ע"א 1051-14
טרם נותח
עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ. המוסד לביטוח לאומי
סוג הליך
ערעור אזרחי (ע"א)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"א 1051/14
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 1051/14
ע"א 1321/14
ע"א 1488/14
ע"א 1524/14
לפני:
כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט צ' זילברטל
המערערת בע"א 1051/14:
עדן בריאות טבע מרקט בע"מ
נ ג ד
המשיבים בע"א 1051/14:
1. המוסד לביטוח לאומי
2. יצחק נמרודי ז"ל
3. נגריית יצחק נמרודי
4. נ.צ.ב בניה והשקעות בע"מ
5. עזבון המנוח שמואל הראל ז"ל
6. טורנדו מוצרי צריכה בע"מ
7. ענק המזגנים בע"מ
8. אלי מרדר
9. שומרה חברה לביטוח בע"מ
10. גיא פרוביזור
המערערות בע"א 1321/14:
המשיבים בע"א 1321/14:
המערערת בע"א 1488/14:
המשיבים בע"א 1488/14:
המערער בע"א 1524/14:
המשיבים בע"א 1524/14:
11. מרקו שלום
1. טורנדו מוצרי צריכה בע"מ
2. ענק המזגנים בע"מ
נ ג ד
1. המוסד לביטוח לאומי
2. יצחק נמרודי ז"ל
3. נגרית יצחק נמרודי
4. נ.צ.ב בניה והשקעות בע"מ
5. עדן בריאות טבע מרקט בע"מ
6. אלי מרדר
7. שומרה חברה לביטוח בע"מ
8. עיזבון המנוח שמואל הראל ז"ל (פורמלי)
9. גיא פרוביזור (פורמלי)
10. מרקו שלום
נ.צ.ב בניה והשקעות בע"מ
נ ג ד
1. המוסד לביטוח לאומי
2. "עדן" בריאות טבע מרקט בע"מ
3. טורנדו מוצרי צריכה בע"מ
4. ענק המזגנים בע"מ
5. אלי מרדר
6. שומרה חברה לביטוח בע"מ
7. גיא פרוביזור
8. מרקו שלום
9. יצחק נמרודי ז"ל (פורמלי)
המוסד לביטוח לאומי
נ ג ד
1. יצחק נמרודי
2. נגרית נמרודי יצחק
3. נ.צ.ב בניה והשקעות בע"מ
4. עדן בריאות טבע מרקט בע"מ
5. טורנדו מוצרי צריכה בע"מ
6. ענק המזגנים בע"מ
7. אלי מרדר (פורמלי)
8. שומרה חברה לביטוח בע"מ (פורמלית)
9. עזבון המנוח שמואל הראל ז"ל (פורמלי)
10. גיא פרוביזור
11. מרקו שלום
ארבעה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בת"א 15887-04-10 שניתן ביום 31.12.2013 על ידי כב' השופט אהרון מקובר
תאריך הישיבה:
י"ב בניסן התשע"ה (1.4.2015)
בשם עדן בריאות טבע מרקט:
בשם המוסד לביטוח לאומי:
בשם המערערת בע"א 1488/14 נ.צ.ב בניה והשקעות בע"מ והמשיבים 5-2 בע"א 1051/14:
בשם טורנדו מוצרי צריכה בע"מ וענק המזגנים בע"מ:
בשם אלי מרדר:
בשם שומרה חברה לביטוח בע"מ:
עו"ד ד"ר שחר ולר
עו"ד דוד לסגולד; עו"ד נתן רון
עו"ד אלי וייס; עו"ד משה דומן
עו"ד מירון קין
עו"ד אלון מעוז
עו"ד שרון ירמיהו
פסק-דין
השופט צ' זילברטל:
ארבעה ערעורים על פסק דינו מיום 31.12.2013 של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט א' מקובר) בת"א 15887-04-10, בגדרו התקבלה תביעת שיבוב של המוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל), ונקבעה חלוקת האחריות בין בעלי הדין לנזקיו של עובד שנפגע במהלך עבודתו.
רקע
1. ביום 16.4.2003 עבד מר בילאל סאפי (להלן: הנפגע) במתחם שעתיד היה להפוך לסניף של רשת המרכולים "עדן טבע מרקט" ברחוב המסגר 7 באור יהודה (להלן: המתחם). במסגרת עבודתו, עמד הנפגע על פיגום נייד בגובה ארבעה מטרים, שניצב על גלגלים, במטרה להתקין תעלת מיזוג אוויר. בעודו עומד על הפיגום, מעסיקו, מר דוד ג'נאח (להלן: המעסיק), הזיז את הפיגום ואחד מגלגליו נתקל בצינורות שבלטו מהרצפה ושהיו מיועדים להיות חלק ממערכת החשמל וגרמו להתהפכותו. הנפגע נפל ונחבל בצורה חמורה, כשבין היתר נגרמו לו שברים בעמוד השדרה וקרעים בכבד ובטחול, והוא אובחן כסובל מנכות צמיתה בשיעור של 100 אחוזים.
על ביצוע העבודות במתחם לא הופקד מנהל עבודה רשום כנדרש בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), התשמ"ח-1988 (להלן: תקנות הבניה), ועל כך ארחיב בהמשך.
2. המל"ל (המערער בע"א 1524/14, והמשיב 1 בע"א 1051/14, בע"א 1321/14 ובע"א 1488/14), אשר שילם וממשיך לשלם לנפגע גמלאות בגין נכותו כנפגע עבודה בסך כולל של 4,688,561 ש"ח, הגיש לבית המשפט המחוזי תביעת שיבוב לפי סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 נגד שורה של נתבעים, שלטענתו אחראים לנזקיו של הנפגע. אעמוד בקצרה על חלקו של כל אחד מהם בכל הנוגע לעבודות הבנייה שבביצוען השתלב הנפגע .
הנתבעת הראשונה היא נ.צ.ב בניה והשקעות בע"מ, אשר הייתה בעלת המתחם בו התרחשה התאונה (המערערת בע"א 1488/14, המשיבה 4 בע"א 1051/14 ובע"א 1321/14, והמשיבה 3 בע"א 1524/14; להלן: נ.צ.ב או הבעלים). נ.צ.ב ביצעה במתחם, באמצעות קבלן מטעמה, עבודת בנייה שונות.
הנתבעת השנייה (נגריית נמרוד יצחק, המשיבה 3 בע"א 1051/14 ובע"א 1321/14 והמשיבה 2 בע"א 1524/14) נמחקה מהתובענה, שכן אינה אישיות משפטית.
הנתבע השלישי הוא יצחק נמרודי ז"ל, אחד מבעלי המניות בנ.צ.ב, אשר הלך לעולמו לאחר הגשת כתבי הטענות בערעור (המשיב 2 בע"א 1051/14 ובע"א 1321/14, והמשיב 1 בע"א 1524/14; להלן: נמרודי ז"ל).
הנתבעת הרביעית היא עדן טבע מרקט בע"מ, אשר שכרה את המתחם מנ.צ.ב לשם פתיחת חנות למכירת מזון טבעי-אורגני (המערערת בע"א 1051/14, המשיבה 5 בע"א 1321/14, המשיבה 2 בע"א 1488/14, והמשיבה 4 בע"א 1524/14; להלן: עדן טבע מרקט או השוכרת). בהסכם השכירות נקבע כי עדן טבע מרקט תהיה רשאית להתאים את המבנה לצרכיה ולעצב את החלל הפנימי, בין היתר, על-ידי התקנת מיזוג אוויר. הסכם השכירות נחתם ביום 2.12.2002, ואולם תקופת השכירות החלה רק ביום 5.7.2003, לאחר התאונה, שכן המבנה נמסר לשוכרת רק לאחר השלמת כל העבודות במתחם (ביום 1.6.2003).
הנתבעות החמישית והשישית הן "טורנדו מוצרי צריכה בע"מ" ו"ענק המזגנים בע"מ" אשר הוזמנו על-ידי עדן טבע מרקט להתקין מיזוג אוויר במתחם (המערערות בע"א 1321/14, המשיבות 7-6 בע"א 1051/14, המשיבות 4-3 בע"א 1488/14, והמשיבות 6-5 בע"א 1524/14; להלן: טורנדו). טורנדו היא זו שהתקשרה עם "גל עבודות פח", שבבעלותו של ג'נאח, המעסיק (להלן: גל-פח), לשמש כקבלן משנה מטעמה לביצוע התקנת תעלות הפח עבור צנרת מיזוג האוויר. במאמר מוסגר יצוין, כי לצורך התובענה נחשבו טורנדו ו"ענק המזגנים בע"מ" כגוף אחד, וזאת בהתאם לתצהיר של מנכ"ל טורנדו, לפיו "ענק המזגנים" הוא שם מותג של טורנדו. כך אתייחס אליהם אף אני.
הנתבע השביעי הוא אלי מרדר, חשמלאי מוסמך, אשר עבר באתר כקבלן עצמאי עבור הבעלים, והתקין בהמשך את צנרת החשמל במתחם עבור השוכרת (המשיב 8 בע"א 1051/14, המשיב 6 בע"א 1321/14, והמשיב 5 בע"א 1488/14; להלן: החשמלאי). כזכור, התאונה התרחשה, כשהמעסיק, אשר הזיז את הפיגום, נתקל בצנרת ששימשה את מערכת החשמל שבלטה מהרצפה.
3. נ.צ.ב ונמרודי ז"ל הגישו הודעות צד ג' נגד שומרה חברה לביטוח בע"מ (המשיבה 9 בע"א 1051/14, המשיבה 7 בע"א 1321/14, והמשיבה 6 בע"א 1488/14; להלן: שומרה או המבטחת), בטענה כי היא הנפיקה להם פוליסת ביטוח המכסה את חבותם במועד התאונה, ונגד גיא פרוביזור ומרקו שלום (המשיבים 11-10 בע"א 1051/14, והמשיבים 8-7 בע"א 1488/14; להלן: פרוביזור ושלום), בעליה של עדן טבע מרקט והערבים לכל התחייבויותיה שבהסכם השכירות. עדן טבע מרקט הגישה הודעת צד ג' נגד שמואל הראל ז"ל (להלן: הראל ז"ל), אשר נפטר במהלך ניהול ההליך בבית משפט קמא, לגביו נטען כי שימש כמנהל עבודה ונציג מטעמם של נ.צ.ב ונמרודי ז"ל במתחם.
4. כל הנתבעים בהליך קמא כפרו באחריותם לתאונה וטענו כי המעסיק, שהזיז את הפיגום עליו עמד הנפגע, הוא האחראי לה, ומשכך על המל"ל, הנכנס בנעלי המעסיק לעניין תשלום הפיצויים והגמלאות, לשאת במלוא נזקי הנפגע. עוד נטען לשיהוי ניכר בהגשת התובענה, אשר הוגשה יומיים בלבד לפני תום תקופה ההתיישנות.
פסק הדין קמא
5. בית משפט קמא עמד על כך שדחיית תביעה בגין שיהוי היא חריגה ונדירה, ותיעשה בעיקר במקרים בהם חלוף הזמן גובה מחיר כבד במישור הראייתי ומקשה על הנתבע להגן על עצמו. בענייננו, נקבע כי הנתבעים לא הראו שנגרם להם נזק של ממש כתוצאה מחלוף הזמן, על אף שאחד מהמעורבים בפרשה נפטר במהלך ניהול ההליך (הראל ז"ל). עם זאת, הוער כי השיהוי בהגשת התביעה, אשר לא הוסבר על-ידי המל"ל, יילקח בחשבון בפסיקת ההוצאות.
