פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10496/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10496/05 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה מדינת ישראל ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 28.9.05 בת.פ. 103/02 שניתן על-ידי כבוד השופטים ס' ג'ובראן, ר' צמח ור' ש' שפירא תאריך הישיבה: כ"ד בחשון התשס"ח (5.11.07) בשם המערער: עו"ד ששי גז; עו"ד קובי בן שעיה בשם המשיבה: עו"ד רחל מטר פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: הרקע העובדתי 1. כנגד המערער הוגש לבית המשפט המחוזי בחיפה כתב אישום המייחס לו עבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(3) וכן לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בזמנים הרלבנטיים לכתב האישום היה המערער בן 25 שנים ואילו המתלוננת היתה קטינה, בת 12 שנים וחודשיים. על פי המתואר בכתב האישום, ביום האירוע השתתפה המתלוננת בשעות הצהרים במבצע התרמה, ולאחריו, בסמוך לשעה 20:00, פגשה המתלוננת במרכז המסחרי מכרה שלה – שמרית פרץ (להלן: שמרית), שהיתה באותה עת בת 18. בהמשך לכך, פגשו המתלוננת ושמרית במערער ובשנים מחבריו – נאסיר (להלן: נאסיר) ויוסף (להלן: יוסף). שמרית, כך נטען, הציעה למתלוננת להתלוות אליהם לנסיעה ברכבו של המערער, לחורשה הנמצאת מחוץ לעיר מגוריהם, והמתלוננת נענתה להצעה. בהגיעם לחורשה, כך על פי כתב האישום, הוציא המערער מהרכב בקבוק וודקה, שידל את המתלוננת לשתות מהמשקה והיא נענתה לו. במהלך שהותם בחורשה, השמיע המערער מוסיקה מרכבו, והנוכחים במקום רקדו לצליליה. בשלב מסוים נסע יוסף לקנות בקבוק וודקה נוסף וכשחזר מסרו למערער. באותה עת פסקו הריקודים, והמערער ישב ברכבו עם המתלוננת ושתה עימה מבקבוק הוודקה שנמסר לו. לאחר הדברים האלה נסע המערער ביחד עם המתלוננת ברכבו למקום אחר, ושם, בתוך הרכב, החדיר את איבר מינו לתוך איבר מינה. במעשיו אלה, כך נטען בכתב האישום, בעל המערער את המתלוננת, שהיתה קטינה מתחת לגיל 14, תוך שהוא מנצל את היותה תחת השפעת משקה משכר, אשר מנע ממנה לתת הסכמה חופשית. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. המערער הודה בחלקו העובדתי של כתב האישום, בכפוף למספר הסתייגויות: הוא טען כי סבר שהמתלוננת היתה בת 17-18 בעת המקרה; כי המתלוננת, כמו גם משתתפים אחרים באירוע, שתו מן המשקה האלכוהולי מרצונם החופשי וללא כל שידול מצידו; כי יחסי המין בינו לבין המתלוננת היו בהסכמתה המלאה של המתלוננת; וכי הוא עצמו היה נתון להשפעת אלכוהול בעת המקרה. לאור האמור, בית המשפט המחוזי (מפי כבוד השופט ר' ש' צמח ובהסכמת השופטים ס' ג'ובראן ור' שפירא) גדר את המחלוקת לשתי סוגיות עיקריות: הראשונה – אם יכול היה אדם סביר במקומו של המערער לטעות ולחשוב שגילה של המתלוננת נע בין 17 ל- 18 שנים, בשעה שלמעשה היתה בת 12 שנים וחודשיים בלבד בזמן האירוע; והשניה – אם שידל המערער את המתלוננת לשתות משקה אלכוהולי ובכך הביא אותה למצב בו היתה תחת השפעת אלכוהול ולא היתה יכולה לשלוט על מעשיה מתוך הכרה, או להביע הסכמה או התנגדות למעשיו. 