ת"ת הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ. החברה לשיקום ול

פסק-דין בתיק ע"א 10653/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10653/05 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' אלון המערערת: ת"ת הכללי והישיבה הגדולה "עץ חיים" בירושלים נ ג ד המשיבה: החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 7.7.05 בתיק א' 2202/00 שניתן על ידי כב' השופט ר' כרמל בשם המערערת: עו"ד עקיבא סילבצקי בשם המשיבה: עו"ד אלישבע שקד פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ר' כרמל) אשר דחה את תביעת המערערת למתן פסק דין הצהרתי אשר יצהיר על זכויותיה הקנייניות בנכס המצוי ברובע היהודי בעיר העתיקה, ויורה על מסירת החזקה לידיה. 2. המערערת הינה ת"ת הכללי והישיבה הגדולה "עץ חיים" בירושלים. היא נרשמה כעמותה בשנת 1983. היא טוענת לזכויות בעלות במגרש ובמבנים ברובע היהודי הידועים כ"חורבת רבי יהודה החסיד" השוכנים בחלקות 17, 19, 21, 22, 23 ו-26 בגושים 30, 31, ו-33 (להלן: הנכס). טענת המערערת בתביעה היתה כי היא החזיקה בנכס במשך 150 שנים עד למאי 1948, שאז הוא עבר לידי הירדנים, וזאת עד לשנת 1967. כשחזר הנכס לחזקת המדינה ב-1967 הוא הופקע על ידה כשאר המקרקעין ברובע היהודי, והועבר לחזקת מינהל מקרקעי ישראל. המינהל הסמיך את המשיבה, היא החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי, לנהל את המקרקעין ברובע, וכן להחזיר זכויות במקרקעין לבעלים מהם נלקחו הזכויות בשנת 1948. במהלך שנים רבות מאז 1970 התנהלו מגעים שונים בין הצדדים ביחס לנכס, אשר לא הבשילו לכלל הסדר עקב אי הכרת הרשויות בזכויותיה של המערערת לנכס. 3. המשיבה אינה כופרת בכך שעובר לשנת 1948 החזיקה ישיבת "עץ חיים" בנכס. עם זאת, היא כופרת בכך שלמערערת זכויות קנייניות בנכס. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם עלה בידי המערערת להוכיח כי היא מחזיקה בזכויות קנייניות בנכס, וזאת מעבר לעובדה, שאינה שנויה במחלוקת, כי בנכס מקרקעין זה פעל מוסד תורני במשך עשרות שנים שקדמו לשנת 1948. יש לציין עוד, כי המשיבה הסכימה שככל שתוכרנה זכויות המערערת בנכס, אין לשלול העברת הזכויות בנכס לידיה, או מתן פיצוי כספי בגין ההפקעה (החלטת בית המשפט קמא מיום 6.9.00). 4. לגופם של דברים, בית המשפט קמא פסק במחלוקת כדלקמן: ראשית, נפסק, מכח הסכמה דיונית בין הצדדים שהושגה ביום 10.5.04 (בפני כב' השופט י' עדיאל), כי אין המשיבה מעלה למחלוקת את שאלת זהות המערערת כמי שבאה בנעליה של ישיבת "עץ חיים" ההסטורית; אין גם מחלוקת על זיהויו של הנכס בשטח. נקודת המחלוקת היחידה היא, אפוא, שאלת קיומן של זכויות קנייניות בידיה של המערערת ביחס לנכס, כאשר ההנחה ברקע הדברים היא כי היא החזיקה במקום בתקופה שקדמה לשנת 1948, וניהלה שם פעילות דתית-תורנית. 