6. משנדחתה טענת השיהוי כעילה לדחיית התובענה, עבר בית המשפט לבחון את שאלת אחריותם של הנתבעים מכוח תקנות הבניה. צוין כי על-פי תקנה 2 לתקנות הבניה, "מבצע הבניה" באתר הוא האחראי לקיום כללי הבטיחות ולמינויו של מנהל עבודה שתפקידו לנהל באופן ישיר ומתמיד את מלאכת הבניה, ובכלל זה לפקח אחר קיום הוראות הבטיחות. משכך, השאלה המרכזית בה דן בית משפט קמא עסקה בזהותו של "מבצע הבניה" במקרה דנא, אשר עליו הייתה מוטלת האחריות למנות מנהל עבודה במתחם. לצורך כך, פנה בית המשפט לתקנה 6(ג) לתקנות הבניה הקובעת כי:
"הטיל המזמין את ביצוע פעולת הבניה על יותר מקבלן ראשי אחד, יראו את המזמין כמבצע הבניה לעניין תקנות אלה והחובות המוטלות על מבצע הבניה מוטלות עליו".
בית המשפט ציין, כי עדן טבע מרקט היא אמנם זו שהזמינה את טורנדו להתקין מיזוג אוויר במתחם, אך התקנת המיזוג התרחשה טרם שנ.צ.ב השלימה את עבודות הבניה שבוצעו מטעמה במתחם, וטרם שנמסרה בו החזקה לעדן טבע מרקט. במועד בו התרחשה התאונה, נ.צ.ב המשיכה להזמין קבלנים מטעמה לביצוע עבודות שונות במתחם, ועל כן נקבע כי יש לראות אותה כ"מבצע הבניה" על-פי תקנות הבניה, והיא זו שהייתה אחראית לקיום כללי הבטיחות במתחם ולמינוי מנהל עבודה. על כן נקבע, כי נ.צ.ב היא זו שהייתה אחראית לגרימת התאונה בכך שלא מינתה מנהל עבודה ולא מילאה אחר הוראות הבטיחות במסגרת עבודות הבניה כפי שנדרש בתקנות. כמו כן נקבע, כי לא הוכח שהראל ז"ל שימש בתפקיד מנהל עבודה מטעם הבעלים.
בית המשפט הוסיף וקבע, כי לא מצא סיבה לחייב באופן אישי את נמרודי ז"ל, מבעלי המניות בנ.צ.ב, בחובותיה של החברה, ועל כן התביעה נגדו נדחתה.
7. חרף קביעתו של בית המשפט כי עדן טבע מרקט אינה נחשבת ל"מבצע הבניה", נקבע כי גם לה אחריות לתאונה, מכוח היותה זו אשר הזמינה את התקנת מערכת המיזוג, את החשמלאי, ואת יציקת הרצפה השנייה במתחם. כמי שהזמינה עבודות אלה, עדן טבע מרקט אינה יכולה להתנער מאחריות בטענה שהסכם השכירות טרם נכנס לתוקפו במועד התאונה, וכי עדיין לא נמסרה לידיה החזקה במתחם, אלא אך הרשאה לבצע עבודות לצורך הכשרת המקום לצרכיה. כמו כן, נקבע כי על עדן טבע מרקט הייתה מוטלת החובה למנות אדם מטעמה שיפקח על העבודות הנעשות עבורה ומטעמה באתר, גם אם הן מתבצעות באמצעות קבלני משנה שלה.
יחד עם זאת, נקבע כי יש לדחות את ההודעה לצד ג' שנשלחה על-ידי נ.צ.ב לבעלי עדן טבע מרקט, פרוביזור ושלום. השניים אמנם חתמו על ערבות אישית לחובות עדן טבע מרקט, אך הערבות הוגבלה לחובות הנגזרות מהסכם השכירות וממערכת היחסים בין הבעלים של המתחם לבין השוכרת. אחריותה של עדן טבע מרקט לתאונה היא חיצונית להסכם, ולפיכך אין מקום להטילה על פרוביזור ועל שלום.
8. באשר לאחריותה של טורנדו, נקבע כי מאחר שהיא זו שהתקשרה עם גל-פח שבבעלות ג'אנח, המעסיק, על מנת להתקין את תעלות הפח למיזוג האוויר, גם היא הייתה אחראית לעבודות אלו והייתה צריכה לפקח על ביצוען. טורנדו לא שלחה נציג מטעמה למתחם, לבחון את רמת הבטיחות הננקטת בו או את המתרחש בו, ועל-כן נקבע כי גם עליה לשאת באחריות לתאונה.
9. בית משפט קמא קבע כי אין לייחס לחשמלאי אחריות לתאונה. נקבע כי על אף שצינורות החשמל הבולטים לא היו מסומנים כנדרש, לא החשמלאי היה האחראי לסמנם. זאת, שכן לאחר התקנת הצינורות נאמר לחשמלאי על-ידי הראל ז"ל לעזוב את המקום ולשוב כשיקראו לו. יום למחרת יצקו רצפה (שנייה) על הצינורות, כשחלקם נותרו בולטים כדי לאפשר חיבורם מאוחר יותר לשולחנות שיותקנו עבור הקופאיות. בשלב זה ארעה התאונה. בית המשפט עמד על כך שגם לו היה החשמלאי מסמן את מקום הצינורות, לא הייתה בכך תועלת, שכן סימונים אלה וודאי היו מוסָרים לצורך יציקת הרצפה או בעקבות היציקה, ולאחר היציקה החשמלאי כבר לא נכח במקום כדי לסמן את הצינורות שנותרו בולטים. נקבע, כי סימון בשלב זה היה באחריותו של מנהל עבודה שכאמור לא מונה כנדרש.
10. בית המשפט אף דחה את טענות הנתבעים באשר לאשם התורם מצדו של הנפגע, וקבע כי הוא היה רשאי לסמוך על מעסיקו, שהיה עמו במקום ולא העיר לו דבר בנוגע לעבודתו. עוד צוין, כי הנפגע העיד שכאשר מעסיקו החל להזיז את הפיגום הוא ביקש ממנו שיאפשר לו לרדת, אך המעסיק לא שעה לבקשתו והזיז את הפיגום כשהנפגע עליו.
מנגד, נקבע כי יש לייחס אחריות למעסיק (אשר המל"ל נכנס בנעליו). נקבע כי המעסיק פעל בניגוד להוראות הבטיחות, והוא שגרם באופן ישיר להתהפכות הפיגום ולנפילת הנפגע. בהקשר זה צוין כי המעסיק גם נמצא אשם בגרימת התאונה בהליך פלילי שנוהל נגדו. בית המשפט קבע כי המעסיק הוא הגורם הישיר לתאונה, ולמעשה גרם לה במו ידיו, ומשכך אחריותו גבוהה מזו של שאר המעורבים.
על-כן, בחלוקת האחריות בין המעורבים נקבע כי אחריות המעסיק לגרימת התאונה עומדת על 35 אחוזים; אחריות הבעלים, נ.צ.ב, עומדת על 30 אחוזים; אחריות השוכרת, עדן טבע מרקט, עומדת על 20 אחוזים; ואחריות טורנדו עומדת על 15 אחוזים.
11. באשר לשאלה הביטוחית, בית המשפט ציין כי פוליסת הביטוח של נ.צ.ב אינה כוללת "חבות של המבוטח כלפי עובדי קבלני משנה או כלפי כל אדם אחר הקשור עם המבוטח בחוזה עבודה מפורש או מכללא". מכאן, כי הפוליסה נועדה לבטח את הבעלים מפני נזקים לצדדי ג' שיכנסו לאתר מבחוץ, ולא מפני נזקים לעובדים של קבלני המשנה העובדים בתוך המתחם. על-כן נקבע כי לא ניתן לחייב את שומרה בגין התאונה.
12. בהתייחס לשאלת גובה הנזק, בית משפט קמא קבע כי סכום הגמלאות אותו שילם וישלם המל"ל לנפגע (בסך של 4,688,561 ש"ח) נמוך מגובה הנזק שנגרם לו בפועל, ועל כן המל"ל זכאי לקבל חזרה את כל הסכום האמור מהאחראים הנוספים לתאונה, על-פי שיעור אחריותם כאמור לעיל. בית המשפט לא ערך דיון מפורט בסוגיית גובה הנזק, ונימק קביעתו באופן הבא:
"בהסכם הפשרה שנעשה בבית המשפט המחוזי בתל אביב בת.א 2209/04 [בין הנפגע לבין מעסיקו ומבטחיו - צ.ז.] וקיבל תוקף של פסק דין, נפסק לתובע סכום של 2,105,250 ש"ח מעבר לקצבאות המל"ל. לנפגע נפסק, אפוא, סכום העולה על סכום הגמלאות שקיבל ויקבל. הנפגע, יליד 11.11.79, נפגע קשה ביותר, הפך לפרפלג, ונכותו הרפואית הינה 100% לצמיתות. חישוב הנזק שנעשה על ידי ב"כ הנתבעות 6-5 בסיכומיו, ושאר הנתבעים הצטרפו אליו, אינו מקובל עליי. חישוב הנזק שעשה ב"כ התובע בסיכומיו תואם יותר למציאות".
13. כלפי פסק הדין הוגשו ארבעת הערעורים שבפניי. המערערים הם מי שנמצאו אחראים לתאונה - נ.צ.ב; עדן טבע מרקט; וטורנדו (אשר שלושתן יחד יכונו להלן: המערערות) - והמל"ל (אשר בא בנעלי המעסיק). מטעם כל אחד מהמערערים נטען, שבית משפט קמא שגה כשהטיל עליו אחריות, וכי ראוי היה להטיל את מלוא האחריות על יתר המערערים מלבדו. אביא בתמצית את עיקרי טענותיו של כל אחד מהמערערים.
הערעורים
14. המל"ל מערער על שיעור האחריות הנמוך שיוחס למערערות, ועל שיעור האחריות הגבוה שיוחס למעסיק. לטענתו, נוכח המחדלים החמורים המיוחסים למערערות ונוכח הרשלנות של בעלי התפקידים מטעמן במתחם בו אירעה התאונה, היה ראוי להטיל עליהן אחריות בשיעור גבוה יותר.
המל"ל הוסיף וציין בערעורו כי מלבד עדן טבע מרקט, יתר המערערות טרם שילמו לו את חובן בהתאם לקביעת בית משפט קמא. כן ביקש המל"ל להבהיר כי החיובים שהוטלו על בעלי הדין בפסק הדין קמא הם חיובים "ביחד ולחוד" כלפיו (מלבד חלקו של המעסיק), ושעל המערערות מוטלת החובה להוסיף מע"מ לשכר הטרחה אותו נפסק כי עליהן לשלם למל"ל. יצוין כי בקשה לתיקון פסק-הדין בנוגע לשני עניינים אלו הוגשה לבית משפט קמא, אך בית המשפט קבע (בהחלטה מיום 5.3.2014) כי הוספת הבהרה בנוגע לאחריות "ביחד ולחוד" היא תיקון מהותי, שאין באפשרותו של בית המשפט שנתן את פסק הדין לתקנו. באשר לבקשה להוסיף מע"מ לסכום שנפסק כשכר טרחה, נקבע כי לא ניתן לפסוק סכום כאמור כרכיב נפרד לפי תקנה 512(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי). המל"ל טוען כי הוא מחויב לשלם לבאי כוחו שכר טרחה בצירוף מע"מ כחוק, וכי אי פסיקת המע"מ כחלק בלתי נפרד משכר הטרחה מסב לו נזק על אף שזכה בדין, ללא כל הצדקה.
