ל, מבלי שהועלתה, כאמור, טענה כלשהי בדבר הצורך להשתמש בנשק, מסתבר יותר שהייתה רשלנות כלשהי מצד מי מבין החיילים שירה את היריה שפגעה בתובע. כך, שכן פגיעה מנשק חם בעובר אורח במהלך פעילות צה"ל מבלי שמובא הסבר כלשהו לשימוש בנשק, מתיישבת יותר עם מעשה התרשלות בירי מאשר עם אי התרשלות. במובן זה, נטל הבאת הראיות עובר לכתפי המדינה, ומשלא עמדה בו, יש להטיל עליה אחריות ברשלנות. יצוין, כי גם לו היה מובא הסבר כלשהו לשימוש בנשק, לא היה בכך כדי להותיר בהכרח את הנטל על נושאו המקורי, הוא התובע; שאלת העברת הנטל צריכה להיבחן בכל מקרה על-פי נסיבותיו. בנסיבות המקרה שבפנינו, כאמור, מתקיימים התנאים לשם העברת הנטל לכתפי המדינה. מדברים אלה נראה כי השופט אנגלרד לא נזקק באותו מקרה לכלל "הדבר מעיד על עצמו", שהרי דובר הוא בהעברת נטל הבאת הראיות, וכאמור, לפי הלכת נוימן, הנטל המועבר לנתבע מכוח הכלל הוא נטל השכנוע דווקא (ראו גם י' אנגלרד, הכלל "הדבר מדבר בעדו" בדיני הנזיקין (תשכ"ה); והשוו לע"א 600/86 עמיר נ' קונפינו, פ"ד מו(3) 233, 240, שם קובע המשנה לנשיא (אז השופט) ת' אור, בלא שהוא מתבסס על סעיף 41, כי "הלכה היא, שלעתים יש בנסיבות אופן קרות המקרה כדי להצביע על רשלנות לכאורה מצד הנתבע, ובמקרה כזה עובר נטל הראיה אל הנתבע להראות, שעל-אף ההסתברות לכאורה בדבר קיום התרשלות מצדו, לא כן הוא"). אולם כך או כך, ברי כי קיים שוני משמעותי בין המקרה שנדון בפרשת טבנג'ה הנ"ל למקרה כאן. בפרשת טבנג'ה, לא הציגה המדינה כל הסבר לשימוש בנשק חם. בנסיבות אלה, כך נפסק, "פגיעה מנשק חם בעובר אורח במהלך פעילות צה"ל מבלי שמובא הסבר כלשהו לשימוש בנשק, מתיישבת יותר עם מעשה התרשלות בירי מאשר עם אי התרשלות". שונים פני הדברים בענייננו. בית המשפט המחוזי פסק, וקביעתו בעינה עומדת, כי "אין לשלול במקרה זה את היזקקות הכח לאמצעים של ירי לאור היקף ההתפרעות והיחס המספרי בין תושבי המקום המעורבים בה לבין חיילי צה"ל...". אכן, אין בעובדה שהירי היה מוצדק, כשלעצמה, משום "תעודת ביטוח" מפני הטלת אחריות בגין התרשלות בשימוש בנשק. גם בנסיבות של חירום, השימוש באמצעים השונים המצויים בידי חיילי צה"ל חייב להיות סביר (הן מבחינת בחירת האמצעים והן מבחינת אופן הפעלתם). אולם, השאלה עליה מצווים אנו להשיב בשלב זה – של בחינת התקיימות התנאים לתחולת סעיף 41 לפקודה – היא זו: האם, לפי ניסיון החיים, פגיעתו של אדם שנקלע (ולוּ כעובר-אורח) למקום בו נעשה שימוש, שהוא כשלעצמו מוצדק, בנשק, על-מנת לפזר הפרות-סדר אלימות, מתיישבת יותר עם קיומה של התרשלות מאשר עם היעדרה? לשאלה זו יש להשיב בשלילה. באזור אשר בו נערך קרב ממש בין קומץ חיילים לבין המון המשליך אבנים, ברזלים ובקבוקים, וישנו חשש לאיבוד שליטה של הכוח במצב או לפגיעה באנשיו, והדבר מצריך ירי (במקרה שלפנינו, לפי דו"ח האירועים, מדובר כנראה בירי מדוד של כדורי גומי ופלסטיק בלבד, אם כי הדברים אינם לגמרי ברורים), עלול אדם השוהה בקרבת מקום להיפגע, למרות היעדרה של התרשלות מצד החיילים. 