5. בית המשפט קמא ניתח בהרחבה ובפירוט רב את מסכת הראיות שהובאה בפניו להוכחת זכויותיה הקנייניות של המערערת בנכס. הוא בחן את עדותו המרכזית של הרב טיקוצ'ינסקי מטעם המערערת, וקבע כי משקלה הראייתי נמוך ביותר מאחר שאין לו כל ידיעה אישית על הפרטים העובדתיים עליהם העיד ביחס לזכויותיה של הישיבה בנכס. מעבר לכך, בית המשפט התייחס לאסופת מסמכים, אשר לדבריו, הוגשו בסתמיות, בלא כל הסבר, בלא תרגום לעברית, ובלא הקשר ענייני ברור לסוגיה העומדת להכרעה. המסמכים הוגשו בלא סדר, בלא שיטה, ובלא העדת עדים על משמעות תוכנם. עוד נקבע, כי לא נתקיימו לגבי מסמכים אלה תנאי "תעודות נושנות", על פי סעיף 43 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. אף שהמערערת עצמה לא התעמקה בטיבם של המסמכים, בית המשפט קמא, בעזרת ב"כ המשיבה, בחן מסמך מסמך לפרטיו, והגיע למסקנות הבאות: כעולה מן המסמכים, באזור מסוים בעיר העתיקה, כנראה ב"חורבה", ניהלה ישיבת "עץ חיים" פעילות דתית במשך שנים רבות. עם זאת, לא ניתן לדלות מהמסמכים ראייה ברורה לגבי טיב זכויותיה של המערערת בנכס, ולא הוכחו טענותיה בדבר בעלותה או זכויות חכירה ארוכות שנים שהיו מוקנות לה. בית המשפט קמא התייחס גם לאסופת מסמכים מאוחרת, שראשיתם בשנת 1971, ועיקרם במגעים בין המערערת למשיבה ביחס לאפשרויות הבנייה והשיפוץ של המבנים בנכס. הוא קבע כי ממסמכים אלה עולה כי לאורך זמן, הכירה המשיבה בכך שלמערערת ישנו מעמד מסוים ביחס למבנים שבנכס, אם כי לא הכירה בזכויותיה הקנייניות לגביו. זכות ההכרעה והשליטה לגבי הנכס היתה ונותרה בידי המשיבה, אף שהיא באה בדברים עם המערערת לגבי נושאי הבנייה והשיפוץ. אין להסיק מכך שלמערערת זכויות בנכס. בית המשפט התייחס גם לטענתה החלופית של המערערת בסיכומי טענותיה לפיהן בידיה זכויות שביושר בנכס, אולם טענה זו נדחתה בנימוק של הרחבת חזית, מן הטעם שלא הועלתה כלל בכתב התביעה. על רקע כל אלה, הגיע בית המשפט למסקנה כי לא הוכחו זכויותיה הקנייניות של המערערת בנכס, ודחה את התביעה. הערעור טענות המערערת 6. עיקר טענת המערערת בערעור הינה כי בית המשפט קמא לא נתן משקל ראוי לעובדת חזקתה בנכס במשך תקופה ארוכה, שממנה ראוי היה להסיק קיומן של זכויות קנייניות בידיה, בין חכירה ובין בעלות. לגישתה, בהעדר טענת יריבות כלשהי לבעלות בנכס, ולאור חוסר האפשרות המובנית להוכיח בעלות בו בעקבות הכיבוש הירדני, על המשפט להסיק קיומן של זכויות קנייניות בידי המערערת מעצם החזקתה רבת השנים בנכס. המערערת תמכה טענתה זו בפסיקה (ע"א 457/59 צחיק נ' שרנשי, פ"ד טו(1) 60 (1961); ע"א 272/53 אלמחמד נ' היועץ המשפטי, פ"ד ט' 1095 (1955); ע"א 472/60 מדינת ישראל נ' יונס, פ"ד טו(3) 1495, 1506 (1960)). היא הדגישה, כי יש לראות בחזקה רבת השנים בנכס הוכחה לזכות קנין במיוחד לאור הקושי להציג מסמכים מהימנים המעידים על זכות קנין בעקבות