ע"פ 10596/03
טרם נותח
גרגורי בשירוב נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 10596/03
בבית המשפט
העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
10596/03
בפני:
כבוד השופט א' א' לוי
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט ס' ג'ובראן
המערער:
גרגורי בשירוב
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 27.10.03,
בתפ"ח 1094/02, שניתן על ידי כבוד השופטות: ב' אופיר-תום, ת' שפירא ומ'
סוקולוב
תאריך הישיבה:
כ"ז בניסן תשס"ו
(25.4.2006)
בשם המערער:
עו"ד זאב גורדון
בשם המשיבה:
עו"ד רבקה לוי-גולדברג
פסק-דין
השופט א' א' לוי:
1. מבוא
ביום א' בחשוון התשס"ד (27.10.03)
הרשיע בית המשפט המחוזי בתל-אביב את המערער, גרגורי בשירוב, בעבירת רצח, לפי סעיף
300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובעקבות כך גזר לו מאסר עולם.
המערער, שבמהלך משפטו דבק בטענה לפיה את
הרצח ביצע אחד – פואד מורדוב (להלן: פואד), הוסיף לטעון זאת גם בשלב הערעור.
ההליכים בפני בית משפט זה החלו בחודש ניסן התשס"ד (20.4.2004), ומאז ידעו הם תלאות
רבות עליהן אעמוד בהמשך, אולם תחילה אפנה לפרטי האישום והכרעת-דינו של בית המשפט
המחוזי.
2. האירועים בהם עוסק ערעור זה התרחשו בתאריך
27.3.02. בשעה 22.45 לערך יצא איגור דבוז'אנוב (להלן: "המנוח") מבית
אחותו בראשון-לציון כשהוא שתוי. בפינת הרחובות הרצל ותרמ"ב הוא פגש שלוש
נערות: אלמירה זדבריאלוב (להלן: "אלמירה"), אנה שאולוב (להלן:
"אנה") ולנה פוליאק (להלן: "לנה"). המנוח פנה לנערות במילים
בוטות ואף ניסה לגעת באחת מהן, אולם הנערות נמלטו משם עד שפגשו את המערער שהיה
אותה שעה בחברתם של אחיה של אלמירה – אלמר זדבריאלוב (להלן: "אלמר") וגרגורי
זרצקי המכונה "גושה" (להלן: "גושה"). לאחר ששמעו מפיהן על
הגבר שהטריד אותן, הלכו השלושה לכיוון המנוח שהיה אותה שעה ליד תחנת הדלק המצויה
בסמוך לתחנה המרכזית הישנה בראשון-לציון. לגרסת המשיבה, החל המערער, שנשא עמו סכין
בעלת להב של כ-10 ס"מ, לצעוק על המנוח, ובהמשך דקר אותו עם הסכין בבטנו. המנוח
התמוטט ונפל ארצה, ואז בעט המערער בצלעותיו ונמלט ביחד עם שני חבריו מהמקום. בדיעבד
התברר, כי הדקירה גרמה לקרע בעורק ראשי בבטנו של המנוח, דבר שגרם בהמשך למותו.
ההליכים בפני בית המשפט המחוזי
3. במרכז ראיותיה של המשיבה ניצבת גרסה
שנרשמה מפיה של עדת התביעה ילנה ינין (להלן "ילנה"), ביום 28.4.02.
תחילה הכחישה ילנה כי יש בפיה פרטים אשר עשויים לפענח את תעלומת רצח המנוח, אולם,
בשלב כלשהו חלה תפנית בגרסתה ומפיה נרשמה ההודעה ת/1. לדבריה, כאשר עשתה את דרכה
לפגוש את חברתה היא שמעה צעקה, ואז הבחינה במערער המוכר לה, כשהוא ושני חבריו
מקיפים אדם, והמערער נזף בו וצעק עליו תוך שימוש במלים בוטות. ילנה ראתה את אותו
אדם מנסה להרגיע את המערער בתנועות יד, ועל אשר התרחש בהמשך היא מסרה בזו הלשון:
"המשכתי ללכת חציתי על המדרכה ליד החניון של התחנה המרכזית ואז
ראיתי אותם עומדים אחרת, הבחור שאני לא מכירה עם הפנים אלי ... גרישה [המערער] באמצע, מצד ימין גרישה ומצד
שמאל אלמר. הם היו עם הגב אלי. הסתכלתי ואז ראיתי שגרישה עושה תנועה עם היד ככה
מלמטה לכוון הבטן של הבחור מולו. גרישה יותר נמוך מהבחור מולו. כאשר גרישה החזיר
את היד הבחור מולו נפל על הרצפה, על הגב. אני המשכתי ללכת. ראיתי את גרישה אני
חושבת שנתן לו עוד בעיטה, ראיתי רק אחד את גרישה נתן לו בעיטה אני חושבת בבית החזה
לא זוכרת וודאי ... ראיתי שהוא נפל גרישה נתן לו בעיטה אני סובבתי את הראש והמשכתי
ללכת." (ראו עמ' 2, ואילך של ההודעה ת/1, וכן ת/2אב', עמ' 5 ואילך, וכן עמ'
22 ואילך).
ילנה הוסיפה וסיפרה כי שעה שעשתה את דרכה
לביתה, בשעה 3.00 עד 4.00, היא פגשה את גרישה ששאל אותה אם חלפה אותו יום ליד
התחנה המרכזית. על כל היא השיבה בשלילה, וכך נפרדו. לנוכח גרסה זו של העדה היא
נשאלה לפשר הכחשותיה בשלבים הראשונים של החקירה, ועל כך השיבה (ראו עמ' 4):
"מה שראיתי זה מה שסיפרתי. למה לי עכשיו לשקר. פשוט מקודם לא
רציתי לספר עליו. לא רציתי סתם עם גרישה שיהיו לי בעיות אם הוא יודע את מה שסיפרתי
נגדו יהיה לי רק יותר רע. אני לא מפחדת ממנו פשוט לא רוצה לאבד את היחסים הרגילים
של מכרים."
בחקירתה ביום 1.5.02 נשאלה ילנה על הטענה
בדבר מעורבותו של פואד מורדוב ברצח. וכך התנהל הדו-שיח (ראו ת/4ב', עמ' 2):
"חוקר – עכשיו אני שואל אותך ... פואד היה שם?
ילנה – לא ...
חוקר – בטוח שלא היה שם פואד?
ילנה – בטוח לא ...
חוקר – פואד היה שם? ראית את פואד?
ילנה – לא. לא היה"
באותו יום, בעת שילנה עומתה עם אלמירה, היא שינתה את
גרסתה המפלילה את המערער, אולם משהוצאה אלמירה מהחדר השיבה בחיוב לשאלת החוקרים,
כי תשובתה בעימות נבעה מחששה כי יוודע ברבים שהיא הפלילה את המערער ("שהם לא
ידעו שאני אמרתי את זה ... הם יכולים לחשוב שאני אמרתי (ת/4ב' עמ' 8) ... אני לא רוצה
לאבד קשר עם אנשים אחרים" (ת/4ב', עמ' 10).
במשך אותה חקירה הוכנסה אלמירה בשנית
לחדר החקירות, וילנה חזרה וביצעה תפנית בעדותה, כאשר אמרה לחברתה (ראו עמ/ 15):
"אני לא אמרתי להם [לחוקרים] כלום. הם כבר פעם רביעית סחבו אותי למה אומרים: תגידי
מי עשה את זה? אני אומרת: מאיפה אני יודעת מי עשה את זה? אני עברתי ליד ולא ראיתי
כלום ... לא ראיתי מי דקר את מי ... לא ראיתי כלום, זהו."
בהודעה נוספת שנרשמה מפיה של ילנה בחודש
יולי 2002, היא חזרה בה מהגרסה המפלילה את המערער, והמשיכה בכך גם במהלך עדותה
בבית המשפט. את התפנית בעמדתה נימקה בכך שהחוקרים לחצו עליה והפחידו אותה עד
שנאלצה להפליל את המערער. את ההסבר הזה דחה בית המשפט המחוזי, ובלשונו בעמ' 76
להכרעת-הדין:
"הרושם הכללי שקיבלנו אפוא מן הצפייה בקלטות החקירה של ילנה, הוא
של ניהול חקירה הוגנת ככלל גם אם לא קלה, שבסופה סיפרה הנחקרת את שראתה בפועל. כפי
שהוסבר, נראית ילנה בקלטות אלה, לאורך מרבית זמן החקירה, כשהיא יושבת נינוחה למדי,
מעשנת סיגריה, מחייכת מדי פעם לנוכח השאלות המוצגות לה, ועונה בביטחון עצמי ...
העדה אמנם מתחבטת, אך איננה מפוחדת. היא מקבלת מדי פעם שתייה ואוכל, וממשיכה
להתמודד עם שאלות חוקריה, החלטתה לשנות כיוון ולהפסיק להכחיש, ידיעותיה הישירות
אודות הרצח, נראית כהחלטה שנתקבלה אצלה מתוך מודעות מלאה."
בית המשפט הוסיף ומנה ראיות נוספות
שלהשקפתו מוסיפות נופך של אמינות לגרסה המפלילה שמסרה ילנה בחקירתה: השחזור שערכה עדה
זו בלוויית החוקרים; תיאור פרטים (לדוגמה, אופן דקירת המנוח) אותם לא יכלה לדעת
לולא נוכחה בזירה; והתנהגותה המתנצלת והכנועה בעת מפגשה עם אלמירה. לנוכח כל אלה,
ובעקבות הכרזתה של ילנה כעדה עוינת, החליט בית המשפט, מכוח סעיף 10א לפקודת
הראיות, להעדיף את אמרותיה ת/1 ות/2 על פני עדותה בבית המשפט - במהלכה חזרה בה
מהפללת המערער - להן הוא מצא חיזוק בעדותם של גושה ואלמירה.
4. גרסתו של גושה
עד זה נחקר בתאריך 30.4.02 ובהודעה
שנרשמה מפיו (ת/7 וכן ראו ת/11, העתק 3, עמ' 8), הוא מסר כי כאשר חלף בתחנה
המרכזית הישנה בראשון-לציון, שמע ויכוח בין כמה אנשים שאינו מכיר והמשיך בדרכו
לביתו. גושה הסביר: "אני לא ראיתי שדוקרים בן-אדם" (עמ' 1 להודעה). העד
אמנם אישר כי הוא מכיר את המערער, אולם טען הוא לא ראה אותו בזירה. העד הוסיף
והשיב שהוא מכיר מספר בחורות בשם "ילנה", וביחס לאחת מהן טען בהתייחסו
לליל האירוע: "אני לא זוכר אם ראיתי אותה, יכול להיות שכן ויכול להיות
שלא".
