פלוני נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 10626/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10626/07 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: נפתלי אדרי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתפ"ח 1101/05 שניתן ביום 27.11.2007 על-ידי כב' ס' הנשיא ס' רוטלוי והשופטים ע' סלומון צ'רניאק ו-ק' ורדי תאריך הישיבה: י"ג חשוון, תשע"א (21.10.2010) בשם המערער: עו"ד עופר אשכנזי בשם המשיבה: עו"ד איתמר גלבפיש פסק-דין השופטת א' חיות: ערעור על גזר-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' סגנית הנשיא ס' רוטלוי וכב' השופטים ע' סלומון צ'רניאק ו-ק' ורדי), בו נגזרו על המערער עשרים שנות מאסר בפועל ושלוש שנות מאסר על-תנאי בגין עבירות מין ועבירות אחרות שביצע בשלושה קטינים. כמו כן חייב בית המשפט המחוזי את המערער בתשלום פיצוי לקטינים-המתלוננים. פסק דינו של בית משפט קמא 1. המערער הורשע, לאחר שמיעת ראיות, בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בביצוע מספר רב של עבירות מין כלפי שלושה קטינים בני 15 עד 17. מדובר בעבירות של מעשה סדום בנסיבות אינוס; ניסיון למעשה סדום בנסיבות מחמירות (שתי עבירות); מעשה מגונה בנסיבות מחמירות (שלוש עבירות); מעשה מגונה בפני קטין; ומעשה סדום בנסיבות מחמירות. כמו כן הורשע המערער בכליאת שווא (שלוש עבירות); הדחה בחקירה בנסיבות מחמירות; ואיומים. המערער זוכה משתי עבירות של תקיפה לשם ביצוע פשע ומעבירה של מעשה מגונה בפני קטין. כמו כן זוכה המערער מן העבירות שיוחסו לו כלפי קטין רביעי, לאחר שאותו קטין סירב להעיד והמדינה נאלצה לחזור בה מאישום זה. העבירות בהן הורשע המערער בוצעו במהלך השנים 2005-2004, כאשר היתה למערער, שהיה אז כבן 40, נגישות לקטינים רבים באזור מגוריו ובאזור עבודתו, בין היתר, בהיותו נרקומן לשעבר שסייע בגמילת מכורים לסמים. המערער, כך נקבע, ניצל את תמימותם ואת מצוקתם של המתלוננים ובעזרת הבטחות שונות הוביל אותם למרתף ביתו בו היו אביזרים שנועדו לביצוע עבירות מין ושם ביצע בהם את זממו בלא שאיפשר להם לצאת מן המקום. במקרה אחד אף איים המערער על המתלונן לבל יספר את שאירע וניסה להדיחו בחקירה. 2. בגין העבירות בהן הורשע גזר בית המשפט על המערער עונש מאסר בפועל של עשרים שנים לריצוי החל מיום מעצרו (21.6.2005); מאסר על תנאי בן שלוש שנים, אם יורשע בעבירות מין לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין, תשל"ז-1977 בתוך שלוש שנים מיום שחרורו מן המאסר; וכן תשלום פיצוי בסך של 70,000 ש"ח לכל אחד מן המתלוננים. בגזר הדין ציין בית המשפט כי המערער אינו מקבל את הכרעת הדין ודבק בגרסתו כי מעד מעידה חד-פעמית כלפי קטין אחד בלבד. על כן שאלת שיקומו אינה עומדת על הפרק. בית המשפט עמד על השפעתן ההרסנית של עבירות מין על נפגעיהן, במיוחד כאשר מדובר בקטינים, והדגיש כי הענישה במקרים כאלה חייבת לבטא העדפה של ההגנה על גופם ועל נפשם של קטינים מפניה נדחים שיקולים אחרים. בית המשפט הוסיף ועמד על הפגיעה שנגרמה למתלוננים בעקבות המעשים וקבע כי לחובת המערער עומדת העובדה שניצל שלושה קטינים שונים אשר חיו בשולי החברה החרדית והיו פגיעים