23. בענייננו, קיימת כפי שראינו עמימות ראייתית מלאה על נסיבות המקרה. לעיתים, אף כי הנסיבות המדויקות של המקרה אינן ידועות, ישנם ממצאים העשויים להאיר מקצת מן הנסיבות ולהשפיע על השאלה האם, אכן, קמה התרשלות במקרה המסוים. כך, למשל, לא הרי אדם הנפגע בשטח המריבה ממש, כהרי אדם הנפגע מכדור שחודר את חלון ביתו או פוגע בדלת חנותו (השוו: פרשת טבנג'ה הנ"ל); לא הרי אדם מבוגר הנוטל חלק באירוע האלים או נראה כנוטל בו חלק, כהרי ילד רך בשנים, שבאופן ודאי אינו שותף לעימות, או קטין המצוי במנוסה (השוו: פרשת חמד הנ"ל); לא הרי ירי מדוד ומבוקר כהרי ירי מסיבי "ללא גבולות גזרה" או בתנאים שאינם מאפשרים ירי מכוון ומדויק (השוו: פרשת חמד הנ"ל). כל אלה נתונים רלבנטיים, וככל שאינם מסירים את העמימות העובדתית, עד כדי ייתור הצורך להיזקק לכלל, יש בהם תועלת לצורך הגדרת קבוצת ההתייחסות או תחום ההתייחסות של הראיות הכלליות. כך, לא הרי ההסתברות הכללית במקרה של ירי מסיבי כהרי ההסתברות הכללית במקרה של ירי מדוד, וכיוצא באלה. 24. על כל פנים, בענייננו, אין כלל נתונים מן הסוג האמור. לא ידוע האם המנוח נטל חלק כלשהו בהפרות הסדר; לא ידוע היכן בדיוק היה מצוי בעת שנפגע. אין גם כל נתון אחר שעשוי להטות את כף המאזניים (הסטטיסטית) לכיוון ההתרשלות. כל שידוע הוא, כאמור, כי המנוח נהרג מירי בעת שכוח צבאי קטן בהיקפו נאלץ להשתמש בנשק על-מנת לפזר הפרות-סדר אלימות ולהגן על חיי אנשיו. בנסיבות אלה לא סגי כדי להביאנו למסקנה כי מתקיים התנאי השלישי הקבוע בסעיף 41 לפקודה. די בכך כדי להביא לדחיית הערעור בעניין תחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו", במקרה זה. 25. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין, כי ספק אם מתקיים, במקרה הזה, התנאי הראשון הקבוע בסעיף 41 לפקודה. זאת, בהתחשב בעדות בתו של המנוח, המציגה גרסה לגבי אירוע הנזק. לאור מסקנתי בדבר אי-התקיימות התנאי השלישי לתחולת הכלל, אין לי צורך להיכנס לעובי הקורה, בעניין זה, ככל שהדברים נוגעים למקרה המסוים שבפנינו. עם זאת, אבקש להתוות אמת-מידה כללית לבחינת מקרה כגון זה, שבו בוחר התובע להציג בבית המשפט גרסה עובדתית, ומבקש, באופן חלופי, לסמוך על כלל "הדבר מעיד על עצמו". התנאי הראשון לתחולת הכלל דורש, כזכור, כי "לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק". תנאי זה – תנאי אי-הידיעה – גם הוא פשט ולבש צורה לאורך השנים. הדגש החשוב ביותר, שאף קיבל ביטוי מפורש בהצעת הקודיפיקציה, הוא כי המוקד של תנאי זה אינו גלום בשאלת ידיעתו של התובע (בפועל או בכוח) בעת התרחשות התאונה, אלא בשאלה האם נתבררו נסיבות המקרה לאשורן עד תום המשפט (ראו פרשת שטרנברג הנ"ל; והשוו למשל לדברי הנשיא אגרנט, בפרשת נוימן הנ"ל, בעמ' 257). אכן, אם בשעת האירוע לא ידע התובע – אף לא יכול היה לדעת – מניין באה לו הרעה, אולם עד המשפט או אף במהלכו הוסר מעטה העמימות באופן שבית המשפט יודע את שאירע – אין כל טעם לפנות לראיות סטטיסטיות. כשאין מסתורין – אין תחולה לכלל (McKeown v. C.N.R. [1922] 3 W.W.R. 1009, 1011). 