פלוני נ. פלוני

החלטה בתיק בע"מ 10480/05 בבית המשפט העליון בע"מ 10480/05 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין המבקשת: פלונית נ ג ד המשיב: פלוני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק ברע 1138/05 שניתן ביום 27.9.05 על-ידי השופט חיים פיזם, סגן נשיא בשם המבקשת: עו"ד עינת טירר; עו"ד יניב גולדברג; עו"ד תהילה אדרי בשם המשיב: עו"ד אסף שפיר; עו"ד עינת רוזנצויג פסק-דין א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיא פיזם) מיום 27.9.05, בגדרו נדחתה בקשת המבקשת לבטל את החלטת בית המשפט לענייני משפחה בחדרה (השופטת גליק) מיום 31.8.05 בתמ"ש 1543/05 שדחתה בקשת המבקשת למתן צו מניעה, כמפורט להלן. החלטתי לקבל את הבקשה לרשות ערעור, לדון בה כבערעור ולקבלו חלקית. ב. (1) המבקשת והמשיב נישאו זה לזו ב- 1979, ולהם ארבעה ילדים. שלושת הילדים הגדולים - בגירים. ביום 15.8.05 הגיש המשיב תביעת גירושין לבית הדין הרבני בחיפה, שבה ביקש לכרוך את ענייני המשמורת והחינוך של בנם הקטין של בני הזוג (להלן הקטין, יליד מארס 1991), מזונותיו, מזונות המבקשת ופירוק השיתוף. מנגד, הגישה המבקשת ביום 17.8.05 תביעה לבית המשפט לענייני משפחה בחדרה למשמורת הקטין; במסגרת תביעה זו ביקשה צו מניעה לפיו יימנע מהמשיב להעתיק את מקום מגורי הקטין מבית המגורים המשפחתי. כן ביקשה כי יימנע מהמשיב לרשום את הקטין בבית ספר אחר ובקבוצת כדורסל אחרת. (2) הרקע לכך היה, כי עוד בטרם עזב המשיב את בית המשפחה עבר הקטין לבית סבו וסבתו (הורי אביו); לאחר מכן הצטרף האב לבנו. על נסיבות עזיבתו של הקטין את בית מגוריו הראשון חלוקים הצדדים. יצוין כי כיום גר הקטין עם המשיב בדירה בעיר אליה עזב. (3) ביום 31.8.05 החליט בית המשפט לענייני משפחה לדחות את הבקשה לצו מניעה. בית המשפט לענייני משפחה הסתמך על תצהיר מאת הקטין שהגיש המשיב, וקבע כי הקטין מעוניין מרצונו החופשי לגור אצל סבו וסבתו יחד עם אביו. (4) על החלטת בית המשפט לענייני משפחה ביקשה המבקשת רשות ערעור מבית המשפט המחוזי בחיפה בבר"ע 1138/05. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה, בקבעו כי אף אם ייעתר לבקשה, מסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה להפוך את החלטתו לאחר זמן, בגדר ההליך העיקרי. על כן קבע בית המשפט המחוזי, כי יש למנוע מצב בו ייתכנו שינויים תכופים במקום מגוריו של הקטין, כי כאלה אינם מטובתו של הקטין. עם זאת המליץ בית המשפט המחוזי לבית המשפט לענייני משפחה לשקול מינוי אפוטרופוס לדין לקטין או להציע לבא כוח היועץ המשפטי לממשלה להתערב בדיון בתיק העיקרי לפי סמכותו על פי סעיף 8 לחוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים חולי נפש ונעדרים), תשט"ו-1955. כן המליץ בית המשפט המחוזי לבית המשפט לענייני משפחה להורות על עריכת תסקיר וחקירת פקיד סעד. בית המשפט לענייני משפחה החליט בהמשך ביום 2.10.05 על הזמנת תסקיר. התסקיר טרם הוגש וטרם זומנו הצדדים לשם הכנתו, אף שהמועד – כך דומה – חלף. ג. (1) בבקשה הנוכחית מתבקש בית משפט זה לבטל את החלטות הערכאות הקודמות עד למתן תסקיר והמלצת פקידת סעד; אוסיף כי בדיון בפני הטילה באת כוח המבקשת ספק בשאלה אם יוכל התסקיר למצות את הנחוץ, ולשיטתה יידרשו מומחים נוספים. (2) לטענת המבקשת, אין ללמוד מהו רצון הקטין מתצהיר