15. נ.צ.ב טוענת בערעורה כי לא היה מקום להטיל עליה אחריות, שכן העבודות בתוך המתחם (להבדיל מהעבודות על מסגרת הבניין) היו באחריות עדן טבע מרקט, והן הוחרגו מאחריותה של נ.צ.ב בהסכם השכירות ביניהן. נטען, כי את עבודות התקנת מערכת המיזוג הזמינה עדן טבע מרקט והן היו באחריותן ובפיקוחן של עדן טבע מרקט ושל טורנדו. הודגש כי גם עבודות החשמל ויציקת הרצפה היו באחריותה של עדן טבע מרקט, וכי לנ.צ.ב לא הייתה כל שליטה עליהן. משכך, נטען שאת האחריות לתאונה יש להטיל על עדן טבע מרקט ועל טורנדו אך לא על נ.צ.ב.
עוד טענה נ.צ.ב, כי בית משפט קמא טעה בפרשנות פוליסת הביטוח אותה רכשה נ.צ.ב משומרה, ובכך שקבע כי הפוליסה אינה מכסה את נזקי התאונה.
בתשובתה לערעורו של המל"ל, טענה נ.צ.ב כי אין לראות במערערות מעוולות ביחד, וכי משמעות קביעתו של בית משפט קמא לפיה "הנתבעים 6-3 ישלמו לתובע ... בחלוקה כפי שנקבעה לגביהם בפסק דין זה ... כל אחד לפי חלקו", היא, שהוא ראה בהן מעוולות בנפרד. לטענת נ.צ.ב ניתן לקבוע את היקפו המדויק של הנזק שנגרם על ידי כל אחד מהמזיקים, וכך סבר גם בית משפט קמא עת שקבע את החלוקה האמורה. כן נטען, כי אין להוסיף מע"מ לשכר הטרחה האמור, שכן גם בסוגיה זו קביעתו של בית משפט קמא הייתה מכוונת והפחתת המע"מ נבעה מהשיהוי בהגשת התביעה.
16. עדן טבע מרקט טוענת בערעורה כי בית משפט קמא צדק כשקבע כי "מבצע הבניה" במקרה הנדון הייתה נ.צ.ב, אך טעה כשהטיל אחריות על גורמים נוספים, ובכללם – על עדן טבע מרקט עצמה. נטען, כי הטלת אחריות זו מנוגדת לקביעותיו של בית משפט קמא בדבר תכליתן של תקנות הבטיחות – קביעת "כתובת" אחת לאחריות על הבניה. עוד נטען כי הטלת האחריות על עדן טבע מרקט נעשתה על יסוד קביעות שכלל לא נטענו על ידי המל"ל. כמו כן, נטען כי הזמנת העבודה לא מטילה על השוכרת, שאינה "מבצעת הבניה", חובת פיקוח, וכי משמעות פסק הדין קמא היא שנדרשו שלושה מפקחי בטיחות במתחם (מטעם הבעלים, מטעם השוכרת, ומטעמה של טורנדו). קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה ועם תכלית התקנות. בנוסף, נטען כי יש להחיל בעניינה של עדן טבע מרקט את הפטור הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), הפוטר מאחריות אדם המתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי לשם ביצוע מעשה שעשייתו הצמיחה עוולה. לטענת עדן טבע מרקט יש להחיל את הפטור בעניינה, שכן היא התקשרה בחוזה עם טורנדו לביצוע התקנת המיזוג, שזו מומחיותה והיא מהחברות הידועות במשק בתחום זה.
עוד נטען, כי בית משפט קמא שגה משדחה את טענותיה בנוגע לשיהוי בהגשת התביעה. לטענתה, בשל השיהוי נגרם לה נזק ראייתי, שכן מותו של הראל ז"ל במהלך ההליך המשפטי מנע את היכולת להוכיח במידה הנדרשת שהראל אכן היה מנהל העבודה במתחם, וכי האחריות המלאה לבניה בתחומו מוטלת לפתחו. למצער, נטען כי השיהוי הארוך הצדיק סנקציה משמעותית כגון אי תשלום הפרשי הצמדה וריבית.
17. טורנדו טענה כי מאחר שלא יוחסו לה הפרות כלשהן של תקנות הבניה לא ניתן היה להטיל עליה אחריות לנזקיו של הנפגע. לטענתה, לא הוצגה ראיה כלשהי בדבר הצורך בפיקוח של טורנדו על עובדי גל-פח, ומכל מקום, גם היא נהנית מהפטור הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין, שכן גל-פח, עמה התקשרה טורנדו בחוזה, הייתה קבלן עצמאי ובעלת ניסיון ומוניטין בהתקנת תעלות פח למיזוג אוויר. טורנדו הוסיפה כי גם אם יימצא שהיא הפרה חובת זהירות כלשהי כלפי הנפגע, הרי שלא מתקיים קשר סיבתי בין מחדליה הנטענים לבין הנזק.
18. המערערות כולן טענו כי בית משפט קמא טעה כשהטיל אחריות בשיעור נמוך על המעסיק, אשר גרם באופן ישיר לתאונה, וטעה כשקבע כי אין לייחס לנפגע אשם תורם כלשהו, משידע שהפיגום אינו תקני. עוד נטען על-ידי שלוש המערערות כי בית משפט קמא טעה כשקבע את גובה הנזק על-פי הסכם הפשרה שהושג בין הנפגע למעסיקו, ולא קיים דיון עצמאי בפריטי הנזק השונים ובגובהם או בחן את ראיות ההגנה בהקשר זה. הודגש כי המערערות לא היו צד להליך בו הושג הסכם הפשרה, והוא אינו יכול לחייב אותן בתביעת השיבוב נגדן. כמו כן טענו המערערות כי בית משפט קמא לא נימק את החלטתו לפיה תחשיב הנזק שהציג המל"ל עדיף על פני תחשיב הנזק של בעלי הדין האחרים, ושגה בכך שלא היוון את סכומי הגמלאות העתידיים שישולמו על-ידי המל"ל לנפגע.
19. נמרודי ז"ל, החשמלאי ועיזבון המנוח הראל ז"ל (על אף שהאחרון לא נזכר כמשיב באף אחד מהערעורים) הגישו תשובותיהם, ובהן סמכו ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא בכל הנוגע לקביעות הנוגעות להם. שומרה, המבטחת, בתשובתה, סמכה גם היא על קביעת בית משפט קמא בעניינה, חזרה על טענתה לפיה המתחם האמור כלל לא היה מבוטח בפוליסה שרכשה נ.צ.ב, ואף הוסיפה כי עילת התביעה נגדה התיישנה.
דיון
20. שאלת אחריותן בנזיקין של המערערות – בעלי המתחם (נ.צ.ב), מזמין הקבלן הראשי (עדן טבע מרקט) ומזמין קבלן המשנה (טורנדו) – כלפי הנפגע, היא הסוגיה המרכזית העומדת בבסיסם של הערעורים דנא. התשובה לשאלה זו נגזרת, בראש ובראשונה, מהוראות פקודת הנזיקין, ובענייננו אף מהוראות תקנות הבניה. אקדים את המאוחר, ואומר כבר עתה כי הדיון באחריותה של נ.צ.ב יתמקד בשאלה האם הפרה חובה חקוקה, ואילו הדיון באחריותן של עדן טבע מרקט ושל טורנדו יתמקד בשאלה האם התרשלו, והאם יש להחיל בעניינן את הפטור הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין.
במאמר מוסגר אעיר, כי שאלת היחס בין שתי עוולות מסגרת (רשלנות והפרת חובה חקוקה) נדונה בעבר במקרה דומה, אך בענייננו איש מהצדדים לא העלה טיעון לפיו פטור מאחריות על-פי עוולת מסגרת אחת משליך על האפשרות להטיל אחריות מכוח עוולת מסגרת שנייה, ועל כן, לא מצאתי להכריע בעניין זה (השוו: ע"א 3370/12 כהן נ' גדעון (26.1.2014) (להלן: עניין כהן)).
אחריותה של נ.צ.ב - הפרת חובה חקוקה - אי מילוי ההוראות הקבועות בתקנות הבניה
21. כזכור, התאונה התרחשה בעת שהתבצעו במתחם עבודות בניה כמשמעותן בפקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], התש"ל-1970 (להלן: הפקודה). הפקודה ותקנות הבניה שנחקקו מכוחה קובעות מהם אמצעי הזהירות והבטיחות בהם יש לנקוט בעת ביצוען של עבודות בניה ועל מי מוטלת האחריות להבטחת קיומם. כפי שציין בית משפט קמא, בדרך כלל, האחריות למילוי ההוראות הקבועות בתקנות הבניה ולנקיטת הצעדים הדרושים להבטיח כי כל עובד ימלא אחר ההוראות הנוגעות לעבודתו תוטל על כתפיו של מנהל העבודה המתמנה על-ידי "מבצע הבניה" (תקנה 2 ותקנה 5(א) לתקנות הבניה). מקום בו לא מינה "מבצע הבניה" מנהל עבודה כנדרש, האחריות למילוי הוראות תקנות הבניה תוטל על כתפיו של "מבצע הבניה" עצמו (תקנה 5(ג)).
בענייננו לא מונה מנהל עבודה כנדרש בתקנות הבניה, ועל-כן האחריות לביצוע הוראות הבטיחות הקבועות בתקנות מוטלת לפתחו של "מבצע הבניה". בית משפט קמא קבע, כי בהתאם לאמור בתקנה 6(ג) לתקנות הבניה, "מבצע הבניה" בענייננו היא נ.צ.ב, הבעלים של המתחם, אשר בעת התאונה הזמינה קבלנים שונים מטעמה לביצוע עבודות שונות במתחם. ואמנם, תקנה 6(ג) לתקנות הבניה קובעת כי כשמזמין הבניה מטיל על יותר מקבלן ראשי אחד לבצע את פעולות הבניה, יראו את המזמין כמבצע הבניה לעניין התקנות, והחובות המוטלות בדרך כלל על מבצע הבניה יוטלו עליו. משכך, נקבע כי נ.צ.ב, אשר הזמינה קבלנים שונים לביצוע פעולות בניה שונות במתחם, היא "מבצע הבניה", ועליה הייתה מוטלת האחריות למנות מנהל עבודה. משלא מינתה מנהל עבודה כאמור, החובה למלא אחר הוראות הבטיחות במסגרת עבודות הבניה הועברה לכתפיה.