26. יחד עם זאת, נראה כי עשוי להיווצר קושי של ממש בבחירה של התובע להציג גרסה בדבר התרשלות ספציפית של הנתבע, ובמקביל, "לשריין" לעצמו את כלל "הדבר מעיד על עצמו", למקרה שבו יתברר כי לא עלה בידיו להוכיח את גרסתו. שאלה זו עצמה נדונה בקנדה. תחילה נפסק שם, כי מקום בו בוחר הנפגע להציג גרסה ספציפית אודות התרחשות התאונה, אין ביכולתו לפנות – לאחר שהנתבע הפריך גרסה זו – לכלל "הדבר מעיד על עצמו" (Curry v. Sandwich, Windsor and Amherstburd R. W. Co. (1914) 7 O.W.N. 140). אלא שדברים אחרים נאמרו על-ידי בית המשפט לערעורים של מחוז אונטריו, בפסק-הדין Neal v. The T. Eaton Co. Ltd. [1933] O.R. 573, שם נפסק, כי: "… I think that it is wholly open to a plaintiff to allege an injury sustained while the defendant owes him the duty of care to avoid such injury, and under circumstances, in which such occurrence would not normally happen, to say 'I think, and will try to prove that the particular occurrence which caused my injury was due to certain specific acts or omission of yours, but if I fail to prove these, I call upon you to show that it was not caused by your negligence". בית המשפט פסק, אפוא, כי העובדה שתובע בנזיקין ניסה להוכיח מעשה רשלני ספציפי מצד הנתבע, אין בה, כשלעצמה, כדי לשלול ממנו את האפשרות להסתמך על הכלל Res Ipsa Loquitur. גישה זו אומצה בפרשות נוספות, במחוזות שונים של קנדה (ראו למשל Hansen v. Weinmaster, [1951] O.W.N. 868; Sisters of Charity of the Immaculate Conception v. Fudge (Robert J.) Ltd., [1988] 87 N.B.R. (2d) 119; Letnik et al. v. Municipality of Metropolitan Toronto, [1985] 32 A.C.W.S. (2d) 285; Lee et al. v. Insurance Corp. of British Columbia, [1984] 27 A.C.W.S. (2d) 31; Cadillac Fairview Corp. Ltd. V. Tatsiopoulos, [1980] 3 A.C.W.S. (2d) 483). בדומה, נאמרו בפסק-הדין Cowan et al. v. Harrington, [1938] 3 D.L.R. 271, 283 הדברים הבאים: "It is contended by the defendant that if the plaintiffs give evidence of specific acts of negligence, they cannot rely on the doctrine of res ipsa loquitur and in support of this proposition counsel cited the cases of Canivet v. Brown's Bread Ltd., [1930] 1 D.L.R. 519; 64 O.L.R. 580 and Curry v. Sandwich, etc., R. Co. (1914), 18 D.L.R. 685; 19 C.R.C. 210, both being cases decided by a single judge. It was said in these cases that while the plaintiff might rely upon the doctrine of res ipsa loquitur yet if he elects to adduce evidence of negligence he thereby waives the application of that maxim. With respect, I do not think this view is correct. The principle is rather as laid down by the Ontario Divisional Court in Comber v. Toronto R. Co. (1922), 22 O.W.N. 591, at p. 592 as follows: -- 'The doctrine of res ipsa loquitur amounts really to a statement of a rule of evidence; it does not relieve the plaintiff, in a case in which it applies, from the necessity of proving negligence -- it merely makes the fact of the happening of the accident stand as evidence of negligence, to be considered, along with all the other evidence in the case, in arriving at a conclusion whether there was or was not negligence on the part of the defendant causing the accident'." גישה דומה השמיע בית המשפט העליון בישראל, בע"א 101/81 דג נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 32. שם נטען, כי התובע