שהגיש, והיה מקום להוקיע את התנהגות המשיב שהתבטאה בהגשת תצהיר הקטין בתגובתו לבקשה לצו מניעה. בהקשר זה נטען, כי הערכאות הקודמות לא התרשמו באורח בלתי אמצעי מהקטין , ואשר על כן אין ליתן משקל רב לאמור בתצהיר. לטענת המבקשת, כל עוד לא בירר בית המשפט האם הקטין הושפע השפעה שאינה הוגנת, היה על בית המשפט להעמיד דבר על חזקתו, קרי, להשיבו לבית המשפחה המקורי, כיום בית האם, המבקשת. עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שהתעלם מהתוצאות השליליות העלולות להיגרם לקטין עקב מעברו לעיר אחרת; נטען גם כנגד עירובו של הקטין בסכסוך שבין הוריו, על ההשפעות הפסיכולוגיות השליליות העלולות לצמוח מכך, וכי המשיב מסית את הקטין נגד המבקשת. (3) בתגובתו טען המשיב, כי אין ערכאה בגלגול שלישי נוהגת להתערב בשיקול דעתן של הערכאות הקודמות אלא במקרים חריגים, וכל שכן מקום בו עסקינן בסעד זמני בלבד. עוד נטען, כי הקטין החליט על העתקת מגוריו מרצונו החופשי וכי הוא התאקלם בסביבתו החדשה, והמבקשת כלל לא ניסתה לשכנעו לחזור לביתו אלא עשתה זאת אך על ידי הגשת הבקשה לצו מניעה. הקטין – כך נאמר – היה נוכח בעת הדיון בבית המשפט המחוזי, והמשיב לא התנגד כי בית המשפט יערוך בירור עם הקטין בדבר רצונו; באת כוח המבקשת דרשה בבית המשפט המחוזי את הוצאת הקטין מחוץ לאולם הדיון, ולא עמדה על כך שבית המשפט יערוך בירור כאמור. עוד נטען, כי אין מניעה בהגשת תצהיר על ידי קטין. המשיב הכחיש את טענות המבקשת לפיהן הוא מסית את הקטין נגדה או שפיתהו לעבור למקום מגוריו הנוכחי. בנוסף נטען כי המבקשת לא ציינה (מלבד ציון התנאים הפיסיים הטובים בבית המשפחה), מדוע טובתו של הקטין היא כי ישהה דווקא עמה בבית מגוריה. ד. (1) קיימתי דיון במעמד הצדדים. לאחר שמיעת טענותיהם המשפטיות שוחחתי עם הקטין, בהסכמת הצדדים, ביחידות, וכן, אף זאת בהסכמה, עם כל אחד מן הצדדים שלא במעמד הצד האחר. אציין כי עובדתית דר היום הקטין – מזה כחודש – בדירה נפרדת עם אביו בעיר אליה עבר ולומד בבית ספר שם, אך אינו משחק כדורסל בקבוצה באותה עיר כיוון שלא נתקבלה הסכמת אמו להעברתו. (2) בדיון נדרשה באת כוח המבקשת לדרך הנאותה לבירור רצונו של קטין, ושבה והטעימה את הסתייגותה מהחתמת הקטין על התצהיר במשרד בא כוחו של המשיב, שניתן היה לפרשו כמתן יד מטעמו לדברים בוטים נגד אמו, דבר העלול לגרום לניכור. כן קבלה על שבתי המשפט לא שמעו ישירות את הקטין המצוי מזה חודשים – לשיטתה – בסד פסיכולוגי של קונפליקט של נאמנות, תוך עקירה שלא נעשתה לאחר בדיקה אובייקטיבית. יש עוד, לשיטתה, לבדוק – אף אם מובע רצונו של הקטין – היש הלימה בין זה לבין טובתו, תוך בדיקה בשבע עיניים באשר לרצונו, כך שלא קול אביו יבקע מגרונו. כן הביעה את החשש כי הימשכות המצב הנוכחי תהפוך להסדר קבוע. (3) בא כוח המשיב נדרש לשאלה כיצד יישמע קטין, ולדעתו יש מקום לשמיעת הקטין בדרך מתאימה, לפי האמנה בדבר זכויות הילד, והדבר יכול להיעשות גם בכתב. (4) שני הצדדים מדברים בטובת הקטין, ואני מאמין כי שניהם רוצים בה. לשיטת המבקשת, הוסת הקטין והוחתם על תצהירים שלא כראוי, וקולו לא נשמע. לשיטת המשיב, המגמה השיפוטית היא לשמוע דעת הקטין ולהתחשב בה וכך נעשה. המחלוקת המשפטית, שמאחוריה ניצבת כמובן הבעייה המשפחתית הקשה שנוצרה, היא בשאלה כיצד נקבעת טובת הקטין. אין מחלוקת של ממש בשאלת הצורך