אברהם מטטוב נ. היועץ המשפטי לממשלה

פסק-דין בתיק ע"פ 10669/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10669/05 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: אברהם מטטוב נ ג ד המשיב: היועץ המשפטי לממשלה ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בתפ"ח 1005/02 מיום 2.10.2005 בפני כבוד השופטים י' טימור, ח' סלוטקי, ו' מרוז תאריך הישיבה: כ"ד בניסן תשס"ז (12.4.07) בשם המערער: עו"ד איתי הרמלין בשם המשיבה: עו"ד אבי וסטרמן פסק-דין השופט ע' פוגלמן: מבוא 1. ביום 7.12.2002 נרצחה אינה מטטוב (להלן:"המנוחה") בדקירות סכין על ידי בעלה, אברהם מטטוב, הוא המערער שלפנינו. בעקבות כך, הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע כתב אישום בו יוחסו למערער עבירות של רצח בכוונה תחילה והחזקת סכין למטרה שאינה כשרה לפי סעיפים 300(א)(2) ו-186(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:"החוק"). בית המשפט המחוזי (סגן הנשיא י' טימור והשופטות ח' סלוטקי וו' מרוז) הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו. בגין הרשעתו, נגזר על המערער עונש של מאסר עולם תוך שנקבע, כי התנאים להפחתה בעונש הקבועים בסעיף 300א לחוק אינם מתקיימים בו. הערעור שלפנינו נסב על גזר הדין בלבד, ועיקרו בטענה כי מצבו הנפשי של המערער בעת ביצוע העבירות מצדיק הפחתה בעונש מכוח הסעיף האמור. נפנה, בראשית הדברים, לתיאור התשתית העובדתית המתוארת בהכרעת הדין. התשתית העובדתית 2. אלה הן העובדות שאינן שנויות במחלוקת: ביום הרצח שהתה המנוחה, ועימה חברתה, אולגה גרילוב (להלן:"אולגה"), באורחן בקיבוץ "רוחמה" (להלן:"האורחן") לרגל כנס לעובדים בחברה פלונית בו השתתפו השתיים. עם סיום הפעילות היומית, בשעה 02:00 לערך, התקשר אליהן רומן חודצ'ניק (להלן:"רומן"), אחד הפעילים בכנס, והודיע להן כי הבחין במערער מגיע למקום. בהמשך, התקשר המערער למנוחה והודיע לה כי בתה הקטנה חלתה, ועל כן הוא מגיע לאורחן על מנת להסיעה לביתה. ברם, כאשר התקשרה המנוחה לביתה על מנת לדרוש בשלום בתה, התברר כי הבת בריאה לחלוטין. המנוחה והמערער, אשר עמד מתחת לחלון החדר בו שהתה, ניהלו בטלפון דין ודברים נוקב. אולגה, מצידה, התרחקה מהמקום וישבה על ספסל מחוץ למבנה. כעבור זמן מה ניגש אליה המערער, שאל אותה מדוע המנוחה רוצה להתגרש ממנו וציין בפניה כי הוא מתכוון לישון ברכבו. 3. בשעה 05:37 התקשר המערער לאולגה משום שהמנוחה סגרה את מכשיר הטלפון הנייד שלה בכדי למנוע מן המערער להטריד אותה. המערער טען באוזניה של אולגה כי קר לו וכי הוא זקוק לשמיכה. בחלוף מספר דקות, דפק המערער על דלת חדרן של אולגה והמנוחה וביקש מהן לפתוח את הדלת וליתן לו שמיכה. המנוחה התעטפה בשמיכה, נטלה עמה שמיכה נוספת ויצאה מן החדר. עשר דקות מאוחר יותר, נשמעו לפתע צעקות "הצילו" אשר הבהילו את אולגה מחדרה למסדרון, שם ראתה את המערער מכה את המנוחה באמצעות מטף לכיבוי אש. המנוחה הצליחה להימלט מידיו של המערער והחלה לנוס לכיוון חדרה, אולם המערער רדף אחריה תוך שהוא ממשיך להכותה באמצעות המטף. כאשר הגיעו השניים בסמוך לחדרה של המנוחה, שלף המערער ממכנסיו סכין, אותה נטל ממטבח ביתם של בני הזוג, והחל לדקור את המנוחה. בשלב זה, התקשרה אולגה לרומן ואמרה לו שהמערער "שוחט" את המנוחה. המערער הסתכל לעברה של אולגה, אמר לה "אה, את מצלצלת" זרק את הסכין והתרחק מן המקום. כעבור מספר שניות, חזר המערער לזירה, נטל משם את הסכין אשר שימש לרצח ונמלט מן המקום ברכב אותו החנה בסמוך. מזירת האירוע נסע המערער ישירות לתחנת המשטרה של נתיבות, ובדרכו לשם התקשר לאחותו, הודיע לה "שעשה משהו רע" והנחה אותה ליטול את משכורתו עבור ילדיו. ההליך בפני בית המשפט המחוזי 4. לפני בית המשפט המחוזי טענה המשיבה, כי המערער ביצע את המעשים המתוארים לעיל בדם קר ותוך הכנה ותכנון מוקדמים, מבלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה ובנסיבות שבהן יכול היה לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו. בתמיכה לעמדתה זו הצביעה המשיבה על התנהלותו המאורגנת והמתוכננת, להשקפתה, של המערער סביב ביצוע הרצח וכן הגישה שתי חוות דעת פסיכיאטריות בעניינו של המערער. חוות הדעת הראשונה נערכה בידי הפסיכיאטר המחוזי של מחוז דרום, ד"ר מ' פוקס, ביום 15.12.2002, דהיינו, שמונה ימים לאחר הרצח. בחוות דעת זו נקבע, כי המערער מודע וצלול, וכי דיבורו ספונטאני ומאורגן. עוד צוין, כי המערער מבין היטב את התהליך המשפטי נגדו, מסוגל לשתף פעולה עם סניגורו וכי הוא "מבדיל בין טוב לרע, מותר ואסור בהקשר המעשה המיוחס לו ותוצאותיו". בסיכום הדברים נקבע, כי "הנ"ל אינו סובל ממחלת נפש או פיגור שכלי או הפרעה נפשית אחרת" (להלן גם:"חוות הדעת הראשונה"). ביום 8.7.2003 הוגשה לבית המשפט המחוזי חוות-דעת נוספת (ת/47. להלן: "חוות הדעת השנייה") אשר נערכה בידי שלושה מומחים מן החטיבה לפסיכיאטריה משפטית במרכז לבריאות הנפש באר יעקב בו אושפז המערער: ד"ר ח' גרינשפן, מנהל המחלקה הפסיכיאטרית הסגורה; ד"ר ס' קרצמן, פסיכיאטר מומחה; והקרימינולוגית