בזק בינלאומי בע"מ נ. תדיראן בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 10576/06 בבית המשפט העליון ע"א 10576/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ח' מלצר המערערת: בזק בינלאומי בע"מ נ ג ד המשיבה: תדיראן בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בת.א. 3182/98 מיום 5.11.06 שניתן ע"י כב' השופטת ר' רונן תאריך הישיבה: כ"ו באייר התשס"ט (20.5.09) בשם המערערת: עו"ד איזי הולדשטיין עו"ד סער בנגל בשם המשיבה: עו"ד דן דורון עו"ד ליהי בלומנפלד עו"ד דנה שוורץ-אשתר פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ר' רונן), בו חוייבה המערערת לשלם למשיבה סך של כ-6.8 מיליון ש"ח כסעד בגין הפרת חוזה. 2. במוקד הערעור שלפנינו עומד הסכם שנכרת ביום 24.12.95 בין המשיבה, חברת תדיראן תקשורת בע"מ, לבין חברת בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן - בזק). על-פי ההסכם, התחייבה המשיבה לספק תוכנה וחומרה לשדרוג מספר מרכזיות של בזק - אורון, שקמה וכורש ג' - בתוך תקופה של 12 חודשים (להלן - הסכם אורון). יצוין, כי בהסכם נקבעו מספר שלבים לביצוע העבודות ולתשלום התמורה החוזית. בשנת 1996 הוקמה המערערת, בזק בינלאומי בע"מ, כחברה נפרדת מבזק. המערערת קיבלה את האחריות על תפעול המרכזיות הבינלאומיות בישראל, בכללן מרכזיית אורון. ביום 20.5.96 פרסמה המערערת מכרז להקמה ותפעול של מרכזייה בינלאומית חדשה שכונתה "מרכזת רמת סיב". המשיבה הגישה הצעה למכרז ונבחרה כזוכה בו. לפיכך, ביום 8.12.96 התקשרו הצדדים בהסכם לביצוע העבודות במרכזת רמת סיב (להלן - הסכם רמת סיב). 3. ביום 4.3.97 שלחה המשיבה מכתב אל המערערת בבקשה לערוך צעדים מקדימים לצורך הטמעת התוכנה לשדרוג מרכזיית אורון על-פי הסכם אורון. המערערת השיבה בתגובה כי היא שוקלת את הצורך בביצוע השדרוג וכי אין בכוונתה לבצע את הצעדים הדרושים להטמעת התוכנה. לאור זאת, התנהלו בין הצדדים מגעים באשר לביצוע הסכם אורון. לגישתה של המערערת, הקמת המרכזת החדשה במסגרת הסכם רמת סיב ייתרה את ביצוע העבודה לפי הסכם אורון. על כן טענה המערערת, כי בהתקשרות במכרז רמת סיב הסכימו הצדדים למעשה על ביטולו של הסכם אורון. ביום 24.11.98 הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה כספית נגד המערערת ונגד בזק. ביום 12.2.01 ניתן תוקף של פסק דין להסדר דיוני אליו הגיעו הצדדים. לפי ההסדר, המערערת תהיה הנתבעת היחידה ותייצג אף את עמדתה של בזק בכל הנוגע לסכסוך שלפנינו. בעקבות ההסדר הגישה המשיבה כתב תביעה מתוקן בו תבעה סכום קרוב ל-12 מיליון ש"ח. 4. בית המשפט המחוזי קיבל באופן חלקי את תביעתה של המשיבה. כפי שיפורט בהמשך, מצא בית המשפט, כי המערערת לא הצליחה להראות שהסכם אורון בוטל בהסכמת הצדדים. על כן, הורה בית המשפט על אכיפה כספית של התחייבויות המערערת על-פי ההסכם. זאת, בניכוי הוצאות אשר נחסכו למשיבה כתוצאה מהביטול. בהקשר זה נקבע, כי המשיבה הוכיחה שהשלימה את פיתוח התוכנה לפי ההסכם. לכן, נפסק