הכיבוש הירדני והרס המיבנים, שהתרחש בעקבותיו. בנסיבות אלה אין לצפות, כנטען, שיישמרו מסמכים המוכיחים בעלות, שרבים מהם הושמדו בעת הכיבוש הירדני. כן נטען, כי אין זה סביר להניח כי בידי המערערת היו זכויות שכירות רגילות בלבד בנכס, להבדיל מזכויות קנין מלאות לאור חזקתה רבת השנים במקום. המערערת טוענת עוד, כי יש לתת משקל להחלטת בית הדין הרבני מיום 29.5.79 לפיה כל ההקדשות שבמבנה החורבה הינם בבעלות המערערת, וכן יש לתת משקל לנספח כ"ד לתצהיר העד טיקוצ'ינסקי, המהווה רישום מס רכוש מהתקופה הירדנית, המתייחס גם לנכס זה. מסמך זה מתייחס לחייבים במס רכוש ביחס לנכס, ומזכיר את הישיבה כבעלים של הנכס. עוד נטען, כי שגה בית משפט קמא כשלא ייחס משקל מכריע להתייחסותה של המשיבה עצמה לזכויותיה של המערערת לנכס, כעולה מהמסמכים "החדשים" משנות ה-70 ואילך, הנוגעים למהלכים שהתנהלו בין הצדדים בענין הבנייה והשיפוצים במתחם שבמחלוקת. לחלופין נטען, כי יש בידי המערערת זכויות שביושר לקבלת החזקה בנכס בשל זכות החזקה ההסטורית שלה בו. טענות המשיבה 7. המשיבה העלתה טענת סף לפיה אין יריבות בינה לבין המערערת, וגורמי המדינה לא צורפו להליך למרות שהיו צד נדרש. כרקע לטיעוניה לגופו של הערעור, ציינה המשיבה כי ועדת הבעלויות שהוקמה על ידי מינהל למקרקעי ישראל דנה בפניות גורמים שטענו לזכויות קנין בנכסי הרובע לפני 1948. גם כשהוכרו זכויות קנין של גורמים שפנו לועדה, הנכסים הנוגעים בדבר לא הוחזרו לבעלי הזכויות באופן אוטומטי, אלא התקיים דיון לגוף הפנייה, וככל שהוחלט שלא להחזיר את הנכס בעין, קמה זכות לפיצוי בגין ההפקעה. בעניינה של המערערת לא התעוררה שאלה זו, שכן ועדת הבעלויות דחתה את פנייתה, בקובעה כי לא הוצגו ראיות ומסמכים שהוכיחו זכויות קנין בנכס הנדון. לגוף הענין, טוענת המשיבה כי הנטל להוכיח זכויות קנין בנכס רובץ על המערערת והיא לא הרימה אותו. המסמכים שהוגשו על ידה היו בלתי קבילים לא רק מאחר שהוגשו בשפות זרות, וללא תרגום, אלא גם מאחר שלא הובא עד מומחה שהעיד על משמעותם. הם לא עמדו בתנאי "תעודה נושנה" ולא ניתן לקבלם, בין לענין האותנטיות שלהם, ובין לענין אמיתות תוכנם, והמסקנות שניתן להסיק מהן. מתוך המסמכים החדשים לא ניתן להסיק הכרה והודאה של המשיבה בזכויות הקנין של המערערת בנכס. המשיבה אמנם מתייחסת למערערת כבעלת זיקה מוסרית והסטורית לאתר בית כנסת החורבה, ולקחה חלק במשא ומתן לצורך תכנון הקצאת חלק מן הנכס לשימוש עתידי בידי המערערת, מתוך נסיון להגיע להסדר מוסכם. אולם אין ללמוד מכך על הכרה משפטית של המשיבה בזכויותיה של המערערת, מה גם שהמשא ומתן לא הבשיל לכלל הסדר מחייב. המשיבה דוחה בטיעונה את נסיונה של המערערת להסתמך על "ידיעה שיפוטית" בדבר היותה המשך ישיר של ישיבת "עץ חיים", אשר פעלה, על פי מקורות מחקריים שהובאו, ברובע היהודי במאה ה-19 וה-20. לדברי המשיבה, אין