הקלינית נ' שפרן. חוות הדעת השנייה גוללה את קורות מצבו הנפשי של המערער מאז נערכה חוות-הדעת הראשונה וכן נקבעו בה ממצאים נוספים באשר למצבו הנפשי של המערער בכלל, ובאשר למצבו הנפשי במועד ביצוע הרצח בפרט. בחוות הדעת השנייה צוין, כי במהלך מעצרו נבדק המערער מספר פעמים על ידי פסיכיאטר מטעם מב"ן, אשר התרשם כי המערער סובל ממחלת נפש המצויה במצב של רמיסיה (הפוגה). בבדיקת פסיכיאטר מטעם מב"ן שנערכה ביום 7.4.2003 התלונן המערער כי הוא שומע את "קולו של אבי שאומר לי לבוא לעולם הבא". בעקבות תלונות אלה הופנה לבדיקה במיון מב"ן ובהמשך, אושפז בהסכמתו במחלקה הסגורה. ממצאי חוות-הדעת היו כדלקמן: "[המערער] אושפז לראשונה בשנת 1981 ברוסיה, ואובחן כסובל מסכיזופרניה פרנואידלית. לא מוכר למערכת הפסיכיאטרית בישראל טרם מעצרו הנוכחי. מבדיקותינו הקליניות החוזרות במהלך ההסתכלות הפסיכיאטרית, ומעיון בחומר הרפואי הפסיכיאטרי, התרשמנו מאדם הסובל ממחלת נפש כרונית – סכיזופרניה רזידואלית, אשר כעת נמצא ברמיסיה (הפוגה) מסימפטומים חולניים פעילים. מבדיקותינו הקליניות תוצאות המבחנים הפיסכודיאגנוסטיים עולה כי הנבדק עושה ניסיון מכוון להתחזות לחולה נפש הנמצא במצב פסיכוטי פעיל, לצורך השגת רווח משני. מחומר החקירה המשטרתי (כולל קלטות אודיו וקלטות וידיאו) עולה כי הנבדק לא סבל מהתנהגות חריגה אשר עשויה להצביע על מצב פסיכוטי סמוך מאוד לביצוע המעשה בו מואשם ומיד לאחריו. כמו כן, מסר גרסאות שונות במהלך חקירתו, אשר שונות מהגרסה אותה מסר במהלך ההסתכלות במחלקתנו. להערכתנו, בעת ביצוע המעשים בהם מואשם ידע להבדיל בין מותר לאסור ובין טוב לרע לכן אחראי למעשיו. כיום מסוגל לעקוב ולהבין את הליכי המשפט, מבין את מהות האשמה והעונש, ומסוגל לקבל סעד משפטי מסניגורו ולפיכך כשיר לעמוד לדין" 5. הגנתו של המערער נסבה, בעיקרה על הטענה לפיה יסוד "הכוונה תחילה" הדרוש להרשעה בעבירת הרצח אינו מתקיים בו, הואיל ולא היתה לו כוונה מיוחדת להמית את המנוחה וממילא, לא יכול היה לגבש כוונה כזו נוכח מצבו הנפשי עובר לביצוע הרצח ושכרותו באותו זמן; הואיל ולמעשה הרצח קדם קנטור אשר בא לידי ביטוי בכך שהוא מצא את המנוחה עם גבר אחר בסיטואציה אינטימית; ובשל כך שלא הכין את עצמו להמית את המנוחה ואף לא הכין מכשיר להמתתה. הכרעת הדין 6. הכרעת הדין סקרה את מכלול הראיות שהונח לפני בית המשפט המחוזי. הואיל והערעור שלפנינו עוסק בשאלת מצבו הנפשי של המערער בעת ביצוע המעשים בזיקה לשאלת העונש שנגזר עליו, נתמקד להלן בקביעותיו של בית המשפט הצריכות למחלוקת נושא הערעור. בית המשפט המחוזי קבע, כי המערער רצח את המתלוננת מתוך מודעות למעשיו ולחומרתם, וכי הן מחלתו, הן טענתו כי היה שיכור בזמן הרצח אינן מקימות סייג לאחריותו הפלילית. קביעתו זו של בית המשפט התבססה על התנהגותו של המערער עובר לרצח, בזמן הרצח ולאחריו. בית המשפט סבר, כי נסיבות המקרה – ובכלל זה, העובדה שהמערער הגיע לאורחן במכוניתו, מצויד בסכין שנטל ממטבח ביתו ואיתר את המנוחה; העובדה ששוחח עימה וזימנה באמתלות שווא לשוב לביתה; העובדה שתכנן לשוב ולהפתיע אותה באורחן; העובדה שגרם לה לצאת את חדרה באמתלות כוזבות ואף הרחיק אותה מחדרה על מנת שאולגה לא תשמע את מה שעתיד להתרחש – מעידות על כך שהמערער היה ערני ומודע למעשיו. 7. בית המשפט התחזק במסקנתו זו נוכח התנהגותו של המערער במהלך הרצח. המערער, כך צוין, היה ערני דיו על מנת להבחין כי אולגה מתקשרת למשטרה ואף העיר לה על כך. המערער חזר לזירת הרצח על מנת ליטול את הסכין ולטשטש את עקבותיו ואף ברח מן המקום והסגיר עצמו לידי המשטרה – עובדה המעידה על כך שהוא הבין היטב את מעשיו ואת הפסול שבהם. בנוסף, ציין בית המשפט, כי עוד בדרכו לתחנת המשטרה יצר המערער קשר עם אחותו והודיע לה "שעשה משהו רע" והוא בדרכו למשטרת נתיבות. המערער אף היה מודע לתוצאות העלולות לצמוח מן המעשים שביצע, משהדריך את אחותו ליטול את משכורתו למען ילדיו. כל אלה, נקבע, מהווים אינדיקציה לכך שהמערער ביצע את מעשיו על בסיס תכנון מוקדם והיה מודע לתוצאות מעשיו. על יסוד כל האמור נקבע, כי "[המערער] לא היה חסר יכולת של ממש להבין את הפסול שבמעשהו" (עמ' 138 להכרעת הדין). בהמשך נקבע, כי יסודותיה של עבירת הרצח בכוונה תחילה – יסוד הכוונה להמית, יסוד ההכנה ויסוד העדר הקנטור – מתקיימים כולם במערער. בסיכומו של דבר, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער ברציחתה של המנוחה בכוונה תחילה ובעבירה של החזקת סכין למטרה לא כשרה. גזר הדין 8. עיקר הטיעונים לעונש נסבו על בקשתו של בא-כוח המערער להשית על שולחו ענישה מופחתת מכוחו של סעיף 300א לחוק. סעיף זה מאפשר לבית המשפט לחרוג מהכלל לפיו הרשעת נאשם עבירת רצח מחייבת השתת עונש מאסר עולם, ולהטיל על נאשם עונש מופחת מזה מקום בו נעברה העבירה במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש, להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו או להימנע מעשיית המעשה. לשם הוכחת טענת ההגנה בעניין זה, הוגשה מטעם המערער ביום 4.1.2005 חוות-דעת