במהלך מעצרו הוכנס לתאו של גושה "מדובב"
שפעל מטעם המשטרה, ושיחותיהם של השניים תועדו בצילום והקלטה. במהלך השיחות חזר גושה
ואישר כי נכח בזירה (ת/10א', עמ' 11), וכן טען כי אנשים שאינם קשורים כלל לאירוע
מסרו מידע ראשוני (עמ' 14). כמו כן, הוא מסר כי האירוע האלים התפתח על רקע ניסיונו
של המנוח לפגוע בבחורה, אחותו של אחד המעורבים הנטענים בקטטה (אלמר), ותגובת
הנוכחים נועדה להגן עליה (עמ' 27). יותר מכך, העד ידע לספר כי בזירה נכחו שלוש
בחורות, שהדקירה היתה "פה למטה" (עמ' 28), ושהמעורבים בקטטה היו
"ילדים קטנים" בני 15, אותם הגדיר גושה "חברים הכי טובים שלי"
(ת/10ב', עמ' 3). עובדה נוספת התומכת בנוכחות גושה בזירה, היא שהעד אף שמע את
דבריו של המנוח לבני החבורה בטרם נדקר: "אז הוא אומר ... שיעשה סולחה, אתם
כבר גדולים. נעשה סולחה ... אז הוא אומר לי ואתה בן-זונה קטן, שרמוטה" (ת/10ב'
עמ' 3). כן סיפר גושה שהבין מתוך שאלות שנשאל, כי ילנה "פתחה" על
המערבים בפרשה (ת/10ב' עמ' 5), וכן שהוא מכיר נערה זו (שם). עם זאת הסביר העד כי
הוא אינו מתכוון לשתף פעולה עם חוקריו – "לא רוצה שיגידו שאני פחדן כזה (עמ'
6), וכן "אני אשאר לבד בלי חברים" (עמ' 13).
בחקירתו מיום 30.4.02 (ת/11) חזר גושה
ואישר רבים מהפרטים שסיפר באוזניו של המדובב, אולם הכחיש מכל וכל כאילו המערער,
חברו הטוב, היה מעורב ברצח: "הבחור הזה שתפסו אותו, הגרישה הצולע, הוא לא היה
שם ... אני נשבע לך באלוהים שאני ימות" (עמ' 15). עם זאת חזר גושה ואישר כי
ילנה, שגם אותה הוא מכיר, נכחה בזירה. באשר לזהותם של אלה שתקפו את המנוח, טען גושה
כי מדובר בדניס, בן-דודו של המערער, וכן אדם גבוה ורזה אותו כינה "ערבי
כזה", ובהמשך הוסיף כי שמו "פואד" (עמ' 27). אמירות נוספות
המיוחסות לגושה מצויות בדו"חות שערך אחד החוקרים, שמעון אלימלך, ששוחח עמו
ביום 30.4.02. בשעה 16.00 של אותו יום (ראו ת/14), תיאר גושה באוזני החוקר את אשר
התרחש, לאמור, פרץ ויכוח בין נערים לבחור כבן 30, והוא, גושה, ניסה להפריד ביניהם,
עד שלפתע דקר אחד הנערים את המנוח בבטנו. בעקבות כך נפל המנוח על הארץ והתוקפים
נמלטו. לטענת גושה, במקום נכחו, בן-דוד של המערער, דניס, וכן פואד אשר דקר את
הקורבן. גושה הוסיף שאינו מוכן למסור את גרסתו בכתב, וכשהתברר לו ששיחתו עם החוקר
צולמה, הוא הגיב בבכי וכמי שחרב עליו עולמו. בהמשך, הכחיש את הטענה לפיה המערער
דקר את המנוח, ועל פי גרסתו תפקידו של המערער הצטמצם לכך שהוא קיבל את הסכין לידיו
והחביא אותה.
לאחר מספר שעות שב החוקר אלימלך ושוחח עם
גושה (ראו ת/12), ובעת שעמדו במסדרון, מחוץ לחדר החקירות, אישר כי היה זה המערער אשר
דקר את המנוח, והוסיף: "אני לא רוצה להיות עד, אני פוחד". בדו"ח על
השיחה הנוספת שקיים החוקר עם גושה (ראו ת/13) נאמר, שהעד אמר שיהיה מוכן למסור
עדות ביום המחרת, והוסיף כי "שני הבחורים דניס ופואד הם לא עשו את הדקירה",
וכי הוא הפליל את השניים עקב פחד שתקף אותו.
את גרסתו של גושה לפיה הדוקר היה פואד,
שמע ביום 30.4.02 גם החוקר יואל בן-חמו, שהוסיף ושמע את הכחשתו של גושה בדבר
מעורבותו של המערער בדקירה (ראו ת/15). לעניין זה אוסיף ואזכיר את השוטר אבי
סלומון, שלטענתו שמע את גושה אומר בעת שהסיע אותו למעצר בנמל התעופה בן-גוריון, כי
הוא "מתכוון לשנות שוב את גרסתו ולהגיד שהגרסאות הקודמות היו שקר"
(ת/18).
בהתייחסו לדו"חות ת/12 ות/13 אמר
בית המשפט המחוזי, כי שוכנע שנרשמו בהם דברי אמת מפיו של גושה, הואיל ולגרסה זו
קדמה הודאתו של גושה בפני המדובב כי נכח בזירת הרצח וראה את המעורבים בפרשה. ובאשר
למשקלם של הדו"חות במישור הראייתי, קבע בית המשפט, כי הם מהווים תוספת חיזוק
כדין לעדותה של ילנה, במובן זה שהם מבהירים כי ילנה לא בדתה דברים מליבה, וכי
"קשירת [המערער] על ידה לאירוע הרצח, לא היתה הזויה" (ראו עמ' 88
להכרעת-הדין).
6. גרסתה של אלמירה
זדבכיאלוב
עדה זו מסרה בהודעה שנרשמה מפיה ביום
1.5.02 (ראו ת/19), כי בליל האירוע היא יצאה עם חברותיה אנה וילנה לקנות סיגריות,
ובדרכן הן פגשו את המנוח שהטריד אותן והציע להן הצעות מגונות. הן נמלטו ממנו ובדרכן
פגשו את פואד ודניס וסיפרו להם כי נרקומן רודף אחריהן. בעקבות כך פנו פואד ודניס
לשוחח עם המנוח, אלא שזה המשיך לנבל את פיו ואף דחף את פואד בחזהו, ואז ראתה
אלמירה כי "פואד הוציא את הסכין", ובהמשך ראתה את המנוח אוחז בבטנו ואחר
כך נופל על הרצפה, בעוד שפואד נמלט מהזירה כשהוא אוחז בסכין. אלמירה נשאלה על
מעשיו של המערער ועל כך השיבה (ראו עמ' 3 של ההודעה), כי "הוא במקרה עבר עם
האוטו שלו, נראה לי שרצה דלק לאוטו שלו, אז בטעות הוא הגיע למקום וראה את הרצח.
הוא יצא להגיד לנו שלא ניסע עם האוטו, אבל הוא ראה את הרצח. הוא גם נבהל".
אולם זו לא היתה גרסתה האחרונה של אלמירה, הואיל ובעמ' 5 של ההודעה נרשמו מפיה דברים
שונים בתכלית:
"אני רוצה להגיד לך שכל מה שאמרתי עד עכשיו זה שקר אמרתי את כל
זה כי רציתי להציל את גרישה הצולע [המערער] כי אנחנו מכירים טוב אחד את השני ... האמת היא שכן
הייתי במקום רק מסרתי שם של מבצע אחר. מסרתי את השם של פואד במקום גרישה ... כל מה
שאני מתארת בעדות זו אמת ובדיוק רק השמות שיניתי רק גרישה וגושה היו גרישה עמד לבד
בתחנה המרכזית וגושה הגיע עם האוטו שלו".
ואם נדמה היה כי גרסה זו של העדה היתה האחרונה, עד
מהרה התבדתה גם אשליה זו כאשר היא טענה (ראו עמ' 6 של ההודעה): "מה שאמרתי לך
עכשיו זה שקר אנחנו בכלל לא היינו שמה, מישהו סיפר לנו על הסיפור", ומייד
לאחר מכן עשתה אלמירה תפנית נוספת:
"זה נכון שאני הייתי. דניז ופואד לא היה שמה. לא יודעת למה אמרתי
אותם."
אלמירה הביעה צער על הפללתם של דניז ופואד, והסבירה
כי עשתה זאת כדי להציל את אחיה. העדה הוסיפה, כי "בעקבות האירוע שוחחה עם
אחרים והוחלט שגרישה [המערער] צריך לצאת נקי מהסיפור". בהמשך (ראו עמ' 7)
תיארה את מעשיו של המערער:
"הוא דקר אותו ... את הנרקומן עם סכין שאני לא יודעת. דקר אותו
בבטן לא יודעת כמה פעמים. גרישה ברח לכיוון התחנה המרכזית. גושה עמד בצד בזמן
שגרישה דקר את הנרקומן. הלך לאוטו שלו ונסע ... הנרקומן קודם עמד אחר כך התיישב,
כאילו כזה נפל חצי יושב חצי שוכב."
בעמ' 8 של ההודעה טענה אלמירה: "אני ראיתי את
היד של גרישה נכנסת לבטן של הנרקומן ... אני לא ראיתי את הסכין".
במהלך עדותה בבית המשפט חזרה אלמירה
לגרסה לפיה פואד מורדוב דקר את המנוח, ובזירה נכח גם דניס בשירוב. העדה הוסיפה כי
רק בשעה יותר מאוחרת באותו ערב היא פגשה את המערער וחברתו. כאשר הוצגה בפניה אחת
מגרסאותיה במשטרה לפיה היה זה המערער שדקר את המנוח, השיבה אלמירה כי היא מסרה
לחוקרים שפואד היה מעורב במעשה, ומשאלה לא האמינו לה, נאלצה לנקוב בשמו של המערער.
7. בית המשפט המחוזי ראה לנכון להעדיף את דבריה
של אלמירה בת/19 על פני גרסתה בבית המשפט, ובזו הוא מצא חיזוק לדבריה של ילנה
בשאלת מעורבותו של המערער בדקירת המנוח. בית המשפט הוסיף, כי נראה ששלושת העדים -
ילנה, גושה ואלמירה - היו עדי ראיה לרצח, וכל אחד בתורו הצביע על המערער כדוקר.
בית המשפט הוסיף והדגיש, כי בעוד שלגושה ואלמירה היה מניע שלא להפליל את המערער
עקב אותה החלטה "שהוא צריך לצאת נקי", לילנה לא היה מניע כזה. עקב כך לא
תאמה ילנה את גרסתה עם האחרים, ולכן גם לא הזכירה את שמו של פואד כלל, אלא רק כדי
לשלול את נוכחותו בזירה.
מנגד, לא נתן בית המשפט המחוזי אמון
בעדות המערער, וקבע בזו הלשון:
"אין בעדותו של הנאשם להציב בסיס לספק סביר בדבר אפשרות שהייתו
במקום הרצח בעת התרחשותו, כפי שניסה לטעון בפנינו. תיאור עשיותיו באותו ערב, הותיר
פערים מהותיים ולכפל של זמן ומקום, הן מבחינת השעות, והן מבחינת המקומות שבהם שהה
ועבר, שלא ביטלו האפשרות שהיה גם בזירת האירוע ושנטל בו חלק, כפי שעשה לפי דבריהם
של ילנה, אלמירה וגושה במשטרה." (עמ' 91 להכרעת הדין).