ללמוד ממקורות אלה על זכויותיה של המערערת לנכס נשוא המחלוקת. המשיבה מוסיפה, כי יש לדחות את הטענה המשפטית שהעלתה המערערת לפיה קיומה של חזקה בנכס במשך עשרות שנים מהווה ראייה לבעלות. לענין זה היא מעלה שלוש טענות אלה: ראשית, אין ראייה כי החזקה שבידי המערערת או חליפיה התייחסה לנכס הספציפי נשוא המחלוקת; שנית, כל נכסי הרובע היהודי היו רשומים במרשם המקרקעין הן בתקופה העותומנית והן בתקופה המנדטורית ולא הוצגה כל ראייה ביחס לרישום מוסדי בו מופיע שם הישיבה כבעלת זכויות בנכס לפני מועד ההפקעה בשנת 1967 או לפני שנת 1948; כל זאת, למרות שכל נתוני הרישום נמצאים בהישג יד בלשכת רישום המקרקעין בירושלים. שלישית, המערערת לא הביאה ראיות כי החזיקה בנכס ספציפי, ולא הוכיחה חזקה נוגדת לבעלים רשומים. בענייננו, לא הוכח כלל מי היו הבעלים, ולכל היותר מדובר בחזקה במסגרת רשיון ישיבה הניתן לביטול. המשיבה טוענת עוד, כי אין לקבל את טענת המערערת בדבר זכויות שביושר הנתונות בידיה מכח חזקה רבת שנים בנכס. אין בטענת קיום חזקה בלבד – שמעבר לה לא הוכח דבר נוסף – כדי לגבש זכויות שביושר. המערערת לא הוכיחה כי חתמה על מסמכי רכישה, או כי קבלה יפויי כח, כי שילמה תמורה כלשהי בעבור הנכס, וכיוצא באלה מאפיינים העשויים, בתנאים מסוימים, להקים זכות מעין-קניינית. לאור כל אלה, מבקשת המשיבה לדחות את הערעור. הכרעה 8. דין הערעור להידחות. 9. ראשית, יש לדחות את טענות הסף שהעלתה המשיבה כנגד הערעור. בית המשפט קמא הניח, ובדין כך, כי על פי הסכם דיוני שהתקבל בהסכמת הצדדים, לא תועלינה טענות הכופרות בזהות שבין המערערת לבין ישיבת "עץ חיים" שהחזיקה בנכס לפני שנת 1948, או המטילות ספק בשאלת זיהוי הנכס הספציפי. כן הוסכם כי אם תוכרנה זכויות המערערת בנכס, מימוש ההכרה ייעשה, בין בדרך של העברת החזקה בנכס, ובין בדרך של מתן פיצוי כספי לזכאי; כן הוסכם, כי לא תועלה טענה של חוסר יריבות בין המערערת למשיבה בעקבות הפקעת הנכס בשנת 1967 בידי המדינה והעברתו לניהולה של המשיבה. לאור הבנות דיוניות אלה, לא היה מקום לטענות הסף שהעלתה המשיבה, מכוחן עתרה לדחיית התביעה והערעור על הסף. 10. אשר לערעור לגופו: הסוגיה היחידה להכרעה בערעור הינה האם הוכיחה המערערת את זכויות הקנין שהיא טוענת להן ביחס לנכס נשוא המחלוקת. התשובה לשאלה זו הינה בשלילה. בית המשפט קמא בחן לגופה את טענת המערערת לפיה יש בידיה זכויות קנין בנכס. הוא סקר את העדויות בעל פה, ואת סדרות המסמכים שהוגשו לו, הן הסדרה הישנה מלפני תפיסת הנכס ב-1948 והן הסדרה החדשה המתייחסת לשנות ה-70 ואילך, ולא מצא בהם אינדיקציה מספקת לקיומן של זכויות קנין של המערערת בנכס. בית המשפט קמא ניתח את עדותו של עד המפתח הרב טיקוצ'ינסקי, ולא ראה לייחס לה משקל, בהעדר יכולתו של העד להעיד עדות ישירה ומכלי ראשון ביחס לזכויות המערערת בנכס. המסמכים הישנים, גם