מנוע מלסמוך על כלל "הדבר מעיד על עצמו, לאחר שבכתב-תביעתו ייחס לנתבעת מעשי רשלנות ספציפיים. בית המשפט העליון דחה טענה זו, בקבעו: אין בכך כלום, כי תובע משתית תחילה תביעתו על רשלנות ספציפית, תוך אמונה ותקווה כי יעלה בידו להוכיח זאת. אך גם אם אינו מצליח בכך, עדיין אינו מנוע מלסמוך על הכלל "הדבר מדבר על עצמו", אשר הינו הוראת דין מדיני הראיות להוכחת הרשלנות... לכלל זה אין אופי עצמאי, וכאשר מעצם אירוע הנזק מסתבר, שהייתה מצד הנתבע רשלנות, שגרמה לנזק, אין לשלול מהתובע את האפשרות לסמוך על הכלל, ובלבד שנתקיימו התנאים הנדרשים בגוף הסעיף... בדומה, נפסק בע"א 8425/02 בדר נ' פארוק, פ"ד נח(2) 673, כי אין לשלול את תחולתו של כלל "הדבר מעיד על עצמו", אך מן הטעם שהתובע הציג גרסה באשר לאופן אירוע התאונה: בתיאור שמוסר הנפגע מפרי התרשמותו האובייקטיבית על אודות אופן אירוע התאונה אין כדי לחסום את טענתו כי לאמיתו של דבר לא ידע, ולא יכול לדעת, אל נכון, את הנסיבות האמיתיות שבגללן נפגע. הלוא הלכה מיוסדת היא כי התבטאות של בעל-דין, לרבות עדותו שתוכנה מנוגד לעניינו או תומך בצדקת עמדתו של בעל-הדין היריב, אינה נתפסת כהודאה 'פורמאלית', אלא כ'ראיה כשאר הראיות ובין שאר הראיות' (כביטויו של השופט הלוי בע"א 211/63 יחזקאל נ' קלפר, פ"ד יח(1) 563, בעמ' 572). משמעות הדבר היא כי 'אין מניעה, אם הגיע בית-המשפט לכלל דעה, שגירסת התובע איננה נכונה, שיפסוק אף-על-פי-כן לטובת התובע, באם לפי הראיות האחרות זכאי התובע לכך' (דברי השופט י' כהן בע"א 724/70 חמדאן נ' פחמאווי, פ"ד כה(2) 785, בעמ' 788. ראו והשוו ע"א 279/89 "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' דמתי, פ"ד מז(3) 156, בעמ' 164-163). המקרה שלפנינו הוא דוגמה טובה לתחולת הכלל האמור. התייחסות לעניין קרוב באה גם מפי הנשיא אגרנט בפרשת נוימן הנ"ל. נאמר שם (בעמ' 257), כי המצב של חוסר ידיעתו של התובע לגבי הסיבה המדויקת לקרות התאונה – לפי דרישת התנאי הראשון – מתייחס לזמן התרחשות התאונה. לעמדה זו אין אנו שותפים, כאמור, אולם לענייננו מעניינים הדברים שאמר הנשיא אגרנט בהסבירו את עמדתו זו: המצב של אי-ידיעה על סיבת התאונה, אליו התכוון המחוקק, הוא המצב של אי-ידיעה אישית, דבר המוכח על-ידי הנסיבות החיצוניות, שאפפו את התאונה. נניח, כי אחרי התאונה שמע התובע מפי אדם אחר על הסיבה הממשית, שגרמה להתרחשותה, וכן שסיבה זו אינה מתיישבת עם רשלנות הנתבע, עובדה זו אין פירושה, כי התנאי לא נתמלא, שהרי מי יתקע לתובע כף שאותה עדות היא מהימנה, באין לו ידיעה אישית על הסיבה האמורה, דבר המוכח - זה מובנו של התנאי - על-ידי נסיבות המקרה בזמן שהן התרחשו. גם ברור הוא, שבמקום שבוחר התובע להביא עדות ישירה, מפי אדם אחר, על הסיבה הממשית, שגרמה לתאונה ואשר בגללה הוא מייחס לנתבע התרשלות, אך אותה עדות איננה מהימנה בעיני בית -המשפט, עדיין יהיה בידו להסתמך על הכלל שלנו, ובלבד שנתמלאו שני התנאים האחרים. אמור מעתה: התנאי של אי-ידיעה (בשל העדר אמצעי הידיעה) מתייחס בהכרח לזמן התרחשות התאונה לאור נסיבותיה החיצוניות. הנה כי כן, אדם שאיננו יודע באופן אישי את נסיבות התאונה, ומבקש להוכיחן באמצעות עדותו של אחר, אינו מנוע מלסמוך על הכלל, אם מתברר כי העדות של האחר אינה מהימנה ואין בה כדי להסיר את העמימות הראייתית. במצב כזה נסיבות המקרה לא נתבררו לאשורן עד תום המשפט; והתובע – הוא ביקש לעשות את המיטב על-מנת להוכיח את מעשהו הרשלני של הנתבע, ומשכשל (לאור חוסר-מהימנותו של העד), אין לבוא עמו חשבון, בדרך של שלילת אפשרותו למצוא לעצמו רווח והצלה בכלל "הדבר מעיד על עצמו". 