3. לעניין גילה של המתלוננת הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי על פי המראה החיצוני של המתלוננת, המערער ידע או לכל הפחות צריך היה לחשוד, כי היא בת פחות מ-14 שנים, אלא שהוא עצם עיניו מלראות את גילה האמיתי. בית המשפט דחה את גרסתו הסופית של המערער בעניין גילה של המתלוננת, כבלתי מהימנה לחלוטין. בית המשפט עמד על השינויים שחלו בגרסתו של המערער בסוגיה הנדונה: בהודעתו הראשונה במשטרה אמר המערער כי אינו נוהג לשאול בחורות עימן הוא מתרועע מהו גילן; בהודעתו השניה מסר המערער כי לא ידע מהו גילה של המתלוננת, כי נראתה לו בת כ- 17-18, וכי מאחר שהגיעה בלווית חברתה שמרית, הניח שגילה אינו נופל מזה של שמרית (בת ה-18). בהודעתו זו עומת המערער עם עדותה של המתלוננת לפיה היא אמרה לו ולחבריו שהיא בת 12 בלבד, אולם הכחיש כי שמע את הדברים מפיה; בהודעתו השלישית חזר המערער על טענתו לפיה לא נאמר לו דבר אודות גילה של המתלוננת – לא על ידי המתלוננת עצמה ולא על ידי חברתה, שמרית. רק בעדותו בבית המשפט, ציין המערער לראשונה כי שמע את שמרית אומרת שהמתלוננת בת 16. המערער נשאל מדוע לא השיב לחוקריו – מיד כשהואשם באונס – כי סבר שהמתלוננת היא בת 16, וסיפק לכך הסברים שונים. בין היתר ציין כי היה בהלם מעצם היותו עצור באשמת אונס; כי חשב שקיום יחסי מין עם נערה בת 16 נחשב לאונס; וכי חשב שחוקריו "עובדים עליו" במטרה להביאו להודות באונס. לאור האמור קבע בית המשפט כי גרסתו של המערער – כפי שהועלתה בבית המשפט – אינה אמינה כלל ועיקר, שכן "התפתלויותיו על דוכן העדים והסבריו המעורפלים הותירו... תחושת חוסר אמון". המערער, כך הודגש, הודה כי בחר להשיב על השאלות שנשאל "באופן מניפולטיבי וכי האמת איננה מהווה גורם בשיקוליו". הוא שינה את גרסתו מספר פעמים וגרסתו בבית המשפט היתה "גרסה כבושה ובלתי אמינה שבאה לעולם רק לאחר שעמדו לעיונו כל ראיות התביעה. רק אז ניסה הנאשם [המערער] לבנות לעצמו גרסה שתוכל להתיישב עם ממצאי המעבדה ועם עדויות עדים אחרים...". נראה, כך קבע בית המשפט, כי לו היה המערער משוכנע שגילה של המתלוננת הוא 16, היה מציין זאת כבר במהלך חקירתו במשטרה, כשנודע לו כי הוא מואשם באונס של קטינה בת 12. בית המשפט הוסיף וציין לעניין חוסר אמינותו של המערער כי הוא נקט בדרך פעולה דומה גם בכל הנוגע לעובדת קיום יחסי מין עם המתלוננת: בשלוש הודעותיו במשטרה הוא הכחיש כי קיים עימה יחסי מין, ורק בעת מתן תשובתו לכתב האישום, לאחר שהתברר לו כי קיימים ממצאים אובייקטיביים המוכיחים כי קיים יחסי מין עם המתלוננת, נאלץ הוא לנקוט קו הגנה אחר, של הודאה בקיום יחסי מין. 4. נוסף על התרשמותו השלילית של בית המשפט ממהימנותו של המערער, נקבע כי יש לדחות את גרסת המערער גם לגופה. נפסק כי אין זה סביר כי המערער