22. נ.צ.ב מערערת על קביעה זו של בית משפט קמא, ומבקשת להבחין בין עבודות הבניה שהיו תחת פיקוחה ובהזמנתה, לבין עבודות שהוחרגו מתחומי אחריותה והועברו בהסכם השכירות לעדן טבע מרקט, השוכרת. ואכן, בסעיף 11(5) להסכם השכירות נקבע כי:
"השוכר [עדן טבע מרקט –צ.ז] יהיה זכאי להתאים את המבנה לצרכיו, כלומר סידור החלל הפנימי ... התקנת רצפה, התקנת מיזוג אוויר ... התקנת חשמל ושילוט. כל השיפורים במבנה יעשו על פי חוק ומוסכם על הצדדים כי כל הציוד אשר יותקן במושכר יהיה בבעלותו של השוכר ובאחריותו" (ההדגשה אינה במקור, צ.ז.)
לטענת נ.צ.ב, העברת הזכאות לבצע עבודות מסוימות לעדן טבע מרקט במסגרת ההסכם כללה גם את העברת החובה לפקח על ביצוען של עבודות אלה ואת האחריות הנובעת מהזמנת עבודות כאמור. במילים אחרות, טענת נ.צ.ב היא, כי יש לקבוע שבמתחם בוצעו עבודות בניה מטעמם של שני "מזמיני עבודות" שונים – נ.צ.ב הזמינה את עבודות הבניה על שלד המבנה, ואילו עדן טבע מרקט הזמינה את עבודות הבניה בחלל הפנימי של המבנה. על כן, כך כנראה מבקשת נ.צ.ב לטעון, יש לקבוע כי כל אחד מהמזמינים ייחשב כ"מבצע הבניה" ביחס לעבודות אותן הזמין. מכיוון שאת התקנת המיזוג הזמינה עדן טבע מרקט, היא זו שהייתה האחראית לפקח על עבודות אלה ולקיומן הוראות הבטיחות הקבועות בתקנות הבניה.
23. אין בידי לקבל טענה זו. כפי שאף צוין בפסק הדין קמא, בית משפט זה דן בעבר בהרחבה בפרשנות תקנה 6 לתקנות הבניה, הקובעת מי ייחשב כ"מבצע הבניה" אשר עליו תוטל האחריות למילוי הוראות הבטיחות. נקבע, כי בבסיס התקנה עומדות שתי תכליות עיקריות – הראשונה היא הבטחת הבטיחות במתחם בו מתבצעת הבניה, והשנייה היא יצירת "כתובת" אחת ממנה יוכל להיפרע אדם שנפגע ונגרם לו נזק כתוצאה מהפרת התקנות. יצירת "כתובת" אחת נדרשת גם על מנת שלא ייווצר מצב של "נפילה בין הכסאות", כאשר באתר בניה עובדים מספר גורמים. במצב כזה יש חשיבות עליונה לקביעת גורם אחד שיהיה אחראי על כל הנדרש לשם הבטחת קיומם של תנאי בטיחות הולמים, ובכלל זה יצירת תיאום בין הגורמים השונים הפועלים באתר. על-מנת ששתי תכליות אלו ימומשו, נקבע בפסיקה כי קיימת חשיבות רבה להימצאותו של גורם אחד שיהיה אחראי בכל גזרות הבניה לקיומן של הוראות הבטיחות. על ההיגיון והחשיבות העומדים בבסיס קביעה זו עמד השופט א' ריבלין בע"א 3805/01 דואני נ' מלחי, פ"ד נז(3) 582 (2003) פסקאות 11-10 (להלן: עניין דואני), כלהלן (ההדגשות הוספו – צ.ז):
"הטלת האחריות למילוין של הוראות הבטיחות על גורם אחד ויחיד מקטינה את החשש ליצירת סכנות בטיחותיות כתוצאה מחוסר תיאום בין פעולות הבניה וגזָרות הבניה השונות. אכן, סיכון בטיחותי שנוצר בגִזרה אחת עלול ליצור סיכון בטיחותי גם בגִזרה אחרת. לפיכך, ישנה חשיבות רבה להימצאותו של גורם אחד שיהיה אחראי, בכל גזָרות הבניה, לקיומן של הוראות הבטיחות.
זאת ועוד, פיצולה של עבודת הבנייה לגזָרות שונות, תוך הצמדתו של אחראי שונה לכל גִזרה, עלול ליצור מצב בו אין אדם הנושא באחריות, או מצב בו שניים או יותר מטילים את האחריות זה על כתפיו של זה ...
שתי התכליות של תקנה 6 לא תוגשמנה אם תינתן לתיבות 'פעולת בניה' או 'עבודת בניה' פרשנות צרה. ראשית, הטלת האחריות לאכיפת הוראות הבטיחות על גורמים שונים בגזרות הבניה השונות, גם אם לא בעת ובעונה אחת, עלולה להגביר את הסיכונים הבטיחותיים הנובעים מהיעדר תיאום בין פעולות הבניה השונות. שנית, במקרים בהם לא ברור מהו מקורו של הסיכון הבטיחותי שהתממש, יתקשה הנפגע לאתר מי מבין 'מבצעי הבניה' השונים אחראי לנזקים שנגרמו לו, והוא עלול לצאת כשידיו על ראשו.
מהמקובץ עולה, כי יש לפרש את תקנה 6 בהתאם לפרשנות המרחיבה, עליה עמדתי, לאמור, כי התיבות 'עבודת בניה' 'פעולת בניה' משקפות את מכלול פעולות הבניה הנדרשות לשם השלמת הקמתו של הנכס, והיוצרות סיכון בטיחותי".
וראו גם: ע"א 878/06 טרויהפט נ. עטיה (4.1.2009) (להלן: עניין טרויהפט)).
24. קבלת טענתה של נ.צ.ב לפיה יש לפצל את הבניה במתחם לגזרות שונות (בניית השלד ובניית החלל הפנימי), תחתור, אפוא, תחת שתי התכליות העומדות בבסיס תקנה 6 לתקנות הבניה כפי שהוגדרו בעניין דואני. נ.צ.ב, בעלת המתחם אשר הזמינה קבלנים שונים לביצוע עבודות במתחם, ואשר התירה לעדן טבע מרקט להזמין קבלנים מטעמה לביצוע עבודות בחלל הפנימי עוד בטרם החלה תקופת השכירות ולפני העברת החזקה במקום לידי עדן טבע מרקט, היא זו שהייתה צריכה למנות מנהל עבודה אשר יתאם בין הגורמים השונים המבצעים עבודות במתחם. מנהל העבודה, לו היה ממונה, היה נדרש להכיר את הקבלנים השונים אשר נכנסים למתחם (בין אם הוזמנו על-ידי נ.צ.ב עצמה ובין אם הוזמנו על-ידי גורם מורשה מטעמה – ובענייננו, עדן טבע מרקט), ולוודא כי הם פועלים בהתאם להוראות הבטיחות ובתיאום. משלא מינתה מנהל עבודה כאמור, נושאת נ.צ.ב הן באחריות לאי-מינוי מנהל עבודה, והן באחריות לאי-מילוי הוראות הבטיחות הקבועות בתקנות הבניה. יודגש, כי בין הוראות אלה קבועות גם הוראות מפורטות בדבר אופן התקנת פיגומים והבטחת בטיחותם, וחובותיו של מנהל העבודה, בקשר להקמת הפיגומים (ראו פרק ג' לתקנות הבניה). אשר על כן, ומאחר שלא מינתה מנהל עבודה, יש לראות בנ.צ.ב – היא "מבצע הבניה" – את האחראית לכך שלא ננקטו האמצעים לשמירת הבטיחות בעבודה על הפיגום עליו עמד הנפגע.
מן האמור עולה, כי צדק בית משפט קמא בקבעו כי האחריות להפרת הוראות הבטיחות הקבועות בתקנות הבניה מוטלת אך ורק על נ.צ.ב – כ"מבצע הבניה" במתחם בעת התאונה. על כך אוסיף, כי ניתן לקבוע, ב"מאזן ההסתברויות", כי לו היה פועל במתחם מנהל עבודה, הוא היה מתאם בין הקבלנים השונים ודואג, לכל הפחות, לסמן את צינורות החשמל שבלטו מן הרצפה גם לאחר יציקתה ולוודא כי הוראות הבטיחות הקשורות להצבת הפיגומים ולעבודה עליהם מתבצעות. בהקשר זה אוסיף, כי כיוון שנ.צ.ב גרמה במחדל רשלני לכך שלא מונה מנהל עבודה (והיא לא לקחה על עצמה את תפקידיו), הנטל להוכיח, שאם היה מתמנה מנהל עבודה התאונה לא היתה נמנעת, מוטל עליה (כמי שיצרה במחדלה הרשלני "נזק ראייתי"), והיא לא עמדה בו (השוו: ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון ד"ר מנחם (14.12.2006), פסקה 15 לפסק דינו של השופט א' גרוניס). משכך, יש לקבוע כי יסודות עוולת הפרת חובה חקוקה שבסעיף 63 לפקודת הנזיקין התקיימו במלואם, לרבות יסוד הקשר הסיבתי. נ.צ.ב הפרה את חובותיה על-פי חיקוק (תקנות הבניה) אשר נועד להגן, בין היתר, על בטיחותו של הנפגע. משהפרה את חובותיה, נמצא כי נ.צ.ב אחראית לנזקיו של הנפגע, והמל"ל רשאי להיפרע ממנה.
נפנה עתה לבחינת אחריותן של שתי המערערות הנוספות – עדן טבע מרקט וטורנדו.
אחריותן של עדן טבע מרקט וטורנדו - עוולת הרשלנות והעיקרון הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין
25. בית משפט קמא מצא כי עדן טבע מרקט וטורנדו הפרו את חובתן לפקח על העבודות להתקנת מיזוג האוויר. הגם שלא נערך דיון סדור ברכיביה של עוולת הרשלנות וביישומם הקונקרטי, נקבע כי עדן טבע מרקט נשאה באחריות לבטיחות העבודות שהתבצעו מטעמה באתר (יציקת הרצפה, עבודות החשמל והתקנת מיזוג האוויר). עוד נקבע כי טורנדו, אשר הזמינה קבלן משנה (גל-פח) על מנת שיתקין את תעלות הפח, הייתה אחראית לעבודות אלה והייתה צריכה לפקח על ביצוען.
26. בית משפט קמא לא דן בכלל שעניינו היעדר אחריות של מעסיק למעשיו של קבלן עצמאי המעוגן בסעיף 15 לפקודת הנזיקין, אך לטעמי בהתאם לכלל (או עיקרון) זה, אין להטיל אחריות על עדן טבע מרקט ועל טורנדו. אסביר במה דברים אמורים.
סעיף 15 לפקודת הנזיקין קובע כי המעסיק קבלן עצמאי לא יישא באחריות לעוולה שצמחה ממעשיו של הקבלן, למעט במקרים חריגים המפורטים בסעיף, כלהלן:
לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:
(1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;
(2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;
(3) הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;
(4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;
(5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין.