פסיכיאטרית שנערכה בידי ד"ר יצחק בן-ציון (נ/2), שאלו היו עיקריה: המערער רצח את המנוחה ממניעים שאינם ברורים, וגרסתו לעניין זה עברה תמורות רבות. מאז מעצרו, חלה החמרה במצבו הנפשי, הוא מאושפז במחלקה לבריאות הנפש של שירות בתי הסוהר ומטופל במינונים תרופתיים גבוהים. זאת, חרף חילוקי דעות שהתגלעו בקרב הגורמים המטפלים באשר למידת האותנטיות של ההחמרה במצבו. עוד צוין בחוות הדעת, כי המערער אינו מביע מחשבות שווא או תכנים אובדניים או תוקפניים, אם כי הוא מדווח כי הוא שומע קולות הדוברים אליו. בחוות הדעת צוין בנוסף, כי הריכוז והזיכרון של המערער פגומים, ברם הוא "מבין... במה מואשם, את תפקיד בית המשפט ותפקיד בעלי הדין, מודע לעונשים האפשריים, מבין את הסיבה לבדיקתי אותו". המערער סיפר למומחה שבדק אותו כי עקב מחלתו, הוא אינו זוכר את אשר אירע בעת מעצרו, כי אינו בטוח שהוא אכן רצח את אשתו וכי "אין לו סיבה מדוע צריכה היתה אשתו למות". וכך סיכם המומחה את ממצאי הבדיקה שערך למערער: "לית מאן דפליג כי [המערער] סובל ממחלת נפש אלא שהמומחים שבדקוהו נחלקו ביניהם האם מחלת הנפש גרמה לו למחשבות שווא ולעיועווי תעתוע שגרמו לרצח, או שמדובר בתגובה רגשית קשה למעשה הרצח, או שבכלל מדובר בהתחזות ובהתחלות. יש לציין כי בשלושת המקרים התמונה קלינית עשויה להיות דומה וקשה להבדיל בין המוץ ובין התבן. לעניות דעתי סובל מר מטטוב ממחלת נפש סכיזופרנית על רקע גנטי והתפתחותי וסביר להניח כי בעת ביצוע העבירות המיוחסות לו אמנם היה פסיכוטי אך קשה ממרחק הזמן ולאחר טיפול מתמשך שמקבל [המערער, ע' פ'] לקבוע האם הרצח היה קשור לפסיכוזה. אינני יכול לקבוע היום כי למר מטטוב היתה ידיעה ברורה והבנה של המעשה. בהחלט ייתכן היום שהוא עושה מחלתו קרדום לחפור בו ומנסה במודע להחמיר את סימני המחלה. יחד עם זאת ברור לי כי מדובר בחולה ובהיעדר הסבר, מניח את הדעת, אני סבור, לכל הפחות, כי יכולתו להימנע מעשיית המעשה הייתה פגומה על רקע מחלתו הנפשית. אני מבקש להדגיש כי אמנם לא ניתן לקבוע בוודאות, כי מר מטטוב פעל מכוח מחלתו, אך אני חושב שלגבי אדם שהיה עובר לאירוע חולה נפש קשה וגם לאחר האירוע ממשיך בטיפול תוך כדי אשפוז פסיכיאטרי מתמשך, יש להטיל ספק, ביכולתו לשפוט את מעשיו באספקלריה של אדם מן היישוב. אין לי ספק כי מר מטטוב הנו חולה, עם פגימה בכושר הקוגניטיבי וביכולת ההחלטה, כשאינו תחת טיפול, ניסיונו להחמיר את מצבו נובע מתחושתו שהדבר יכול לסייע לו, אך להתרשמותי חלק נרחב ממצבו אינו פרי משחק תיאטרון, כפי שהתרשמו גם המטפלים בו, עובדה שניתן ללמוד אותה, מתיקו מחד גיסא ומהטיפול שמקבל מאידך גיסא. למרות הפגמים הללו, מר מטטוב נמצא כעת במצב שבו הוא מבין את אשר עשה ויכול לעמוד לדין בגין מעשיו" (עמ' 3-2 לנ/2). המשיבה נמנעה מלהציג חוות דעת מטעמה לעניין העונש המופחת והסתפקה בחוות הדעת שהוגשו לעניין האחריות הפלילית. 9. בגזר דינו קבע בית המשפט המחוזי, כי תנאיו של סעיף 300א לחוק העונשין אינם מתקיימים במערער, אשר הוכיח במעשיו כי הוא מודע וצלול ומסוגל להבחין בין טוב לרע. בית המשפט הוסיף וקבע, כי חוות-הדעת שהוגשה מטעם ההגנה אינה יכולה לסייע למערער, הואיל וחרף הקביעה בדבר מצבו הפסיכוטי של המערער נאמר בה כי בשל חלוף הזמן לא ניתן לקבוע מה היה מצבו הנפשי במועד ביצוע הרצח, ומשום שלא צוין בה באיזו מידה נפגמה יכולתו של המערער להימנע מעשיית המעשה (עמ' 6 לגזר הדין). בהקשר זה צוין, כי לפי ההלכה הפסוקה, נטל ההוכחה להתקיימות התנאים שבסעיף 300א לחוק מוטל על מי שהורשע וטוען לתחולת הסעיף, ועליו להוכיח, ברמה של מאזן הסתברויות, כי הוא לוקה בהפרעה נפשית אשר הגבילה במידה ניכרת את יכולתו להימנע מן המעשה. בנסיבות המקרה שלפנינו, כך נקבע, לא עמד המערער בנטל זה ועל כן, אין עילה להקל בעונשו. לבסוף נקבע, כי אפילו היה המערער עומד בנטל ההוכחה של מאזן הסתברויות, הרי שהסמכות להקל בעונש מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט ונסיבות המקרה, ובעיקר התנהגותו עובר לרצח ולאחריו ו"הזוועה שבמעשיו", כהגדרתו של בית המשפט המחוזי, אינן מצדיקות הקלה כאמור. מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים בערעור 10. המערער סבור כי החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא להחיל עליו את ההסדר הקבוע בסעיף 300א לחוק העונשין – שגויה. המערער מדגיש, כי חוות הדעת שהוגשה מטעמו היא היחידה מבין חוות הדעת שעסקה באופן ישיר בשאלת התקיימות התנאים להפחתה בעונש לפי סעיף 300א לחוק ולהשקפתו, בהעדר חוות דעת סותרת לא ניתן היה לדחותה. אף לגופו של עניין סבור המערער, כי די באמור בחוות-דעת זו כדי לקבוע כי הוא הוכיח את תנאי הסעיף ברמה של מאזן הסתברויות, כנדרש לפי ההלכה הפסוקה. בהקשר זה מעיר המערער, כי קביעתו של בית משפט קמא לפיה התנהלותו המחושבת שוללת את אפשרות השפעתה של הפרעה נפשית עליו אינה יכולה להתקבל הואיל ובפסיקת בתי המשפט, אשר נדרשה בעבר לשאלה זו, נקבע אחרת. לחלופין טוען המערער, כי ההלכה לפיה לצורך כניסה לגדריו של הסעיף נדרשת רמת ההוכחה של מאזן הסתברויות