לא נגע כלל באיבריה האינטימיים של המתלוננת, כטענתו, ואולם, אם אמנם נמנע מלעשות כן, כי אז לא יכול היה כלל לגבש דעה אודות גילה. זאת ועוד. בית המשפט קבע, כממצא עובדתי ועל סמך התרשמותו הבלתי אמצעית ממראה המתלוננת זמן קצר לאחר האירוע, כי מבנה גופה של המתלוננת הינו כשל ילדה קטנה ולא של נערה כבת 16-17. "כל בר דעת" – כך נקבע – "יכול היה להבחין וצריך היה לראות כי לפניו ילדה שגילה פחות מ-14 שנים... גם עיוור ממש היה יכול להבחין כי בפניו ילדה צעירה בעת שבא עימה במגע פיסי". הודגש לעניין זה כי גובהה של המתלוננת בעת האירועים היה כ- 140 ס"מ בלבד, וכי יוסף, חברו של המערער שהיה עימו בחורשה, העיד כי המתלוננת נראית צעירה מאחותו, שהיתה בעת המקרה בת 14. 5. אשר ליסוד הנפשי – בית המשפט קבע כי המערער, כעולה מעדותו, נמנע מלברר את גילה של המתלוננת, ובכך עצם את עיניו לגבי גילה האמיתי. מדובר, כך נקבע, בעצימת עיניים מתמשכת ובאדישות מופגנת בכל הנוגע לגילה של המתלוננת, וזאת למרות שהעובדות עמדו לנגד עיניו של המערער ו"היה בהן כדי להדליק אצל כל אדם סביר 'נורה אדומה' ולהביא אותו לעצור ולברר מהו גילה של הנערה הניצבת מולו". לבסוף, שלל בית המשפט את תחולתה של הגנת "טעות במצב דברים" לפי סעיף 34יח לחוק העונשין. בית המשפט קבע כי התרשמותו הבלתי אמצעית מחזותה החיצונית של המתלוננת "אינו משאיר ולו שמץ של ספק... כי אין זה סביר שהנאשם [המערער] יכול היה לטעות ולחשוב כי המדובר בנערה בת 16". 6. לעניין סעיף האישום השני שיוחס למערער – ניצול שכרותה של המתלוננת – נקבע כי אין חולק כי המתלוננת היתה שיכורה בעת האירוע, וזאת לאור עדויותיהם של כל הנוכחים בחורשה, כמו גם עדויות אמה של המתלוננת והשוטר, שראו את המתלוננת בסופו של אותו ערב. כל המעורבים בפרשה העידו כי המתלוננת שתתה במהלך שהותה בחורשה כמות לא מבוטלת של אלכוהול, ואולם בין גרסאותיהם נתגלו סתירות באשר לשאלה אם המתלוננת שתתה מיוזמתה (כגרסת שמרית, נאסיר ויוסף) או שמא הפצירו בה המערער ושמרית לעשות כן (כגרסת המתלוננת). נאסיר העיד כי בשלב כלשהו ביקש מהמערער שלא יתן למתלוננת לשתות עוד, אך המערער אמר לו בתגובה: "שתשתה, למה לא". המערער עצמו הודה כי הציע למתלוננת לשתות מבקבוק הוודקה השני עת שהה עימה לבד ברכבו, אך המתלוננת, לטענתו, סירבה לשתות. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי המערער ניצל את מצבה של המתלוננת כדי לקיים עימה יחסי מין. נפסק כי "ההיגיון הפשוט יביא כל בר דעת למסקנה כי ילדה בת 12, בעלת מימדי גוף צנועים כשל המתלוננת, אשר שותה מספר כוסות וודקה, ואין זה משנה לצורך העניין אם נאמין כי המדובר ב- 2-3 כוסות, או ב- 3-4 כוסות, מאבדת את יכולת השיפוט שלה, כמו גם את יכולתה להביע את רצונה. למסקנה זו היה עדיף אילו היה מגיע [המערער] בטרם בעל את המתלוננת". לאור דברי העדים כולם, קבע בית המשפט כי ניתן לקבוע מעל לכל ספק סביר כי המתלוננת אכן היתה שיכורה בדרגה כזו שגרמה לטשטוש הכרתה והפכה אותה לחסרת יכולת להתנגד למעשיו של המערער, ולו גם התנגדות מילולית. 