באשר לטענת המשיבה לפיה העלאת שמו של
פואד כמבצעו של הרצח, והימלטותו מישראל, היתה חלק ממזימה שרקמה משפחתו של המערער
כדי לחלצו מהרשעה, קבע בית המשפט, כי בידי המשיבה לא היו ראיות לאשש תרחיש זה,
אולם, "השאלה בסופו של יום, היא, האם די בראיות התביעה, הן לעצמן, כדי לקשור
את הנאשם לרצח, מעבר לספק סביר. שאם התשובה בחיוב, אין לי נפקא מינה, מדוע ואיך
עזב פואד את הארץ, ומה עשה אבי הנאשם בעניין זה. גם אין לי נפקא מינה, כנגזר, מדוע
לא נחקר פואד במשטרה בטרם יצא מן הארץ. פשיטא, משקבעתי לאורך הדיון כולו כי הודעתה
של ילנה במשטרה, ת/1, אמינה בעיני, וכי כך גם דבריה בקלטות ת/2, בהן הצביעה על
הנאשם כעל מי שרצח את המנוח, די באלה, כאשר הם מחוזקים באותה תוספת ראייתית מפי גושה,
ואלמירה כדי לשמש ראיה כנגד הנאשם" (בלשון בית משפט קמא בעמ' 97 להכרעת
הדין).
8. התפתחויות נוספות
בהליכים מאז ניתנה הכרעת-הדין
הודעת הערעור כנגד הרשעת המערער הוגשה
לבית משפט זה ביום 2.12.03. ביום 7.4.03 הגיש בא-כוח המערער, עו"ד ז' גורדון,
בקשה לגבייתן של ראיות חדשות מכוח סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי,
התשמ"ב-1982. הכוונה היתה לעדותם של שניים: שימין מיכאל ולופשקו אלכסנדר, שעל
פי הנטען היו אמורים להפריך את גרסתו של גושה לפיה הגיע לזירה בגפו, וכן את טענת
המשיבה בדבר נוכחות המערער בזירה. בא-כוח המערער נימק את בקשתו בכך שדבר קיומם של
אותם עדים לא היה ידוע לשולחו במהלך המשפט, והם אותרו רק לאחר שהסתיימו ההליכים
בפני בית המשפט המחוזי.
בהחלטתנו מיום כ"ט בניסן תשס"ד
(20.4.04), נעתרנו לבקשת המערער, והורינו על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי כדי
שישמע את העדים הנוספים. כמו כן הנחינו את בית המשפט המחוזי לדון בבקשת בא-כוח
המערער להסיר את החיסיון שהוטל על מקורן של ידיעות שהגיעו לידי המשיבה במהלך
החקירה, ואשר הצביעו על פואד כמבצעו של הרצח. ביום 30.6.04 ניתנה בבית המשפט
המחוזי "הכרעת-דין משלימה", ולהלן עיקריה:
א. באשר להסרת החיסיון שהוטל על שמו של
מקור המידע, קבע בית המשפט, כי בעניין זה כבר הכריע במהלך הדיון המקורי שהתקיים
בפניו. ואכן, עיון בעמ' 302 לפרוטוקול מגלה כי קיימת בו החלטה בגדרה נדחתה הבקשה
להסרת החיסיון, ולא נותר לנו אלא לתמוה על הטענה שנשמעה בפנינו מפיו של עו"ד
גורדון כאילו סוגיה זו לא נדונה כלל, וממילא גם לא הוכרעה.
ב. באשר להגעתו של גושה לזירה, העידו
שימין ולופשקו, כי הם בילו עם גושה במסעדה, ואחר כך נסעו שלושתם לתחנת הדלק כדי
לתדלק את רכבם. בשלב זה הם הבחינו בחבורה של צעירים שעמדה לא הרחק משם, והואיל וגושה
הכיר את אחד מהם, הוא ניגש לשם. העדים עצמם עסקו בתדלוק הרכב, וכששב גושה אליהם,
הם נסעו משם. לנוכח כל אלה טען בא-כוח המערער, כי עדותם של שני העדים מפריכה את
סדר האירועים כפי שתואר על ידי ילנה.
בית המשפט המחוזי לא האמין לעדותם של
שימין ולופשקו, ולכך לפחות שני טעמים: ראשית, לא ברור מדוע כבשו את גרסתם זמן כה
רב, והתמידו בכך גם כשגושה היה עצור כמי שחשוד במעורבות ברצח; שנית, גושה עצמו לא
הזכיר עדים אלה כלל, והרי שני אלה יכלו לסלק כל חשד שדבק בו. נוכח אי-אמינותם של
שימין ולופשקו, לא מצא בית המשפט המחוזי מקום לתת משקל לטענתם של השניים לפיה לא
ראו את המערער בזירה, וכך נותרה הרשעת המערער על כנה.
9. בפנייתו של בא-כוח המערער לבית משפט זה
מיום 7.4.04 נכללה בקשה נוספת. נטען, כי לידיו נמסרו מידעים שהגיעו בשעתו לרכז
המודיעין בתחנת ראשון לציון, אלכס קורמן, ולפיהם מבצעו של הרצח היה פואד. להלן תוכנם
של אותם מידעים (בלשון המקור):
א) "נער כבן 16-17 מהכנופיה של
הנערים שמסתובבים באזור גן העיר על יד הספסלים ברח' אשר לוין, במקום של משחקי מזל
ברח' דוד בן-סניור בספסלים של הספרייה העירונית, דקרו בחור צעיר ממוצא רוסי ואחר
הדקירה נכנס למקום של משחקי מזל עם סכין בידו. בשירוב גרגורי, בחור קווקזי, שהיה
במקום לקח את הסכין וזרק אותו ואמר לנער ללכת הביתה ולא לצאת".
ב) "נמסר כי פואט (כך!) בן 17 בערך
ממוצא קווקזי בערב חג פסח דקר בחור בן 24 - 25. הדקירה היתה ליד מסעדה סינית ברחוב
עין-הקורא. בזמן הדקירה במקום היו כמה נערים ממוצא קווקזי וכמה בנות. אחת מהן
אלמירה. לאחר הדקירה פואד היה בשוק נכנס לקזינו ברח' דוד סניור שנמצא כמה מטרים
ממקום הדקירה ואחד מבעליו של הקזינו בחור ממוצא קווקזי, גרישה [הצולע] לקח את
הסכין מפואד והעלים אותה. פואד עזב את הארץ".
בא-כוח המערער ביקש לחשוף את זהותו של
מוסר המידעים כדי לזמנו לעדות, וביום י"א באדר א' תשס"ה (20.2.05) החלטנו
לאפשר את העדתו של אותו מודיע תוך נקיטה באמצעים טכניים שימנעו את חשיפת זהותו.
ושוב חזר הדיון לבית המשפט המחוזי, אולם התברר כי כל המאמץ היה לשווא, הואיל ואותו
מודיע הבהיר שהוא לא היה עד-ראייה לאירועים, אלא שמע עליהם מפיהם של אחרים, וביניהם
גושה.
בחודש אפריל 2005 הודיעה המשיבה לבית
המשפט המחוזי, אליו הוחזר הדיון לשמיעת המודיע, ולבא-כוח המערער, כי מקום הימצאו
של פואד מורדוב, שעזב את ישראל זמן קצר לאחר הרצח, אותר, ועל דעת בא-כוח המערער
היא ביקשה כי נורה על קיומו של חיקור דין בגרמניה. לבקשה זו נעתרנו, אולם, בחודש
פברואר 2006 הודיעה המשיבה כי מאמציה לא נשאו פרי. מתוך הודעה זו עולה, כי פואד
ובני משפחתו זומנו להתייצב בתחנת משטרה בגרמניה ביום 7.2.05. על זימון זה הגיבו
בני משפחתו של פואד במכתב מטעמם, ובו הודיעו כי אין בכוונת מי מהם להתייצב לחקירה
במשטרת גרמניה. בעקבות זאת זומנו פואד ובני משפחתו למשרדי הפרקליטות בגרמניה,
ולהזמנה זו נענו האב, האם והאח בלבד, אולם לא פואד עצמו. יתרה מכך, גם הניסיונות
לחקור את בני המשפחה על נסיבות עזיבתו הבהולה של פואד את הארץ, נכשלו, הואיל וכל
העדים שמרו על זכות השתיקה המוענקת להם על פי החוק הגרמני. להשלמת התמונה אוסיף,
כי שוטרים שיצאו ובידם צו הבאה שהוצא כנגד פואד, חזרו בידיים ריקות, ובעקבות כך
הודיעה המשיבה שאין עוד מקום לעכב את הדיון בערעור.
לאחר כל אלה זימנו את הצדדים לטיעון
משלים בפנינו, עליו הוסיפו בדברים שהעלו על הכתב, ולא נותר לנו אלא להכריע במחלוקת
שהונחה לפתחנו.
10. נימוקי הערעור
כאמור, במרכז טיעונו של המערער ניצבת
הגרסה לפיה את הרצח ביצע פואד, וכי את קו החקירה הזה לא מיצו החוקרים כלל, גם
כשפואד שהה עדיין בישראל. כמו כן נטען, כי הרשעת המערער, שהתבססה על עדותה של
ילנה, הינה הרשעה שגויה, הואיל וילנה מסרה מספר גרסאות, ושעה שהפלילה את המערער,
היא עשתה זאת מחמת לחץ ואלימות מילולית שהפנו חלק מהחוקרים כלפיה. על פי השקפה זו,
ספק אם ילנה נקלעה כלל לזירת הרצח, ומכל מקום גם אם כך היה, זיהויו של המערער הינו
שגוי. כדי לתמוך במסקנה זו הופנינו למספר עדויות, וביניהן עדותם של דניס, אנה,
לנה, אלמירה, גושה, היועצת החינוכית בבית הספר בו למדה אלמירה ושתיים מחברותיה,
בקה צחבריזה (שזומן כדי להעיד שאלמר לא היה כלל בזירה), המידעים שהגיעו לידי
המשטרה, שיחתן המוקלטת של אלמירה ואנה מיום 1.5.02, וכן עזיבתו הבהולה של פואד את
ישראל, סירובו להתייצב לחקירה וסירובם של בני משפחתו להשיב על שאלות.
מנגד, סבורה המשיבה כי הרשעה המערער כמי
שתקף ודקר את המנוח מעוגנת היטב בחומר הראיות, אף שלהשקפתה לא הונח בסיס להרשעה
בעבירת רצח, אלא בעבירת הריגה בלבד.
11. דיון
פרטתי בהרחבה את הראיות שהונחו בפני בית
המשפט המחוזי, ובהמשך גם את ההליכים שהתקיימו בפנינו, כדי להבהיר כי אף שמדובר
בבחינה של הכרעות בשאלות של עובדה ומהימנות, עניינו של המערער נמנה על אותם מקרים
שבית משפט שלערעור אינו יכול לאמץ את ממצאיה של הערכאה שקדמה לו ללא הרהור, ועליו
לצלול לבחינתן בעצמו, במיוחד נוכח ההתפתחויות שהתרחשו לאחר מתן הכרעת-הדין. אקדים
ואומר, כי בחינה זו שנטלתי על עצמי הובילתני בסוף הדרך למסקנה כי הרשעת המערער
אינה נקייה מספקות, ולהלן אבהיר את דברי.