אם ניתן להתייחס אליהם כקבילים, אינם משקפים קיומה של זכות קנין בידי המערערת בנכס האמור. לא ניתן להסיק מהם – בין מכל אחד מהם בנפרד, ובין במשקלם המצטבר, מסקנה כלשהי בדבר קיומן של זכויות קנין בידי המערערת בנכס. "המסמכים החדשים" משנות ה-70 ואילך משקפים אמנם את התייחסותה של המשיבה למערערת כ"בעלת-דבר" ביחס לנכס, וכשותפה – ולו לצורך מתן עצה – לתכנון הבנייה והשיפוצים במקום. אפשר, שבמסגרת זו הניחה המשיבה אף אפשרות כי אם יושג הסדר מוסכם, כי אז תינתן למערערת "דריסת רגל" בנכס או בחלקו, לא על שום זכותה הקניינית בנכס מן העבר, אלא מכח זיקתה המוסרית וההיסטורית למקום. אולם אין לראות במסמכים אלה משום הודאה של המשיבה בזכויותיה המשפטיות של המערערת לנכס. אישור בית הדין הרבני מיום 29.5.79 שצורף לתצהירו השני של העד טוקצ'ינסקי, אינו משמש גם הוא ראייה לזכויות קנין של המערערת. אישור זה מפנה להחלטת בית הדין הרבני האזורי בירושלים מיום 25.1.79 בדבר אישור הקדש נאמנות של ישיבת עץ חיים במתחם חורבת רבי יהודה החסיד, ומציין את מנהלי ההקדש מטעם הישיבה. לא ברור על מה אישור זה נסמך, ומכל מקום, אין הוא פרי הכרעה בעקבות דיון שיפוטי שהמדינה והמשיבה לקחו בו חלק. מן הסתם, אישור זה אינו מתמודד עם הקושי הראייתי העולה להוכחת זכויותיה של המערערת בנכס. גם המסמכים המשקפים, לכאורה, תשלום מיסים על ידי הישיבה אינם מהווים הוכחה לזכויותיה הקנייניות בנכס. 11. בית המשפט קמא קבע את ממצאיו העובדתיים בהסתמך על הראיות שהוגשו בפניו. לא בנקל תתערב ערכאת ערעור בקביעות עובדה של ערכאה דיונית, והתערבות כזו מצטמצמת למצבים בהם נפלה טעות חמורה או ארע פגם מהותי בקביעות אלה היורד לשורשו של ענין. התערבות כזו אין לה מקום, במיוחד כאשר הרובד העובדתי נותח בידי הערכאה הדיונית במידת פירוט ועומק כפי שהדבר נעשה כאן (ע"א 5290/05 אנגל ג'נרל דיבלופרס בע"מ נ' ווקסלין, בפסקה 6 (לא פורסם, 17.5.2007)). אין, אפוא, עילה להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא ברובד העובדתי. 12. גם ברובד המשפטי, הצדק עם מסקנותיו של בית המשפט המחוזי. כל שהצליחה המערערת להוכיח, וגם זאת על דרך הסכמה דיונית, הוא כי היא החזיקה בנכס במשך שנים רבות. החזקה בנכס מהווה אמנם נתון חשוב, אך היא אינה מספיקה להוכחת בעלות במקרקעין (ע"א 7716/00 קיסרי נ' רשות הפיתוח פסקה 5 לדברי השופט י' עדיאל (לא פורסם, 17.1.05), להלן: ענין קיסרי; חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ ישראל ובמדינת ישראל 271-275, ובמיוחד עמ' 274, הערת שוליים 31 (2001)). לצורך הוכחת בעלות, נדרשת "ראייה ממשית נוספת" המצטרפת ליסוד החזקה בשטח (ע"א 238/63 אחמד צאלח חיסוי נ' מדינת ישראל פ"ד, כרך יח(2), 41, 43 (1964); ע"א 525/73 עזבון סולימאן עבדאללה עיסה נ' מדינת ישראל פ"ד כט(1), 729, 731-732 (1975); ענין קיסרי, פסקה 