ואין די בקיומו של ספק סביר – ראויה לעיון מחדש ממספר טעמים, לרבות תכליתו של הסעיף וההיסטוריה החקיקתית שלו; מהותו של הסעיף והדמיון בינו לבין סייג אי-השפיות הקבוע בסעיף 34ח לחוק הדורש מן הנאשם לעורר ספק סביר בלבד בדבר התקיימותו של הסייג; והקושי המעשי שבהוכחת תנאי הסעיף ברמת הוכחה של מאזן הסתברויות. כהשלמה לטיעון זה מוסיף המערער ועותר גם לשינויה של ההלכה לפיה אף מקום בו מתקיימים בנאשם תנאיו של סעיף 300א לחוק מסור לבית המשפט שיקול דעת הן לעצם ההפחתה בעונש הן למידת ההפחתה בעונש. לעמדתו, הפרשנות הראויה לסעיף הינה כי מקום בו התקיימו תנאי הסעיף מחויב בית המשפט להפחית את עונשו של הנאשם ורק מידת ההפחתה בעונש תיוותר לשיקול דעתו. נוכח כך שלהשקפת המערער תנאי הסעיף מתקיימים בו במלואם, הוא סבור כי דין קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה עצם ההפחתה בעונש היא עניין שבשיקול דעת – להתבטל. לחלופין טוען המערער, כי אף אם נקבל את ההלכה לפיה סמכות ההקלה בעונשו של מי שמתקיימים לגביו תנאי סעיף 300א(א) לחוק היא סמכות שברשות, עניינו שלו מצדיק הפחתה בעונש, שכן רק בהתקיים נסיבות חריגות מוצדק יהיה שלא להפחית בעונשו של מי שתנאי הסעיף מתקיימים בו. להשקפתו, עניינו שלו אינו נופל לגדרם של חריגים אלה ומכאן, שיש להקל בעונשו. לחלופי חילופין טוען המערער, כי יש להחזיר את התיק לדיון בפני בית משפט קמא. זאת, על מנת שניתן יהיה לחקור את עורכי חוות הדעת הפסיכיאטריות שהוגשו מטעם התביעה ולא נחקרו עד עתה. 11. המשיבה סבורה כי אין מקום לסטות מן ההלכה בדבר נטל השכנוע המוטל על כתפיו של הטוען להתקיימותו התנאים הקבועים בסעיף 300א לחוק, שכן להשקפתה, הטעמים המונחים בבסיס הלכה זו שרירים וקיימים. לעמדת המשיבה, אין להשוות בין נטלי ההוכחה הנדרשים בשלב קביעת האשמה ובשלב גזירת הדין. המשיבה מבקשת להותיר על כנו גם את גזר הדין קמא, מנימוקיו. דיון סעיף 300א לחוק 12. זו לשונו של סעיף 300א(א) לחוק, העומד במוקד הדיון שלפנינו: "עונש מופחת על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: (א)במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח – (1)להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2)להימנע מעשיית המעשה." סעיף זה מהווה, כאמור, חריג לכלל לפיו על מי שהורשע בעבירת רצח ייגזר, כעניין שבחובה, מאסר עולם, ומטרתו היא ליתן מענה למקרים בהם תחושת הצדק אינה מתיישבת עם הטלתו של מאסר כזה בשל מצבו הנפשי של מבצע העבירה במועד ביצועה. הסעיף מאפשר, אפוא, בנסיבות חריגות ומיוחדות, להקל עם נאשם שהורשע ברצח ולגזור עליו עונש קל מעונש החובה הקבוע בחוק (ע"פ 3243/95 צאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 769, 788. להלן: עניין צאלח; ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 289, 298. להלן: עניין שמן; ע"פ 7926/00 דייפני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 817, 824. להלן: עניין דייפני; ע"פ 396/01 ברדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 854, 860. להלן: עניין ברדה; ע"פ 8198/96 עטיה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.2.199) פסקה 2 לפסק דינו של הנשיא א' ברק; ע"פ 5413/97 זורבליוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 541, 557; הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 41) (אחריות מופחתת), התשנ"ה-1995, ה"ח הממשלה 475; יואב נמיר "הפרעה נפשית חמורה – ענישה מופחתת בעבירת רצח" רפואה ומשפט 23, 82 (2000). להלן: נמיר; אליהו מצא "אחריות מופחתת בפלילים" ספר לנדוי כרך שני 933 (אהרון ברק ואלינער מזוז עורכים, תשס"ה); אסף טויב "ענישה מופחתת ברצח – סעיף 300א(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977" הפרקליט מח 214, 216 (2004). להלן: טויב). 13. הסמכות להקל בעונשו של נאשם כאמור מותנית בקיומם של שלושה תנאים מצטברים. התנאי הראשון מתמקד במקורו של הפגם הנפשי ממנו סובל הנאשם ועל פיו נדרש, כי אותו פגם יהא "הפרעה נפשית חמורה" או "ליקוי בכושר השכלי" של הנאשם. התנאי השני מתמקד באופן בו באו לידי ביטוי ההפרעה הנפשית או הליקוי השכלי בהלך נפשו של הנאשם. מכוחו של תנאי זה נדרש, כי ההפרעה או הליקוי ימצאו את ביטויים בכך שבמישור השכלי, הנאשם לא הבין את אשר הוא עושה או את הפסול המוסרי שטמון במעשהו, או לחלופין, בכך שבמישור הרצוני, לא יכול היה להימנע מלנהוג כפי שנהג. לבסוף נדרש, כי יתקיים קשר סיבתי בין הפגם הנפשי לבין אי-יכולתו של הנאשם להבין את מהות המעשה או להימנע ממנו (ע"פ 3071/01 מאירוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.11.2006) פסקה 12 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה. להלן: עניין מאירוב; ע"פ 5951/98 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 49, 69. להלן: עניין מליסה; יעקב בזק משפט ופסיכיאטריה, אחריותו המשפטית של הלקוי בנפשו 157 (2006). להלן: בזק; טויב הנ"ל, בעמ' 219 ואילך). 