7. המערער העלה בבית המשפט המחוזי שורה של שיקולים העומדים, לטענתו, לזכותו. כך פורטו נסיבותיו האישיות של המערער – היותו בן למשפחה נורמטיבית, שנישא לאחר האירוע ועומד להיות לאב. צוין כי אביו נפטר ממחלה קשה כשלושה שבועות לפני האירוע נשוא האישום וכי מדובר היה באירוע טראומתי עבורו. עוד צוין כי ממבדקים שנערכו עלה כי לא ניתן להגדיר את המערער כעבריין מין, וכי האירוע לא היה מתוכנן מראשיתו, אלא היה תוצאה של התפתחות האירועים באותו ערב, בין היתר כתוצאה משתייה מופרזת של אלכוהול. המערער מצידו הביע חרטה על מעשיו והתנצל בפני הורי המתלוננת. בית המשפט המחוזי עמד מאידך על חומרת המעשה – "ילדה בת פחות מ-14 שנה נגררת לבילוי על ידי בגירים ממנה ונאנסת. מדובר בפגיעה חמורה אשר למעשה גזלה מהמתלוננת את נעוריה ומותירה בה חותם עד היום, וככל הנראה, גם לעתיד". בית המשפט קבע כי שומה עליו להביא לידי ביטוי בגזר דינו את חובתו להגן על ילדות קטינות מפני אחרים, העלולים לפגוע בהן ולנצל, כפי שהיה במקרה זה, את העדר תובנתן לקורה סביבן. עוד ציין בית המשפט לחובתו של המערער את העובדה כי הוא לא הפגין התחשבות מיוחדת במצבה של המתלוננת באופן ניהול ההליך, וכן את דבר היותו עסוק בעצמו ובהשלכת תוצאות מעשיו על משפחתו, בלא שמכיר הכרה של ממש בנזק שנגרם למתלוננת. כן הובאה בחשבון העובדה כי לחובתו של המערער נזקפו שתי הרשעות קודמות בעבירות רכוש. בסיכומו של דבר גזר בית המשפט על המערער 9 שנות מאסר, מתוכן 7 שנות מאסר לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שהמערער לא יעבור כל עבירת מין ממועד שחרורו ממאסר. כן הוטל על המערער לפצות את המתלוננת בסכום של 50,000 ש"ח. מכאן הערעור שלפנינו, המופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. הערעור 8. במסגרת הערעור הובא לידיעתנו כי במהלך בדיקת הפרקליטות לצורך הכנת התיק לדיון, נמצאה אינדיקציה לכך שהמתלוננת סיפרה לחברתה כי היא קיימה יחסי מין עם המערער בהסכמה, אך חששה לספר זאת להוריה. הדברים נמסרו לעובדת סוציאלית המטפלת באותה חברה. לאור האמור הודיעה המדינה כי היא מצמצמת את יריעת המחלוקת, וממקדת את הדיון רק בסעיף 345(א)(3) לחוק העונשין. סעיף זה מגדיר "אינוס" כבעילת אישה "כשהאישה היא קטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים, אף בהסכמתה" (הדגשה הוספה – א' ר'), ומכאן שניתן להרשיע את המערער באינוס על פיו אף אם המתלוננת לא התנגדה לקיום יחסי מין עימו. 9. המערער טוען כי לא ידע ולא יכול היה לדעת בשום אופן כי המתלוננת הניצבת בפניו הינה בת 12 ולא בת 16. הוא חוזר לעניין זה על הטענות שהעלה בבית המשפט המחוזי. בין השאר מפנה המערער לעדויות שונות שנשמעו במהלך משפטו בנוגע לחזות המתלוננת, בהן דברי המתלוננת ("נכון, אני לובשת כאילו בגדים כאילו של גדולים") ודברי אמה ("היא נראית יותר