10 לדברי השופט י' עדיאל; כן ראו: ע"א 9974/05 הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית נ' הוד קדושתו הפטריארך הארמני של ירושלים ויורשיו, פסקאות 25-28 (לא פורסם, 28.5.2008)). בכך סטתה שיטת המשפט הישראלית משיטות המשפט המקובל, בהן הוכרה הדוקטרינה של ה-Lost Grant. לפי דוקטרינה זו, חזקה ממושכת בנכס עשויה ללמד כי בזמן מן הזמנים הוקנתה למחזיק הבעלות בנכס, וכי רק הראייה לכך אבדה עם השנים (להרחבה בענין זה ראו סנדי קדר "זמן של רוב, זמן של מיעוט: קרקע, לאום, ודיני ההתיישנות הרוכשת בישראל" עיוני משפט כא 665, 703-704, הערת שוליים 126 (1998)). במאמרוReviving the Lost Grant, 23 Real Prop. Prob. & Tr. J. 536 (1988) מציין המחבר J. Curtis כי כבר העירו בארצות הברית שהדוקטרינה הזו פסה אף משיטת המשפט שלהם; אולם לגישתו של יהושע ויסמן ("החזקה" מחקרי משפט טו 5, 21-22 (1999)), קיימת במשפט הישראלי פרזומפציה לפיה המחזיק הוא הבעלים. אולם גם על פי גישה זו, הפרזומפציה אינה חלה על מי שמחזיק מטעמו של אחר, כגון שוכר, שואל, מקבל משכון וכיוצא באלה (שם, בעמ' 22). כן היא לא תחול על "אוחז" בלבד שאין בידו חזקה של ממש. בענייננו, אין כל אינדיקציה לטיב החזקה של הישיבה בנכס, ונסיבותיה, ולכן לא ניתן לבסס עליה פרזומפציה השוללת את חזקת הישיבה בנכס מטעמו של אחר. ממילא, אותה פרזומפציה המוצעת על פי גישתו של פרופ' ויסמן אינה ישימה לנסיבות מקרה זה. בשולי הדברים יצויין, כי ההסתכלות המשפטית על החזקה בהקשר לטענת ההתיישנות היא שונה, אך היא אינה מענייננו כאן, ואיש לא העלה טענה בענין זה. 13. על הדרישות הראייתיות הנדרשות לצורך הוכחת זכויות קנין, ובתוך כך תשלומי מיסים כאינדיקציה לכך, עמד בית משפט זה באומרו: "אכן, הערך הראייתי של תשלום המיסים לצורך הוכחת בעלות הוא כשלעצמו נמוך (השוו: עניין קיסרי, פסקה 9; ע"א 411/81 זידאן נ' ע'דיר, פ"ד לח(3) 449, 461-460 (1984)) ואף החזקה כשלעצמה אינה יכולה להכריע את הכף לעניין זה בהיעדר ראייה ממשית נוספת להוכחת הבעלות (ראו: ע"א 238/63 חיסוי נ' מדינת ישראל, פ"ד יח(2) 41, 43 (1964); עניין קיסרי, פסקה 10)" (ע"א 3166/05 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עז' המנוח ג'ורג' נעמה ז"ל (לא פורסם, 12.7.2007), פסקה 16 לפסק דינה של השופטת א' חיות, להלן: פרשת נעמה; ע"א 588/73 המועצה המקומית גוש חלב נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 501, 504 (1975)). דברים אלה מתיישבים היטב עם העניין שלפנינו, בו קיים, לכאורה, מסמך המצביע על תשלום מס בגין הנכס בידי ישיבת "עץ חיים" לשלטון הירדני, וקיימת הנחה בדבר קיום חזקה ארוכת שנים בנכס בידי הישיבה. אלה יחדיו, אינם בבחינת ראייה מספקת לצורך הוכחת זכויות קנין (לגישה דומה, ראו: אליהו כהן דיני מקרקעין: חלק ראשון – החזקה והבעלות 8 (1986)). 