14. קיים מכנה משותף בין הוראת סעיף 300א לחוק לבין הוראת סעיף 34ח לחוק, הקובעת סייג לאחריות פלילית בשל אי שפיות הדעת. בשני המקרים נדרש, כי הפגם הנפשי – המוגדר בסעיף 34ח לחוק העונשין כ"מחלה שפגעה ברוחו" של הנאשם או כ"ליקוי בכושרו השכלי" ובסעיף 300א לחוק העונשין כ"הפרעה נפשית חמורה" או "ליקוי בכושרו השכלי" – יפגע ביכולתו של הנאשם להבין לאשורו את המעשה שהוא עושה או את הפסול הגלום בו, או להימנע מעשיית המעשה. יחד עם זאת, מידת הפגיעה ביכולת השליטה של הנאשם בשני המקרים שונה. כך, בעוד שבסייג אי-שפיות הדעת נדרש כי הפגם הנפשי הביא לכך שבשעת מעשה היה הנאשם "חסר יכולת של ממש" להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו או להימנע מעשיית המעשה, הרי שבענישה מופחתת לפי סעיף 300א(א) לחוק נדרש כי הפגם הנפשי פגע "במידה ניכרת" ביכולתו זו של הנאשם. בהלכה הפסוקה שעסקה בממשק שמקיימים ביניהם הסעיפים שלעיל צוין, כי ברשתו של סעיף 300א לחוק העונשין נתפסים, למעשה, המקרים הגבוליים בהם הגיע הנאשם אל ספו של סייג אי-שפיות הדעת הקבוע בסעיף 34ח לחוק, אך לא חצה אותו: "היסודות המאפשרים הפחתת העונש בעבירה של רצח, כמפורט בסעיף 300א(א) לחוק העונשין, דומים בעיקרם ליסודות סייג אי-שפיות הדעת. ההבדל בין הסייג הפוטר מהאחריות הפלילית לבין העילה להפחתת העונש ברצח הוא בעוצמתם של הגורמים המצויים ביסוד שתי הוראות אלה. בעוד שעושה המעשה אינו נושא באחריות פלילית אם איבד עקב מחלת הנפש את יכולת ההבנה והרצון, הרי שניתן להפחית בעונשו של הורג אדם בכוונה תחילה אם יכולת ההבנה והרצון הופחתו כתוצאה מהפרעה נפשית חמורה" (ע"פ 7761/95 אבו חאמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 245, 251; עניין צאלח הנ"ל, בעמ' 789; עניין מליסה הנ"ל, בעמ' 58 ובעמ' 67; ע"פ 5570/01 מיכאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.2.2007) הפסקה המסומנת פ' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. להלן: עניין מיכאלי; עניין מאירוב הנ"ל, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; טויב הנ"ל, בעמ' 223-222). נסכם ונאמר, אם כן, כי לתיבה "הגבלה ניכרת" ביכולת השליטה של נאשם במעשיו לא ניתנה הגדרה מתוחמת ומדויקת, והיא נתפרשה בפסיקה ככזו המקרבת את הכרסום ביכולת השליטה של הנאשם לרמה של חוסר יכולת של ממש. גישה זו – התופשת את ההגבלה הניכרת ככזו הניצבת מרחק פסע בלבד מחוסר יכולת של ממש – משקפת את עמדתה המחמירה של הפסיקה ביחס לפרשנות הראויה של התנאים הקבועים בסעיף 300א לחוק. 15. גישה מחמירה זו מצאה את ביטויה גם בקביעת נטלי ההוכחה בהם נדרש לעמוד נאשם הטוען כי עניינו נכלל בגדרו של סעיף 300א לחוק. כך נקבע, כי נטל ההוכחה להתקיימות תנאי הסעיף מוטל על מי שהורשע וטוען לתחולתו. כן נקבע, כי אין די בהעלאת ספק סביר בדבר התקיימותם של תנאי הסעיף אלא יש לשכנע את בית המשפט בדבר התקיימותם ברמת שכנוע של מאזן הסתברויות. זאת, בין היתר, מאחר והסעיף מתווה הסדר החורג מעונש חובה הקבוע בחוק ומאחר והוא עוסק בשלב הענישה ולא בקיומו של סייג לאחריות פלילית (עניין דייפני, בעמ' 825; עניין מליסה, בעמ' 60; עניין שמן, בעמ' 297; עניין צאלח, בעמ' 790; ע"פ 1526/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.11.2006) פסקה 34 לפסק דינו של השופט ד' חשין; בזק הנ"ל, בעמ' 161). האם עמד המערער בנטל ההוכחה הנדרש? 16. משעמדנו על המתווה הקבוע בסעיף 300א(א) לחוק, עלינו להידרש לטענתו של המערער לפיה בהעדר חוות דעת נוגדות מטעם המשיבה ובהתחשב בתוכנה של חוות הדעת שהוגשה מטעמו, יש לקבוע כי הוא עמד בנטל ההוכחה הנדרש לשם כניסה לגדריו של סעיף 300א(א) לחוק. לא אוכל לקבל טענה זו, הואיל ולהשקפתי, נוכח תוכנה של חוות-הדעת והתשתית עליה נסמכה ובהתחשב בנסיבות העניין – לא עמד המערער בנטל ההוכחה ברמה של מאזן הסתברויות כנדרש. אעמוד על טעמי כסדרם. 17. ראשית אומר כי ספק אם אמנם יש לראות את חוות הדעת שהוגשה מטעמו של המערער בשלב הטיעונים לעונש כחוות-דעת יחידה. אכן, המשיבה לא הגישה חוות דעת מטעמה לעניין הענישה המופחתת אלא, כמובהר בגזר הדין, הסתפקה בחוות הדעת שהוגשו לעניין האחריות הפלילית וביקשה להסתמך עליהן גם בשאלת הענישה המופחתת (עמ' 4 לגזר הדין). עם זאת, בשלב הטיעונים לעונש הסכימו באי-כוח הצדדים כי חוות הדעת השנייה "שנמסרה לתיק בית המשפט והוכנה על ידי מב"ן תחשב כחלק מחומר הראיות" (עמ' 157 לפרוטוקול). חוות דעת זו מכילה תשתית רפואית מפורטת לדיון בשאלת הענישה המופחתת. אין ספק כי המערער וסניגורו היו מודעים היטב לכך שחוות דעת אלה ישמשו את בית המשפט כאחד השיקולים בהכרעה בשאלת הענישה המופחתת. זאת למדים אנו מההסכמה לקבלתה כראייה של חוות הדעת השנייה בשלב הטיעונים לעונש המופחת, ומן ההתייחסות לחוות דעת אלה במסגרת הסיכומים שהוגשו מטעם ההגנה לעניין הענישה המופחתת, בתגובה לנטען בסיכומי המדינה בהקשר זה. יצוין, ולכך נשוב בהמשך הדברים, כי ההגנה גם לא ביקשה לחקור את המומחים שערכו את חוות הדעת (עמ' 5 לגזר הדין). יתרה מכך. אף אם הייתי יוצא מתוך נקודת הנחה כי חוות הדעת אשר הוגשה