לה מלוא הסכום שנקבע כתמורה עבור רכיב זה של העבודות. לעומת זאת, מצא בית המשפט כי אין מקום לפסוק למשיבה תשלום עבור רכיבי החומרה אותם התחייבה לספק בהסכם אורון. זאת מאחר שמצא, כי המשיבה יכולה הייתה לעשות שימוש אחר ברכיבים אלו. עוד דחה בית המשפט את תביעת המשיבה לקבלת סעד בגין עוגמת נפש שנגרמה לה בשל ביטול ההסכם והתנהלות המערערת. בסיכום, קבע בית המשפט כי המערערת תשלם למשיבה סך של 6,796,000 ש"ח. מכאן הערעור שלפנינו. 5. המערערת שוטחת בערעורה מספר טענות מרכזיות. ראשית טוענת היא, כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר קבע כי הסכם אורון לא בוטל על-ידי הצדדים. המערערת טוענת, כאמור, כי השתתפותה של המשיבה במכרז רמת סיב וחתימתה על ההסכם להתקנת מרכזייה חדשה, לוותה בהבנה לפיה עבודות אלה מייתרות את הסכם אורון. עוד טוענת המערערת, כי בזק הסבה אליה את הסכם אורון ולפיכך היה על בית המשפט לראות בהודעות שנשלחו מטעמה משום הודעת ביטול של ההסכם. שנית, לטענת המערערת שגה בית המשפט כאשר הורה על אכיפה כספית של הסכם אורון. לטענתה, המשיבה כלל לא עתרה לקבלת סעד של אכיפה ואף ויתרה עליו באופן מפורש בכתב התביעה. בהקשר זה מוסיפה המערערת כי סעד האכיפה שניתן על-ידי בית המשפט הינו חד צדדי ובלתי צודק. זאת, מאחר שהמשיבה השלימה בפועל רק את השלב הראשון בעבודות ואילו המערערת נדרשה לשלם עבור ביצוע ההסכם במלואו. לבסוף טוענת המערערת, כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר לא הורה על הפחתת התמורה החוזית בהתאם לפיצויים המוסכמים שנקבעו בהסכם אורון. המשיבה, לעומת זאת, סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענת כי אין כל הצדקה להתערב בקביעות בו. 6. אציע לחבריי לדחות את הערעור. בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי המערערת לא עמדה בנטל ההוכחה לכך שהסכם אורון בוטל בהסכמה על-ידי הצדדים. על הטוען לשינויו או ביטולו של הסכם שנעשה בכתב בדרך של התנהגות או הסכמה בעל פה מוטל נטל משמעותי. המערערת לא עמדה בנטל זה. ראשית, המדובר בהסכם בשווי מיליוני שקלים. יש להניח כי ביטול של הסכם כזה יבוא לידי ביטוי במסמך כתוב כלשהו. מסמך כזה לא הוצג בפנינו. שנית, קיימים מספר מסמכים התומכים דווקא בטענת המשיבה לפיה ההסכם לא בוטל. כך למשל, הסכם רמת סיב, אשר לשיטתה של המערערת הביא לכך שהפרויקט עליו הוסכם בהסכם אורון נזנח, לא הזכיר את דבר ביטולו של הסכם אורון. בנוסף, מכתבה של בזק מיום 22.5.97 תומך אף הוא בגרסת המשיבה. מכתב זה נשלח לאחר שהמערערת הודיעה למשיבה כי אין היא מעוניינת בביצוע העבודות במרכזיית אורון. במכתב צוין, כי בזק החליטה לבטל את יישום התוכנה והחומרה למרכזיות כורש ושקמונה (אשר נכללו אף הן בהסכם אורון). עוד נכתב בו, כי "יתר התנאים בחוזה ללא שינוי" וכן נקבע כי ערך החוזה לאחר הביטול הינו כ-9.5 מיליון ש"ח. יוער, כי סכום זה הוא הסכום שנקבע בהסכם אורון כתמורה לשדרוג מרכזיית אורון. בית המשפט המחוזי קבע, כי ההסבר שניתן