12. כידוע, בית משפט שלערעור אינו נוטה להתערב בממצאים
עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, באשר לזו היה היתרון להתרשם מהעדים
שהופיעו בפניה באופן ישיר ובלתי אמצעי (ע"פ 4912/91 תלמי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 581, 610; ע"פ
2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל,
פ"ד מח(5) 265, 280). עם זאת נקבע כי:
"הרתיעה של בית המשפט הדן בערעור לבחון ממצאים עובדתיים שנקבעו
על-ידי בית-המשפט ששמע את העדויות מוצדקת רק כאשר לערכאה הדיונית נודעת עדיפות
בקביעת העובדות על פני ערכאת הערעור. לכן הרתיעה נחלשת, ולעתים אף נעלמת, כאשר
ערכאת הערעור מתבקשת להפוך ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית לא בדרך
של התרשמות מן העדים, אלא בדרך של התרשמות מחפץ או ממסמך או בדרך של בדיקת העדויות
במבחן ההיגיון." (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632,
644).
המבחנים לבחינת משקלה של עדות הם אלה
המנויים בסעיף 53 מפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, לאמור: התנהגות
העדים, נסיבות העניין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט. הכלים המשמשים את השופט
במלאכתו זו הם (בלשונה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 205, 218): "הכושר השיפוטי,
ניסיון החיים והתבונה האנושית". לעניין זה חשובה התרשמותו של בית המשפט
מאישיותו של העד, וביניהם, אופיו, עברו, זיקתו לעניין נושא הדיון ועוד (ע"פ
949/80 שוהמי ואח' נ' מדינת ישראל,
פ"ד לה(4) 62, 70).
מצויד בכל אלה ניגשתי לבחון את החלטתו של
בית המשפט המחוזי לאמץ את גרסתה המפלילה של ילנה, ואבהיר כבר עתה כי מסקנתי בסוגיה
זו שונה, בין היתר, עקב עובדות נוספות שלא היו בפני הערכאה הראשונה והובאו בפנינו
במהלך הערעור.
13. ילנה היתה בעת האירוע בת 16 בלבד, אולם
הוגדרה בהכרעת-דינו של בית משפט קמא כמי שנמנתה "על כנופיה של בני-נוער ממוצא
קווקזי, אשר שוטטו ברחובות ראשון לציון, והעסיקו את המשטרה לא מעט". עד כמה
היתה ילנה מעורבת בפעילות עבריינית, ילמד כתב אישום שהוגש נגדה בשנת 2003 לבית
משפט השלום לנוער בראשון-לציון, ואשר לא היה לנגד עיניו של בית משפט
קמא. במסמך זה נטען, כי בחודש מאי 2003 תקף מי שהיה חברה של ילנה, אחד - ויטלי,
בדירתו, אדם אחר (להלן: איגור) עד שזה נפל ארצה שותת דם. לאחר מספר שעות יצא ויטלי
ואסף את ילנה, וכאשר שבו שניהם לדירה והבחינו כי איגור שוב אינו בחיים, הם טיכסו
ביניהם עצה כיצד להיפטר מהגופה. לצורך כך הציעה ילנה להשתמש ברכבו של אביה,
וכשהרכב הובא הורידו ויטלי ואדם אחר את הגופה, והניחו אותה בתא המטען של הרכב.
לאחר זאת נסעו ויטלי וילנה לחוף פלמחים, שם הוציאו את הגופה בסיועו של אחר,
והניחוה בין השיחים. את השמיכה בה היתה עטופה גופתו של איגור, זרקו השלושה במרחק
של כקילומטר משם.
ילנה הודתה בכל אלה במהלך משפטה, הורשעה
ונדונה לארבעה חודשי מאסר ושמונה חודשים מאסר על-תנאי.
אין צורך לומר כי גם מי שחטא בפלילים כשר
לשמש כעד, ואם הבאתי את הפרשה הנוספת בה היתה מעורבת ילנה, לא היה זה אלא כדי להצביע
על כך שאין מדובר בנערה תמימה שנקלעה באקראי לזירת פשע. נהפוך הוא, מדובר בנערה
בעלת אופי בעייתי, בלשון המעטה, שהיתה מוכנה לתת את ידה לסלק ראיות מפלילות לעבירה
בה קיפח אדם את חייו, ועל כן יש לשקול את גרסתה בעניינו של המערער בזהירות כפולה
ומכופלת. זהירות זו נדרשת גם לנוכח התמורות שחלו בגרסתה בפרשה הנוכחית. כזכור,
תחילה היא הכחישה כי ראתה את הרצח, וממילא לא ידעה לומר מי נטל בו חלק. מגרסה זו
חזרה ילנה בהודעות הבאות שנרשמו מפיה, ובראשן ת/1. אולם, משנערך בתאריך 1.5.02
עימות בינה לבין אלמירה (שעל פי גרסת ילנה נכחה בזירה), חזרה בה ילנה מגרסתה
המפלילה את המערער, וטענה שהוא לא היה כלל בזירה. לשאלה נוספת אם היא שינתה את
גרסתה עקב פחדה מאלמירה, השיבה ילנה בשלילה (ראו ת/4ב', עמ' 5). אולם, גם מגרסה זו
חזרה ילנה בעקבות הוצאתה של אלמירה מהחדר בו נערך העימות (ראו שם בעמ' 6). בחודש
יולי 2002 נרשמה הודעה נוספת מפיה של ילנה (ת/5ג'), והפעם חזרה להכחיש את מעורבותו
של המערער ברצח.
אפשר שהתמורות שחלו בגרסתה של ילנה נעשו
מדעת ובכוונת מכוון, עקב לחצים שהופעלו עליה או פחדה מפניהם של אלה אותם הפלילה.
אולם כיצד ניתן ליישב את העובדה שכאשר נתבקשה ילנה במהלך השחזור להצביע על המקום
בו נדקר המנוח, היא הצביעה על מקום המרוחק כ-30 מטרים מהמקום בו נמצאה מוטלת הגופה! אכן, אפשר גם אפשר שהמנוח, חרף דקירתו, הצליח לקום על רגליו וללכת
כברת דרך קצרה עד שהתמוטט, אולם עובדה היא שלא נמצאה ראייה כלשהי שתאשר שכך קרה
בפועל. נהפוך הוא, לא נטען כי במסלול תנועתו האפשרי של המנוח נתגלו כתמי-דם. אולם
זה אינו הקושי היחיד המתעורר לנוכח הפללתו של המערער על ידי ילנה. המערער צולע
(ועקב כך מכונה בפי חבריו "גרישה הצולע"), ואם אכן נטל חלק בדקירת המנוח
ונמלט מהזירה, מותר להניח כי עדי-ראייה היו מבחינים בו ומזהים אותו ללא קושי עקב
צליעתו. בנקודה זו נודעת חשיבות לעדותם של שניים: מאיר טהר וולנטינה שוב. הראשון
שימש בליל הרצח סדרן של תחנת מוניות המשקיפה על הזירה. הוא מסר (ראו ת/27), כי
בעקבות הצעקות ששמע הבחין בארבעה גברים ואישה אחת נמלטים בריצה מהזירה. נראה שלעד
זה היתה עמדת תצפית נוחה, הואיל והוא אף ידע לתאר את הבגדים שלבשו חלק מבני
החבורה, ואף את תספורתה של הבחורה שלבשה ג'ינס ("קארה"), ומכאן שאם אחד
הנמלטים היה צולע, ההיגיון מחייב שהעד היה מבחין בו בנקל. ועובדה היא כי מאיר טהר
לא הבחין בכך, כפי שוולנטינה שוב שעבדה בתחנת הדלק הסמוכה לא ראתה זאת. עדה זו
מסרה כי הבחינה בחמישה צעירים שהגיעו בהליכה לחניון התחנה, ולאחר זמן-מה ראתה אותם
חוזרים בריצה (ראו ת/53 ו-ת/54). גם עדה זו לא הבחינה בצליעתו של איש מבין אותם
אנשים שהסתלקו מהזירה.
כאמור, בית המשפט המחוזי החליט להעדיף את
האמור בהודעות ת/1 ות/2 של ילנה על פני עדותה בבית המשפט (ראו עמ' 85 להכרעת
הדין). את ההחלטה הזו התקשיתי לאמץ נוכח גרסתה המתפתלת של ילנה, מחד, ואותם
נתוני-זירה (מקום דקירת המנוח וצליעת המערער), שאינם מתיישבים עם אותה גרסה
מפלילה, מאידך. אולם גם אם הייתי מדלג מעל משוכה זו, ספק בעיני אם בראיות המשיבה
נמצא חיזוק לדבריה של ילנה, חיזוק המתחייב מכוח הוראתו של סעיף 10א(ד) לפקודת
הראיות, ולכך אפנה עתה.
14. את אחד החיזוקים לעדותה של ילנה מצא בית
המשפט המחוזי בעדותה של אלמירה. כזכור, עדה זו נחקרה ביום 1.5.02, ומפיה נרשמה
ההודעה ת/19, בה הצביעה על פואד כמי שדקר את המנוח, שהיה אותה שעה בחברתו של דניס.
באשר למערער, טענה אלמירה, כי פגשה אותו עם חברתו זמן ניכר לאחר דקירת המנוח. בדבריה
התייחסה אלמירה גם לגושה, בו אעסוק בהמשך במסגרת "ראיות החיזוק", וטענה
כי הוא נקלע לזירה במקרה, כאשר הגיע עם רכב כדי לתדלק בתחנה הנמצאת סמוך לזירה. רק
בעמוד 5 של ההודעה ביצעה אלמירה תפנית וטענה כי הפלילה את פואד לשווא, הואיל
וביקשה "להציל את גרישה הצולע". בהמשך שינתה אלמירה פעמיים את עדותה,
כאשר טענה שכל אשר מסרה היה מפי השמועה, ושוב חזרה לטענה לפיה נכחה בזירה בעת
שהמערער דקר את המנוח.
בעדותה בבית המשפט מסרה אלמירה (ראו עמ'
51), כי המנוח פנה אליה ואל שתי חברותיה בלשון בוטה, ובעקבות כך הן נמלטו על נפשן
עד שפגשו את פואד ודניס בשירוב. הן סיפרו להם על הטרדתו של המנוח, ואת המשך
האירועים תארה כך:
"כולנו הלכנו לשם איפה שהבחור ופואד התחיל לדבר אתנו. הבחור הזה
דיבר אליו לא יפה, הוא קילל אותו ואת אמא שלו. הוא גם דחף את פואד. אני לקחתי את
פואד לצד ואמרתי לו שיעזוב אותו, פתאום כולנו התחלנו לדבר ולא שמנו לב, ופואד לקח
את הבחור לצד ואז דקר אותו. אנחנו לא ראינו איפוא הוא דקר אותו. אחרי שהסתובבנו
ראינו את פואד בא מהר לכיוון שלנו, הסתובבנו לבחור וראינו אותו מחזיק בבטן, ומחזיק
יד על הגדר ואז הלכנו משם. ראינו אותו כאילו נופל, מתמוטט. לא ראינו אותו שהוא
נפל. ראינו שהוא מחזיק את הבטן שלו ומשעין עצמו לגדר."