במיוחד; הנזק שנגרם לקטינים, שהיו בגיל ההתבגרות, שהינו גיל מעצב; וכן העובדה שהקטינים נאלצו להעיד בבית המשפט ולחוות מחדש את הטראומה שנגרמה להם. בין השיקולים לקולא מנה בית המשפט את העובדה כי לצד העולם האפל שבו חי היה המערער, בחייו "הגלויים", שם דבר בעזרה לזולת, במיוחד בסיוע שהעניק למכורים לסמים, ואנשים רבים חשו כי הוא היווה עבורם "קרש הצלה". כמו כן ציין בית המשפט כי המערער בא ממשפחה נורמטיבית וכי לאחר ששיקם את חייו ונגמל מסמים בשנת 1994, לא עבר עבירות כלשהן ופרנס את אשתו וילדיו. עם זאת סבר בית המשפט כי אין ליתן משקל רב מדי לנסיבות אלו, שכן קשה למדוד את הטובות שגמל המערער לאנשים אל מול הצלקות הנוראיות שהותיר אצל הקטינים, מה גם שבזכות שמו הטוב נלכדו הקטינים ברשתו בקלות רבה יותר. בית המשפט הוסיף וציין כי אין להעדיף במקרה דנן את טובת שני ילדיו של המערער על פני נפגעי העבירות, וכי בכל מקרה שבו הורה מורשע בדין ילדיו ומשפחתו סובלים גם הם. בית המשפט הביא בחשבון את העובדה שבעת מתן הכרעת הדין היה המערער עצור למעלה משנתיים והוא קבע כי גם אם כטענת המערער טיב העבירות שבהן הורשע יגרום לו סבל נוסף בבית הכלא, אין זו כשלעצמה סיבה להפחית מעונשו כעבריין מין, אך הפנה את תשומת ליבם של הגורמים בשירות בתי הסוהר כי ראוי שתינתן הגנה לנאשמים מסוגו של המערער. על רקע כל אלה הגיע בית המשפט למסקנה כי יש להטיל על המערער עונש מאסר בן עשרים שנים, העולה על העונש המרבי הקבוע בחוק לכל אחת מן העבירות בהן הורשע. אשר לפיצוי המתלוננים קבע בית המשפט כי גם אם צפויה למערער תקופת מאסר ארוכה וגם אם יש בכך משום פגיעה כלכלית במשפחתו, אין הדבר מאיין את זכותם של הנפגעים לפיצוי. לבסוף דחה בית המשפט את בקשת המערער להימנע מפרסום שמו בשל הפגיעה שתיגרם לילדיו, בקובעו כי אל מול טובתם של שני ילדיו הקטינים יש להעמיד את טובתם של כלל הקטינים העלולים להיפגע בעתיד מן המערער, מה גם שבהכרעת הדין כבר פורסם שמו. טענות הצדדים 3. הערעור שלפנינו הופנה תחילה הן נגד הכרעת הדין והן נגד גזר הדין, אך לאחר הדיון בערעור ובעקבות הערותינו הודיע המערער ביום 28.10.2010 כי הוא מצמצם את ערעורו לעניין גזר הדין בלבד. המערער טוען כי יש להקל בעונשו, החורג לטענתו מרמת הענישה המקובלת במקרים דומים וזאת בהתחשב בנסיבות חייו ובהיותו אדם נורמטיבי אשר פרנס את משפחתו כדי להעניק לילדיו את כל אשר חסר לו בילדותו ואף תרם רבות לקהילה. המערער מציין כי גדל במשפחה מרובת ילדים בתנאים קשים ביותר מבחינה רגשית וכלכלית, התמכר לסמים מהם נגמל לאחר שהייה בקהילה טיפולית, הפך למדריך ולמלווה של נפגעי סמים בקהילה ורבים העידו אודות הטובה שהרעיף עליהם. המערער מוסיף וטוען כי הוא סבל מעינוי דין במהלך השנים בהן התנהל ההליך הפלילי נגדו, כי ילדיו סובלים מהתנכלויות בשל אופי העבירות בהן הורשע וכי העמדתו לדין והמאסר שנגזר עליו מטילים על משפחתו מעמסה כלכלית ורגשית קשה מנשוא. כמו כן טוען המערער כי זהו מאסרו הראשון מאחורי סורג ובריח וכי הוא סובל מהתנכלות אלימה מצד אסירים, בין היתר, בשל סוג העבירות בהן הורשע, עד כדי העברתו לאגף מיוחד. לאחרונה אף נכווה כוויות קשות בבטנו מידי אסיר אחר, ולטענתו די בכל אלה כדי