27. ואכן, סבורני, כי בשאלה זו, הנוגעת לאפשרותו של תובע להציג גרסה עובדתית, ולחלופין לסמוך על כלל "הדבר מעיד על עצמו", אין לקבוע מסמרות, אלא לנהוג, בכל מקרה ומקרה, על-פי צו השכל הישר. ביסודו של דבר, הצגת גרסה עובדתית בדבר נסיבות המקרה, והסתמכות על כלל "הדבר מעיד על עצמו" – יכול שתהיינה בבחינת תרתי-דסיתרי. נראה כי ברגיל, קשה יהיה ליישב הצגת גרסה עובדתית ברורה עם פנייה לכלל "הדבר מעיד על עצמו", שהרי אם טוען התובע כי ידועות לו נסיבות התאונה, יתכבד ויוכיח אותן. כלל "הדבר מעיד על עצמו" אינו בבחינת מפלט-לעת-חירום, לאחר שבית המשפט דוחה את הגרסה העובדתית שהוצגה על-ידי התובע. אלא שיתכנו בהחלט מקרים, שבהם אין הנפגע מתיימר להציג ראיות ישירות בדבר ההתרחשות, או לדעת באופן חד-משמעי מה ארע. יחד עם זאת, מנסה הוא, ככל יכולתו, לשער, להסיק ולהוכיח, מה גרם לנזקו. ניסיון זה, לשרטט תרחיש רשלני ספציפי, גם אם כשל, לא בהכרח יהא בו כדי למנוע מן הנפגע את הטענה החלופית, בדבר התקיימות התנאים לתחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו". בהקשר זה, יבחן כאמור כל מקרה על-פי נסיבותיו – האם הצגת הגרסה העובדתית על-ידי התובע שמטה את הקרקע מתחת לכלל, אם לאו. סיכום הדברים: לא נמצא לי טעם ראוי להתערבות בקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה לא נתקיימו, בנסיבות המקרה הזה, התנאים לתחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו". סוף דבר 28. משדחינו את טענות המערערים לגבי תחולת החזקות הקבועות בסעיפים 38 ו- 41 לפקודה, ומשלא נמצא עיגון מספיק בראיות לטענה כי בוצעה עוולה נזיקית כלפי המערערים, אין מנוס מדחיית הערעור. כפי שציין בית משפט קמא, נסיבות המקרה הן מצערות ביותר, והן תוצאת העימות המתמשך המתנהל באזורנו. בפרשת חמד הנ"ל כתב הנשיא א' ברק את הדברים האלה: האינטרס הציבורי במניעת התפרעויות, זריקות אבנים וחסימת כבישים באיזור הוא רב. המפקד הצבאי, השולט באיזור, חייב לנקוט באמצעים כדי להבטיח את שלום הציבור. תוך כדי נקיטה באמצעים שכאלה עלולים חיילים, שוטרים ותושבים באיזור להיפגע. זוהי מציאות חיים שיש לקחתה בחשבון. אין למנוע את הפעילות הבטחונית שנועדה לקיים סדר וחוק אך ורק בשל החשש של פגיעה למי שמצוי בזירת האירוע... אכן, לאור הסיכונים והסכנות הבטחוניות שהתפרעויות אלימות, חסימות כבישים וזריקות אבנים באיזור גורמות, אינטרס הציבור הוא כי יינקטו אמצעים למניעתם, גם אם משמעות הדבר הינה פגיעה אפשרית ברכוש או בגוף. אין להימנע מפעולות לאכיפת החוק והסדר באיזור רק משום שיש בהן סכנה אפשרית לפגיעה... עם זאת, לא כל התנהגות של שוטרים, בנסיבות אלה, היא סבירה. השוטרים אינם רשאים לעשות הכל על מנת לשכך מהומות ולהשליט סדר. יש לנקוט רק באותם אמצעים שהם סבירים בנסיבות העניין. הפרעה או סיכון ביטחוני אינם יוצרים היתר לפעול שלא בסבירות. סיכון ביטחוני הוא נסיבה חשובה שמשפיעה על אמצעי הזהירות