פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10549/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10549/06 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת ד' ברלינר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין שניתן בבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בתיק פח 1070/05 ביום 22.11.06 על-ידי השופט אברהם טל – אב"ד, והשופטות י' אמסטרדם ור' לבהר שרון תאריך הישיבה: י' בניסן תשס"ז (29.3.07) בשם המערער: עו"ד אפרת פינק (הסנגוריה הציבורית) בשם המשיבה: בשם שירות המבחן: עו"ד דגנית כהן-ויליאמס גב' אדווה פרויד פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטים טל, אמסטרדם ור' לבהר שרון) מיום 22.11.06, בו הוטל על המערער עונש של מאסר בפועל לחמישה עשר חודשים (בניכוי 5 ימי מעצר), מאסר על תנאי לתקופה זהה, וכן פיצויים למתלוננת בסך 10,000 ₪ (בנוסף ל-8,000 ₪ ששולמו לפני כן, לפי החלטה מיום 10.6.06). זאת, לאחר שהורשע לפי הודאתו ביום 13.6.06 בכתב אישום מתוקן בעבירה של מעשה מגונה בכוח (סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977). ב. על פי כתב האישום המתוקן בו הודה המערער, יליד 1987 שהיה בעת המעשה בן 18 ומקצת, פגשה המתלוננת, ילידת 1988 בו ובחבריו (לאחר ששתה אלכוהול) בשעת ערב, ביום 4.5.05, וזאת בפנימיה בה למדו שניהם. המערער ביקש מן המתלוננת לשבת לשוחח עמו שעה שחבריו עזבו, והיא סירבה; המערער משך אותה בכוח לעבר שיחים סמוכים והחל לנשקה על פיה; היא ביקשה כי ירפה אך הוא הפילה על הרצפה, תפס את ידיה חרף התנגדותה, ביד שניה הוריד את בגדי שניהם עד לברכים, הוציא את אבר מינו, פתח בכוח את רגלי המתלוננת ונגע באבר מינו באבר מינה שלא בהסכמתה וחרף בקשתה כי יעזוב; היא ניסתה לצעוק לעזרה לעוברים ושבים אך הוא סתם את פיה. המערער הואשם במעשה מגונה תוך שימוש בכוח – עבירה על סעיף 348(ג1) לחוק העונשין. ג. (1) בבואו לגזור את הדין עיין בית המשפט קמא בתסקיר של שירות המבחן למבוגרים מיום 30.8.06, וכן בתסקיר נפגע עבירת מין באשר למתלוננת מיום 26.9.06. (2) בתסקיר בעניינו של המערער נמסר כי מאז עלותה של המשפחה מאתיופיה גודל בידי אמו ובפנימיות; הפרשה נשוא התיק גרמה למשבר קשה בחייו, שכן לא השלים את בחינות הבגרות וקיבל פטור מן השירות הצבאי, וזאת לאחר שהיה לפני כן תלמיד מוכשר, ללא בעיות משמעת, אף כי לקה בצריכת אלכוהול חריפה. שירות המבחן ציין, כי המערער נטל אחריות מלאה על העבירה, אך מסר שהיה בקשר קודם עם המתלוננת ואף קיימו יחסי מין. שירות המבחן הוסיף כי לא התרשם מבעיה בתחום המיני או מסטיה, וכן כי מן המרכז לטיפול בנפגעי אלכוהול אליו הופנה המערער נמסר, שהגיע לכל המפגשים, וההערכה היא כי אינו סובל מהתמכרות או מתלות באלכוהול. עוד נמסר, כי המערער שיתף פעולה עם השירות ועמד בתנאים של מעצר בית ממושך. השירות העריך כי עונש של מאסר בפועל יגרום לנסיגה נוספת בתפקודו ובמצבו הנפשי של המערער, וכדי לאפשר לו להשתקם הומלץ על עונש קצר של חודשיים מאסר בעבודות שירות ופיצוי למתלוננת. (3) בתסקיר נפגע עבירת מין מיום 26.9.06 שהוגש באשר למתלוננת, תואר מצב נפשי מעורר דאגה, וצוין כי היא צעירה שמבט עיניה כבוי ללא שמחת חיים, והסובלת ממצוקה נפשית. נאמר כי עלתה מאתיופיה בגיל 3, ולאחר לימודים באולפנה דתית עברה בכתה י"א לאגף הדתי בפנימיה בה אירע מעשה העבירה. הישגיה היו טובים והיא קיוותה להשלים בגרויות ולהתגייס לשירות לאומי, אך הפגיעה המינית