על-ידי המערערת לקיומו של מכתב זה הוא מוקשה. נקבע, כי אם אכן נשלח המכתב לאחר שהצדדים הסכימו על ביטול הסכם אורון, כפי שטענה המערערת, היה הדבר בא לידי ביטוי במכתב. קביעה זו מקובלת גם עלי. בנוסף, בית המשפט המחוזי נתן אמון בגרסת המשיבה לפיה לא ניתנה כל הסכמה מצידה לביטולו של ההסכם. כידוע, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית. המערערת לא הביאה טעמים המצדיקים סטייה מכלל זה במקרה דנא. לאור האמור, אינני רואה מקום להידרש לשאלה האם ובאיזה שלב הוסב הסכם אורון מבזק למערערת. 7. סוגיה נוספת המתעוררת בענייננו נוגעת לשאלה האם רשאי היה בית המשפט המחוזי ליתן סעד של אכיפה כספית. אף בנקודה זו לא שוכנעתי כי יש מקום להתערב בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. כלל יסוד הוא כי תובע לא יזכה בסעד שלא התבקש על ידו בכתב התביעה (אורי גורן סוגיות בסדר הדין האזרחי 70-69 (מהדורה עשירית, 2009)). המערערת טוענת, כזכור, כי סעד האכיפה לא בא לידי ביטוי בכתב התביעה וכי המשיבה אף ויתרה עליו במפורש. עם זאת, עיון בכתב התביעה המתוקן מלמד, כי המשיבה ויתרה באופן מפורש רק על סעד של אכיפה בעין. זאת, משום שבמועד בו הוגשה התביעה לא היה ניתן ככל הנראה לאכוף על הצדדים את קיום הסכם אורון כלשונו. ואולם, בויתור זה אין משום ויתור מוחלט על סעד של אכיפה כספית של החוזה. בנוסף, בסעיף 24.3.1 לכתב התביעה המתוקן ביקשה המשיבה כי המערערת תחויב בתשלום "יתרת התמורה המגיעה לתדיראן על פי חוזה אורון". אכן, העילה בגינה נתבע תשלום זה הייתה רשלנות נטענת של המערערת. ואולם, לטעמי אין בכך כדי לשלול מהמשיבה את זכאותה לסעד של אכיפה כספית. זאת, משני טעמים שיפורטו להלן. 8. ראשית, בסעיף 112 לסיכומי המשיבה בבית המשפט המחוזי ציינה היא במפורש, כי תשלום יתרת התמורה החוזית נתבע "בין אם נראה את התביעה כאכיפת חוזה (תשלום הסכום החוזי) ובין אם כפיצויים בגין הפרתו". במובן זה, ניתן לומר כי המשיבה גילתה דעתה, אף כי באיחור, באופן ברור כי בכוונתה לתבוע סעד של אכיפה כספית של החוזה. שנית, אף אם המשיבה לא הייתה עושה כן, הכלל האוסר על בית המשפט ליתן סעד שלא התבקש אינו כלל מוחלט. בפסיקה התגבשו שלושה חריגים אשר בהתקיימם רשאי בית המשפט לפסוק סעד שלא נתבקש באופן מפורש: האחד, כי לשם הכרעה בשאלות המהותיות שבמחלוקת, או לשם עשיית צדק, יש ליתן סעד שלא נתבקש; השני, כי הסעד נובע ישירות מהסעד שהתבקש; והשלישי, כי כל העובדות הדרושות להענקתו של הסעד התבררו, כך שניתן לומר שבפני בית המשפט עומדות כל הראיות הדרושות לצורך מתן הסעד, ללא צורך בהתדיינות נוספת (ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה, פיסקה 12 לפסק דינו של השופט א' א' לוי והאסמכתאות שם (לא פורסם, 8.6.2005)). תנאים אלו מתקיימים בענייננו. בפני בית המשפט המחוזי הובאו מלוא העובדות הדרושות להכרעה בשאלת תוקפו של הסכם אורון. כן עמדו בפניו נתונים וראיות באשר לתמורה החוזית המוסכמת וכן באשר לביצוע ההסכם על-ידי המשיבה. כמו כן ניתן לומר, כי בנסיבות העניין סעד האכיפה הכספי הינו סעד הקשור קשר הדוק לסעד פיצויי הקיום אשר התבקש באופן מפורש (ראו, רע"א 196/88 טומשבסקי נ' אופנהיימר, פ"ד מב(4) 365, 373-372 (1988)). לפיכך, לא מצאתי פגם בעובדה כי בית המשפט המחוזי העניק למשיבה סעד של אכיפה כספית של ההסכם. 