מהגיל שלה... בהתנהגות שלה היא גם מראה לאחרים שהיא מעל גיל 12"). בנוסף טוען המערער כי המתלוננת בת ה-12 נהגה לעשן סיגריות ולשתות אלכוהול כדבר שבשגרה; כי היא הגיעה בלווית חברתה, שמרית, בת ה-18, וכי מקום האירוע היה חשוך וללא כל תאורה. המערער שב וטוען כי סבר שהמתלוננת בת 16. הוא מדגיש כי המתלוננת הוצגה בפניו כבת 16 על ידי שמרית, כעולה מדברי המתלוננת בחקירתה במשטרה ("ח: איך את יודעת שהיא [שמרית] אמרה לו? י: אני שמעתי..."). עוד סבור המערער כי גרסתה של המתלוננת רצופה סתירות, אינה אמינה ושומה היה על בית המשפט לדחותה. מן הפן המשפטי טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי משדחה את טענותיו בדבר אי ידיעת גילה של המתלוננת ומשדחה את טענתו לטעות במצב הדברים. לחלופין מבקש המערער כי בית המשפט יתערב לקולא בעונש שהוטל עליו. לעניין זה מפרט המערער את נסיבותיו האישיות וכן את נסיבותיה המיוחדות ויוצאות הדופן של העבירה בה הורשע. בדיון בפנינו הוסיף הסנגור וטען כי בית המשפט המחוזי טעה משנתן משקל להתרשמותו האישית, הבלתי אמצעית, מחזותה של המתלוננת. בית המשפט, כך נטען, לא הביא בחשבון כי כשיצאה המתלוננת עם המערער וחבריו לבילוי בשעות הערב – "עם עקב, סיגריות, אלכוהול...[ו]איפור...", היא "עשתה את הכל כדי להיראות בת 16"; זאת להבדיל מהופעתה בפניו לשם מסירת עדותה. עוד טען הסנגור בפנינו כי זיכויו של המערער מסעיף האינוס הנוסף (סעיף 345(א)(4)) מחייב את הפחתת עונשו. טענות נוספות שהעלה המערער, שעניינן הסכמתה של המתלוננת לקיום יחסי מין עימו, אינן רלבנטיות עוד, משצומצמה יריעת המחלוקת לסעיף האינוס הדן בבעילת קטינה מתחת לגיל 14. 10. המדינה מצידה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בדיון בפנינו ביקשה הפרקליטה להדגיש, לעניין הופעתה החיצונית של המתלוננת ביום הארוע, כי המתלוננת לא יצאה לבילוי מתוכנן לבושה בבגדי ערב, אלא פגשה בשמרית באקראי, לאחר שסיימה להשתתף עם חברותיה במבצע התרמה, בו נטלה חלק מיד לאחר סיום הלימודים. לאור האמור, כך נטען, חזותה של המתלוננת כפי שנגלתה בפני בית המשפט בעת עדותה, וכפי שנראית גם בקלטת הוידיאו המתעדת את חקירתה על ידי חוקרת הילדים יום לאחר הארוע, משקפת נאמנה את מראה המתלוננת. לפיכך, כך נטען, רשאי היה בית המשפט המחוזי לבסס ממצאיו על התרשמותו האישית מחזות זו. 11. בחנו היטב את טענות המערער ואולם הגענו למסקנה כי דין הערעור להדחות. הרשעתו של המערער בעבירת האינוס מתבססת על הכרעתו של בית המשפט המחוזי כי המערער ידע, או לכל הפחות צריך היה לחשוד, כי המתלוננת היתה בת פחות מ-14 שנים בעת הארוע, אלא שהוא עצם עיניו מלראות את גילה האמיתי. הכרעתו של בית המשפט המחוזי נסמכה, בראש ובראשונה, על חזותה של המתלוננת. בית המשפט עמד על כך שגובהה של המתלוננת כ-140 ס"מ בלבד. התרשמותם החד-משמעית של שופטי המותב כולם היתה כי חזותה של המתלוננת מעידה על גילה הצעיר וכי מבנה גופה מאפיין ילדה