14. אין, אפוא, מנוס מן המסקנה כי המערערת לא הצליחה להרים את נטל ההוכחה הרובץ עליה לבסס את זכות קניינה בנכס. גם בהנחה כי החזיקה בנכס שנים רבות קודם לנפילת הרובע היהודי בידי הירדנים בשנת 1948, הנחה זו כשלעצמה, ובהעדר נתונים ראייתיים ממשיים נוספים, אינה יכולה להספיק לצורך הוכחת זכויות הקנין של המערערת בנכס. גם הנתון בדבר תשלום המס, ואף בהצטרפו לנתון החזקה אינו מספיק לענין זה, מה גם שבית המשפט קמא ראה קושי לזהות את מקור המסמך בענין תשלום המס, והתקשה לקבוע את אמינותו בהעדר ראייה על נסיבות עריכתו. 15. גם טענת המערערת לקיום זכות שביושר בנכס בידיה לא תצלח. ראשית, דינה להידחות על הסף, מאחר שלא נכללה בגדר עילות התביעה בכתב התביעה. אך גם לגופה, אין הוכחה כלשהי לביסוסה. כאשר עומד יסוד החזקה בנכס ב"מערומיו", ואין כל נתון נוסף המבסס קיומה של זכות קנין או זכות לתבוע הכרה בזכות קנין – כגון הסכם רכישה, רישום הערת אזהרה, תשלום תמורה עבור הנכס, וכיוצא באלה מאפיינים – כי אז אין יסוד לטענת קיומה של זכות שביושר (ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49 (2003), להלן: ענין צימבלר). זכות שביושר עשויה להיוולד מכח התחייבות להעביר נכס מקרקעין לקנין הרוכש, על פי רוב כאשר הרוכש קיים את עיקר חיוביו על פי ההסכם. מכל מקום, כדי לגבש זכות שביושר, נדרשים מאפיינים מובהקים המצביעים על זכות להשלמת הקניין, כאשר מדובר בעסקה "כמעט מושלמת" של העברת קנין, שחסר בה אלמנט ההעברה (ענין צימבלר, בעמ' 57; ע"א 5628/99 מרקין נ' משה, פ"ד נז(1) 14, 22 (2002)). אין זה המצב בענייננו. המערערת הוכיחה, לכל היותר, כי היתה בידיה רשות לשהות בנכס, ולו לתקופה ארוכה מאד, ואפשר כי שילמה מיסים בעבור השימוש בנכס. מעמד זה של בר-רשות, אינו מקנה זכות קנין או זכות שביושר מכל סוג שהוא (ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות (לא פורסם, 21.3.2007)). לאור כל אלה לא צלחה טענת המערערת בדבר קיום זכויות קנין או מעין-קנין בידיה ביחס לנכס נשוא המחלוקת, ולכן דין ערעורה להידחות. 16. עם זאת, ומעבר למסגרת המשפטית הפורמלית של הדיון בערעור, לא למותר לציין את הדברים הבאים: המשיבה, במגעיה הממושכים עם המערערת, התייחסה אליה כאל "בעלת-דבר" ביחס לנכס, גם אם לא כבעלת זכות קנין מוכחת לגביו. בהגינותה הרבה, ציינה ב"כ המשיבה, עו"ד אלישבע שקד, בטענותיה בפנינו, כי חב' הרובע מכירה בזיקה המוסרית וההסטורית של המערערת ביחס לנכס. יש לקוות, כי קיומה של זיקה זו תוליד הידברות בין המערערת למשיבה, ותפתח בעקבותיה אפשרויות לשלב את המערערת בדרך כזו או אחרת בגורלו של המתחם, ואפשר אף במתן רשות שימוש וחזקה למערערת בו או בחלקים ממנו, והכל בתנאים שהמשיבה תקבע במסגרת תכלית קידום טובתו של הרובע היהודי בעיר העתיקה, ומתוך הכרה במעמדה המיוחד של המערערת ביחס לנכס, גם אם לא עלה