מטעמו של המערער היא אכן חוות דעת יחידה לעניין האחריות המופחתת – ברי שאין די בעובדה זו לבדה כדי לקבוע כי הוא עמד בנטל ההוכחה המוטל על כתפיו, אלא יש להידרש לחוות הדעת לגופה ולבחון האם נוכח תוכנה, די בה כדי לקבוע כי המערער עמד בנטל ההוכחה הנדרש. כפי שאראה בהמשך, בחינתה של חוות הדעת אינה מובילה למסקנה כזו. 18. בראשית הדברים אבקש להדגיש כי בפני עורך חוות הדעת מטעם ההגנה היתה תשתית עובדתית חלקית בלבד, כמפורט להלן. כעולה מעדותו של ד"ר בן-ציון בפני בית המשפט המחוזי, חוות דעתו התבססה, בעיקרה, על תיק מב"ן אשר שימש לעריכתה של חוות הדעת השנייה. ד"ר בן-ציון פגש את המערער כשלוש שנים לאחר הרצח לפגישה אחת שארכה כשעתיים בלבד. המומחה עיין בחלק מוגבל מחומר החקירה. ובלשונו: "פרט למסמכים הרפואיים ראיתי גם חומר חקירה משטרתי. אני לא זוכר איזה מסמכי חקירה ראיתי. בחו"ד של מב"ן מצויין אותו חומר. אני התייחסתי לאותו חומר חקירה שהיה בפני מב"ן. אני מפנה לעמ' 6 בחוו"ד ת/47. שם יש התייחסות לחומר החקירה" (עמ' 157 לפרוטוקול). המומחה לא קרא את פרוטוקול העדויות שניתנו בבית המשפט המחוזי ובלשונו: "לא ראיתי את הכרעת הדין שניתנה בתיק הנדון...אינני יודע גם מה קבע בית המשפט עובדתית בהכרעת הדין" (עמ' 158 לפרוטוקול). בנוסף, מעדותו עולה כי בעניינים מסוימים – דוגמת השאלה האם המערער רכש מקצוע אם לאו – הוא ניזון מדבריו של המערער שהיו לעיתים בלתי מדויקים. מכל האמור לעיל עולה, כי התשתית העובדתית שנפרשה בפני ד"ר בן-ציון לא היתה מלאה, חרף כך שעל דרך הכלל, על מנת שחוות דעת מקצועית העוסקת בשאלת תחולתו של סעיף 300א לחוק תהיה שלמה ראוי שעורכיה יעיינו בחומר החקירה, בעדויות העדים בפני בית המשפט ובממצאי הכרעת הדין (השוו ע"פ 7702/04 מסרוואה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.1.2008) פסקה 5(ג) לפסק דינו של השופט א' א' לוי; נמיר הנ"ל, בעמ' 82). על משקלה של חוות דעת שניתנה על יסוד עובדות חלקיות, עמד לאחרונה השופט א' רובינשטיין: "לא למותר לציין, בבואנו לבחון את חוות הדעת ונפקותן, כי כבר נקבע מכבר שלאנמנזה שרושם הפסיכיאטר יש משמעות... אך עליה להיות מעוגנת בעובדות... קרי, אם ניתנת חוות דעת על יסוד עובדות חלקיות (או מוטעות), יש לכך השפעה בעת בחינתה" (ע"פ 2965/06 אבו חאמד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.9.2007) פסקה י(7) לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין). בניגוד לכך, בפני בית המשפט המחוזי עמדה המסכת העובדתית במלואה. בנסיבות אלה, היה רשאי שלא לאמץ את חוות-דעתו של ד"ר בן-ציון (השוו: ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז (5) 170, 174; עניין שמן הנ"ל, בעמ' 300-299). 19. אף לגופם של דברים, ובנפרד מן האמור לעיל, איני סבור כי – על רקע המכלול הראייתי שהונח לפני הערכאה הדיונית – די היה בחוות דעתו של ד"ר בן-ציון כדי להוכיח כי המערער נכנס לגדרי תחולתו של הסעיף. נוסחה המלא של חוות דעת זו הובא לעיל. כעולה מן המצוטט, ליבתה של חוות-הדעת, והחלק עליו סומך המערער, הוא המשפט בו מציין ד"ר בן-ציון כי "ברור לי כי מדובר בחולה ובהיעדר הסבר מניח את הדעת אני סבור, לכל הפחות, כי יכולתו להימנע מעשיית המעשה היתה פגומה על רקע מחלתו הנפשית. אני מבקש להדגיש כי אמנם לא ניתן לקבוע בוודאות, כי מר מטטוב פעל מכוח מחלתו, אך אני חושב שלגבי אדם שהיה עובר לאירוע חולה נפש קשה וגם לאחר האירוע ממשיך בטיפול תוך כדי אשפוז פסיכיאטרי מתמשך, יש להטיל ספק, ביכולתו לשפוט את מעשיו באספקלריה של אדם מן היישוב". בעדותו בפני בית המשפט הוסיף וציין ד"ר בן-ציון, כי הפגימה אליה התייחס בחוות-דעתו היתה "פגימה משמעותית ביכולת שיקול הדעת" (עמ' 155 לפרוטוקול) ובהמשך הוא ציין לאמור: "ה[מערער] היה סכיזופרן ברמיסיה והמעצורים שיש לאדם כזה אינם כשל אדם בריא. כשאומרים רמיסיה לא מתכוונים שהוא אדם בריא. לסכיזופרן יש סימנים חיוביים ויש סימנים שליליים. אדם ברמיסיה מנהל אורח חיים גבולי. יכולתו של אדם להבין את מעשיו גם כשהוא נמצא ברמיסיה היא מוגבלת יחסית לאדם מהישוב" (עמ' 159 לפרוטוקול). יש להדגיש, בצד האמור, כי חוות הדעת לא היתה חד-משמעית, וכפי המצויין בה, ממרחק הזמן – כשלוש שנים – לא ניתן כלל לקבוע אם מעשה הרצח נבע מפסיכוזה בה היה שרוי המערער. מכאן שלמעשה, הנתון המרכזי והעיקרי עליו מסתמך ד"ר בן-ציון הוא עובדת מחלתו של המערער. ד"ר בן-ציון מדגיש כי המערער הוא אדם חולה, כי הוא היה חולה עובר למעשה הרצח וכי הוא מטופל באמצעות תרופות פסיכיאטריות לאחר הרצח. ד"ר בן-ציון הסיק, אפוא, "בהעדר הסבר מניח את הדעת", את קיומה של הפגימה ביכולתו של המערער להבין את מעשיו או להימנע מהם מכך שהמערער היה חולה בעבר ומן ההנחה בדבר רציפות מחלתו של המערער. טענה דומה הועלתה כבר בעניין צאלח ונדחתה (ראו שם, בעמ' 788), ואין לנו אלא לשוב על העמדה העולה מדבריו של בית המשפט שם, עליה עמדנו גם לעיל. סעיף 300א לחוק אינו מסתפק בקיומו של פגם נפשי בלבד, אלא דורש באופן מפורש כי השפעתו של הפגם הנפשי תיבחן אף היא. לשון אחר, עצם קיומו של פגם הנפשי ועוצמת ההגבלה שנגרמה בעטיו של פגם זה מהווים שני יסודות נפרדים (והשוו: עניין מליסה הנ"ל, פסק-דינו של השופט א' מצא בעמ' 69; עניין צאלח, בעמ' 789-788; ע"פ 1839/98 רייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 613, 623. להלן: עניין רייב). נוכח האמור, ועל רקע הנדבכים הראייתיים הנוספים עליהם אעמוד להלן, אני סבור כי חוות-דעת של ד"ר בן-ציון המבוססת, הלכה למעשה, על עובדת מחלתו של המערער ועליה בלבד, אינה יכולה להוכיח ברמה הנדרשת את השפעתו של הפגם הנפשי על התנהגות המערער במועד ביצוע העבירה. 