9. טענה נוספת של המערערת הינה, כאמור, כי הסעד שניתן הוא בגדר אכיפה בלתי צודקת של חוזה (סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). בפתח הדברים יש לציין כי יישומו של חריג האכיפה הבלתי צודקת על סעד של אכיפת חיוב כספי אינו נקי מספקות (ראו, רנה סנילביץ "האם אכיפת חיוב כספי יכולה להיות בלתי צודקת" ספר זיכרון לגד טדסקי 579-563 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1995); דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה חלק א 351-348 (1991)). בפסיקה נקבע, כי במקרים חריגים בלבד אכיפת חיוב כספי עשויה להיות בלתי צודקת (למשל, ע"א 254/86 ניניו נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד מב(1) 1 (1988); רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661 (1991)). על מקרים אלה ניתן למנות, למשל, מצב בו מבקש הסעד פעל באופן חסר תום לב (ע"א 3437/93 אגד, אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פ"ד נד(1) 817, 840-839 (1998)). ענייננו אינו נופל לגדר מקרים אלו. בית המשפט המחוזי קבע, כי המשיבה ביצעה את שלב פיתוח התוכנה במלואו וכי שלב ההטעמה (שנקבע שהינו שלב קצר יחסית) לא התבצע בשל סירוב המערערת לשתף פעולה עם המשיבה. היינו, המשיבה ביצעה את המוטל עליה לפי ההסכם והשלימה את פיתוח התוכנה. המערערת היא שסירבה לבצע את הדרוש מצידה על מנת לאפשר את השלמת החוזה. לא מצאתי כי יש מקום להתערב בממצא זה. בנוסף, יש לזכור כי בית המשפט המחוזי סייג את סעד האכיפה שנפסק לטובת המשיבה. בית המשפט לא אכף על המערערת לשלם עבור החוזה בכללותו, אלא על אותם שלבים אשר נקבע כי המשיבה ביצעה, ככל שהדבר היה תלוי בה. 10. גם בטענת המערערת, כי יש להפחית מן המגיע למשיבה את הפיצויים המוסכמים לא מצאתי ממש. אף לעניין זה נקבע על-ידי בית המשפט המחוזי ממצא עובדתי, וזאת בהתבסס על בחינת הראיות שהביאו הצדדים והתרשמות ממהימנות העדים. אכן, מעיון במסמכים שצורפו לתיק עולה, כי המערערת לא הביאה כל ראיה לכך ש"בזמן אמת" העלתה טענה כלשהי באשר לפיגור אשר חל בביצוע החוזה על-ידי המשיבה. נהפוך הוא, מהמסמכים השונים נראה כי ייתכן והעיכוב נבע מבקשה מצידה של בזק עצמה. לאור כל האמור, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי אף לעניין גובה הסכום שנפסק ואציע להשאירו על כנו. 11. הערעור נדחה אפוא. המערערת תשלם למשיבה שכר טרחת עורך דין בסך 100,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, כ"ב באב תשס"ט (‏12.8.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06105760_S08.doc גק מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il