בת 12 ולא נערה בת 16. להתרשמות זו של הערכאה המבררת משקל רב, שהרי "הלכה ידועה מקדמת דנא היא, כי בית המשפט, בשבתו כערכאת ערעור, לא יתערב בקביעות העובדתיות ובהערכת מהימנותם של עדים של הערכאה הראשונה, ששמעה את העדויות, התרשמה מהן באופן בלתי אמצעי ובחנה אותן. אכן, אין עסקינן בכלל בל יעבור. ברם, רק במקרים חריגים תסטה ערכאת הערעור מכלל זה של אי-התערבות. לא מספיק להצביע על שורה של תמיהות, אפילו הן רבות, אלא צריך שתהיינה עובדות המראות בעליל שהשופט לא יכול היה להתרשם כפי שהתרשם... (ראו ע"פ 9040/05 אוחיון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 1280/06 כרמלי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 3802/92 הרוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 525/78 סנובסקי נ' לבון, פ"ד לד (4) 266)... לערכאה הדיונית ששמעה וראתה את העדים והתרשמה מהם באופן בלתי אמצעי, יתרון בולט ומובהק על פני ערכאת הערעור אשר העדויות החיות לא באו בפניה" (ע"פ 2677/06 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(2) 510, בעמ' 512 והאסמכתאות הנזכרות שם: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (4), 632; ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (2) 150; דנ"פ 3489/93 אור נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (2) 661; ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (2) 690; ע"פ 277/76 בוגנים נ' מדינת ישראל, פ"ד לא (1) 561). 12. לא זו בלבד שהמקרה שלפנינו אינו אחד מאותם מקרים חריגים המחייבים את התערבותה של ערכאת הערעור, אלא שאף אנו שוכנעו כי אין להתערב במסקנת בית המשפט קמא כי המערער, לכל הפחות, עצם את עיניו מלראות נכוחה את גילה האמיתי של המתלוננת. מסקנה בלתי נמנעת זו נשענת על צירופם של מספר גורמים, שפורטו כולם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. ראשית, בחקירתו במשטרה טען המערער כי המתלוננת נראתה לו בת 17-18, ואולם בה בעת טען כי לא ראה את חזה המתלוננת או את איבר מינה ואף לא נגע כלל באיברים אלה. בית המשפט ציין כי אין זה סביר שהמערער, שהתגפף עם המתלוננת והתנשק עימה, לא נגע ואף לא ראה את איבריה האינטימיים במהלך הגיפופים וכחלק בלתי נפרד מהם. שנית, בית המשפט דחה את טענת המערער כי במשך כל שהותו במחיצת המתלוננת – הן במרכז המסחרי בו פגש בה והן בחורשה – לא היתה תאורה מספקת, ועל כן לא יכול היה לעמוד על גילה. נקבע, בהסתמך על עדות חברו של המערער, נאסיר, כי די היה באור הירח ובאור שבקע מפנסי המכוניות כדי להבחין בנעשה לפרטי פרטים. שלישית, נדחתה טענת המערער לפיה המתלוננת הוצגה בפניו על ידי שמרית כבת 16. בית המשפט הביא את עדויותיהם הסותרות של כל הנוכחים בזירת האירוע לעניין זה: שמרית העידה כי נשאלה על ידי נאסיר לגילה של המתלוננת ולחשה לו ולאוזניו בלבד, כי המתלוננת בת 16; נאסיר בעדותו סתר את דברי שמרית, וטען כי במהלך