שיבשה את מהלך חייה, גרמה לנסיגות ולפרוגנוזה לא טובה. אכן קוימו בהזדמנות קודמת, בהשפעת אלכוהול, יחסי מין בין המתלוננת למערער, אך האירוע נשוא כתב האישום היה טראומטי, לדידה, נוכח תגובות בעייתיות בין חבריה ובקהילה האתיופית ואף במשפחה, לתפיסת המתלוננת "משמעות מצבה כנפגעת הוא שכבודה חולל והיא נתפסת כיום כבחורה פגומה ומוכתמת". לאחר שיפור מסוים במצבה חלה הידרדרות והמתלוננת חוששת ממפגש עם המערער, מששוחרר ממעצר בית. למרבה הצער לא צלח יפה הטיפול במתלוננת, גם נוכח אי הופעתה למפגשים טיפוליים ואי יצירת קשר. אובחן מצב פוסט-טראומטי של סיכון גבוה, התקשות בלימודים ועזיבת מסגרת בית הספר, קושי בהתמודדות עם ההליכים המשפטיים ואי רצון להעיד, וצורך בטיפול נפשי. הומלץ על פיצוי שיסייע בתהליך ההחלמה. (4) בית המשפט קמא שמע גם עדות אופי חיובית של מדריכו ומורו של המערער בפנימיה, שתיאר את המערער כאדם חיובי ואהוב אשר מעד מעידה חד פעמית, ועל כן ראוי לשיקום חייו. נמסר גם מכתב מאת המדריך ועובדת סוציאלית בפנימיה. בני משפחתו של המערער העידו על היותו דמות אב במשפחה שגדלה ללא אב, ועל רצונו לשרת בצה"ל, ופנו בתחינה לרחמי בית המשפט בעקבות חרטתו. הוצגו מכתב מן המרכז לטיפול בנפגעי אלכוהול כי המערער אינו סובל מהתמכרות, ומכתבי שבח ממעבידו וממכינה קדם אקדמית. הנאשם הביע חרטה, ציין כי לא היה "בראש צלול" בעת המעשה, וכי ינסה לפצות את המתלוננת. מינהל הגיוס בצה"ל, אליו פנה בא כוחו הקודם של המערער, ציין כי בשלב זה אין מאשרים גיוס המערער, לאחר עבירה חמורה. היו פניות אחדות לעניין זה לצה"ל, אך לעת הזאת זו היתה התגובה. (5) בית המשפט קמא תיאר בגזר הדין את התנהגות המערער כחמורה, במידרג העליון של המעשים המגונים בכוח. נאמר, כי בקיום יחסים בעבר או עם המתלוננת בשכרות בעת המעשה אין כדי להקל, נוכח נחישותו של המערער לבצע את זממו; למתלוננת נגרמו נזקים קשים, וחייה השתנו מן הקצה, במיוחד נוכח יחס סביבתי. מנגד נזקפו לזכות המערער הודאתו, יחסו למשפחה, תפקודו בפנימיה ואי גיוסו לצה"ל. בית המשפט ציין כי לבו עם משפחת המערער שמררה בבכי, אך חומרת התנהגותו והנזקים הנפשיים למתלוננת מונעים התחשבות בבקשת המשפחה ובהמלצת שירות המבחן. מקרה זה אובחן לחומרה מתקדימים שהוצגו. על כן הוטל על המערער העונש שתואר מעלה. ד. (1) בערעור נטען, כי המערער טעה טעות מרה וחמורה והמתלוננת נפגעה כתוצאה מכך פגיעה מרה וחמורה; אך כי בית המשפט המחוזי התוה בפסק דינו מצב דיכוטומי של שני מסלולים אשר אין לגשר ביניהם – זה של תסקיר המערער וזה של תסקיר המתלוננת, וזאת לכאורה על יסוד הנחה שאינטרס השיקום של המערער הוא פרטי ולא ציבורי, שהבחירה בין אינטרס השיקום של המערער לזה של המתלוננת הכרחית, כי אינטרס המתלוננת מחייב מאסר בפועל של המערער, וכי אין דרך טובה אחרת לדאגה לאינטרס המתלוננת. המערער חולק על כך. נטען, כי מסלול חייו של המערער מצביע על סיכויים גבוהים לשיקום, נוכח הישגיו בלימודיו, שאיפתו לגיוס, תמיכתו במשפחתו וראיית העבירה כחד פעמית. יש איפוא גם אינטרס ציבורי במסלול שיקומו של המערער. באשר למתלוננת, נטען כי טיפול אינטנסיבי יכול היה לסייע בשיקומה, ואין מקום לזקוף לחובתו של המערער הן את היעדר התמיכה החברתית והמשפחתית בה והן אי הקושי – המובן אולי – לשיתוף פעולה בטיפול. חיוב המערער בפיצוי בא לתרום לשיקומה של המתלוננת, שחויב בפועל ב-18,000 ₪, אשר 8,000 מהם שולמו בטרם גזר הדין. לשיטת הסניגוריה, גם אם העונש שהושת אינו חמור