כאשר התבקשה להסביר את התפנית שעשתה
בהשוואה לגרסה המפלילה את המערער במשטרה, השיבה אלמירה (עמ' 53):
"סיפרתי לשוטרים את האמת. הרבה זמן ניסיתי להוכיח להם שאני לא
משקרת. כולם ניסו להפחיד אותי איימו עלי, ועל חברות שלי. השוטרים איימו עלינו.
אחרי זה בא עוד שוטר אלכס מתחנת ראשון לדבר איתי בתחנת המשטרה ברחובות. הוא התחיל
להגיד לי שלא כדאי לי להתעסק איתו ... אף אחד לא רצה להאמין לי שאני מספרת את האמת
... אחרי זה באו חוקרים לחדר אפוא שישבנו אני ואלכס ... והם רצו שאני אגיד שזה
גרישה, הם אמרו לי את השם הזה. אני אמרתי להם שזה פואד. הם אמרו לי שזה גרישה,
בסוף שיקרתי להם. לא היה לי כבר כוח להתווכח איתם, אמרתי שזה גרישה."
15. בבואו לסכם את הודעותיה של אלמירה במשטרה,
קבע בית המשפט המחוזי את אלה:
"אין צורך לומר, כי דבריה המשתנים של אלמירה במשטרה, אינם יכולים
להיות, הם לעצמם, בסיס להכרעה בעניין זהותו של הרוצח. השאלה היכן דיברה אמת, והיכן
שיקרה, צריכה בחינה ובדיקה יסודית, מול העדויות האחרות שהונחו בפנינו מטעם שני
הצדדים."
(ראו עמ' 30 להכרעת הדין).
באשר לעדותה של אלמירה בבית המשפט,
העדיפה הערכאה הראשונה על פניה את האמרה ת/19, לאחר שהתרשמה כי עדה זו החליטה,
ביוזמתה, לספר את האמת על מעורבותו של המערער בפרשה. ברם, כדי שההודעה ת/19 תשמש
את בית המשפט כבסיס להרשעה, היא טעונה חיזוק מכוח הוראתו של סעיף 10א(ד) לפקודת
הראיות. מתוך הכרעת-הדין התקשיתי לראות מהו אותו חיזוק שהיה בו כדי להעניק את אותה
"תוספת מאמתת" לעדותה של אלמירה, ואפשר שבית המשפט המחוזי כיוון לכך
שבסוגית הפללתו של המערער נשמעו מפיהם של אלמירה, ילנה וגושה גרסאות דומות בדבר
מעורבות המערער ברצח. דא עקא, וכפי שכבר אמרתי, גם בעניינה של ילנה בה כבר עסקתי,
והן בעניינו של גושה בו אעסוק, רב הנסתר על הנגלה, הואיל ומפיהם של עדים אלה נשמע
בליל של גרסאות, עד שאתה מתקשה לדעת מתי דיברו אמת, אם בכלל.
16. באשר לגושה – אמרות שציטטו שוטרים מפיו של עד
זה שימשו חיזוק לגרסתה המפלילה של ילנה. המדובר באמרות שתועדו בשני זכ"דים –
ת/12, ת/13 שנערכו ביום 30.4.02. בראשון נטען, כי גושה פנה לאחד החוקרים וביקשו
להישבע באביו ש"סיפרו לכם שגרישא דקר את הבחור" (ראו ת/12, עמ' 1). אותו
חוקר הוסיף: "יצאנו מחוץ למאגר וליד הדלת מבחוץ אישר שגרישא הדוקר והוסיף אני
לא רוצה להיות עד אני פוחד". על פי הנטען, חזר גושה והודה בשיחה שקוימה עמו
באותו יום לאחר כשעתיים (ת/13) כי המערער הוא הדוקר, והפעם הוסיף ש"דניס
ופואד הם לא עשו את הדקירה".
אמירות אלו תומכות, מטבע הדברים, בגרסתה
של ילנה, ברם, אמירות אלו לא תועדו בהודעות כתובות מפיו של גושה, וחשובה לכך
העובדה שבאותו יום, 30.4.06, נשמעו מפיו אמרות אחרות, שונות בתכלית. וכך לדוגמה, בשעה
18.30 נרשמה מפיו של העד ההודעה ת/7, בה טען שאת המערער הוא לא ראה כלל בליל
האירוע. בהמשך, הוכנס גושה לתא מעצר בו שהה מדובב מטעם המשטרה ולהלן אחדות
מהתשובות שהשיב לאותו אדם. בהתייחסו למערער טען גושה (ראו ת/10א', עמ' 10), כי
עצרו אדם "שבכלל לא קשור ... לא עשה כלום, סגרו אותו". הפעם, ובניגוד
לאמור בת/7, אישר גושה כי ראה את דקירת המנוח, והוסיף, כי החוקר מנה בפניו את
החשודים ברצח, וביחס לכך טען גושה: "הוא טעה באנשים, בכל האנשים לא
נכון". תשובות ברוח דומה נרשמו מפיו של גושה גם בהמשך שיחתו עם המדובב:
"עצרו אנשים אחרים בכלל, בחור אחר" (עמ' 22). ולשאלה אם הוא יודע שהחשוד
האמיתי טרם נעצר, השיב בחיוב (שם). בהמשך כינה גושה את הדוקר בשם
"מוסלמי" ו"אחמד", ובעת שנחקר פעם נוספת באותו יום (ראו
התמליל ת/11), הוא טען שהדוקר הינו "פואד" (שם בעמ' 50), ובעמ' 57
הוסיף: "גרישה לא עשה את זה ... גרישה העיף את הסכין".
17. כמובן, לבית המשפט מסורה הסמכות לאמץ חלק
אחד מעדותו של עד ולדחות חלק אחר (ע"פ 526/90 בלזר ואח' נ' מדינת
ישראל, פ"ד מה(4) 133, 185; ע"פ 3124/91 כהן ואח' נ' מדינת
ישראל, פ"ד מז(3) 406, 413; ע"פ 7046/96 מזרחי נ' מדינת
ישראל, פ"ד נא(2) 691, 694; ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל, פסקה
14, טרם פורסם). אולם, נוכח בליל הגרסאות שמסרו גושה ואלמירה, ספק רב בעיני אם היה
נכון ליטול רק את האמירות הבודדות שהפלילו את המערער, ולדחות את האמירות הרבות
האחרות שנשמעו מפיהם של עדים אלה, בהן הכחישו את מעורבותו של המערער ברצח, והצביעו
על פואד מורדוב כמבצעו.
אפשר ויש ממש בסברתה של המשיבה לפיה הצבעתם
של עדים אחדים על פואד כמבצעו של הרצח, היתה חלק ממזימה להביא לזיכוי המערער.
אולם, זוהי השערה מרחיקת לכת שכדי לבסס עליה ממצא בהליכים פליליים, נכון היה לתמוך
אותה בראיות, ולא מצאתי שהיו כאלו בפני בית משפט קמא. נהפוך הוא, בפני בית המשפט
המחוזי היתה עדות של היועצת החינוכית בבית הספר בו למדו אלמירה, אנה שאולוב ואנה
פוליאק, וממנה עולות תהיות באשר להצבעתה של אלמירה, באחת מאמרותיה על המערער
כמבצעו של הרצח. וכך תיארה העדה את מפגשה עם שלוש הנערות בחודש מאי 2002 (ראו עמ'
296 לפרוטוקול הדיון): "הן פנו ביוזמתן, ביקשו לדבר אתי. סיפרו לי על מקרה
שהיו קשורות אליו, והן באו מתוך רצון קודם כדי לדבר ולשאול מה לעשות, מתוך מצוקה
שלהן להתייעץ. הן סיפרו שהיה מקרה בערב פסח באותה שנה ... באזור התחנה המרכזית
בראשון לציון ... פגשו מספר נערים שאחד מהם הציק להן. בהמשך פגשו קבוצה אחרת
והתפתחה קטטה, וכתוצאה מכך נדקר בחור למוות. הן סיפרו שהיו מוזמנות לחקירה במשטרת
רחובות, שזה היה יום חקירה מאד מעייף ומתיש, אנה ואלמירה היו הדוברות העיקריות,
וסיפרו שמרוב לחץ על אלמירה דרשו שיגידו שהדוקר הוא גרישה. היא הזכירה את השם הזה
ואמרה שהביא אותה להודות שגרישה הוא זה שדקר ... אמרו שהבחור שעשה את זה, זה פואד
מורדוב ... התחושה שלהן היתה שהודו במשהו שהיה לא נכון מתוך לחץ אמרו שאחר כך
אלמירה חזרה בה ... התחושה שלהן שהן עשו משהו, שנגרם עוול לאותו גרישה, ובאו מתוך
שאלה מה לעשות". בעקבות הדברים ששמעה מפיהן של הנערות, הפנתה אותן היועצת
החינוכית לעובדת הסוציאלית במחלקה למען הנוער בעיריית ראשון-לציון. בית המשפט
המחוזי אמר בהכרעת דינו כי "איש לא טען שעדה זו [היועצת החינוכית] לא
דיברה אמת" (עמ' 68), אולם נראה כי בליבו עלו תהיות בשאלת אמינותה, הואיל והיא
לא עשתה דבר כדי להביא את גרסתן של הנערות בפני גורמי החקירה. אכן, אפשר שעדה זו
חטאה במחדל, אולם סבורני כי בהעדר מניע לא היה מקום לפקפק בגרסתה לעניין הדברים
שהביאו בפניה שלוש הנערות, ובכללן אלמירה. כמובן, ייתכן שמפגשן של הנערות עם העדה,
היה חלק מאותה "מזימה" שלטענת המשיבה נרקמה כדי להביא לזיכויו של המערער
על ידי הפללתו של פואד מורדוב. אולם, גם לא הייתי ממהר לדחות את גרסתה של אלמירה בדבר
הלחץ שהופעל עליה בחקירות (שבאחת מהן נטלה אמו של פואד חלק פעיל ביותר), והדברים
נאמרים בעקבות צפייתי בקלטות שתיעדו את החקירה.
18. עדות נוספת שהיה בה כדי לסייע להגנת המערער
הובאה מפיה של קארינה דזבריאלוב, אמה של אלמירה ואמו של אלמר, שאף הוא נזכר כמי
שנכח בזירה, ומצא את מותו זמן לא רב לאחר מכן בפיגוע חבלני בראשון לציון. קארינה
שמעה מבתה כי מבצעו של הרצח הוא פואד, ועל כן משנעצר אלמר, היא התקשרה לאמו של
פואד ואמרה לה: "תגידי, הבן שלי נעצר על זה שהוא לא עשה, תגידי מה את הולכת
לעשות. אז היא אמרה לי אל תדאגי, הכל יהיה בסדר, העיקר שהבנות שלא יפתחו פה שלא
יספרו שום דבר" (עמ' 222 לפרוטוקול).