על ההיגיון העומד בבסיס כלל זה, ועל ההשלכות המעשיות שלו ביחס לעוולת הרשלנות עמד בשעתו פרופ' אהרון ברק:
"החייב יוצא ידי חובתו אם הוא נוקט בכל אמצעי הזהירות הסבירים. אמצעי לצאת ידי חובה עשוי להיות, בנסיבות הענין, מסירת ביצוע החובה לזולת. אם הזולת התרשל, אך המסירה אינה רשלנית, לא יהיה החייב אחראי. חובתו של החייב היא to take care ולא to see that care is taken. על כן, יש ומסירת ביצוע עבודה לקבלן עצמאי תטיל על המעסיק אחריות אם הקבלן העצמאי התרשל. דבר זה יקרה אם עצם מסירת הביצוע לקבלן עצמאי הינו מעשה שאדם סביר לא יעשה בנסיבות הענין. לעומת זאת, יש ומסירת ביצוע העבודה לקבלן עצמאי לא תטיל אחריות על המעסיק אפילו הקבלן העצמאי התרשל. דבר זה יקרה אם מסירת העבודה לקבלן עצמאי הינו מעשה שאדם סביר היה עושה במסיבות המקרה" (אהרון ברק "האחריות בנזיקין של המעסיק למעשיו של קבלן עצמאי" הפרקליט כ 355, 370-369 (תשכ"ד)).
27. גם הפסיקה הכירה בעיקרון האמור במקרים כבענייננו, ומקום בו אדם התקשר עם קבלן עצמאי לשם ביצוע פעולת בניה, ולא הוכח כי אחד מהחריגים המנויים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין התקיים, נקבע כי אין לייחס לו אחריות לנזק. כך למשל, בעניין כהן, עמדתי על כך שסעיף 15 נועד, בין היתר, למנוע מצב שלפיו תוטל על ציבור המתקשרים בהסכם עם "קבלן עצמאי" גזירה שאין הוא יכול לעמוד בה. בהתאם לכך נקבע כי המזמין באותו מקרה לא צריך היה לנקוט באמצעי זהירות כלפי עובדו של הקבלן, וכי הוא לא היה צריך לברר מי יבצע את התיקון, מהן הסכנות הכרוכות בביצועו, ואילו אמצעי הגנה ובטיחות יעמיד הקבלן לרשות עובדו (עניין כהן).
28. בדומה, סבורני כי גם בענייננו יש להחיל את הכלל הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין על עדן טבע מרקט ועל טורנדו, אשר כל אחת מהן התקשרה בחוזה עם קבלן עצמאי לשם ביצוע עבודה. בשני המקרים לא נטען ולא הוכח כי מי מהן התרשלה בבחירת הקבלן מבצע העבודה, או כי התקיימו חריגים אחרים לעיקרון המעוגן בסעיף 15. עדן טבע מרקט התקשרה בחוזה עם אחת מהחברות הגדולות והידועות בארץ למיזוג אוויר, ואילו טורנדו פנתה ל"גל-פח" אשר לטענתה היא בעלת מוניטין וניסיון בתחומה. משלא נטען כי עדן טבע מרקט או טורנדו התרשלו בבחירת הקבלן המבצע, אין סיבה שלא להניח כי הן פעלו בסבירות בבחירותיהן. במצב דברים זה, הקביעה לפיה עדן טבע מרקט וטורנדו היו אחראיות לפקח על פעולותיהם של קבלני הביצוע מטעמן, וכי מוטלת עליהן האחריות לדאוג לבטיחות עובדיהם של קבלני המשנה, אינה עולה בקנה אחד עם תכלית סעיף 15 לפקודת הנזיקין ועם ההלכה הפסוקה.
29. אכן, פעמים רבות במיזמי בניה מעורבים גורמים רבים: בעל הקרקע, המחזיק בקרקע, מזמיני העבודות השונים, המעסיקים הישירים, קבלנים ראשיים, קבלני משנה, ספקים, ועוד. ראינו לעיל שתיאום בין כלל פעולות הבניה והקבלנים השונים הכרחי להבטחת קיומם של תנאי בטיחות באתר העבודות, ועל-כן בתקנות הבניה נקבע כי יש למנות "מנהל עבודה" אחד, אשר ישמש גם ככתובת לניזוק שנפגע מהפרת הוראות הבטיחות. לעומת זאת, עוולת הרשלנות בפקודת הנזיקין אינה מתיימרת ליצור "כתובת" יחידה עבור הניזוק, ויש בכוחה "לתפוס" גורמים שונים בעלי מעורבות זו או אחרת ביצירת הסיכון שגרם לנזק. משכך, מובן מדוע ניזוקים שונים (או מזיקים אשר מעוניינים לחלוק בנטל) מגישים תביעת רשלנות נגד כל המעורבים במלאכת הבניה או בהזמנת העבודות. במיוחד נכון הדבר כשאחד מהם מבוטח, ועל-כן בעל "כיס עמוק", אשר ניתן להיפרע ממנו בקלות יחסית (כמו טורנדו בענייננו).
לטעמי, מצב זה אינו תמיד רצוי. הטלת אחריות על מזמיני עבודות, שלא התרשלו בבחירת הקבלן המבצע וגם לא בעצם מסירת הביצוע לאחר, עלולה להכביד שלא לצורך ואף לייקר מאוד עבודות בניה, תיקונים או שיפוצים (ובהם גם שיפוצים פשוטים שאדם מעוניין לבצע בביתו הפרטי). בהקשר זה יש להדגיש כי בקרב הציבור הרחב רבים מתקשרים עם קבלנים לביצוע עבודות בניה פרטיות, מבלי שיש להם ידע או הבנה בתחום, והיכולת שלהם לפקח על הנעשה או לוודא כי ננקטו אמצעי הבטיחות הנדרשים מוגבלת עד מאוד. משכך, קיימת חשיבות רבה לבחירת הקבלן, ולכך שהבחירה תהיה סבירה ולא רשלנית. אך משעה שהבחירה שעשה מזמין העבודה נמצאה סבירה, וכל עוד לא התקיים מי מהחריגים הנזכרים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין, איני סבור כי יש מקום להטיל על מזמין העבודה חובת פיקוח או חובת זהירות נוספת. ויודגש, עיקרון זה לפיו לא תוטל אחריות על מזמין העבודה, אינו מותיר את הניזוק בהכרח מול שוקת שבורה, שכן, לעתים קרובות, כמו גם במקרה הנדון, "תקנות הבניה" יחולו גם הן על נסיבות המקרה, והניזוק יוכל להיפרע מהאחראי לביצוען (כמו גם מהקבלן העצמאי, מעסיקו הישיר).
30. למען שלמות התמונה, אציין כי בנסיבות בהן העיקרון המעוגן בסעיף 15 אינו חל, בשל קיומו של אחד החריגים הנזכרים בסעיף, יהיה צורך להוכיח את קיומם של יסודות עוולת הרשלנות (או עוולה אחרת) כדי להטיל אחריות על מזמין העבודה.
ואמנם, גם בפסיקת בית משפט זה נקבע, כי אין לשלול את האפשרות שבנסיבות מתאימות מזמין עבודה מקבלן ראשי או מקבלן משנה – גם כשהמזמין אינו "מנהל העבודה" או "מבצע הבניה" כהגדרתם בתקנות הבניה – יחוב בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי עובדיו של הקבלן (ראו: ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, בפסקאות 15-13 (2003)). ואכן, נראה כי גם בענייננו עדן טבע מרקט וטורנדו היו יכולות לצפות את התאונה שגרמה לנזקיו של הנפגע. כזכור, התאונה נגרמה כתוצאה מהזזת הפיגום על-ידי המעסיק כך שאחד מגלגליו נתקל בצינורות שבלטו מהרצפה וגרמו להתהפכותו. ברי, כי עדן טבע מרקט, אשר הזמינה את עבודות יציקת הרצפה ואת עבודות החשמל, יכולה הייתה לכאורה לצפות כי צינורות החשמל הבולטים מהרצפה עלולים להוביל לתאונה כאמור. אף טורנדו, אשר הזמינה את "גל-פח" לשם התקנת תעלות הפח, יכולה הייתה לכאורה לוודא כי המתחם בו קבלן המשנה מטעמה עתיד לפעול בטוח, וכי עובדיו אינם חשופים לסכנת נפילה או חבלה אחרת. עוד יש לתת את הדעת לכך שלפחות חלק מאמצעי הזהירות שנדרשו למניעת הנזק היו פשוטים וזולים, ובהם – סימון הצינורות כך שהעובדים בסביבתם יהיו ערים לסכנה הנובעת מהם, ויזהרו מפני מעידה או היתקלות במי מהם.
לפיכך, נראה שאלמלא הוראת סעיף 15 לפקודת הנזיקין, אין לשלול את האפשרות שניתן היה לבסס מסקנה לפיה הימנעותן של עדן טבע מרקט וטורנדו מפיקוח ומנקיטת אמצעי זהירות ובטיחות בסביבת העבודה של קבלן משנה מטעמן תעלה כדי רשלנות, בכפוף, כמובן, להוכחת הקשר הסיבתי בין מחדליהן של השתיים לבין הנזק שנגרם לנפגע. עם זאת, כאמור, לא מצאתי צורך להכריע בשאלות אלה בענייננו, מאחר שממילא להשקפתי אין להטיל אחריות על עדן טבע מרקט ועל טורנדו נוכח העיקרון הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין.
31. לעומת זאת, ראוי להבהיר, על אף שלא נשמעה טענה בעניין, כי העיקרון המעוגן בסעיף 15 לפקודת הנזיקין אינו חל בעניינה של נ.צ.ב. זו אמנם התקשרה עם עדן טבע מרקט בחוזה השכירות ונתנה לה הרשאה להתקין מיזוג אוויר, אך הרשאה זו לא פטרה את נ.צ.ב מחובותיה מכוח חיקוק (תקנות הבניה) למנות מנהל עבודה, ובהיעדרו – לוודא קיומן של הוראות הבטיחות. במילים אחרות, בעניינה של נ.צ.ב מתקיים החריג הרביעי לסעיף 15, לפיו העיקרון לא יחול מקום בו המתקשר בחוזה היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי.
אשם תורם ואחריות בעלי הדין הנוספים
32. בית משפט קמא קבע כי אין לייחס לנפגע אשם תורם. על כך מלינות המערערות, מן הטעם שהנפגע לא ירד מהפיגום למרות שהיה מודע לסכנה שיוזז בעודו עליו. אציין כי בעדותו סיפר הנפגע, כי הוא עלה על הפיגום מחשש שיישלח הביתה אם יסרב לעשות כן, ופרנסתו תיפגע, וכן העיד, כי ברגע שמעסיקו החל להזיז את הפיגום, ביקש לרדת, אך ללא הועיל. על רקע האמור פטר בית המשפט את הנפגע מאחריות תוך אמירות ברורות שהנפגע היה זכאי שיסופקו לו אמצעי בטיחות על-ידי מעסיקו, ושיינקטו כל אמצעי הזהירות הדרושים. קביעותיו של בית משפט קמא בעניין זה מקובלות עלי, ואיני מוצא להתערב בהן.
בית משפט קמא פטר מאחריות גם את החשמלאי, את נמרודי ז"ל, את הראל ז"ל, ואת פרוביזור ושלום. המערערים לא הצביעו על טעויות שנפלו בקביעות אלה בפסק הדין קמא, ועל-כן הן יישארו על כנן.
חלוקת האחריות
33. שעה שדן בשאלת חלוקת האחריות בין הצדדים, התייחס בית משפט קמא גם לאחריותו של המעסיק, אשר המל"ל נכנס בנעליו בתביעת השיבוב הנדונה. צוין, כי אין מחלוקת על כך שהמעסיק פעל בניגוד להוראות הבטיחות עת הזיז את הפיגום, עליו ניצב עובדו, על גבי רצפה שבלטו ממנה צינורות החשמל, והוא שגרם להתהפכות הפיגום ולנפילת העומדים עליו, וביניהם הנפגע. כאמור, בשל מעשיו, נמצא המעסיק אשם בהליך פלילי שנוהל נגדו. בית משפט קמא הדגיש כי המעסיק הוא הגורם הישיר לתאונה, ולמעשה גרם לה במו ידיו. על כן, נקבע כי אחריותו גבוהה מאחריותם של שאר הנתבעים, והיא הועמדה על 35 אחוזים.
