פלוני נ. פלוני

פסק-דין בתיק ע"א 10509/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10509/08 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש המערערות: 1. פלונית 2. פלונית נ ג ד המשיבים: 1. פלוני 2. פלונית 3. פלונית 4. פלוני 5. פלוני 6. פלוני ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (השופט מ' הכהן), מיום 2.12.2008 לפסול עצמו מלדון בת"ע 45970/08 בשם המערערות: עו"ד שמעון מ' ביטון פסק-דין ערעור על החלטות בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (השופט מ' הכהן), לפסול עצמו מלדון בעניינן של המערערות בת"ע 45970/08, בהחלטה מיום 2.12.2008. 1. בעלי הדין הם בני משפחה אחת, אשר ניהלו במשך שנים הליכים שונים הקשורים באימם המנוחה לפני השופט מ' הכהן. הסכסוך דנן הוא סביב בקשה לקיום צוואת "שכיב מרע" של אביהם של הצדדים אשר הגיש המשיב 1. המערערות והמשיבים הפורמאליים הגישו התנגדות לבקשה. בדיון ביום 15.5.2008 אמר השופט מ' הכהן כי בת זוגו הינה בת דודתה של אח בעלה של המערערת 2. איש מהנוכחים לא התנגד כי ידון בתביעה בעקבות דבריו אלה. בית המשפט קבע דיון הוכחות בשל כך שהצעתו בדבר המנגנון לסיום התיק נדחתה על ידי אחד הצדדים. בדיון מיום 10.11.2008 הסכימו הצדדים כולם לקיומה של בדיקת פוליגרף לכל אחד מעדי הקיום וקריאת התמליל של השיחה שהוקלטה עם המנוח, כדרך להכרעת התביעה באופן שייתר שמיעת ראיות בתיק. באותו יום הודיע המשיב 1 כי הוא מתנגד לבדיקת הפוליגרף, כי שני עדי הקיום מסרבים להיבדק בפוליגרף, וכן, הגיש בקשה לפסילת בית המשפט על יסוד היות הדיונים נוטים לטובת המערערת 2 עקב קרבת המשפחה של השופט לבעלה של המערערת 2. בקשה זו הוגשה על דעת המשיב 1, שלא על דעת הלשכה לסיוע משפטי שמייצגת אותו. בית המשפט ביקש את תגובות הצדדים אשר התנגדו לבקשה בהעדר עילת פסלות. 2. בית המשפט קמא קבע כי הבקשה תמוהה שכן אם אכן הוא מוטה לטובת המערערת 2 הרי שעל המשיב 1 להיות מעוניין כי ההכרעה תיפול על פי בדיקת פוליגרף ועל פי התמליל, שכן מדובר באמצעים אובייקטיביים מטבעם. בית המשפט קבע כי הטענה כי הוא מוטה לטובת המערערת 2 חסרת כל שחר. דבר הקרבה הרחוקה נודעה לו רק לאחר סיום כל ההליכים בנוגע לאם המנוחה, ובית המשפט אף החמיר עם המערערת 2 ואף הוציאה מן האולם בעבר. בית המשפט הוסיף כי מדובר בקרבה משפחתית רחוקה ביותר כאשר בת זוגו לא מכירה לא את המערערת 2 ולא את בעלה, וכי יש נתק מוחלט בין בת דודתה של בת זוגו לבין המערערת 2 ובעלה. בית המשפט הבהיר חד משמעית כי הוא יכול להמשיך לדון בתיק ללא משוא פנים או נטיית לב וללא העדפת צד אחד על משנהו. ואולם, כדי למנוע לזות שפתיים ועל מנת שהמשיב 1 לא יחוש כי בית המשפט מוטה לטובת המערערת 2, וכן, בעצה אחת עם סגנית הנשיא, נעתר לבקשה והורה למזכירות להעביר את התיק לשופט אחר. מכאן הערעור שלפניי. 3. המערערות טוענות כי המסקנה המתבקשת מתוכן החלטת בית המשפט היא דחיית הבקשה לפסילתו. לא הונחה כל תשתית עובדתית למשוא פנים ואף לא לחשש כי קיים. לדעתן, התנהגותו הקשוחה של בית המשפט כלפי המערערת 2 מוכיחה את ההיפך הגמור. כאמור, הצעת בית המשפט למנגנון בדיקת עדי הקיום התקבלה על ידי כל הצדדים ללא כל הסתייגות והיא יכולה לפעול רק לטובת המשיבים. לפיכך, לטענתן, הבקשה לפסלות מופרכת שכן מניעת לזות שפתיים אינה עילה לפסלות בית המשפט. אין ספק, וגם המשיבים לא טענו כי דעתו של בית המשפט נעולה וחששו של המשיב 