הנסיעה שאל את שמרית מה גילה של המתלוננת, ושמרית השיבה לו – בקול רם ובאופן שגם שאר הנוסעים ברכב שמעו את דבריה – כי המתלוננת בת 17; המתלוננת בחקירתה בפני חוקרת הילדים חזרה ואמרה מספר פעמים כי שמעה את שמרית אומרת בנוכחות כל הנוסעים ברכב בו נסעו לחורשה כי "היא [המתלוננת] בת 16"; ואילו המערער, לעומתם, טען בכל אמרותיו במשטרה כי לא התעניין בגילה של המתלוננת וכי נושא זה לא עלה כלל. רק במסגרת חקירתו בבית המשפט טען, לראשונה, כי שמע מפי שמרית כי המתלוננת בת 16, ואולם לא עלה בידיו להסביר בצורה משכנעת את בחירתו להימנע מעדות אמת ברורה. לאור העדויות הסותרות, לא שוכנע בית המשפט קמא כי המערער שמע מפי שמרית נתונים בדבר גילה של המתלוננת. בקביעותיו אלה של בית המשפט המחוזי לא מצאנו להתערב. 13. וחשוב יותר: אציין כי אף אם היתה מתקבלת גרסתו המאוחרת של המערער, לפיה הוצגה המתלוננת בפניו כבת 16, עדיין סבור אני כי היה מקום – לאור התשתית העובדתית שנפרשה בפנינו – להרשיעו באינוס קטינה. התמונה העולה בסיכומם של דברים, היא של בחור בן 24, שנטל חלק בבילוי עם ילדה שגילה כמחצית מגילו – כבת 12 – נמוכת קומה, שחזותה משדרת כי גילה צעיר. למרות שהעובדות עמדו לנגד עיני המערער ולמרות שהיה בהן – כדברי בית משפט קמא – "כדי להדליק אצל כל אדם סביר 'נורה אדומה' ולהביא אותו לעצור ולברר מהו גילה של הנערה הניצבת מולו...", נמנע המערער מלעשות כן. הוא גילה אדישות מוחלטת לשאלת גילה של המתלוננת. לדבריו: "לא שלא היה לי אכפת [מהו גילה של המתלוננת – א' ר']. לא התעניינתי בה" (עמ' 136 לפרוטוקול), ובמקום אחר השיב: "למה שהיא לא תתעניין בי? למה אני צריך להתעניין בה? היא שמחה, רוצה לעשות כיף, ולשתות ולאכול לשכב. לא עלה בדעתי שאצטרך לדעת בת כמה היא" (עמ' 133 לפרוטוקול). אדישותו זו של המערער לשאלת גילה האמיתי של המתלוננת, הימנעותו מלשאול אותה באופן מפורש לגילה – עולה בנסיבות המקרה כדי עצימת עיניים מובהקת. לא יעלה על הדעת כי אדם שנקרית בדרכו ה"הזדמנות" לקיים יחסי מין עם ילדה בת 12, "לא יתעניין בה" עד כדי כך שלא יטרח לברר עימה את גילה לאשורו, ויסתפק בכך שמן דהוא מציגה לפניו כבגירה. מסקנתי היא, אפוא, כי אין להתערב בהרשעתו של המערער בעבירת האינוס, ואולם ההרשעה היא מכוח סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין. אשר לעונש, נראה כי ראוי היום להביא בחשבון את העובדה שהמדינה ביקשה, במסגרת הערעור, שלא לקיים את ההרשעה בעבירה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק. כיוון שכך, הוא מזוכה מן האישום בעבירה זו, ובנסיבות המקרה יופחת עונש המאסר אותו עליו לרצות בפועל משבע שנים לשש שנים. יתר הוראות גזר-הדין יישארו בעינן. המשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, כ"ד בשבט התשס"ח (31.1.2008). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05104960_P13.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il