לטעמי, העמדת חלקו של המעסיק באחריות לנזקיו של הנפגע על שיעור של 35 אחוזים אינה משקפת את חומרת מעשיו, את מידת אשמו היחסי ואת העובדה לפיה הוא זה שגרם בפועל לתאונה, ואני סבור כי יש להעלות את שיעור אחריותו באופן ניכר. נזכיר כי המעסיק הפר את הוראות תקנה 56 לתקנות הבניה, אשר קובעת בפירוש כי אין להעתיק פיגום עצמאי נייד ממקום למקום כל עוד נמצא עליו אדם. אשמתו המוסרית של המעסיק, אשר פעל בניגוד להוראות הבטיחות, תוך שהוא מסכן את עובדיו באופן ישיר וממשי, וכל זאת כשהעובד עצמו מבקש לרדת מהפיגום, היא גבוהה ועליה לבוא לידי ביטוי משמעותי בחלוקת האחריות בין המעוולים. מדובר במקרה קיצוני בחומרתו, כאשר המעסיק, במו ידיו ממש, גרם לכך שהנפגע ייפול מפיגום, כאשר אמצעי הזהירות שהתחייב לנקוט בהם היו פשוטים, ללא כל עלות, ולא נדרשת כל מיומנות מיוחדת כדי לנקוט בהם. משנקבע כי אין לייחס לעדן טבע מרקט ולטורנדו אחריות לתאונה, יש לאמוד את חלקו היחסי באחריות של המעסיק אל מול אחריותה של נ.צ.ב, שהייתה אחראית לדאוג להימצאות מנהל עבודה שאופי אחריותו היא "פיקוחית", מבלי להפחית מחשיבותו של עניין זה. לקיומו של גורם אחד שתפקידו לדאוג לקיום הוראות הבטיחות, תוך יצירת תיאום בין הגורמים השונים העובדים באתר, יש חשיבות רבה ביותר ולהפרת חובה זו יש, ככלל, לייחס משקל ממשי בחלוקת האחריות. ואולם, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנא, כשתרומת המעסיק לתאונה היא כה ישירה ו"בוטה", נראה שאשמו גדול יותר בשיעור ממשי מזה של בעלי המתחם. אציע, אפוא, לחבריי, להעלות את שיעור אחריותו של המעסיק ולהעמידו על 70 אחוזים. משמעות קביעה זו היא שחלקה של נ.צ.ב באחריות לנזקי הנפגע יעמוד על 30 אחוזים (כפי שגם נקבע בבית המשפט המחוזי).
סיכום ביניים
34. למען הסדר הטוב, אסכם את המסקנות אליהן הגעתי עד לנקודה זו:
א. נ.צ.ב אחראית לנזקי הנפגע בגין הפרת החובות החקוקות בתקנות הבניה, והיא אינה נהנית מהפטור הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין.
ב. עדן טבע מרקט וטורנדו פטורות מאחריות לנזקיו של הנפגע, בהתאם לפטור הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין.
ג. אין לייחס לנפגע אשם תורם.
ד. יש להעלות את שיעור האחריות של המעסיק משלושים וחמישה אחוז ל-70 אחוז, ולקבוע את שיעור האחריות של נ.צ.ב על 30 אחוז.
אפנה עתה לבחון את השאלה הביטוחית שעלתה בערעור, והיא, האם פוליסת הביטוח שרכשה נ.צ.ב מכסה את חבותה לנזקי הנפגע.
פוליסת הביטוח של נ.צ.ב
35. נ.צ.ב רכשה משומרה "פוליסה לביטוח עבודות קבלניות". על פי ה"רשימה" לפוליסה, מדובר ב"עבודות גמר – בבניין תעשייתי". בפרק ב' לפוליסה, שעניינו חבות המבוטח כלפי צד שלישי, מצויה רשימת "חריגים מיוחדים" לחבות זו. בחריג הקבוע בסעיף 3(ב) נקבע, כי המבטחת לא תהיה אחראית עבור "חבות של המבוטח כלפי עובדי קבלני משנה או כלפי כל אדם אחר הקשור עם המבוטח בחוזה עבודה במפורט [כך במקור; כנראה צ"ל 'במפורש' - צ.ז] או מכללא". בחריג הקבוע בסעיף 6, נאמר שהמבטח לא יהיה אחראי עבור "התחייבות או אחריות שהמבוטח מקבל על עצמו לפי הסכם אלא אם כן התחייבות או אחריות כזו היתה מוטלת על המבוטח גם בהעדר הסכם כזה".
לטענת שומרה, לשונו הברורה של סעיף 3(ב) לחריגים מלמדת כי היא אינה צריכה לכסות את חבותה של נ.צ.ב לנזקיו של הנפגע, אשר היה עובדו של קבלן משנה שפעל במתחם. זאת ועוד - ב"רשימה" של פוליסת הביטוח, מובהר כי תנאי מוקדם לביטוח על-פי פרק ב (חבות כלפי צד שלישי) הוא קיום גדר סביב אתר העבודות ושילוט ברור "סכנה – כאן בונים". מעצם קיומו של תנאי זה עולה, לטענת שומרה, כי הצדדים לפוליסה התכוונו שהיא תבטח חבות של נ.צ.ב כלפי צדדים שלישיים אשר ייקלעו למתחם במהלך ביצוע העבודות בטעות או במקרה, או כעוברי אורח שאינם קשורים לביצוע העבודות, במובחן מחבות כלפי בעלי מקצוע, עובדים או קבלנים, הנכנסים למתחם ברשות, כשהם יודעים כי מדובר במתחם המצוי בשלבי בניה. משכך, המבטחת הציבה כתנאי לביטוח את הדרישה לפיה נ.צ.ב תפעל לצמצום הסיכון האמור על-ידי גידור המתחם והצבת שילוט המזהיר על סכנה בשל עבודות בניה. שומרה גם טוענת כי אין היא אחראית, שכן העבודה בוצעה במסגרת התחייבות נ.צ.ב כלפי עדן טבע מרקט, לאפשר לאחרונה להכשיר את המתחם לצרכיה, ועל כן הוחרגה החבות הביטוחית מכוח הוראת סעיף 6 לחריגים. לחלופין, ככל שתדחנה הטענות הנ"ל, בפי שומרה טענות נוספות, כפי שיפורט להלן.
מנגד, נ.צ.ב טוענת, כי הנפגע לא היה עובד של קבלן משנה מטעמה של נ.צ.ב, שכן הייתה זו עדן טבע מרקט אשר הזמינה את עבודות התקנת המיזוג. לטענת נ.צ.ב, הנפגע ומעסיקו לא היו קשורים עמה בשום קשרי עבודה ומסחר, ומבחינתה הם היו צדדים שלישיים, כמו כל אדם שהיה נקלע למקום, ועל-כן הפוליסה מכסה את חובת נ.צ.ב כלפיהם.
כזכור, בית המשפט המחוזי פסק כי הכיסוי הביטוחי אינו חל שכן מדובר בנזק שנגרם לעובד של קבלן משנה, ועניין זה הוחרג מהכיסוי הביטוחי בהוראת סעיף 3(ב) לחריגים, שהובאה לעיל.
36. אין בידי לקבל את טענות שומרה, ודעתי בנדון שונה מזו של בית משפט קמא. על-פי לשון החריג שבסיף 3(ב) לחריגים המיוחדים לפרק ב' של הפוליסה, חל חריג זה על גורמים המבצעים עבודות במתחם על יסוד קשר חוזי עם המבוטח, נ.צ.ב; דהיינו - עובדים של קבלני משנה (של נ.צ.ב) וכל אדם אחר הקשור עם נ.צ.ב בחוזה עבודה. אין הסעיף חל, על פי לשונו, על מי שמבצע עבודות (גל-פח) במסגרת התקשרות חוזית בינו לבין צד ג' (עדן טבע מרקט), צד ג' שמצדו אינו קשור עם נ.צ.ב בהסכם לפיו הוא אמור לבצע עבור נ.צ.ב עבודות במקום. אמנם עדן טבע מרקט קשורה בהסכם עם נ.צ.ב, אך אין זה הסכם לביצוע עבודות בנייה. הכוונה ביצירת החריג לכיסוי הביטוחי היתה, שכאשר נ.צ.ב מתקשרת עם קבלנים מטעמה לביצוע עבודות במתחם, הם ועובדיהם לא יהיו מכוסים מכוח הפוליסה. זאת, ככל הנראה, שכן נ.צ.ב יכולה, במסגרת ההתקשרות עם אותם גורמים, לחייבם לבטח עצמם מפני נזקים שיכולים להיגרם במהלך ביצוע העבודות. אין להחיל חריג זה על מצב שונה, של צד שלישי (עדן טבע מרקט) שהתקשרותו עם נ.צ.ב לא נעשתה על מנת שהוא יבצע עבודות בנייה עבור נ.צ.ב, ואשר מעסיק, מטעמו-שלו, ולא מטעם נ.צ.ב, קבלן עצמאי לביצוע עבודות.
פרשנות זו להוראת סעיף 3(ב) הנ"ל אינה מבוססת אך על לשון הסעיף, המדברת בהכרח על קבלני משנה של המבוטח ולא של גורם אחר, אלא גם מתיישבת עם עקרונות של פרשנות פוליסת ביטוח. נפסק לא אחת, כי עקרון הפרשנות התכליתית מורה כי יש לפרש הגבלות על כיסוי ביטוחי בפוליסת ביטוח באורח מצמצם. בגדר כך, בעבר נקבעה חובת המבטח להגדיר בפוליסה במפורש את החריגים לכיסוי הביטוחי כדי שיוסק דבר העדרו של כיסוי ביטוח בצורה המדויקת ביותר (ראו: ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש, פ"ד סב(2) 573 (2007) בפסקה 62). ככלל, יש להעדיף פרשנות שתקיים את הכיסוי הביטוחי על פני זו השוללת אותו. המבטח צריך להראות, שהתקיימות החריג לכיסוי הביטוחי, לו הוא טוען, היא הפירוש הסביר היחיד של סעיף הפטור (שם, שם). שומרה לא עמדה בכך. נ.צ.ב רכשה פוליסה שתכסה את חבותה כלפי צדדים שלישיים שעלולים להיפגע מעבודות הבניה, הכיסוי הוחרג ככל שמדובר בעובדים המבצעים במקום עבודות מטעמה של נ.צ.ב ועבורה, גם אם הם עובדי קבלני משנה של נ.צ.ב, אך לא מעבר לכך.
אין גם להחיל על המקרה את החריג הקבוע בסעיף 6 לרשימת החריגים לפרק ב' של הפוליסה, שכן חבות נ.צ.ב כלפי הנפגע אינה נובעת מהתחייבות שנ.צ.ב קיבלה על עצמה מכוח הסכם, אלא היא מעוגנת בהוראות דיני הנזיקין.