1 הוא חשש סובייקטיבי גרידא אשר אינו מקים עילת פסלות. הותרת הפסלות בעינה תיצור מדרון חלקלק בו כל נסיבה שיש בה לכאורה ליצור "לזות שפתיים" תוביל את בית המשפט לפסול את עצמו, וכן, עינוי דין למתדיינים, במיוחד בהתחשב ברציונאל העומד מאחורי הנוהג לפיו כל תיק בענייני משפחה מובא בפני אותו שופט. 4. לאחר שעיינתי בערעור וכן בהחלטת בית המשפט קמא הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. מן האמור בהחלטתו של השופט מ' הכהן עולה כי אף הוא לא סבר כי קיימת עילת פסלות לגופה, וכי החלטתו לפסול עצמו מונעת אך מתחושות סובייקטיביות של המשיב 1 ולמניעת לזות שפתיים. חרף זאת, פסל את עצמו מלדון בתיק. בעניין זה נקבע כבר בעבר כי לא רגישותו הסובייקטיבית והמיוחדת של בעל דין היא הקובעת, אלא השאלה היא האם הוכחה אפשרות ממשית, מבחינה אובייקטיבית, של משוא פנים בניהול המשפט (ע"א 2852/08 עמרם מצנע נ' ויסולי אביעד, עו"ד (לא פורסם, 19.5.2008); ע"א 189/08 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 16.3.20089)). כאמור, הטעמים שבהם נקב השופט, למניעת לזות שפתיים ולהפגת חששו הסובייקטיבי של המשיב 1, אינם מצדיקים פסילתו (ע"א 4227/08 חיים ליבוביץ נ' שבתאי מיכאל (לא פורסם, 31.10.2007); השווה לנימוק "מראית פני הצדק" כבסיס להחלטת פסלות: ע"א 1768/04 מוריס (משה) בונים נ' שאול סטרמן (לא פורסם, 27.10.2004)). כפי שנפסק בעבר, הזכות לשבת בדין היא גם החובה לעשות כן, ובהעדר חשש ממשי למשוא פנים, אין כל מקום לפסילה עצמית מלשבת בדין, אך בשל תחושתו הסובייקטיבית של צד להליך וכדי להסיר חשש מליבו (ע"א 10484/07 מאגנוס הנדסה ואחזקה בע"מ נ' אינגביר הנדסה בע"מ (לא פורסם, 10.3.2008); ע"א 619/99 .Assistance Ltd B.G. נ' חרובי מרדכי (לא פורסם, 20.4.1999)). אכן, מדובר אמנם בפסילה עצמית של השופט, ויש לתת משקל להכרעתו. עם זאת, המבחן לפסילת שופט, בין אם מדובר על פסילה עצמית ובין אם מדובר על סירוב לפסילה, הינו אובייקטיבי, ואין עמדתו הסובייקטיבית של השופט מכרעת. 5. במקרה דנן לא מתקיים חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט, המצדיק אובייקטיבית את פסילת השופט לפי המבחנים שנקבעו בפסיקה. הצעת בית המשפט, שהתקבלה על דעת כל הצדדים, ניתנה כחלק מסמכותו של בית המשפט לנהל את הדיון באופן שימצא לנכון, וזאת על מנת לקדם את הטיפול בתיק. טענת המשיב 1 בבקשת הפסלות לפיה הדיונים לפני השופט נוטים לטובת המערערת 2 עקב קרבת המשפחה הרחוקה של השופט למערערת 2 דינה להידחות בהיותה חסרת תשתית עובדתית. מיותר לציין כי קרבה רחוקה זו איננה הקרבה המשפחתית המצוינת בדין כעילת פסלות, וגם מטעם זה דינה להידחות. הרושם העולה מקריאת הדברים הוא כי בנסיבות העניין, בקשת הפסילה אינה אלא ניסיון להתחמק מהחלטת בית המשפט לבצע את בדיקת הפוליגרף, בהתאם להסכמת הצדדים. מכל מקום, במקרה שלפניי לא מתקיים חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט, לא בשל הקרבה המשפחתית הרחוקה ביותר לבת- זוגו של השופט ולא לגופו של עניין. כאמור, בהעדר ביסוס אובייקטיבי לטענות המשיב 1, לא היה מקום כי בית המשפט יפסול עצמו רק לשם מניעת לזות שפתיים. אשר על כן הערעור מתקבל. התיק יוחזר לשופט מ' הכהן להמשך הדיון. ניתן היום, ז' באדר התשס"ט (3.3.2009). ה נ ש י א ה _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08105090_N03.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il