19. עתה שוב אין ספק כי במהלך חודש אפריל 2002
הגיע לידי גורמי המודיעין במשטרת ראשון לציון מידע לפיו מבצעו של הרצח אינו המערער
אלא אחר. בתאריך 25.4.02 הגיע מידע נוסף בו נאמר כי "פואט (כך!), בן 17 בערך
ממוצא קווקזי ... דקר בחור בן 25-24 ... ליד מסעדה סינית ברחוב עין-הקורא",
ושבזירה נכחו מספר נערות, וביניהן, אלמירה. יתר על כן, באותו מידע נאמר כי הסכין אשר
שימשה לביצוע הרצח, נמסרה לאחר מעשה לידיו של "גרישה הצולע", שהעלים
אותה. באותו מידע נאמר כי פואד כבר עזב את הארץ.
המעט שאתה מצפה מחוקרים מנוסים לעשות בנסיבות
אלו, הוא קודם כל לוודא אם פואד עדיין בארץ כדי לנסות לאתרו ולחקור אותו. מקל
וחומר שכך היה צריך לעשות בעקבות דברים שנרשמו מפיו של גושה ביום הראשון לחקירתו (30.4.2002),
ודבריה של אלמירה בחקירתה בשעות הבוקר של 1.5.2002. יתר על כן, גם רכז המודיעין קורמן
סבר שיש לאתר את פואד בדחיפות, אולם למרבה הפליאה הדבר נמנע ממנו, ובלשונו בעמוד
89 לפרוטוקול: "בגלל שהמידע הזה כל כך חשוב, באותו יום אני זוכר יום חמישי,
בדרך הביתה התקשרתי לראש הצח"מ ואמרתי לו שצריך להיפגש דחוף ... ונכנסתי אליו
והוא אמר לי שביום ראשון נטפל בזה ... ביום 28.4.02 ... אמרו לי 'אלכס אתה
טועה'". וכן ראה בעמ' 98 לפרוטוקול: "אני אפילו הסתכסכתי עם מאגר
החוקרים, ביקשתי לבצע כל מיני פעולות, זה היה אחרי שגרישה נעצר, רציתי לאתר את
פואד. בכל מקרה רציתי לאתר אותו, זה כבר עניין אישי, בלי קשר ... אתה שואל אם
הצוות לא הסכים לנסות לאתר את פואד עד שניתן צו של בית המשפט ... לא יודע. בכל אופן ביקשתי ולא הסכימו" (ההדגשה הוספה). וכאן המקום
להדגיש, שככל הנראה, ביום 25.4.02 פואד היה עדיין בישראל, והוא עזב את הארץ רק בתאריך
1.5.2002, בשעות הערב.
20. נדמה, כי אין צורך לומר שמטרתה של החקירה
המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם
אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו (ע"פ
721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל,
פ"ד לה(2) 466, 472. להשקפתי, חשיפת האמת חייבה במקרה זה את חקירתו של פואד
מורדוב, ומכאן שאי-חקירתו היא בעיני מחדל חמור, במיוחד נוכח עזיבתו הבהולה, שלו
ושל בני משפחתו, את הארץ. את אשר נמנעו החוקרים לעשות בשנת 2002 ניסתה המשיבה
לעשות בשנת 2005, שאז, כאמור, אותר פואד בגרמניה. כזכור, פואד סרב להתייצב לחיקור
דין, ובני משפחתו שהגיעו לשם נמנעו מלהשיב לשאלות, ולו כדי להסביר את הרקע לעזיבתם
הבהולה את ישראל. ועל כורחי תהיתי, אם להתנהגות מוזרה זו, בלשון המעטה, של פואד
ובני משפחתו, אין קשר לחקירה ולמשפט המתנהל בישראל בעניין רצח המנוח!
אכן, מחדל חקירה אינו מוביל, מינה וביה,
לזיכוי נאשם, והדבר צריך להיבחן על ידי בית המשפט לאור כלל הראיות שהונחו בפניו.
ובלשונו של חברי השופט א' רובינשטיין בע"פ 5386/05 בילל
אלחורטי נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, בפסקה ז(2) לפסק הדין:
"במקרים שבהם נתגלו מחדלים בחקירת המשטרה, בית המשפט צריך לשאול
את עצמו האם המחדלים האמורים כה חמורים עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם,
כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו שלו ...
על פי אמת מידה זו, על בית המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל לא רק כשהוא עומד
לעצמו, אלא גם במכלול הראיות ... העדרה של ראיה, שמקורו בחקירת המשטרה, ייזקף
לחובת התביעה בעת שיישקל מכלול ראיותיה, ומאידך גיסא, הוא יכול לסייע לנאשם כשבית
המשפט ישקול האם טענותיו מקימות ספק סביר". (וראו גם ע"פ 4855/02 מדינת
ישראל נ' בורוביץ ואח', טרם פורסם; ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 785;
ע"פ 5390/96 אבו
מדיעם נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 29, 46).
סבורני, כי עניינו של המערער נמנה על
אותם מקרים בהם מחדל של הגוף החוקר הוא כה מהותי, עד שקיים חשש כי פגע בהגנתו של
המערער. הרשעתו של זה האחרון התבססה על אמרות שנרשמו מפיה של מי שהיתה קטינה בת 16,
ועל אמרות שנשמעו מפיהם של אלמירה, בת גילה, וגושה. כאמור, צפיתי בקלטות החקירה,
ואינני יכול להצטרף למסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה היתה החקירה
"הוגנת". לחץ רב הופעל על העדות, לעיתים בוטה ביותר, ואני מתקשה להשתחרר
מהתחושה שעל עדות מסוג זה עלול היה אותו לחץ להניב תוצאה לא רצויה, ואפילו עד כדי הפללתו
של מי שלא חטא (כפי שעולה מעדותה של היועצת החינוכית בבית הספר בו למדה אלמירה).
כך או כך, העדים אשר הפלילו את המערער בדרך זו או אחרת, מסרו בהמשך גרסאות הפוכות,
עד שאתה מתקשה לדעת איזו מבין הגרסאות הרבות שמסרו מותר לאמץ, אם בכלל. לעדויות מסוג
זה נדרש חיזוק של ממש, וחוששני שבראיות החיזוק עליהן הצביע בית משפט קמא אין די. כדי
להוסיף מבוכה ובלבול, ולסכל כל אפשרות להגיע לחקר האמת, בא אותו מחדל שמקורו באי-חקירתו
של פואד, ועורר ספק כבד ביותר בכל הנוגע למסקנה בדבר מעורבות המערער בגרימת מותו
של המנוח. בריחתו של פואד מהארץ, וסירובם שלו ושל בני משפחתו להתייצב לחקירה ולהשיב
על שאלות, מעוררים חשד כי אפשר שהמעורב ברצח נמלט ללא עונש.
בנסיבות אלו סבורני כי הרשעת המערער אינה
נקייה מספקות, ועל כן אציע לקבל את הערעור. נהיר לי כי תוצאה זו קשה היא. אפשר
שגרמו לכך חוקרים שלא מיצו עד תום את אפיקי החקירה שעמדו לרשותם, ואפשר שזהו קוצר
ידם של שופטים בשר ודם הנדרשים להכריע את הדין על פי הכללים שמכתיבה שיטתנו
המשפטית. כך או כך, התוצאה היא כי אין בידנו להצביע, במידת הביטחון שאנחנו חייבים
בה, על היד הזדונית שקיפדה באבחת סכין את פתיל חייו של המנוח, וממילא אין בידנו,
כשליחיו של הציבור, לבוא עמה חשבון. עם זאת, ולשם האיזון אוסיף, כי גם האפשרות שמי
שלא חטא ישא בעונש של מאסר עולם, מייסרת היא, ועל כן שוב אין מנוס מלבטל את הרשעתו
של המערער, ולזכותו, מחמת הספק, מהעבירה שיוחסה לו.
ש ו פ ט
השופט א' רובינשטיין:
א. מסכים אני לחוות דעתו המעמיקה של חברי
השופט לוי. מטה את הכף לצד הזיכוי מחמת הספק השילוב שבין - מזה - התמיהות העולות
מניתוח הודעותיהם של עדי התביעה המרכזיים, ילנה, אלמירה וגושה, והמטוטלת שבדבריהם
שבין הטלת האשם במערער (כפי שגם האמין וקבע בית המשפט קמא) לבין הטלתו בפואד; ומזה
– העובדה שפואד לא נחקר, מחדל שגם בית המשפט קמא וכיום גם התביעה מסכימים כי אירע,
ולאחר מכן נעלם מן הארץ וגם ממקומו החדש בגרמניה. חלק מן הנתונים שעליהם נסמכת
ההכרעה לא היו לנגד עיניו של בית המשפט קמא, ובהם גלגולי הפניה לגביית עדותו של
פואד בגרמניה, וכן הבעייתיות הכרוכה בעדה המרכזית ילנה, כעולה מהרשעתה בפרשת עבירה
שתיאר חברי.
ב. לאחר העיון בראיות וצפיה בקלטות רלבנטיות
נשתכנעתי כי בנסיבות אין מנוס מן התוצאה שהגיע אליה חברי. אכן, היתה כאן דינמיקה
של חקירה שבה מתאמצת המשטרה - כחובתה - לפתור מקרה רצח, ודעתה ניתנת לחשוד מסוים
ומתקבעת בו, ובכך גם נמנעה, חרף אינדיקציות לצורך, ההחלטה על חקירת פואד, במועדה
ובעודו בארץ. צר על כך, שהרי החוקרים השקיעו ללא ספק מאמץ רב, למצוא את האשם בתיק
שבו קופחו חיים. המוטיבציה היתה גבוהה; אך דומה, כי אין זו חכמה שלאחר מעשה, אלא
גם צורך שקיים היה בזמן אמיתי לחקור את פואד, נוכח התפתלויותיהם של העדים המרכזיים
בין פואד לגרישה - בין הנמלט אחרי ימים אחדים ובין המערער - וכאשר מזה שלל גירסאות
משתנות ומזה טענה המתמקדת באדם ספציפי. אך הדינמיקה של החקירה, כעולה מן הראיות,
הפעילה את הזרקור אך לכיוון אחד, כמעט תוך מאמץ לשכנוע העדים. "פלגינן
דיבורא", חולקים את הדיבור, אותו מושג הלכתי שבו מקבלים את עדותו של אדם
בחלקה ודוחים אותה בחלקה האחר (ראו – בהקשר שונה – בבלי בבא בתרא קל"ד, ב'), אינו מתאים למקרה שבו האמת והשקר מתערבים
זה בזה. ראו גם ד"ר מ' ויגודה "'על פי שניים עדים... יקום דבר', פלגינן
דיבורא – פרק בדיני הראיות", פרשת השבוע, משרד
המשפטים ומכללת שערי משפט, גליון 221; בדבר היקפו של הכלל "פלגינן
דיבורא" במשפט הישראלי ראו בין השאר ע"א 71/76 מכלוף מרילי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 813 (השופט – כתארו אז –
שמגר). לענייננו יפה אולי יותר הכלל "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה" (בבלי
גיטין ל"ג ע"א-ע"ב, בבא קמא ע"ג, ע"א).