37. שומרה הוסיפה וטענה, כי הפוליסה כלל לא חלה שכן היא נערכה על מנת לבטח עבודות שנ.צ.ב ביצעה בכתובת אחרת ולא במקום בו התרחשה התאונה. בית המשפט המחוזי לא הכריע בטענה זו, נוכח מסקנתו ששללה חבות ביטוחית על יסוד פרשנות הפוליסה. כיוון שמסקנתי שונה, יש להידרש עתה לטענה זו. יצוין כי לא ראיתי לנכון להחזיר את הדיון לבית משפט קמא על מנת שיכריע בעניין עובדתי זה, שכן מלוא הטענות נפרשו בפנינו ומדובר בהכרעה עובדתית ברורה וחד משמעית.
טענת שומרה, שהמעט שניתן לומר עליה הוא שמוטב היה אילו לא נטענה, מבססת עצמה על שיבוש שנפל במסמכי הפוליסה. התאונה התרחשה במבנה שכתובתו היא רח' המסגר 7 באור יהודה. ברשימה שבפוליסה נרשם, כי אתר העבודה הוא ברח' המסגר 8, וכך רשום גם בהצעת הביטוח. מתברר מעדותו של מר נמרודי ז"ל, מטעם נ.צ.ב, כי יש לנ.צ.ב זכויות גם בבניין הנמצא ברח' המסגר 8 (מול מקום התאונה), ונראה ששם גם משרדיה (כתובת המבוטח על-פי הרשימה היא אכן ברח' המסגר 8). מחקירתו הנגדית של נמרודי ז"ל בידי בא-כוחה של שומרה עולה בבירור שהעד היה מבולבל ותשובותיו בנושא הכתובת המדויקת של מקום התאונה, האם המסגר 7 או 8, אינן בעלות משקל, מה גם שאכן נ.צ.ב קשורה עם שתי הכתובות (עמ' 100-89 לפרוטוקול מיום 20.3.2012). המשקל המועט של תשובותיו בעניין זה נובע גם מכך שהנוכחים באולם ניסו "לסייע" לעד כיצד להשיב, כפי שעולה מהערות בית המשפט. מאידך גיסא, עולה מחקירת העד כי המבנה הממוקם מול מקום התאונה הושכר ל"הום סנטר" כבר בשנת 1995 ובשנת 2003 לא בוצעו בו עבודות. עוד עולה מהעדות, כי מועד תחילת הביטוח, 20.2.2003, משתלב עם המועד בו עדן טבע מרקט נכנסה למתחם לביצוע עבודות הפנים להכשרת המקום לצרכיה (עמ' 99 לפרוטוקול). בנוסף, בפוליסה נרשם כי מדובר ב"בניין תעשייתי", ואילו במסגר 8, במקום בו פועלת "הום סנטר" מדובר בבניין משרדים (עמ' 92 לפרוטוקול). בהצעת הביטוח אמנם מוגדר המקום כבניין משרדים (ובעניין זה ברור שקובע הרשום בפוליסה), אך בנוסף נרשם בהצעה כי מדובר במבנה חד קומתי ובו גלריה. תיאור זה מתאים לתיאור הנכס בנספח לחוזה השכירות בין עדן טבע מרקט לבין נ.צ.ב, שמדבר על קיומה של גלריה בנכס. עולה, אפוא, ממכלול הראיות, כי העבודות בשנת 2003 בוצעו ברח' המסגר 7, ורק שם, וכי הצורך של נ.צ.ב בביטוח נבע מעבודות אלה ועל-כן הביטוח נרכש בגין עבודות אלה. העובדה שבפוליסה נרשמה כתובת שגויה אינה אלא טעות טכנית שאין לה כל השלכה על המהות ולא ראוי היה להתלות בטעות זו ולטעון כי הביטוח נערך עבור נכס שונה. אם טיעונה זה של שומרה היה בעל משקל כלשהו, ניתן היה לצפות ששומרה תוכיח כי גם ברח' המסגר 8 בוצעו עבודות בנייה שהצריכו עריכת ביטוח. היא לא הוכיחה זאת, וביקשה להיבנות על עדותו המבולבלת של נמרודי ז"ל ועל טעות טכנית בפוליסה. מהראיות עולה שנ.צ.ב ביצעה עבודות קבלניות רק במקום אחד, במועד התאונה, ועל כן בהכרח הביטוח שרכשה מתייחס לאתר עבודות זה. יש, אפוא, לדחות את טענת שומרה בשתי ידיים ולתהות עד היכן מוכנה מבטחת להרחיק לכת בהעלאת טענות נגד מבוטחה.
38. שומרה הוסיפה וטענה טענת התיישנות. דין הטענה להידחות. בסעיף 7 לתצהירו של נמרודי ז"ל, מטעם נ.צ.ב, הוצהר כי עד למועד הגשת תביעת המל"ל לא היתה לנ.צ.ב כל ידיעה על אירוע התאונה. הצהרה זו לא נסתרה. לפיכך, נוכח הוראות סעיף 70 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 וסעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, תובענת נ.צ.ב נגד שומרה לא התיישנה במועד משלוח ההודעה לצד שלישי (בהקשר דומה ראו: ע"א 6945/98 משמר – חברה לשמירה ביטחון ושירותים בע"מ נ' קסטיאל, פ"ד נו(5) 170 ((2002)).
39. התוצאה היא שיש לקבל את ההודעה לצד שלישי שנ.צ.ב שלחה לשומרה ולקבוע כי על שומרה לשפות את נ.צ.ב בגין הפיצוי שנ.צ.ב חויבה לשלם למל"ל, עד לגבול הכיסוי הביטוחי. היה ותיוותר בין בעלי הדין הנ"ל מחלוקת בעניין זה, יכריע בה בית משפט קמא, אם מי מבעלי הדין הנ"ל ייפנה אליו, בתוך 30 יום ממועד מתן פסק דין זה (ימי פגרה במניין), בבקשה לקיים דיון בנושא. בית המשפט המחוזי רשאי להחליט על דרך קיום הדיון, השלמת טענות ו/או ראיות ככל שייראה לנכון, ולאחר שמיעת הצדדים.
גובה הנזק
40. בית משפט קמא אימץ בפסק דינו את חישוב הנזק שערך המל"ל, וביכר אותו על פני תחשיב הנזק שנערך על-ידי המערערות, שכן, לדבריו, חישוב הנזק שערך המל"ל תואם יותר למציאות. בהקשר זה ציין בית המשפט את הסכם הפשרה שהושג בתביעה שהגיש הנפגע נגד מעסיקו ומבטחיו, ואשר קיבל תוקף של פסק דין, ובו נפסק לנפגע פיצוי בסכום של 2,105,250 ש"ח מעבר לקצבאות המל"ל. משכך, ונוכח ה"חזקה" לפיה חברת הביטוח של המעסיק לא הייתה מתפשרת על סכום גבוה מהנזק שנגרם לנפגע, הסיק בית משפט קמא כי סכום הגמלאות ששילם המל"ל בהכרח נמוך יותר מגובה הנזק. על-כן נקבע כי המל"ל זכאי להיפרע מהמערערות (שנמצאו אחראיות בפסק הדין קמא) עד גובה הגמלאות ששילם וישלם לנפגע, בניכוי חלקו של המעסיק באחריות.
41. המערערות כולן טענו כי בית משפט קמא כלל לא דן בשאלת גובה הנזק ודחה את תחשיב הנזק אותו הציגה טורנדו בסיכומיה (ושאר המערערות הצטרפו אליה לעניין זה) ללא נימוק מניח את הדעת. ביתר פירוט נטען, כי בית משפט קמא התעלם מחוות הדעת של ד"ר ליאור הלר, אשר בדק את הנפגע מטעם טורנדו. לטענת המערערות, מחוות דעתו של ד"ר הלר עולה כי הנפגע יכול לעבוד בכל עבודה המתבצעת בישיבה, וכי הוא זקוק למטפל בהיקף של כ-5 שעות ביממה לכל היותר. כמו כן נטען כי נפסקו פיצויים בראשי נזק שונים (עזרת הזולת, מימון אביזרים, הוצאות עתידיות שונות), על אף שלא הובאו ראיות לראשי נזק אלו.
42. ואמנם, על-אף שהחלטת בית משפט קמא מבוססת על נימוק הגיוני, היא אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות דיוניים וראייתיים מקובלים ומהווה "קיצור דרך" שבהעדר הסכמה לא ניתן להסתפק בו. המערערות בענייננו לא היו בעלות דין בהליך שבין הנפגע לבין מעסיקו ומבטחיו, ועל כן לא היו צד לפשרה שהושגה בהליך זה. משכך, לא הייתה להן ההזדמנות להתנגד להסכמה על גובה הנזק, או להעלות טענותיהן ולהביא ראיות הנוגעות לשאלה זו במסגרת אותו הליך. ההסתמכות על התוצאה שהתקבלה בהליך שהסתיים בפשרה בין צדדים שאינם בעלי דין במקרה הנדון כנימוק בלעדי לקביעת גובה הנזק בענייננו, מקפחת את זכותן של המערערות ליומן בבית המשפט. על כן, ככל שנ.צ.ב, היחידה מבין המערערות שנמצאה אחראית לנזקו של הנפגע לצד המעסיק, תהיה מעוניינת בכך, אציע להחזיר את הדיון בשאלה זו לבית משפט קמא על מנת שייתן פסק-דין משלים בסוגיה. זאת, מבלי שלכאורה יהיה צורך בהשלמת טיעונים ובהבאת ראיות, אלא אם בית המשפט יראה לנכון להורות על כך.
עם זאת, ראוי להדגיש פעם נוספת, כי שיקוליו של בית משפט קמא מתיישבים עם ההיגיון. על-כן, ככל שנ.צ.ב תעמוד על בירור השאלה בבית המשפט המחוזי ובסופו של יום יתברר כי לא היתה לכך הצדקה, שכן הדבר לא שינה את התוצאה אליה הגיע בית המשפט בפסק הדין נושא ערעור זה (לעניין שיעור הנזק ויחסו של נתון זה לסך כל התמלוגים ששולמו וישולמו לנפגע), יכול ותהיינה לכך עלויות אשר תבואנה לידי ביטוי גם בפסיקת הוצאות.
טענות נוספות
43. בשולי הדברים כמה הערות והתייחסויות לטענות נוספות שהעלו הצדדים בערעוריהם.
44. עדן טבע מרקט טענה כי השיהוי בהגשת התביעה הסב לה נזק ראייתי, שכן הראל ז"ל נפטר במהלך ניהול ההליך, וכך לא ניתן היה להוכיח כי הוא שימש כ"מנהל עבודה" מטעמם של הבעלים. ואולם, משהגעתי לכלל מסקנה כי יש לפטור את עדן טבע מרקט מאחריות לנזקי הנפגע, הדיון בשאלת הנזק הראייתי מתייתר. דין טענות השיהוי הכלליות שנטענו על-ידי יתר המערערות להידחות, משלא הצביעו על נזקים ראייתיים קונקרטיים, ונוכח העובדה שהמל"ל עמד בתקופת ההתיישנות הקבועה בחוק, הגם שעשה זאת "ברגע האחרון".