להרתיעו מביצוע מעשים דומים בעתיד. שיקול נוסף שיש להביא בחשבון, לטענת המערער, הוא בעיות הבריאות מהן סבל עד כה במהלך מאסרו, לרבות צנתור לב ואירוע מוחי (המסמכים הרפואיים הנוגעים לכך צורפו בהסכמת המדינה). המערער מוסיף וטוען כי אין לזקוף לחובתו את ניהול ההליך בבית משפט קמא שכן הוא זוכה מעבירות חמורות נוספות שיוחסו לו, מה גם שכיום הוא מפנים את חומרת מעשיו ומתחרט עליהם. עוד טוען המערער כי מבלי להמעיט מחומרת העבירות יש ליתן משקל לנסיבות הקשות שהביאו אותו לבצען, בציינו כי במשך שנים רבות הדחיק נטיות שלא היו מתקבלות בעין יפה בחברה אליה השתייך אך אלה סופן כי הרימו ראש בדרך חמורה כפי שאירע. כמו כן טוען המערער כי מבלי להמעיט מחומרת העבירות, אין להטיל עליו את כל האחריות למצבם של הקטינים שכן מדובר בנערים שנפלטו ממסגרות שונות ושהינם בעלי רקע עברייני ושלל בעיות אחרות ושניים מהם אף לא שיתפו פעולה עם שירות המבחן, כך שאין לדעת את מצבם לאשורו. לבסוף טוען המערער כי הוא מבקש לשקם את חייו, כפי שעשה בעבר עת נגמל מסמים, כי הפרשה הותירה בו טראומה קשה והוא למד את לקחו והפנים את חומרת מעשיו. על כן, הקלה בעונש לא תפגע בהרתעתו או בהרתעת אחרים בשל הנסיבות המיוחדות של המקרה דנן והיא עשויה לפתוח פתח של תקווה עבורו ולסייע לו לשוב לחברה כאזרח מועיל וכאדם נורמטיבי. 4. עמדת המדינה היא כי העונש שנגזר על המערער אומנם חמור, אך גזר הדין ראוי ואין הצדקה להתערב בו. לטענת המדינה, המערער ניצל את תמימותם של הנערים ואת האמון שנתנו בו, פיתה אותם באמתלות שווא לבוא לביתו ושם ביצע בהם מעשים משפילים וקשים אשר לא יימחו מזיכרונם. בכל אחד מן האישומים הורשע המערער במספר עבירות שונות, כאשר העבירה החמורה בכל אישום דינה עונש של שש-עשרה שנות מאסר. המדינה טוענת כי בדין הדגיש בית משפט קמא את הפגיעה האינדיבידואלית בכל אחד מן המתלוננים באמצעות הטלת עונשי מאסר מצטברים, והיא מוסיפה כי תקיפה של שלושה נערים מעידה על דפוס התנהגות פסול וכי אי לקיחת אחריות על המעשים מעידה על קיומה של מסוכנות המחייבת את הרחקתו של המערער לשנים רבות מן החברה. המדינה מוסיפה ומדגישה כי עונש המאסר שנגזר על המערער משקף היטב את אינטרס הגמול, הרתעת הרבים והפרט, וכן את הצורך להרחיק את המערער מן החברה לתקופה משמעותית, כאמור. הערכת המסוכנות 5. במהלך הדיון בערעור התברר כי בשלב גזירת הדין לא הוצגה לבית משפט קמא הערכת מסוכנות לפי סעיף 6 לחוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, תשס"ו-2006, אף שהיה מקום לעשות כן. לפיכך הורינו כי תוגש הערכת מסוכנות בשלב הערעור, והערכה כאמור בוצעה על-ידי המרכז להערכת מסוכנות והוגשה ביום 17.11.2010. בהערכת המסוכנות נאמר כי הרושם הוא שהעבירות בוצעו על-ידי המערער על רקע משיכה מינית כלפי נערים שהינה נטייה מינית סוטה אך לא עד כדי קיומה של סטייה מינית של ממש. המערער, כך צוין, אינו מהסס להסיר כל מכשול העומד בדרכו לצורך סיפוק צרכיו, לרבות שימוש באלימות, והוא היה מעין "צייד" של קורבנות חלשים ומבולבלים. עוד צוין כי המערער מתכחש לחלוטין לקיומם של חלקים תוקפניים באישיותו ובחר להציג עצמו כאדם בעל בעיות בתחום הזהות המינית בלבד. על כן, כך צוין בהערכת