20. לא למותר להדגיש, בצד האמור, כי הקביעה בדבר מצבו הגופני או הנפשי של אדם במועד ביצוע העבירה אינה נסמכת על חוות דעת רפואיות בלבד אלא על המכלול הראייתי המונח לפני בית המשפט היושב לדין: "אין חולק כי על בית-המשפט לתת לחוות דעת מומחים, ובכללן חוות-דעת מומחים בתחום הרפואי, משקל ראוי. חוות-דעת כאלה הן ראיות המשמשות כלי עזר בעל חשיבות רבה בהתחקות אחר האמת, בפסיקת הדין ובעשיית צדק. עם זאת לעולם נתונה מלאכת השיפוט וההכרעה השיפוטית בידי בית-המשפט ולא בידי המומחים. בית-המשפט הוא הפוסק האחרון הן בשאלות עובדתיות והן בשאלות הרפואיות-משפטיות שעומדות בפניו להכרעה. הוא עושה כן לפי חומר הראיות שבא לפניו, כשחוות-הדעת המוגשות לו הן חלק ממנו. בפני בית-המשפט עומד מכלול של חומר ראיות שבדרך-כלל אינו עומד בפני המומחים. אלה קובעים את מסקנותיהם על בסיס צר יותר ומוגבל לתחום מומחיותם – בענייננו, התחום הרפואי. אין להמעיט בערכו של חומר ראייתי זה, אלא שבבוא בית-המשפט להכריע בדין אין זה החומר היחיד העומד בפניו, ואין זווית הראיה של המומחים היחידה שעל בית-המשפט לתת דעתו עליה. בית-המשפט רואה ושומע עדים, וביניהם העדים המומחים, מתרשם מעדויותיהם באופן בלתי אמצעי ומצליב אותן זו עם זו ועם ראיות אחרות, ישירות ונסיבתיות. תוכן כל עדות נשקל במסגרת כלל הנתונים ההוכחתיים שלפני בית-המשפט... מתפקידו של בית-המשפט להעריך את משקל העדויות הבאות לפניו... במובן זה, משקיף בית-המשפט על עדות המומחה ממבט-על, וביכולתו לקבוע כיצד משתלבת היא בפסיפס שיוצר החומר הראייתי בכללותו. כפי שנקבע לא אחת על-ידי בית-משפט זה, חוות-דעת רפואיות, כמו כל חוות-דעת של מומחה, אינה אלא ראיה במסגרת כלל הראיות המובאות בפני בית-המשפט" (עניין שמן הנ"ל, בעמ' 299. והשוו: עניין דייפני, פסקה 11 לפסק דינו של השופט טירקל; ע"פ 8220/02 ברוכים נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (5) 724, 734; ע"פ 6619/93 בן דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 170, 179; שמואל פניג, יוסף לריה ודיוויד רועה "הפרעות אישיות וענישה מופחתת, מזווית משפטית" רפואה ומשפט 23 73, 79-77). ואכן, נסיבותיו של אירוע רצח והתנהלותו של נאשם במהלך חקירתו שימשו במקרים רבים ככלי עזר להכרעה בשאלה האם עמד נאשם בתנאיו של סעיף 300א לחוק, בצד חוות דעת רפואיות של מומחים (ראו, למשל, עניין דייפני, פסקה 10 לפסק דינו של השופט י' טירקל; עניין מיכאלי, פסק דינו של השופט רובינשטיין, בפסקה המסומנת פ"ז; עניין רייב הנ"ל, בעמ' 623). ודוק: עובדות המקרה אין בהן כדי לאיין את משקלן של חוות דעת מקצועיות המוגשות בעניינו של נאשם הטוען לתחולתו של סעיף 300א לחוק בעניינו, אולם בית המשפט יתחשב בהן בבואו ליישם את הדין ולהכריע בשאלה אם מתקיימת עילה להפחתה בעונש. מן הכלל אל הפרט: בניגוד לטענת המערער, איני סבור כי בית המשפט שגה עת בחן גם את נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפנינו ולא מצאתי כי ניתן לאלו משקל יתר. כבית משפט קמא, אף אני סבור כי נסיבות המקרה מעידות כי המערער הבין היטב את אשר הוא עושה, ואת ההשלכות האפשריות של מעשיו. כפי שציין בית המשפט המחוזי, המערער ניסה להחזיר את המנוחה לביתה באמתלות שווא. משניסיונותיו לעשות כן לא צלחו, לא אמר נואש, אלא גרם למנוחה לצאת מחדרה באמתלות אחרות. המערער הרחיק את המנוחה ממקום בו יוכלו לשמוע את זעקותיה, חזר לזירת הרצח על מנת ליטול משם את הסכין אשר שימש אותו להמית את המנוחה ואף הסגיר עצמו לידי המשטרה והדריך את אחותו כיצד לדאוג לילדיו. 21. הצטברותם של נתונים אלה – תוכנן של חוות הדעת שהוגשו מטעם המשיבה, ובפרט חוות הדעת השנייה, התשתית העובדתית המוגבלת עליה נסמכה חוות הדעת שהוגשה מטעם ההגנה, תוכנה של חוות דעת זו ונסיבות אירוע הרצח – מובילים, לדעתי, למסקנה, כי המערער לא הוכיח – ברמה של מאזן הסתברויות – כי יכולתו להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו או להימנע מעשיית המעשה נפגמה במידה ניכרת. 