שסביר לנקוט בהם בנסיבות העניין. דברים אלה נאמרו ביחס לאירוע משנת 1990. האירוע נשוא ענייננו התרחש בשנת 1989. שנים חלפו מאז – המציאות נותרה מורכבת וקשה כשהיתה. במסגרת ההתמודדות עם מציאות זו נדרשים כוחות הביטחון לנקוט בפעולות סבירות להשלטת הסדר, לדיכוי התפרעויות ולהגנה על חיי אדם. עליהם להקפיד למלא את תפקידם, ולקדם את האינטרס הציבורי בשמירה על החוק והסדר, תוך שמירה על אמות-המידה שמתווה המשפט. כך, גם במצבים של חירום או סכנה. במקרה זה, שתוצאתו קשה, לא הוכחה סטייה מסטנדרטים אלה. הערעור נדחה. בנסיבות המקרה, הייתי נמנע ממתן צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת א' חיות: הירי, אשר כתוצאה ממנו, ככל הנראה, נפצע ונהרג אמין פואד אלעבד (להלן: המנוח), התרחש בעיצומה של פעילות צבאית לפיזור הפרות סדר קשות בעיר רפיח. אל מול הכוח הצבאי הקטן יחסית ניצבו אלף ויותר מבני המקום והשליכו אבנים, ברזלים ובקבוקים. בנסיבות אלה, נחשף הכוח לסכנה מיידית של פגיעה בנפש והשימוש שנעשה בנשק לפיזור המתפרעים נדרש להגנה על חייהם של חיילי הכוח. אלו הם קווי המיתאר הכללים של האירוע שבמהלכו נהרג המנוח, כפי שפורטו בדו"ח האירועים שהגישה המשיבה. דו"ח זה אומץ בפסק-דינו של בית-משפט קמא כתשתית העובדתית היחידה לביסוס ממצאיו, בהעדר עדות מטעם התביעה עליה היה בית-המשפט מוכן לסמוך. בהינתן מסכת עובדתית זו, מקובלת עלי מסקנתו של חברי השופט ריבלין כי אין בשימוש בנשק, אף שהוא כשלעצמו חפץ מסוכן, כדי להקים עילה להעברת נטל הראיה אל כתפי הנתבע מכוח חזקת ההתרשלות שבסעיף 38 לפקודת הנזיקין. אכן, לעניין תחולתו של סעיף זה יש להביא בחשבון את מכלול הנסיבות האופפות את השימוש ב"דבר המסוכן". ההצדקה לחזקת הרשלנות שבסעיף 38 נעוצה בסיכון המיוחד והמוגבר שיוצר בעל החפץ המסוכן או הממונה עליו לסביבתו. אולם, כאשר השימוש בחפץ המסוכן נועד להתמודד עם נסיבות חיצוניות שהן מסוכנות כשלעצמן – למשל כאשר חייל מתגונן מפני הקמים עליו – החפץ המסוכן אינו יוצר סיכון יוצא-דופן לסביבתו. בנסיבות כאלה, השימוש בנשק הינו הכלל ולא החריג ואין הצדקה להעברת נטל הראיה אל שכם הנתבע. רשלנותו של הנתבע בנסיבות אלה וחובת הזהירות המוטלת עליו ראוי, אפוא, שיבחנו על פי אמות המידה הרגילות הנוגעות לעוולת הרשלנות ובלא שתעמוד לחובתו כבר בפתח הדברים חזקת רשלנות. כמו-כן, מקובלת עלי מסקנתו של חברי השופט ריבלין כי די בנסיבות המסוכנות שנוצרו במקום כפי שתוארו לעיל, כדי לשלול את התקיימותו של התנאי השלישי הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, לעניין תחולת הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו". אשר לסוגיות המשפטיות הנוספות אותן העלה חברי בפסק-דינו, אלה אינן נדרשות לצורך ההכרעה במקרה שלפנינו ונראה לי כי ניתן להותירן בצריך עיון. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: מסכים אני עם חברי השופט ריבלין, כי דין הערעור להידחות, שכן לא עלה בידי המערערים להוכיח רשלנות מצד המשיבה, ומשום שבנסיבות העניין, אין תחולה ל"חזקות התרשלות" המעבירות את נטל ההוכחה אל כתפי המשיבה. 