ב. החקירה, כפי שציין חברי, במיוחד זו של
העדה ילנה, היתה בוטה. מלאכתם של החוקרים קשה; אך במקרה דנא, כשהמדובר בעדה מרכזית
קטינה כבת 16, דומה שרמת הבוטות היתה גבוהה מדי. בהקשר אחר, לטעמי, היתה בוטות אף
בחקירת המערער עצמו (אף כי הוא לא היה קטין).
ג. עולה בבירור מן החקירה, כי המשטרה ריכזה
כל מאמציה בחשד במערער, ובכך ייתרה לדידה את בדיקת החלופה. וכפי שציין חברי, חובתן
הראשונה של רשויות האכיפה היא חיפוש האמת, והקפדה יתרה על כך נדרשת כשהמדובר בדיני
נפשות ולא כל שכן כשהמדובר במאסר עולם חובה. גם המשפט העברי מקפיד הקפדה יתרה
בדיני הראיות כשהמדובר בדיני נפשות (ראו ש' אלבק, מבוא למשפט העברי בימי התלמוד, 330 ואילך). בין היתר, חלות הפעולות
המחמירות הקרויות דרישה וחקירה, שעניינן פרטי המעשה, בדיני נפשות - וניתן להקל בהן
בדיני ממונות (רמב"ם, שופטים, עדות
ג', א'). הבדל זה בין דיני נפשות לדיני ראיות הוא גם שהביא לשלילת האומד בדיני
נפשות במשפט העברי; בדיני נפשות מורנו הרמב"ם "אין בית דין עונשין באומד
הדעת אלא על פי עדים בראיה ברורה" (רמב"ם,
סנהדרין, כ' א'); אך בדיני ממונות שאני, לשיטתו - (ראו שם, כ"ד א'). ויש החולקים עליו אף בכך: ראו הרב מיכאל בריס,
"מבוא להלכות עדות: כללים נוקשים ושכנוע הלב – עיון בשיטת הרמב"ם",
משפטי ארץ ב' (טענות וראיות), (הרב י' אונגר עורך ראשי, והרב ע' רכניץ, עורך), 43,
57-54. ראו גם מאמרו של הרב אורי רותם, "הכרעת דין ללא עדות", שם, 69. בגדרים אלה, למחדל בחקירה, בשעה שהחשוד העיקרי מכחיש
מכל וכל מזה, והעדים המרכזיים בעייתיים בגרסאותיהם מזה, ייתכנו תוצאות.
ג. לא למותר לציין, כי התביעה היתה נכונה
בגדרי הטיעונים בערעור בפנינו, בשלב האחרון, להמיר את ההרשעה ברצח בהרשעה בהריגה
אם יודה בה המערער; אלא שהמערער עמד על פסק דין בטיעוניו ועל טענתו לחפות.
ד. (1) המחוקק קבע בפלילים כלל, המתבטא בסעיף
34כב לחוק העונשין, תשל"ז-1977, שכותרתו "נפקותו של ספק", וזה
לשונו של סעיף קטן (א) בו: "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא
הוכחה מעבר לספק סביר". כלל זה נדון עוד בראשית ימי המדינה, וכה כתב השופט
(כתארו אז) אגרנט בע"פ 232/55 היועץ המשפטי נ'
גרינוולד, פ"ד יב 2017, 2063, בקבעו כי נטל ההוכחה על התביעה
בפלילים הוא "שכנוע במידה הנעלה מספק סביר... במידה המגיעה לכדי אפשרות
הקרובה עד מאוד לאמת או לודאות (high probability) ..."). נאמר שם, כי נוסחה זו
וכן הנוסחה "שכנוע לפי מאזן האפשרויות" במישור האזרחי, אינן
"נוסחאות מדעיות או מדויקות, כי אם אך מבחנים נוחים או מעשיים". לימים
הסביר בית המשפט בע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת
ישראל, פ"ד מז(4) 221, 645-644, כי משמעויות ההרשעה בפלילים
חמורות מתוצאותיה של התדיינות אזרחית, ו"לכן נקבעו במשפט הפלילי קריטריונים
ייחודיים ומחמירים בענין חובת ההוכחה ומידתה. אין הרשעה בדין אלא אם כן הוסרו כל
הספקות הסבירים, אם קיים ספק סביר, אין מרשיעים, שכן מוטב שעבריין ייצא זכאי בדינו
מאשר שאדם יורשע למרות שנותר ספק סביר באשמתו, שכן גישה אחרת יכולה להוליך להרשעתו
של חף מפשע". כן ראו הדיון שם בנושא בעמ' 653-644, שבסופו האמירה "מבחן
הספק הסביר הוא איפוא מבחן השכל הישר ונסיון החיים". ראו גם מ' לינדנשטראוס,
על הספק הסביר – סוגיות נבחרות, תשס"ד,
18-16, וכן האסמכתאות המובאות על-ידיו שם ובהמשך. בשאלה מהו הספק הסביר, שהיו שנטו
שלא להגדירה כלל אלא להותירה לנסיבות כל מקרה, דן השופט (כתארו אז) חשין בע"פ
6251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד
מט(3) 45, (עמ' 125-121) וציין כי המדובר בשילוב של יסוד רציונלי-אובייקטיבי
("ולמותר לומר כי נאשם ייצא רשע בדינו רק אם כל חלופות – חוץ מהרשעתו – אין
בהן יסוד של סבירות" – עמ' 122) וביסוד סובייקטיבי – ("גורם מוסרי
המניע, והאמור להניע, שופט..." – עמ' 123). היתה זו פרשה קשה, שבה אושרה
לימים הרשעה ברצח בדיון נוסף ברוב של 4 אל מול 3 שופטים; ראו גם דברי השופט
גולדברג שם, 69-68, והשופט
- כתארו אז - אור (בדעת מיעוט) שם 85-83. מנגד
ציין השופט (אור בדיון הנוסף בתיק, בדנ"פ 3391/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377, 437), כי ספק סביר
מתעורר כאשר יש "אפשרות מציאותית, אשר יש לה בסיס. אין די באפשרות תיאורטית,
המעוגנת אך בספקולציות או בהשערות, אשר אינן נתמכות בראיות (או בהיעדרן)".
ראו גם דברי הנשיא ברק בע"פ 1003/92 רסלאן נ' מדינת
ישראל (לא פורסם). כי נדרש "ספק סביר שיש בו כדי לערער במידה הנדרשת את
המערכת העובדתית והנסיבתית העולה מנסיבות המקרה, כך שלא תוכל לעמוד על רגליה מסקנה
חד משמעית בדבר אשמתו של הנאשם".
(2) בסופו של יום, הספק עשוי לנבוע
מהצטברותם של גורמים, שתוצאתם היא כי ידו של השופט רועדת בבואו לחתום על הרשעה.
בגדרי ערעור, הגורמים עשויים להיות מבט שונה על הראיות במכלולן, או מבט שונה על
ראיית-מפתח פלונית, או עניינים שבאו לאחר שהערכאה הדיונית סיימה מלאכתה, אשר
הולידו את הספק.
(3) במקרה דנא, שלא כדרך ערעורים פליליים
ככלל, קוים בבית משפט זה מספר לא קטן של ישיבות שעניינן סוגי ראיות חדשות. ביסודן
עמד, בסופו של יום, החיפוש אחר האמת, ויש לומר כי באת כוח התביעה בהגינותה, עם
שדגלה באשמת המערער, שיתפה פעולה ב"תלאות" כלשון חברי, עד שהגענו למתן
פסק-דין.
(4) אכן, הושקעו מאמץ וחשיבה על-ידי בית
המשפט המחוזי (השופטת אופיר-תום, בפסק דין מפורט ומנומק בהסכמת כל ההרכב); ואיני
מקל ראש בכך. חברי אף הוא ער לכך, ולכללים המקובלים בדבר אי התערבות בממצאי עובדה
של הערכאה הדיונית. אלא שאל נכון גם הטעים בחוות דעתו כאמור, כי לא כל העובדות
שבפנינו היו בפני בית המשפט קמא.
(5) סבורני כי לא אטעה, אם אומר – מדעתי
- שגם התביעה כיום אינה נטולת ספקות; מלבד הסכמתה להמרת האישום בהריגה, גם בסיכומי
תשובתה האחרונים אין היא מתעלמת, למשל, מהיעדר ההתיחסות לצליעתו של המערער שעליה
אין חולק, בתיאורי הבריחה ממקום האירוע; ומהפכפכות הגירסאות של העדים המרכזיים,
בין השאר. בנוסף, ראו גם לעניין החשד בפואד עדות אמה של העדה אלמירה, קארינה
ג'בראילובה.
ה. התוצאה היא זיכוי המערער מחמת הספק. יש להטעים את הספק; איננו יודעים גם ברגע זה אל נכון מי הוא שקטל את
המנוח, האם המערער, או שמא פואד, אלא שכאמור – מטה כף הספק; וכדברי חכמים,
"ספק נפשות להקל", (ראו בבלי בבא קמא ד',
א'); ראו נ' רקובר בהשתתפות ר' יעקובי, ניבי תלמוד, 278;
והקול הפנימי לא הניח לדחות את הערעור. לעת הזאת קוראים דמיו של המנוח מן האדמה
ללא מענה.
ו. הייתי רוצה לסיים בהפקת לקח. גם חוקרים
מנוסים, היודעים את מלאכתם, צריך שיביטו במבט רחב על החקירה, במובן זה שאם מתנבאים
עדים אחדים באופן דומה, ומפנים לכיוון מסוים, גם אם לבסוף דיברו העדים הללו או
"השתכנעו" בכיוון אחר, יש מקום לבדוק את הכיוון השני אף הוא. אי עשיית
דבר זה היתה בעוכרי התיק.
ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
1. מצרף אני את דעתי לדעתם של חבריי השופטים
א' לוי וא' רובינשטיין. סבורני, כמותם, כי אשמת המערער בביצוע העבירה הנדונה לא
הוכחה מעבר לכל ספק וכי הספק אשר מתעורר במקרה דנא, די בו כדי להביא לזיכויו
של המערער.
2. ההכרעה במקרה הנוכחי אינה פשוטה כלל וכלל.