בידה לבסס את זכויותיה המשפטיות ביחס אליו. הערעור נדחה. בנסיבות הענין, אציע שלא לחייב את המערערת בהוצאות המשיבה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לפסק דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה, אף כי לא בלב קל. לא עלה בידי להבין למי היתה הבעלות בבית הכנסת חורבת ר' יהודה החסיד בלב הרובע היהודי בעיר העתיקה בטרם חרב בתש"ח, וגם אין חולק כי במשך תקופה משמעותית שקדמה לכך היתה ישיבת "עץ חיים" ממוקמת שם; למשל, בספר דרך עץ החיים (תשמ"ו) מאת הרב ידעאל מלצר, על סבו הרב איסר זלמן מלצר זצ"ל, מגדולי התורה בדור הקודם, שעלה ארצה בתרפ"ה-1925 ונעשה ראש ישיבת עץ חיים, מסופר על שיעורו הראשון בישיבה. הדברים (בעמ' 147-145) לקוחים כנמסר מעיתון "דואר היום" מיום ה' בשבט תרפ"ה. השיעור ניתן (עמ' 145) בחורבת ר' יהודה החסיד, ונפתח בפי מנהל הישיבה הרב י"מ טוקצ'ינסקי (שבנו הוא העד בתיק). בין היתר מזכיר הרב טוקצ'ינסקי שם שמייסד הישיבה היה הרב שמואל סלנט זצ"ל, רבה של ירושלים. גם בכך יש לתעד את נוכחות הישיבה ב"חורבה", אשר נחנכה במתכונתה שטרם תש"ח בשנת תרכ"ד (1864) (ראו על אודותיה גם פרופ' מרגלית שילה, "בית תלמוד תורה ביישוב הישן האשכנזי בירושלים" דף שבועי אוניברסיטת בר-אילן 249 (עקב, תשנ"ח)). ואולם, כמובן אין באמור משום עדות קניינית. אגב, במקום שכן, בין השאר, בית הדין היהודי. ב. אוסיף, כי לאחרונה (תש"ע-2010) נחנך מחדש בשעה טובה ומוצלחת בית הכנסת ה"חורבה", שהיה מסמליו המרכזיים של הרובע מכבר, ושוקם כנראה על-ידי המשיבה. כאמור, אין בפנינו תמונה היסטורית ראויה של הזכויות בו – ואיני רואה מנוס מהצטרפות לדברי בית המשפט המחוזי וחברתי, כי הראיות שהוצגו על-ידי המערערת, ושבית המשפט המחוזי ניתח בקפידה, לא הגיעו לכלל גיבושה של זכות בעלות. אך אם איננו יודעים מה היה טיבה של הזכות הקניינית ההיסטורית, נראה בעליל כאמור כי זיקת נוכחות ממושכת למקום היתה ל"עץ חיים", שותיקי היישוב הישן בירושלים למדו בה שם. אם כן הרי זה מצב עמום ומעורפל, שמכל מקום לא יצר אותה "מסה קריטית" אשר נחוצה היתה להוכחת זכויות קנייניות. תחושתי היא כי לא הכל נחשף ונגלה כראוי, אך תחושה אינה תחליף לראיות. ג. נוכח כל אלה, אין לי אלא להצטרף לדברי חברתי בפסקה 16 לחוות דעתה. אין לפנינו כל חומר על הנעשה בבית הכנסת ה"חורבה" כיום, אך ראוי, אם לא נעשה כן עד כה, ליתן ביטוי הולם לזיקה ההיסטורית של "עץ חיים" למקום, שלא נמחקה מדברי הימים, בלא שניטע כל מסמרות באשר לאופיו של ביטוי זה. ש ו פ ט השופט י' אלון: אני מצטרף לדעת חבריי למותב כי דין הערעור להידחות. ש ו פ ט לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, כ"א באב התש"ע (1.8.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05106530_R11.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il