קיצונית, יש להביא בחשבון - כאמור - את שיקומו של המערער בצד שיקומה של המתלוננת כתרומה לאינטרס הציבורי; על כן נתבקשו ביטול המאסר בפועל או הקלה משמעותית בו. (2) לקראת הדיון הוגש לנו תסקיר עדכני של שירות המבחן, שחזר על ההמלצה שניתנה בעבר, תוך ציון כי המערער חש עתה התפרקות שלו ושל משפחתו ואבדן אמונה בעתידו, וכן כי הוא משקיע מאמץ בעבודה אינטנסיבית לתשלום הפיצוי למתלוננת. המערער ביטא כעס עצמי על שפעל בהשפעת אלכוהול בערב בו אירעה העבירה. שירות המבחן תיאר עמדה דכאונית הנובעת מחרדה מן הכלא ומההיחשפות בו לעבריינות, ולדעת השירות עלול איפוא עונש מאסר בפועל לגרום נסיגה במצבו והגבלת אפשרויות השיקום; לכן הומלץ על מאסר בעבודות שירות ומבחן לשנה. צורף דו"ח סוציאלי ממינהל הרווחה והחברה בעיריית אשדוד, בו תואר עוניה של משפחת המערער, ונאמר כי המערער מעוניין לשקם את חייו. משפחת המערער הוסיפה מכתב, ובו בקשת רחמים והטעמת תרומתו של המערער במשפחה. (3) בפנינו הטעימה באת כוח המערער, שלא הקלה ראש בחומרת העבירה, חשש לתוצאות הרסניות מבחינתו במאסר בפועל, ועל כן טענה שיש להעניק עדיפות לשיקולי השיקום על-ידי עבודות שירות, פיצויים וצו מבחן כהמלצת שירות המבחן. היא ביקשה להזכיר כי המערער אך חצה את סף הבגירות בעת העבירה, וגם לכך יש משמעות. (4) לשאלתנו נמסר מפי נציגת שירות המבחן כי התיק לא התאים לתכנית הצדק המאחה המפגישה בין נאשמים לקרבנות. נמסר לנו בתשובה לשאלתנו, כי לשיטת שירות המבחן יש מקום לעונש שהוצע על-ידי השירות, אף כי ערים הם שלמתלוננת לא יהיה קל לקבל זאת, והדבר יגרום למכה מבחינתה. (5) באת כוח המדינה ציינה כי המדובר במעשה מגונה מן הרף הגבוה שגרם לנסיגה גדולה אצל המתלוננת, ועל כן תמכה בגזר הדין קמא. ה. (1) התלבטתי מאוד בתיק דנא. בפנינו מחד גיסא המערער, אדם צעיר שעתידו לפניו, שהמיט על עצמו צרה, במה שיש לקוות כי היה מעידה חד פעמית, אך המיט צרה גדולה על המתלוננת, תוך חריצת עקבות עמוקות בנשמתה. שיויתי לנגד עיני את מצוקתה של המתלוננת, ועם זאת הייתי רוצה כי העונש שנגזר על המערער לא יפגע באופן משמעותי בחייו ובעתידו, באופן שלא יהא מידתי, לאחר שמעד בגיל 18 ולא עבר עבירות לפני כן. אמנם, כאן המקום לציין כי אין לקבל את הדוקטרינה של שיקולי שיקום (מקבילים) של המתלוננת והמערער כחולשת על הכרעתנו, כטענתה של באת כוחו המלומדת של המערער. הענישה אינה כוללת, כנודע, שיקולי שיקום בלבד, אלא אף גמול והרתעת הרבים ("וכל העם ישמעו וייראו ולא יזידון עוד", דברים י"ז, י"ג). הקושי והאתגר הוא האיזון בין כל אלה. אדם שחטא כלפי הזולת צריך להיענש, היו כדי שלא ישוב הוא לסורו, וכדי שאחרים לא יחושו שאין גמול הולם ורשאים הם לעבור עבירות; ומנגד אין אדם צריך להיענש באופן שיהא לא מידתי בנסיבותיו, וכבר נשתברו קולמוסים רבים בשאלה הקשה של גזירת הדין, שלדידי אינה נותנת מנוחה בטרם הוכרע. לקשיים אלה ולשיח ושיח בבית משפט זה בדבר האיזון בין רכיבי הענישה בעבירות מין (אמנם שם באינוס) ראו ע"פ 3004/98 מדינת ישראל נ' שבתאי, פ"ד נה(3) 577; לגבי קטינים ראו ע"פ 11560/05 פלוני ופלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם). (2) יפים בהקשר זה דבריו של המשנה לנשיא אלון בע"פ 1399/91 רוני ליבוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1), 177, עמ' 180-179: "קשה היא משימתו של בית המשפט בבואו להכריע אם פלוני חייב הוא או פטור, אם אשם הוא או זכאי. אך לענין הכרעה זו מצויים בידיו עקרונות