45. אשר לטעותו הנטענת של בית משפט קמא אשר לא קבע באופן מפורש כי המערערות יישאו באחריות לנזקי הנפגע "ביחד ולחוד", הרי שנוכח מסקנתי לפיה נ.צ.ב היא היחידה שנמצאה אחראית לנזק, גם הצורך בתיקון טעותו הלכאורית של בית משפט קמא מתייתר. מעבר לדרוש ייאמר, שככלל חבותם של מעוולים כלפי הניזוק היא חבות "ביחד ולחוד" ואינה חבות נפרדת, כאשר חלקו של כל מעוול באחריות נקבע אך לצורך החלוקה הפנימית ביניהם.
46. והערה אחרונה: בית משפט קמא הורה שהמערערות ישלמו למל"ל החזר הוצאות אגרה, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום ההוצאה ועד התשלום בפועל, ובנוסף שכר טרחת עורך דין, כל אחת בשיעור 15% מהסכום שעליה לשלם למל"ל. המל"ל, כזכור, הלין על כך שבית משפט קמא לא הוסיף מע"מ לשכר הטרחה שנפסק לזכותו, אלא שקביעתו של בית משפט קמא, לפיה לא ניתן לפסוק מע"מ כרכיב נפרד או נוסף לפסיקת הוצאות תואמת את ההוראה המופיעה בתקנה 512(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בית המשפט המחוזי אף הדגיש כי בקביעת שכר הטרחה הובאה בחשבון השיהוי הרב והבלתי מוסבר בהגשת התביעה על-ידי המל"ל.
סוף דבר
47. לסיכום: לו תישמע דעתי, אציע לקבל את הערעורים של עדן טבע מרקט ושל טורנדו, ולקבוע כי הן אינן חבות בפיצוי הנפגע, ועל כן דין תביעת המל"ל נגדן להידחות. נוכח תוצאה זו יבוטל גם חיוב עדן טבע מרקט וטורנדו בתשלום ההוצאות ושכ"ט עו"ד לטובת המל"ל, והמל"ל יישא בהוצאותיהן, לרבות שכ"ט עו"ד, בשתי הערכאות, בסך 75,000 ש"ח לכל אחת מהן.
עוד אציע לקבוע שחלקה של נ.צ.ב באחריות לנזקי הנפגע יעמוד על 30 אחוזים וחלקו של המעסיק (שהמל"ל בא בנעליו) יעמוד על 70 אחוזים. המשמעות האופרטיבית היא, כי נ.צ.ב תשלם למל"ל 30 אחוזים מסך כל הגמלאות ששילם ושישלם המל"ל לנפגע (4,688,561 ש"ח, ליום 1.2.2010), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהמועד הנ"ל; או 30 אחוזים מגובה הנזק שנגרם לניזוק כפי שייקבע בפסק-דין משלים שיינתן על-ידי בית משפט קמא, אם תבחר נ.צ.ב לבקש השלמה כאמור (לפי הנמוך מבין השניים). אם תחליט נ.צ.ב שברצונה לבקש מבית משפט קמא ליתן פסק דין משלים בעניין הנזק, עליה לעשות כן בתוך 30 יום מהיום (ימי פגרה במניין), ובית המשפט המחוזי יחליט האם הצדדים יידרשו להשלמות כלשהן בטרם יכריע בדבר סכום הנזק. כמו כן תשלם נ.צ.ב למל"ל הוצאות ושכר טרחת עו"ד כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כששכר הטרחה יחושב על פי הסכום אותו תשלם נ.צ.ב בפועל למל"ל. מוצע שלא לעשות צו להוצאות בערעור ביחסים שבין המל"ל לבין נ.צ.ב.
בנוסף, מוצע לקבל את ערעור נ.צ.ב ולקבוע כי על שומרה לשפות את נ.צ.ב בגין הסכומים שהיא תשלם למל"ל, עד לגבול הכיסוי הביטוחי שעל פי הפוליסה. בעניין זה יחול האמור בפסקה 40 לעיל בדבר האפשרות שאם תיוותרנה מחלוקות בסוגיה זו יכריע בהן בית המשפט המחוזי.
מוצע ששומרה תישא בהוצאות נ.צ.ב בשתי הערכאות בסך 40,000 ש"ח.
מוצע שלא ייעשה צו להוצאות בערעור לטובת נמרודי ז"ל ולטובת הראל ז"ל, שיוצגו על ידי באי כוחה של נ.צ.ב. לגבי מר אלי מרדר (החשמלאי), מוצע שלא ייעשה צו להוצאות בערעור וניתן להסתפק בהוצאות שנפסקו לזכותו בבית המשפט המחוזי.
למען הסדר הטוב מובהר כי פסיקת בית המשפט המחוזי בעניינם של הראל ז"ל, פרוביזור ושלום והחשמלאי אלי מרדר, עומדת בעינה.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:
א. פסק דינו היסודי של חברי השופט זילברטל מקובל עלי.
ב. חברי מציע להעלות את שיעור חלקו של המעסיק בנזק בנידון דידן ל-70 אחוזים. אף אם שיעור זה נראה גבוה, יש לראותו גם על יסוד המבחן של "האשמה המוסרית" (ראו ע"א 477/89 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415, 424). כמות שתיאר חברי (פסקה 1), מעסיקו של הנפגע הזיז פיגום נייד בגובה ארבעה מטרים, בעוד הנפגע עומד עליו, ואחד הגלגלים נתקל בצינורות שבלטו מן הרצפה; הנפגע נפל ונחבל באורח קשה מאוד. ברי כי תשומת לב מזערית של המעסיק, שהמוסד לביטוח לאומי מצוי היום בנעליו – היתה מונעת את התאונה. על כן "אשמו המוסרי" הוא העיקרי, שכן במו ידיו –כדברי חברי –גרם לתאונה (פסקה 33); וכמו שציטט השופט אריאל בעניין בוארון שם (באותו עניין היה המדובר באשם תורם) מפי השופט עציוני בע"א 52/70 הלר נ' לוי פ"ד כה(1) 262, 216 לעניין מבחן האשמה המוסרית: "...בית המשפט, בבואו לקבוע את מידת הרשלנות של כל צד וצד, צריך לשקול מבחינה מוסרית את התנהגותם הרשלנית זו לעומת זו..." גם אם גישה זו אינה בולטת כיום – כך דומני – בפסיקה בנזיקין, ראוי להזכיר מושכלות ראשונים; וראו הערתי ברע"א 12/06 צמנטכל הנדסה וייזום נ' אריה שירותי כוח אדם (2007), פסקה ג'; וכן ראו ישראל גלעד, דיני נזיקין – גבולות האחריות, א' (תשע"ב-2012), 240, הכותב:"...כללי מוסר, 'מצוי' הם ההכוונה הטובה ביותר באשר למה שתואם את טובת הכלל. נראה איפוא, כי באשר כללי מוסר 'מצוי' ומקובל מספקים מענה לשאלות של איזון אינטרסים נזיקי... ובמיוחד לשאלת השקלול הערכי, ראוי לפעול לפיהם".
ג. באשר לחברת הביטוח ולדברי חברי, ארשה לעצמי להביא מהערתי בע"א 1228/08 מולרם מערכות שינוי והרמה נ' ביטוח חקלאי (2011), פסקה ג', כלהלן;
"ההתדיינות בתיק זה אינה לתפארת חלק ניכר מן הצדדים, גם אם היא לגיטימית. בכלליות אומר, חברת ביטוח גובה פרמיה בעבור הפוליסה. הגישה השיפוטית הבסיסית צריכה להיות כי במקום של ספק בחלות הפוליסה יפעל הדבר לטובת המבוטח, שכן אין להלום כגישה משפטית-ערכית כי הפרמיה תיגבה בזריזות, ואילו בבוא עת תשלום ייגררו הרגליים; ולא יהא זה כאותו יהודי בעיירת אבי ע"ה ברוסיה שהיה מורגל לומר (ביידיש) ,כשאני אומר שאני לוקח-אני לוקח; כשאני אומר שאני נותן-אני אומר'".
דברים אלה יפה כוחם גם כאן. מבלי להכליל כלפי חברות ביטוח ובלא כוונה לפגוע חלילה, הנה הן ויועציהן המשפטיים ראוי שיתנו אל ליבם, כי אין להלום העלאת טענות שתחת "אחיזת השור בקרניו" לגבי מקרי הביטוח עצמם, יש בהן חיפוש אחר פתחי מילוט מן החבות; בתי המשפט, גם במקרי ספק ולא כל שכן באין ספק, יתנו ידם למבוטח, וכמות שכתב חברי (פסקה 36), "ככלל, יש להעדיף פרשנות שתקיים את הכיסוי הביטוחי על פני זו השוללת אותו"; המבוטח ביטח עצמו כדי להשיג שלוות הנפש, ואותה ראוי ליתן לו, כל עוד אין עסקינן בהחרגה מובהקת או בהולכת שולל חלילה.
ד. בתיק זה נתבעו רבים, והתוצאה הסופית צימצמה. מן הנודעות כי ישנם תובעים בנזיקין המגישים את תביעותיהם כלפי כל מי שבצורה זו או אחרת ניתן לחשוב שיש לו יד ורגל באחריות לתאונה. המלומד גלעד בספרו הנזכר מעלה דן בהרחבה בנושא הפיזור הנזיקי ומציין (עמ' 411), כי בית משפט זה מגלה גישה אוהדת למגמה זו (רע"א 8925/04 סולל בונה נ' עזבון לחמיד (2006), פסקה 30); עם זאת ארשה לעצמי להביא מהערתי שציטט חלקה גם פרופ' גלעד (בעמ' 412) בע"א 4398/06 החברה העירונית ראשון לציון נ' הרשות לשמירת הטבע (2009), כי:
"לדידי, כמדיניות שיפוטית יש לנהוג זהירות בחיפוש אחר 'כיסים עמוקים' כדי לחלוק אחריות. אכן, אמרו חכמים 'אין ציבור עני' (שו"ת מבי"ט, ר' משה בן יוסף טראני, תורכיה-צפת המאה הט"ז), ואולם אין מקום לתת יד להדבקה מלאכותית של אחריות בחינת 'גם אתה שותף', שמטרתה מציאת וו, ולוא רעוע למדי, לתלות עליו אותה אחריות ואותה שותפות.... סבורני בסופו של יום, כי תוצאת פסק הדין מחזקת גישה שיפוטית האומרת –הרשלן יימצא אחראי ויושתו עליו תשלומי נזק, אך ראוי לבדוק היטב עד היכן מגיעים גלי הרשלנות, ולא כל כיס עמוק יוצר case כחוק, כי גם לשכל הישר מקום בתוכנו".
הכתובות המבוקשות תדיר – ולא ייפלא – הן מי שממנו ניתן לגבות, אם רשויות הציבור ואם מבוטחי חברות ביטוח, אם כנתבעים ישירים ואם כצדדים שלישיים ורביעיים; אך לא מאחורי כל כתובת מצוי מזיק. ומנגד, מדגים התיק את האמירה הידועה שלפיה "הכישלון יתום", כאשר אחראים אמיתיים מתנערים מחובתם. כמדיניות שיפוטית, אין להלום גם "יתמות" זו – אלא אם אין מנוס.
ה. כאמור, אצטרף לחברי.
המשנה לנשיאה
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל.
ניתנה היום, ט"ו באלול התשע"ה (30.8.2015).
המשנה לנשיאה
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14010510_L05.doc סח
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il