המסוכנות, גם אם המערער מודה באופן פורמאלי בפגיעה בקורבן ואף שחשוב לו מאוד שידעו כי הוא מתחרט על מעשיו ומעוניין בטיפול, הדבר נעשה ללא תובנה אמיתית בדבר השלכות מעשיו על הקורבנות ולא קיימת כל אמפתיה כלפיהם. הערכת המסוכנות עומדת על מספר גורמים מגבירי מסוכנות אצל המערער: הקורבנות אינם בני משפחה; מדובר בפגיעה בקורבנות ממין זכר; שימוש באלימות ובכוח בעת ביצוע העבירות; קיומו של רקע של שימוש בסמים; נטיות מיניות סוטות המתבטאות במשיכה מינית לנערים, לצד זהות מינית לא מגובשת; טעויות חשיבה ובכלל זה השלכת אחריות על הקורבנות; וחוסר בהירות לגבי גורמי התמיכה העומדים לרשות המערער בקהילה. לעומת זאת, הגורם ממתן המסוכנות הוא כי המערער מביע נכונות לעבור טיפול ייעודי לעברייני מין. שקלול הגורמים הללו כולם וההתרשמות הקלינית מן המערער הובילו להערכה לפיה מדובר באדם בעל רמת מסוכנות מינית בינונית לטווח הארוך. 6. בתגובתו מיום 25.11.2010 להערכת המסוכנות מציין המערער כי עולה ממנה בבירור שמידת מסוכנותו אינה גבוהה, וזאת אף טרם שהחל בטיפול ייעודי לעברייני מין, ועוד עולה ממנה לדבריו כי הוא אינו סובל מסטייה מינית של ממש. לטענת המערער, טיפול ייעודי כאמור יביא לשינוי התנהגותי-קוגניטיבי מצידו, להפנמה נוספת של משמעות המעשים ולזיהוי גורמי הסיכון והימנעות מהם, וכל אלה יובילו להפחתת המסוכנות הנשקפת ממנו בעתיד. המערער מדגיש כי הוא מעוניין לקבל טיפול לעברייני מין ומבין כי יש בכך כדי לסייע לו להימנע מביצוע עבירות נוספות, מה גם שטרם שמיעת הערעור הוא כבר השתתף בקבוצה פסיכו-חינוכית לטיפול בעברייני מין. המערער מוסיף וטוען כי מהערכת המסוכנות עולה החשיבות שיש לייחס להבעת החרטה על מעשיו, ומדובר לכל הפחות בתחילתה של הפנמה שתוביל בעתיד להפחתה ברמת המסוכנות. המערער טוען אפוא כי רצונו העז להשתתף בטיפול ייעודי לעברייני מין, בתוספת העובדה שהוא חזר בו מן הערעור על הכרעת הדין ואף השתתף בקבוצה פסיכו-חינוכית לעברייני מין, מצביעים על שינוי הדרגתי שחל אצלו ואשר ללא ספק יוביל להפחתת מסוכנותו בעתיד. המערער מדגיש כי בית משפט קמא כלל לא דן בשאלת שיקומו אך כיום שונים פני הדברים, וניתן לראות אצלו תהליך של "עזיבת" ההכחשה, הבעת חרטה ותובנה ראשונית ביחס לגורמי הסיכון. לבסוף נטען כי קיימים גורמים מפחיתי מסוכנות שלא קיבלו ביטוי בהערכת המסוכנות, לרבות גילו של המערער, מצב בריאותו, תמיכה מצד בני משפחתו והיכולת שהפגין בעבר בגמילה מסמים. המדינה, שהגיבה אף היא לאמור בהערכת המסוכנות בתגובתה מיום 2.1.2011 טוענת, מצידה, כי הערכת המסוכנות מדברת בעד עצמה וכי למרות חזרתו של המערער מן הערעור על הכרעת הדין, עולה מן ההערכה כי הוא דבק בגרסתו לפיה ביצע מעשה אונן הדדי בהסכמה במתלונן הראשון וכי תלונתם של המתלוננים האחרים מקורה בעלילה. עוד עומדת המדינה על כך שלפי חוות הדעת ההודאה החלקית היא מן הפה ולחוץ בלבד וכי לא קיימת אצל המערער כל תובנה אמיתית להשלכות של מעשיו או אמפתיה כלפי הנפגעים. לטענת המדינה, המסוכנות המינית הנשקפת מן המערער, אשר באה לידי ביטוי במעשים שבהם הורשע, בצירוף חוסר היכולת המוחלט מצידו לקבל אחריות על מעשיו ולהתחיל בהליך טיפולי של ממש, מחייבים הטלת עונש מאסר