וכללים, פרטי דינים ודקדוקיהם, שאותם הוא מיישם לענין המסוים שבפניו. לא כן משסיים מלאכת ההכרעה בענין שבפלילים, ועלה בידו שיש להרשיע את הנאשם, ובא הוא לגזור את עונשו. גזירת הדין, מידתה ושיעורה, קשים הם שבעתיים מהכרעת הדין, במיוחד משמדובר בהשתת עונש מאסר. המחוקק קובע במסכת דיניו את הגבול המירבי של העונש שעדיו ניתן להגיע בעבירה פלונית או אלמונית, ומקביעה זו אין להסיק אלא מה מידת החומרה של אותה עבירה בעיני המחוקק; ומדרכו של המחוקק שעונש המאסר יש לו שיעור למעלה ואין לו שיעור כלשהו למטה (פרט למקרים יוצאים מן הכלל). אכן, במסורת הפסיקה נקבעו כללים כלליים בדבר דרכי הענישה ומטרותיה, שעל השופט לשקלם בבואו לגזור את הדין: את אופיה של העבירה ונסיבותיה; את עולמו של העבריין, עברו ועתידו; את הצורך בהרתעתו של העבריין שהורשע ובהרתעתם של עבריינים בכוח; את מידת התגמול ואת חובת השיקום; את תיקון היחיד ואת תקנתה של החברה. כל אלה השיקולים יפים ונוחים הם לעיון ולדיון, אך קשים הם ביותר יישמם להלכה ולמעשה, שהרי מעצם מהותם וטיבם אין בהם אלא משום הכוונה כללית לשופט בעשותו במלאכת הענישה, ואין בהם אלא משום נקודות מוצא בלבד. ומובן ואין צריך לומר ששיקולים אלה, לעתים רחוקות עולים הם בקנה אחד, ולעתים קרובות נוגדים הם זה לזה. זיווגם של שיקולים אלה והאיזון ביניהם, קשים הם כקריעת ים סוף, ויישומם להלכה ולמעשה במקרה המסוים שלפני השופט מסור הוא לחכמתו, ללבו ולמצפונו. ועל כגון דא אמרו חכמים בחכמתם: 'אין לדיין אלא מה שיראה בעיניו ובאזניו ישמע ולבבו יבין' (רבינו מנחם בר שלמה המאירי, דרום צרפת, המאה השלוש עשרה, בספרו בית הבחירה, כתובות, נא, ב[א]; וראה עוד: ע"פ 212/79 פלוני נ' מדינת ישראל [1], בעמ' 423; ע"פ 344/81, 359 מדינת ישראל נ' סגל וערעור שכנגד [2], בעמ' 322-321)...". (3) על האיזון בהיבט המוסרי הרחב העמידנו הרמח"ל ר' משה חיים לוצאטו (המאה הי"ח), בעל מסילת ישרים, בדונו במתח שבין מידת הדין למידת הרחמים (הפרק העוסק בדרך קניית הזהירות). על הקדוש ברוך הוא נאמר, כי "אינו משלם אלא מידה כנגד מידה... כי את כל מעשה האלהים יביא במשפט..." (קהלת י"ב, י"ד) ..."הצור תמים פעלו כי כל דרכיו משפט" (דברים ל"ב, ד') ... על כן אם משפט הוא רוצה צריך שיתן לכל איש כדרכיו וכפרי מעלליו... ואם תאמר, אם כן מידת הרחמים למה היא עומדת, כיוון שעל כל פנים צריך לדקדק בדין על כל דבר? התשובה: ודאי מידת הרחמים היא קיומו של עולם... ואף על פי כן אין מידת הדין לוקה... כי לפי שורת הדין ממש היה ראוי שהחוטא ייענש מייד... וגם שהעונש עצמו יהיה בחרון אף, ושלא יהיה תיקון לחטא כלל, כי הנה באמת, איך יתקן האדם את אשר עיות והחטא כבר נעשה? הרי שרצח האדם את חברו, הרי שנאף, איך יוכל לתקן הדבר הזה? היוכל להסיר המעשה העשוי מן המציאות? אמנם מידת הרחמים היא הנותנת... שינתן זמן לחוטא... ושהעונש עצמו לא יהיה עד לכלה; והתשובה תינתן לחוטאים בחסד גמור, שתיחשב עקירת הרצון כעקירת המעשה – דהיינו, שבהיות האשם מכיר את חטאיו ומודה בו ומתבונן על רעתו, ושב ומתחרט עליו חרטה גמורה... והיה חפץ ומשתוקק שמעולם לא היה נעשה הדבר ההוא... ועוזב אותו להבא... הנה עקירת הדבר מרצונו יחשב לו כעקירת הנדר ומתכפר לו". הרמח"ל מלמדנו איפוא, כי מידת הרחמים באה כדי לאפשר תיקון החטא וחרטה, מבלי לפגוע בקיומה של מידת הדין. (4) אשר לגמול ולהרתעה, העונש שהוטל על המערער בבית המשפט קמא אינו בקוטב החמור, ובאת כוח המערער ערה לכך; והרי העבירה היא מעשה