22. בא-כוחו המלומד של המערער מבקש כי נורה על שינוי ההלכה בדבר נטל ההוכחה המוטל על כתפי נאשם הטוען לתחולתו של סעיף 300א לחוק. להשקפתו יש לקבוע כי לצורך תחולתו של הסעיף, די בכך שהנאשם יעורר ספק סביר בלבד. לעניין זה פרש בפנינו יריעה רחבה, בטיעונים סדורים ומפורטים. לא ראינו יסוד לקבל את עתירתו זו. ההלכה בדבר נטל ההוכחה המוטל על כתפי נאשם הטוען לתחולתו של סעיף 300א לחוק נקבעה בפסק הדין בעניין צאלח, בשנת 1998 וכפי שציינה השופטת ד' ביניש (כתארה אז) הלכה זו הינה "הלכה המושרשת היטב בפסיקתו של בית משפט זה" (דנ"פ 2475/05 דייפני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.11.2005). אכן, בית משפט זה אינו כבול להלכות אשר יצאו מלפניו בעבר (ראו סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה). בצד האמור, מטעמים של מדיניות שיפוטית, יסטה בית משפט זה מתקדימיו שלו רק במקרים מעטים ומיוחדים המצדיקים זאת (ראו, למשל, בג"צ 1375/06 גדרה נ' בית הדין הארצי לעבודה (לא פורסם, 24.10.2006); רע"א 1287/92 בוסקילה נ' צמח, פ"ד מו(5) 159, 172). על פי אמות מידה אלה, לא מצאתי כי קיימת עילה לקביעת הלכה חדשה בשאלת נטל ההוכחה המוטל על כתפיו של נאשם הטוען לתחולתו של סעיף 300א לחוק העונשין. איני סבור כי בפרק הזמן שחלף מאז נפסקה ההלכה בסוגיה זו חלו תמורות משפטיות או חברתיות המצדיקות את שינויה. 23. משקבענו כי המערער כלל לא עמד בתנאיו של סעיף 300א לחוק, מתייתר הצורך לדון בשיקול הדעת הנתון לבית המשפט בהפעלתו של סעיף 300א לחוק. סיכומם של דברים, אם תשמע דעתי, אציע לחברי לדחות את הערעור על כל ראשיו ולהותיר את עונש מאסר העולם שהושת על המערער – על כנו. ש ו פ ט הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופט א' רובינשטיין: א. עו"ד הרמלין כדרכו עשה מלאכתו נאמנה, והטיעונים שהעלה מרשימים. אך לאחר התלבטות איני רואה מנוס מהצטרפות לחוות דעתו של חברי השופט פוגלמן. התלבטותי אינה מתייחסת לטיעון באשר לשינוי נטל ההוכחה. גם אם יש משהו שובה לב במחשבה של "אחדות הנטל" העולה מהצעת עו"ד הרמלין, קרי, מדוע לא יהא נטל ההוכחה בעניין ענישה מופחתת לפי סעיף 300א לחוק העונשין זהה לזה הנדרש בסעיף 34כא, שהוא הוכחה מעבר לספק סביר, סבורני כחברי השופט פוגלמן כי אין לעת הזאת מקום בשינוי הלכות צאלח ודייפני. מלאכת ההגנה אמנם תהא פשוטה יותר אם תידרש להציג ספק סביר מאשר מאזן הסתברויות; אך בסופו של יום, סבורני כי לעניין זה לא הרי הרשעה בפלילים כהרי ענישה בפלילים. ההרשעה – הכרעת הדין (אם מחליטים להרשיע) – היא ליבו של התיק; בה יש הצדקה להנות נאשמים מספק סביר. באשר לעונש, סוג הדיון הוא שונה (ראו בהקשר אחר רע"פ 9718/04 מדינת ישראל נ' נואוארה (טרם פורסם) (2007) וההבחנה בין ראיות לעניין העונש לראיות להכרעת הדין). העובדה שבמדינות מסוימות – כפי שתיאר עו"ד הרמלין וקראתי בעניין רב – נדרש רף של הסתברות גם בהרשעה וגם בגזירת הדין ונטלי ההוכחה על הנאשם לגבי אי שפיותו גבוהים, אין משמעותה שיש לאמץ בישראל היקש בכיוון הפוך. אומר עוד, כי לטעמי בסופו של יום אין בית משפט כבול מהותית ולאמיתו בדקויות של סיווג הנטל; הוא בוחן את המקרה שלפניו ומששוכנע באופן מהותי, על פי הבנתו המשפטית ומצפונו, כי יש לבחור בכיוון מסוים, ההגדרה הפורמלית של נטל ההוכחה לא תהא במוקד; אך נזכור תדיר כי בנטילת חיי אדם בדרגת רצח עסקינן. ב. אוסיף, כי כשלעצמי סבורני, שגם אם אין מקום לשנות מן ההלכה הנוהגת לעניין נטל ההוכחה, יש מקום לפתיחות בעניין השימוש בסעיף 300א, תוך איזון בין ענישה מתאימה לקטילת חיי אדם ובין מתן משקל לרקע הנפשי החולני של רוצחים מסוימים. אכן במקום אחר ציינתי לעניין סעיף זה, כי "לא בכדי נוהגים בתי המשפט זהירות בקביעתה של ענישה מופחתת. הטעם, המובן מאליו, הוא קדושת חיי אדם. הנוטל חיי הזולת לא במהרה יופחת עונשו מזה שקבע המחוקק לרצח, מאסר עולם". (ע"פ 5370/01 מיכאלי נ' מדינת ישראל) (לא פורסם) (2007) פסקה ע"ט). אך עדיין השימוש בסעיף מצומצם עד מאוד, ודבר זה אמנם אומר דרשני. אלא שאיני סבור, על פי החומר שבפנינו, שהמקרה דנא מתאים לעניין זה, כמות שכתב חברי. ג. אסיים בכך, שאף תיק זה שב ומזכיר כי יש מקום להידרשות לדרגות שונות באחריות הפלילית, בעוד שסעיף 300א מדובר בענישה מופחתת. לרעיון הרצח מדרגה שניה נדרש בית משפט זה בעבר (השופט (כתארו אז) מצא בע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 597, 614; המשנה לנשיא חשין בע"פ 70/04 פוריאדין נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 7942/04 בן שטרית נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 10082/04 אברמוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט ד' חשין)). סעיף 300א עניינו העונש, אך ככל שתעוצב עבירת הרצח מדרגה שניה שכנראה נמצאת על האבניים בועדה שמינה שר המשפטים בראשות פרופ' קרמניצר, יתכן שגם זוית מסוימת של הנושא דנא תשולב בכך, בגדרי העבירה גופה, והדברים נאמרים בלא שבידי לקבוע כל מסמרות. לא למותר לציין, כי הצעת החוק שקדמה לחקיקתו של סעיף 300א עסקה באחריות מופחתת (הצעות חוק תשנ"ב, 475; וראו פרשת מיכאלי, שם). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, א' באדר א' התשס"ח (7.2.08). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _______________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05106690_M06.doc נב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il