הקושי העיקרי נובע מן הסתירות המהותיות שהתגלו בעדויותיהם של עדי
התביעה המרכזיים ומן הגרסאות ההפוכות שהציגו האחרונים במסגרת חקירתם במשטרה ובמהלך
עדותם בבית-המשפט. לא מן הנמנע, כי התמורות שחלו בגרסאותיהם של עדי התביעה נבעו מן
הפחד כי יבולע להם או בשל רצונם לחפות על המערער, ככל שהדבר נוגע לאלו שנמנו על
חבריו ומכריו. מכל מקום, אין חולק, כי התפתלויות אלו של עדי התביעה הקשו באופן
משמעותי על מלאכת בחינת הראיות ועל ההבחנה בין חלקי העדות שיש לתת בהם אמון לבין
אלו שאין בהם ולוּ שמץ של אמת. לכך, נוסף מחדלה של המשטרה אשר נמנעה מלחקור את
פואד, טרם שנעלם באורח מפתיע מן הארץ זמן קצר בלבד לאחר קרות
האירועים האמורים. אי-מיצויו של ערוץ החקירה האמור, ובפרט נוכח העובדה שבחלק מן
העדויות הופנתה אצבע מאשימה כלפי פואד, אך מגבירים את סימני השאלה סביב זהותו של
האשם בביצוע מעשה הרצח החמור. מן הבקיעים שהתגלו בתיזה שהועלתה על-ידי
התביעה מתקשה אני להתעלם. חרף החובה המוטלת עלינו להוציא את הצדק אל האור ולמצות
את הדין עם האשמים בביצוע פשעים כה חמורים, יש לזכור, כי בבואנו לחרוץ את דינו של
המערער עלינו להעמיד לנגד עינינו אף את החשש מפני הרשעת שווא של חפים מפשע.
3. נכון הדבר, כי אין זה ממנהגה של ערכאת
הערעור להתערב בממצאיה העובדתיים ובקביעות המהימנות של הערכאה הראשונה (ראו למשל ע"פ
71/76 מרילי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 813, 819; וכן, ע"פ
210/81 עקביוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 393), ודאי
וודאי מקום בו בית-המשפט לא הסתפק בניתוח כללי של הנתונים העובדתיים, אלא צלל
למעמקי הראיות ובחן אותן ביסודיות ובדקדקנות, כפי שאכן אירע הדבר בענייננו. אלא,
שבנסיבות המקרה דנא, ונוכח הפריכות והתמיהות שהתגלו בעדויותיהם של עדי התביעה,
שותף אני לדיעה כי לא היה כל מנוס אלא להתערב בהכרעותיה העובדתיות של הערכאה
הראשונה. קל וחומר, אם מביאים בחשבון אף את דבר גילוין של ראיות חדשות אשר לא
הוצגו בפני בית-משפט קמא, ובכלל זה את הידיעות בדבר עברה הפלילי של ילנה, אשר
מאירות באור שונה את אופייה של העדה המרכזית של התביעה.
4. את עיקר יהבו תלה בית-המשפט בעדותה של
ילנה, אשר הייתה בעת האירוע בת כ-16 שנים. בכדי לבסס את הרשעת המערער על סמך עדותה
של ילנה נאלץ בית-המשפט המחוזי להסיר לא מעט אבני נגף מדרכו וליישב סתירות
ותמיהות, העולות מתוך עדותה המפותלת. לא פחות מחמש תמורות שונות חלו בגירסה שמסרה
ילנה למשטרה, החל מהכחשת היותה עדה למעשה הרצח, כלה בהפללת המערער, ועד לחזרה בה
מן ההודעות המפלילות את המערער. בעמדתה האחרונה המשיכה ילנה לאחוז גם בעת מתן
עדותה בפני בית-המשפט. אף בעדויותיהם של אלמירה וגושה, אשר שימשו כחיזוק לדבריה של
ילנה, חלו תפניות משמעותיות, תוך שהללו מטלים את האשמה פעם על כתפי המערער ופעם על
פואד.
5. העובדה שנחקר מוסר גירסאות סותרות וחוזר
בו בשלב מסוים של החקירה מהודעותיו המפלילות אין בה כדי לפסול מניה וביה את העדות
כולה, ואין בה כדי לשלול את כוחו של בית-המשפט לדלות מתוך העדות חלקים מסוימים,
אשר לדעתו הינם דברי אמת (ראו למשל, ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל (לא
פורסם); ע"פ 3377/92 מעמר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ
403/89 עבדול חי נ' מדינת ישראל, פ"ד
מו(4) 610; ע"פ 408/79 אבו-עמרה נ' מדינת ישראל,
פ"ד לד(2) 272; ביטוי לגישה זו ניתן למצוא אף בסעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח
חדש], תשל"א-1971). זאת, כמובן, בתנאי שהעדות ניתנת לחלוקה הגיונית או שקיים
הסבר סביר לחלק שאינו אמין או שולל את מהימנות העד מעיקרה. יפים לעניין זה דבריו
של הנשיא שמגר בע"פ 71/76 הנ"ל:
"זאת ועוד, עדות שאיננה עקבית ואשר יש בה סתירות, רשאי בית-המשפט
לנסות ולבור בה את התבן מן הבר, היינו לחלק את העדות באופן שבית-המשפט יתן אמונו
בחלק מן הדברים וידחה יתרתם. סתירה כשלעצמה אינה חייבת להוליך לשלילת דברי העדות
אם יש הסבר סביר לסתירה... אך מובן הוא, כאמור, כי סתירה זו בין קטעי דברים אינה
יכולה להיעשות באופן שרירותי, אלא מתבקש יסוד סביר לאבחנה, בה מאבחן בית-המשפט בין
חלקי העדות" (שם,
בעמ' 819).
6. החלטת בית-המשפט המחוזי לחלץ מעדותיהם של
עדי התביעה המרכזיים את הקטעים המפלילים את המערער ולהעדיפם על פני ההודעות
המייחסות את האשמה לפואד, אינה נקייה מספקות. כפי שצוין לעיל, מלאכת איתורם של
חלקי העדות שיש בהם יסוד של אמת ודחיית אלו אשר הינם חסרי כל שחר, הינה מלאכה
עדינה ומורכבת ביותר. שכן, אין מדובר בפעולה אקראית, אלא שומה על בית-המשפט לבחון
באופן מדוקדק כיצד אותם חלקי עדות מסוימים עומדים במבחן ההיגיון, מתיישבים עם
העובדות האחרות המוכחות ומשתלבים במארג הראיות הכולל. דברים אלו ודאי נכונים,
במקרים מורכבים, כמו זה המונח לפתחנו, שעה שמרבית העדים המרכזיים שינו את
גירסאותיהם לא פעם ולא פעמיים. חברי השופט א' לוי עמד בהרחבה על מספר ראיות אשר
אינן משתלבות עם ההודעות המייחסות את האשמה בביצוע מעשה הרצח למערער. המדובר,
במספר נתוני-זירה בעייתים (כגון מקום דקירת המנוח וצליעת המערער) אשר אינם עולים
בקנה אחד עם הגירסה המפלילה שמסרה ילנה; במידע מודיעני שהגיעה לידי משטרת ראשון לציון
לפיו מבצעו של הרצח אינו המערער אלא פואד; בלחץ שהופעל במהלך החקירה במשטרה על
עדות התביעה המרכזיות, אשר היה באותה עת קטינות; בעדותה של היועצת החינוכית בבית
הספר בו למדה אלמירה, המעלה תהיות באשר לאמינות אחת מאמירותיה של אלמירה, המפלילות
את המערער ובעדותה של אימה של אלמירה ממנה עולה, כי שמעה מבתה שמבצע הרצח הוא
פואד. ראיות אלו, לא רק שהן, כלשעצמן, מעלת ספקות של ממש באשר למעורבות המערער
בביצוע מעשי הרצח, אלא שיש בהן אף כדי לעורר תהיות באשר להחלטה לבחור מבין בליל
הגירסאות השונות שהציגו עדי התביעה המרכזיים, דווקא את חלקי העדות שייחסו את האשמה
למערער.
7. לכל אלו מתווסף, כאמור, מחדלה של המשטרה
אשר נמנעה מלחקור את פואד ואת שתי עדות ההגנה, אנה שאולוב ולנה פוליאק, אשר טענו
בעדותן בבית-המשפט, כי פואד הוא אשר ביצע את עבירת הרצח. כאן המקום אף להדגיש, כי
פואד עזב את הארץ באופן פתאומי, ביום 1.5.03, זמן קצר בלבד לאחר ששמו אוזכר במהלך
חקירות העדים במשטרה כאחראי אפשרי למעשה הרצח. אמת, לא כל מחדל של רשויות החקירה
יביא באופן אוטומטי לזיכויו של הנאשם, אלא במקרים בהם מתעורר חשש של ממש לקיפוח
הגנתו של הנאשם, "כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות המדבר נגדו, או
להוכיח את גרסתו שלו" (ע"פ 2511/92 חטיב נ' מ"י (לא
פורסם); וכן ע"פ 173/88 אסרף נ' מ"י, פ"ד
מד(1) 785, 792). בשורה של מקרים הובהר, כי השאלה מהו המשקל הראוי שיש לתת למחדלי
רשויות החקירה, נגזרת מן הנסיבות הפרטניות של כל מקרה ומקרה, וכי יש לבוחנה לאור
מכלול הראיות השלם שבידי התביעה ולאור הספקות הספציפיים אותם מעורר הנאשם
(ע"פ 2511/92 הנ"ל; ע"פ 5152/04 אגרונוב נ' מדינת
ישראל (לא פורסם)).
8. בית-המשפט המחוזי התקשה אף הוא להתעלם מן המחדלים
האמורים, אלא שלדידו אין בהם כדי לפגוע במערך ראיותיה השלם של התביעה ואין בהם כדי
לעורר ספק סביר באשמת המערער. לכך, מתקשים חבריי ואני להסכים. אין חולק, כי עובר
לעזיבתו של פואד את הארץ היו בידי המשטרה ידיעות סותרות לגבי זהותו של הרוצח. לוּ
באותה עת היה נחקר פואד על-ידי המשטרה, ייתכן והיה די בכך כדי להפריך את התיזה
החלופית שהעלתה ההגנה, לפיה מבצע הרצח הינו פואד. לא מן הנמנע, כי מחדלי החקירה
לבדם לא היה בהם די כדי להביא לזיכוי הנאשם. ברם, יש לזכור, כי אל המחדלים
האמורים, מתווסף הקושי הרב לבור מתוך שלל גרסאותיהם השונות של עדי התביעה המרכזיים
- אשר חלקן מזכות את המערער מאשמה וחלקן מפלילות אותו - את אלו שיש להן אחיזה
במציאות. בנוסף, יש לתת את הדעת אף לבקיעים השונים שהתגלו בעדויות המפלילות את
המערער, לאי-ההתאמה בין עדויות אלו לבין ראיות נוספות אחרות, ובכללן ממצאים שונים
שהתגלו בזירת האירוע (ראו פיסקה 6 לעיל), וכן ללחץ שהופעל על עדות התביעה
המרכזיות. בנסיבות אלו, ומשלא נמצא בחומר הראיות חיזוק של ממש לעדויות המייחסות את
האשמה למערער, דומה, כי אין מנוס מלהצביע על קיומו של ספק סביר להוכחת העבירה
על-ידי התביעה, שיש בו כדי להוביל לזיכוי המערער.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א'
לוי.
ניתן היום, ט' בסיוון תשס"ו
(4.6.2006).
ש ו פ
ט ש ו פ ט ש
ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03105960_O24.doc/שב
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il