מגונה בחלק החמור של המידרג, ועל כך אין חולק. המתלוננת נפגעה קשה, ותהליך שיקומה טרם התייצב כראוי וכמיוחל. מנגד, המערער הוכיח עד כה גישה של חרטה ואמפטיה. לא מעד לפני העבירה ולאחריה – וכבר חלפו קרוב לשנתיים מאז העבירה – וראוי כי עונשו לא יפגע פגיעה לא מידתית בחייו ובעתידו. (5) קשת הענישה בתיקים של מעשה מגונה בכוח (סעיף 348ג1) המגיעים לפתחנו רחבה למדי; המחוקק קבע לה כעונש מירבי 7 שנות מאסר ועל כן עונש מינימום של 21 חודשי מאסר שהפחתה ממנו טעונה הנמקה מיוחדת ( סעיף 355 לחוק העונשין). בית משפט זה אישר במקרים חמורים מעין אלה גם עונשים של שנת מאסר אחת (רע"פ 3318/04 ג.ד. נ' מדינת ישראל (לא פורסם) 14 חודשי מאסר (ע"פ 5329/03 סטרוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) ו-15 חודשי מאסר (רע"פ 2882/04 נקדימון נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בע"פ 2569/04 מדינת ישראל נ' זהראן (לא פורסם)) אושר עונש של 3 שנות מאסר. הופנתה תשומת הלב על ידי הסניגוריה לכך, שבעבירת מעשה מגונה בלא שימוש בכוח הוטל במקרה מסוים שירות לתועלת הציבור במקום עונש מאסר בפועל (ע"פ 2502/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם). עלינו לראות תמונה כוללת זו ולהידרש לתיק האינדיבידואלי שבפנינו. (6) בנידון דידן, ככל שהפכתי בדבר, איני סבור כי ניתן להימנע מעונש מאסר בפועל; אף מעבר לסבלה של המתלוננת, אשר שומה עלינו להידרש אליו, עצם המעשה בחומרתו מצדיק עונש כזה. כך גם אציע לחברותי לקבוע. ועם זאת, בגדרי הענישה האינדיבידואלית, ונוכח המלצותיו החמות של שירות המבחן והיותו של המערער ממש בראשית בגירותו, ללא עבר פלילי וללא הסתבכויות נוספות, אציע לקבל את הערעור במידת מה, במובן זה שנותיר את עונש המאסר הכולל של שלושים חודש על כנו, אך מתוכם תהא שנה אחת (במקום 15 חודש) לריצוי בפועל, בניכוי 5 ימי מעצר, והשאר מותנה בתנאי שקבע בית המשפט קמא. עם זאת אציע, כי נוכח הדגשת הפיצוי בתסקיר הנוגע למתלוננת, יוגדל הפיצוי לה ב-6,000 ₪, כך שהסכום הנוסף יעמוד על 16,000 ₪ במקום 10,000 ₪ (מעבר ל-8,000 ₪ ששולמו), בתנאי התשלום שקבע בית המשפט קמא (בהתאמה). (7) (א) לעניין אחרון זה – הפיצוי הנוסף - אציין, כי כיוון שהמדובר בפיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין, שתכליתו ומהותו אזרחית, ואינו בחינת עונש (רע"פ 2976/01 אסף נ' מ"י, פ"ד נו(3) 418; רע"פ 228/05 יאגודייב נ' מ"י, פ"ד נט(4) 518), חלה לכאורה לעניין זה הוראת סעיף 213(1) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 המתירה לבית משפט שלערעור, בין השאר, "לשנות את פסק הדין של הערכאה הקודמת", ואין חלה לכאורה הוראת סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי, על פיה אין להגדיל בגדרי ערעור עונש שהוטל על נאשם, אלא אם הוגש ערעור על קולתו. מעבר לצורך, אזכיר על דרך ההיקש – תוך הכרת השוני - את הוראת סעיף 78 לחוק העונשין, הקובעת כי חיוב בפיצוי לפי סעיף 77 הוא, לעניין ערעור, כפסק-דין שניתן בתובענה אזרחית, שאפשר לקראה לכאורה, לעניין הגדלת סכום הפיצוי, יחד עם תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הקובעת כי בית משפט שלערעור מוסמך ליתן כל החלטה שצריך היה לתיתה. (ב) אכן, אופיו של ההסדר החקיקתי בעניין הפיצויים, לרבות הערעור עליהם הוא "אנדרוגני" (ראו ע"פ 5761/05 מג'דלאוי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), סעיף ט(1)). אמנם, ההגדלה בענייננו לא נדרשה