לשנים ארוכות ביותר, כפי שגזר עליו בית משפט קמא. דיון 7. בפסקי-דין רבים עמד בית משפט זה על החומרה היתרה הטמונה בעבירות מין ועל ההשפעות הקשות ולעיתים ההרסניות על גופם ונפשם של הנפגעים, במיוחד הקטינים שבהם. עבירות כאלה, כך נקבע לא אחת, מחייבות הטלת עונשים חמורים אשר ירחיקו את עברייני המין מן הציבור לתקופה ממושכת, יבטאו את הצורך בהרתעת הכלל והפרט, יעבירו מסר חד-משמעי של סלידה חברתית מן המעשים והוקעתם ויבטאו את הצורך בהגנה על שלמות גופם ועל כבודם של קטינים (ראו: ע"פ 1281/06 בורשטיין נ' מדינת ישראל, פיסקה 25 (טרם פורסם, 16.4.2008) (להלן: עניין בורשטיין); ע"פ 6690/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 6 (טרם פורסם, 10.3.2008); ע"פ 2677/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.4.2007); ע"פ 783/04 בלנק נ' מדינת ישראל, פיסקה 7 (לא פורסם, 19.5.2005)). כך נקבע בעניין בורשטיין כי - "בית משפט זה שב והביע בפסיקתו את הצורך בנקיטת מדיניות ענישה מחמירה בעבירות מין שבוצעו בקטינים, וזאת על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בעבירות שבוצעו בנסיבות מחמירות כפי שבענייננו – כלפי מספר קורבנות; לאורך תקופה ממושכת ובהזדמנויות רבות ושונות; תוך ניצול יחסי אמון, תלות ומרות; ותוך גרימת פגיעה קשה בגופם, בנפשם ובכבודם של הקרבנות. לא בכדי הוגדרו עבירות אלו כעבירות ה'שקולות כי רצח נפשו של הקורבן בהותירן בו צלקות שלא יימחו'" (עניין ליבוביץ, בעמ' 934...)" שם, פיסקה 25). 8. העבירות שביצע המערער הן עבירות חמורות ביותר. המערער ניצל את מצוקתם ואת פגיעותם של שלושה קטינים, וחמור מכך את האמון שאלה נתנו בו, ובתואנות שווא והבטחות שונות הוביל אותם למקום מסתור אותו הכין מבעוד מועד ושם ביצע בהם עבירות מין קשות ומכוערות. מעשיו הנלוזים של המערער חרטו צלקות בגופם ובנפשם של הקטינים והעובדה שמדובר בשלושה נפגעים שונים ובשלוש הזדמנויות שונות מוסיפה נופך מיוחד של חומרה למעשים. בשים לב לכל אלה, העונש שנגזר על המערער, שאיננו קל, הינו מוצדק וראוי ולא היינו רואים להתערב בו אלמלא נוספו לאחר מתן גזר הדין מספר שיקולים לקולא ובהם: מצבו הרפואי של המערער אשר התדרדר במהלך תקופת מאסרו, ההתנכלויות מצד אסירים אחרים מהן סבל המערער בבית הסוהר וכן, ובכך עיקר - משיכת הערעור על הכרעת הדין והנכונות שמביע המערער עתה להשתתף בקבוצת טיפול תוך שהוא עושה צעדים ראשונים אך ממשיים במסלול השיקומי. מהלך זה יש בו כדי ללמד על ניצנים של הפנמה באשר לחומרת המעשים ומשמעותם ומטעמים אלה סברנו כי יש מקום להפחית ולו במעט משנות המאסר הרבות שנגזרו על המערער, על מנת לעודדו להתמיד בדרך זו שבה החל פוסע. אשר על כן, החלטנו להעמיד את המאסר בפועל שנגזר על המערער על שמונה עשרה שנות מאסר בפועל במקום עשרים שנות מאסר. יתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם ואין לנו אלא לקוות כי המערער אכן יצליח להתמיד במסלול הטיפולי-שיקומי בין כותלי הכלא לטובתו שלו ולטובת החברה כולה. ניתן היום, י"ט בשבט תשע"א (24.1.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07106260_V18.doc את מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il