1. באשר לחזקה בעניין "דבר מסוכן", כפי שמציין חברי, התנאים לתחולת החזקה הותוו בע"פ 74/62, 81, 238 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(3) 1478 (להלן – הלכת פישמן). הלכת פישמן עיצבה את התפישה לפיה סעיף 38 חל רק במקרים של עזיבה או מסירה של הדבר המסוכן. הלכת פישמן היכתה שורש בפסיקותיו של בית משפט זה ובפסיקותיהן של הערכאות האחרות. חברי מבקש שלא להכריע באשר לתוקפה של הלכת פישמן היום, בקבעו כי סעיף 38 אינו חל בענייננו מטעם אחר; לשיטתו, אין תחולה לחזקת "דבר מסוכן" במצבים בהם הנתבע נאלץ לעשות שימוש ב"דבר מסוכן" על מנת להתמודד עם נסיבות מסוכנות העומדות מולו, והוא עושה שימוש ב"דבר המסוכן" על-פי ייעודו ועל-פי טבעו, על מנת למנוע את הרע המתרגש ובא. מקובלת עלי התוצאה, כי בנסיבות המקרה חזקת "דבר מסוכן" לא חלה, אם לפי תנאיה ההיסטוריים ואם לאור עמדת חברי, השופט ריבלין. את ההכרעה בין שתי העמדות אוכל להשאיר לעת מצוא. 2. באשר לחזקת "הדבר מעיד על עצמו" (סעיף 41 לפקודת הנזיקין), מסכים אני עם חברי השופט ריבלין וחברתי השופטת חיות כי לא מתקיים התנאי השלישי לתחולת החזקה. המנוח נפגע במהלך פעילות כוחות צה"ל לשם פיזור הפרות סדר קשות בעיר רפיח. הפרות הסדר היו חלק ממערך כולל של הפרות סדר בהן היו נפגעים בגוף, אזרחים וחיילים, ישראלים ופלסטינים. הן היו חלק מהתקוממות ("אינתיפאדה") שהחלה בשלהי שנת 1987 בשטחי יהודה שומרון ועזה, איזור שהיה נתון לשליטתו של מושל צבאי. היא התאפיינה בהפגנות, בהבערות צמיגים, בשביתות, בהשלכות אבנים ובקבוקי תבערה לעבר כוחות צה"ל ואזרחים ישראליים, בדקירות ובשימוש בנשק קר ולעתים אף בנשק חם (ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 4). במצב דברים זה, היה "המפקד הצבאי, השולט באיזור, חייב לנקוט באמצעים כדי להבטיח את שלום הציבור. תוך כדי נקיטה באמצעים שכאלה עלולים חיילים, שוטרים ותושבים באיזור להיפגע. זוהי מציאות חיים שיש לקחתה בחשבון. אין למנוע את הפעילות הבטחונית שנועדה לקיים סדר וחוק אך ורק בשל החשש של פגיעה למי שמצוי בזירת האירוע" (ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 511-512). 3. על פי התשתית העובדתית שלפנינו, המנוח שהה במקום בו התרחשו הפרות סדר חמורות בידי המון רב. ייתכן שנקלע לזירת האירוע כעובר אורח תמים. ייתכן שנטל חלק בהתפרעות. מיקומו ופועלו של המנוח באותן הפרות סדר אינם ידועים. אך אין חולק כי שהה באיזור ההתפרעות. הוא נהרג מפגיעת כדור, בעת שכוח צבאי קטן בהיקפו השתמש בירי על מנת לפזר את הפרות הסדר האלימות ולהגן על חיי אנשיו. עצם השימוש בירי באותן נסיבות היה סביר, נוכח הסכנה שנשקפה לחיילי הכוח. הירי היה ירי מבוקר (מספר כדורים בודדים של R.B-2) שביצעו שלושה קצינים. בנסיבות אלה, אכן אין מקום לקביעה כי הפגיעה במנוח - בין אם היה שותף בהתפרעות ובין אם היה עובר אורח תמים - מתיישבת יותר עם אי נקיטה באמצעי זהירות מאשר עם נקיטה בזהירות סבירה. לפיכך, אין להעביר את נטל הראיה למשיבה לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין. נוכח מסקנתי זו, אבקש להותיר בצריך עיון את הסוגיות האחרות בהן דן חברי בקשר לסעיף 41 לפקודת הנזיקין. ה נ ש י א הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. ניתן היום, ח' בשבט התשס"ו (6.2.06). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 96010710_P04.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il