ישירות בגדר הליך הערעור על-ידי המתלוננת ואף לא על-ידי המדינה (שהרי הערעור כאן הוא מטעם המערער בלבד), אולם לא למותר להזכיר כי הפיצויים בהליך הפלילי נפסקים מסמכותו של בית המשפט מכוח סעיף 77, ומלכתחילה, קרי גם בהליך המקורי, אין נדרשות בהכרח עמדותיהן של המתלוננת או של המדינה לצורך הטלתם. ועוד, המתלוננת בענייננו לא צורפה להליך, כנדרש ככלל (ראו רע"פ 87/88 נבי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 276; בש"פ 53/89 זאב נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 169/89 חטיב נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 549; ע"פ 5636/98 נחום נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 3818/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 721, 732-731; ע"פ 8452/06 יונדב נ' מדינת ישראל (לא פורסם); שלגי וכהן סדר הדין הפלילי – מהדורה שנייה 461; אסנת אלירם "פיצויים לקרבן עבירה – הצעה לדגם חדש" מחקרי משפט יט (תשס"ב) 205, 236). אך משהוספו למתלוננת פיצויים אין בכך קושי (ראו גם ע"פ 11178/04 פלונים נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 1203/01 חזן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת – כתארה אז – ביניש); ועמדתי, במיעוט, בע"פ 3562/05 פלונים נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). (ג) אוסיף עוד, כי אף אם תמצי לומר שבכל זאת סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי חל בנדון דידן, בגלל "הסביבה העונשית" שבה מצויה פסיקת הפיצויים (והשוו דעת המיעוט של השופטת נאור בעניין אסף הנזכר לעיל בע' 453-425), עדיין סבורני כי אין לראות בהגדלת סכום הפיצויים הגדלת העונש כמשמעה בהוראה 217, וזאת נוכח קיצור תקופת המאסר בפסק דין זה. אלה דברי המשנה לנשיא מצא בדנ"פ 8086/01 אייזן נ' מ"י, פ"ד נט(5) 625, 643: "לשיטתי, כל עוד עורך בית-המשפט שינוי בין רכיבי העונש שהוטל על הנאשם בגין הפרשה שבאשר אליה מופנה ערעורו – וזאת, כמובן, באופן שבסך כל הענישה אינו פוגע בנאשם אלא מקל עמו – הרי שהדבר מצוי בסמכותו. הלכה היא שכאשר נאשם מבקש בערעורו לשנות לקולה רכיב פלוני בעונש שהוטל עליו, רשאי בית-המשפט לשנות לקולה רכיב אחר בגזר-הדין או לכרוך הקלה באחד הרכיבים בהחמרה ברכיב אחר ... במה דברים אמורים? במקרה שבו העונש שהוטל על הנאשם מורכב מכמה רכיבים. כך למשל הקלה בעונש המאסר הממשי שנגזר על הנאשם כנגד החמרה מסוימת בעונש המאסר המותנה שהושת עליו בוודאי מהווה הקלה בעונשו, הנתונה לסמכותו של בית-המשפט. שאלה אחרת העשויה להתעורר היא איזה שינוי ברכיבי העונש יהווה הקלה בעונשו של הנאשם, ואיזה שינוי ייחשב להחמרה עמו. יש מקרים מובהקים שבהם ברור כי השינוי ברכיבי העונש שעליו מורה בית-משפט לערעור, מקל עם הנאשם. כך הדבר למשל כאשר בית-המשפט מחליט להפחית את תקופת המאסר בפועל שנגזרה על הנאשם ולהטיל עליו תחתיה עונש מאסר על-תנאי לתקופה הזהה לתקופת המאסר שהופחתה. אך ייתכנו מקרים מורכבים יותר. ככלל, עונש כספי נתפס כעונש קל מעונש מאסר, אך כלום יהיה מציאותי לומר כי בכל הנסיבות המרת עונש מאסר לתקופה קצרה או מאסר בעבודת שירות בקנס כבד תיחשב כהקלה בעונשו של הנאשם? אין זה מן הנמנע כי שינוי מסוג זה עשוי להוות הקלה בעונש מנקודת מבטו של נאשם אמיד, בעוד שמנקודת מבטו של נאשם נטול אמצעים ייחשב כשינוי לחומרה. נראה לי כי את ההכרעה בשאלה זו – שבענייננו אינה טעונה הכרעה כלל – יש להניח לבית-המשפט, שיכריע בה בהתאם למבחן השכל הישר, לפי ניסיונו השיפוטי ותוך התחשבות בנסיבותיו של המקרה הנתון." נראה שאופן ענישה זה, הגדלת קנס אל מול קיצור מאסר, קנה לו שביתה מסויימת (ראו רע"פ 2930/03 רינגורט נ' מ"י (לא פורסם) (השופט לוי); רע"פ 5153/05 שטיינר נ' מ"י (לא פורסם) (השופט ג'ובראן); רע"פ 2226/07 מוראד נ' מ"י (לא פורסם) (השופט לוי)), וזאת גם אם השתדל בית המשפט בהחלטות שונות שלא לקבוע מסמרות "כלליים"; ואם כך בעניין קנס שהוא לכולי עלמא עונש, צא ולמד מקל וחומר לגבי פיצויים בהליך הפלילי מכוח סעיף 77. לענייננו שלנו פשוט הוא, לדעתי, כי הפחתה בשלושה חודשי מאסר בפועל, על פי השכל הישר הריהי בחינת הקלה; אף אם יהא על המערער להקדיש חלק ניכר או אף מרבית שכרו בשלושת החודשים לשם הפיצוי המוגדל (בסכום כולל של 6,000 ש"ח), עדיין יש בכך בראש ובראשונה הגדלת חירותו, ומן הסתם גם הטבה כלכלית. (8) בחתימת הדברים אוסיף את אלה: ראשית, שלטונות שירות בתי הסוהר מתבקשים ליתן דעתם לכך, שהגם שעל המערער לרצות את עונשו, יש לזכור כי עברו נקי, ואפשר לראות את העבירה – כך יש לקוות – כמעידה חד פעמית. המקום בו ישובץ לנשיאת עונשו ראוי שישקף מצב זה, קרי, שככל הניתן לא ישובץ בין בעלי רקע עברייני, העלולים לגרור אותו אליהם ולחברתם ולפגוע בעתידו. שנית, ככל שבעת שחרורו עדיין ירצה לשרת בצה"ל, מתבקשים שלטונות צה"ל לבדוק זאת באהדה, שוב, מתוך תחושה שהמדובר במעידה חד פעמית. שלישית, יש לקוות כי משתמו ההליכים המשפטיים תאזור המתלוננת כוח לחזור לטיפול הנחוץ כדי שתוכל להמשיך בחייה שלה באופן המיטבי שבגדר האפשר, ואנו מאחלים לה כי כך יהיה. (9) אציע לקבל איפוא את הערעור חלקית בגדרי האמור בסעיף ה(6) מעלה. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: לצערי, אין בידי להצטרף לפסק דינו של חברי, השופט רובינשטיין. המערער הורשע על פי הודאתו, במסגרת הסדר טיעון, בעבירה של מעשה מגונה בכוח. חברי סוקר בפסק דינו את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, לרבות נסיבותיו האישיות של המערער ותסקיר שירות המבחן בעניינו, וכן תסקיר נפגע עבירת מין שהוכן באשר למתלוננת. לא אחזור על הדברים באשר הם מפורטים בפסק דינו של חברי. נסיבותיו האישיות של המערער, עברו הנקי, גילו הצעיר והצורך לאפשר לו להשתקם כולם ראויים לקבל משקל בגזירת העונש. יחד עם זאת, גם בהביאי את אלה בחשבון, לא ניתן להתעלם מכך שמדובר במעשה מגונה המצוי ברף העליון ביותר של החומרה, באירוע אלים בעל אופי מיני. גם אם מדובר אכן במעידה חד פעמית לא ניתן להתעלם לא מהכוח שהפעיל המערער במהלך האירוע ולא מהתעלמותו משוועותיה של המתלוננת, כשהוא אף מכסה פיה על מנת שלא תזעיק עזרה. התמונה העולה מתסקיר נפגע עבירת מין שהוכן בעניינה של המתלוננת אך ממחישה את חומרת האירוע ששיבש את כל מהלך חייה של המתלוננת וכפי הנראה צפוי לה תהליך החלמה ארוך אם תגייס הכוחות להמשיך בו. גזירת העונש ראוי לה שתיתן ביטוי גם לרישומו הקשה של האירוע על המתלוננת, לצלקת שהותיר בה, אשר משפיעה על כל מהלך חייה. בהביאי בפניי את מכלול השיקולים כולם, אני סבורה כי גם בהינתן הנסיבות לקולא כפי שפורטו על ידי חברי, ושנלקחו בחשבון גם על ידי בית המשפט המחוזי, לא יהא זה נכון להתערב בעונש של מאסר בפועל כפי שגזר בית המשפט המחוזי. יתרה מכך, העונש שנגזר למערער אינו מחמיר יתר על המידה, מבטא הוא איזון ראוי בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין, לרבות שיקול השיקום, ומכל מקום איני רואה הצדקה להתערבותי. לאור האמור, אני סבורה כי דין הערעור להידחות. בשולי הדברים אבקש להצטרף לקריאתו של חברי לשלטונות שירות בתי הסוהר לשבץ את המערער בכלא ככל הניתן שלא בין בעלי רקע עברייני על מנת למנוע הידרדרות נוספת שלו. כן מקובלת עליי עמדתו כי ככל שבעת שחרורו יחפוץ המערער עדיין לשרת בצה"ל, יהא מקום לבדיקה של בקשתו על ידי שלטונות הצבא. אף אני תקווה כי המתלוננת תשוב לקבל את הטיפול בו החלה על מנת שתוכל להמשיך בחייה ולפתוח פרק חדש, ככל הניתן. לאחר הדברים האלו הזדמן לי לעיין בחוות דעתה של חברתי, השופטת ברלינר. אודה כי מעוררת היא קושי בעיני. כידוע, את העונש יש לגזור לנאשם שהורשע על פי מידותיו שלו. ברי כי בגזירת העונש יש ליתן משקל גם לאינטרס של קרבן העבירה. כך, חיוב המורשע בפיצוי הקרבן יכול שישליך על יתר רכיבי הענישה. יחד עם זאת, מקום בו העונש שנגזר הינו מתון, אין זה רצוי ואין זה ראוי לטעמי כי העונש יתחשב בעיקר באינטרס הכספי של הקרבן, להבדיל מהאינטרס שלו המגולם בנזק ובטראומה שנגרמו. בענייננו, אין חולק כי חשוב וחיוני הוא כי המתלוננת תזכה לטיפול מתאים וכי רצוי שתשלים את בחינות הבגרות. אין חולק גם כי ככל שיהא בידה סכום משמעותי יותר כך יקל עליה לממן את הטיפול ואת השלמת בחינות הבגרות. יחד עם זאת, באלה אין כדי להצדיק הפחתה בעונש המאסר שממילא הוא מתון בהתחשב בנסיבות העבירה ובנזק למתלוננת. אוסיף, במאמר מוסגר, כי המידע שנמסר לנו בדיון הינו כי המתלוננת הפסיקה את הטיפול אותו קיבלה וככל שתקוותי כי היא תשוב לקבלו, מסופקני האם תקווה זו מהווה טעם מספיק להקלה בעונש. ש ו פ ט ת השופטת ד' ברלינר: כמו חברתי, השופטת ע' ארבל אף אני סבורה כי תקופת המאסר שקצב בית משפט קמא אינה מצדיקה את התערבותנו. מקובלים עלי כל דבריה של חברתי באשר לאופיו של המעשה ההשפעה שהיתה לו על המתלוננת והטראומה שנגרמה לה. אם בכל זאת, לאחר לבטים, אני מצרפת דעתי לדעתו של חברי השופט א' רובינשטיין הרי זה דווקא בשל אותו שיקול שעליו שמה השופטת ארבל את הדגש קרי, הטראומה והנזק שנגרמו למתלוננת. שבתי ועיינתי בתסקיר הנפגע שהוגש ביחס למתלוננת, והתמונה העולה ממנו באשר להשפעה שהיתה לאירוע על תיפקודה היא קשה. שירות המבחן מדגיש כי היא זקוקה לטיפול, וכי "השתלבות בטיפול יתכן אף פסיכיאטרי תצריך הערכות כלכלית רצינית". בהמשך, מציין שירות המבחן כי אם תתחזק המתלוננת ותרצה להשלים את בחינות הבגרות "גם תחום זה יהיה כרוך בהוצאות כלכליות ניכרות" על כן, המליץ שירות המבחן בחיוב בפיצויים בסכום משמעותי. אין ספק שמשאביה הכספיים של המתלוננת ומשפחתה מוגבלים ביותר שכן מדובר במשפחה קשת יום. הפיצוי הנוסף אותו הציע חברי, משמעותי על כן ביותר עבור המתלוננת ויכול להוות את לשון המאזניים לעניין קבלתו של טיפול נוסף שהיא זקוקה לו ביותר. הגם שהפיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין – אינו בבחינת עונש כפי שציין חברי, אין ספק שהגדלתו - מחייבת איזון מסוים אל מול רכיבי הענישה שהוטלו על הנאשם שמדובר בו, במיוחד כך כאשר הדבר נעשה ביוזמת בית המשפט. לפיכך, במקרה הנוכחי – כיון שהתרשמותי היא כי הוספת הפיצוי תתרום תרומה של ממש לשיקומה של המתלוננת, אני מסכימה כאמור להצעתו של חברי השופט א' רובינשטיין. ש ו פ ט ת הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"ט באייר תשס"ז (7.5.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06105490_T03.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il