לשמוע את הקטין, אך לדעת המבקשת יש לבדוק את טובתו מעבר לרצונו, שכן לא תמיד יודע קטין את אשר טוב לו. (5) בשיחתי עם הקטין ציין כי עזב את הבית מרצונו שלו בגלל הויכוחים בין הוריו שהתקשה לשאתם, וכי הוא מרוצה מבית ספרו הנוכחי. באשר לכדורסל, התופס – על כך אין חולק – מקום מרכזי בהוייתו, בקשתו היא לעבור - כעת כשלב זמני - לקבוצה בעיר מגוריו הנוכחי, חלף קבוצה הקודמת שיש עמו טרוניה כלפיה ואף טרחה רבה להגיע אליה בשל מרחק ונסיעה מפותלת באוטובוס. לדבריו גם לימודיו אינם נפגעים מן הכדורסל, שכן בית הספר מקפיד שגם מצטייני הכדורסל יעמדו בחובות הלימודים. ולבסוף, חשוב לו הקשר עם אמו, אך נפגע מהתבטאויותיה ומהתיחסויותיה בקשר לסכסוך ולכן חדל לאחרונה לבקר בבית המשפחה המקורי, הגם שעשה כן עד אז. (6) לשיטת המבקשת טובת הקטין היא לשוב לביתו, אף אם ילמד בבית הספר בו הוא לומד, ולשם לימודיו להישאר בקבוצת הכדורסל הקודמת; לדבריה היא שפתחה שערי כדורסל לבן, אך חוששת ללימודיו. האב תומך בעמדת הקטין, ומצביע על תגבור מתמיד בחומר הלימוד לשחקני כדורסל. אין מחלוקת, כי לנושא הכדורסל מקום מרכזי בעולמו של הקטין. (7) לדידי, יש ככלל מקום לשמוע את דעתו של קטין, אף קטין בגיל 10 למשל, ולא כל שכן ככל שהוא מתבגר והשנים נוקפות, ויש לייחס משקל רב לעמדתו, כמובן על פי שיקול דעת והשכל הישר, לא לגחמות ובוודאי לא לעניינים שאינם דרך הישר חלילה, אך לא בכך עסקינן. זו גם גישת האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד, שישראל הצטרפה אליה החל מ-1991 (כתבי אמנה 31, 1038), וסעיף 12 בה מקנה לילד זכות להישמע ולהביע דעה: "מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה זו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד. (2) למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מינהלי הנוגע לו במישרין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין שבדין הלאומי". כך גם המלצות ועדת השופטת ס' רוטלוי בהצעת חוק שהגישה לעניין ייצוג ילדים ונוער (שהכינה ועדת משנה); כן ראו י' קפלן, "טובת הילד וזכויות הילד – יצוג עצמאי של קטינים", משפטים ל"א, 623, 631-627. בחיי המעשה, בהתחשב בגילו של הילד וביכולתו, יש לקבוע בכל מקרה האם יישמע ישירות {נזכור כי לעניינים מסוימים קבע המחוקק שמיעת קטינים באמצעות חוקרי ילדים (ראו חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים) תשט"ה-1955)} ופשיטא שבמקרים אחרים יישמע הקטין באמצעות הוריו, הכל בהתאם לנסיבות, וכל אלה חורגים מענייננו. אכן, רצון הילד אינו שיקול יחיד (ראו דברי השופט דרורי בבש"א (י-ם) 6852/04 פלוני נ' אלמונית), אך הוא בהחלט שיקול רב משקל. אציין כי ענייננו אינו דומה לפרשה שנדונה בדנ"א 6041/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 246, הן במימד הגיל הן באשר לנסיבות. בית המשפט לענייני משפחה ציין כי "יש מקום לשמוע את הקטין ולהטות אוזן לרצונו, עם כל אי הנוחיות הכרוכה בהגשת התצהיר על-ידי הקטין". לטעמי, ברוח זו, עדיף היה כי בתי המשפט ישוחחו עם הקטין, בוודאי בהיותו בגיל 14 ומחצה. (8) כשלעצמי סבורני שיש לנהוג זהירות יתרה בהחתמת קטין על תצהיר על-ידי אחד הצדדים, שכן מטבע הדברים, ולוא מטעמי מראית העין, וגם מחשש של מדרון חלקלק (אף מעבר לנסיבותיו של תיק זה), יתכן חשש להשפעה, ועל בית המשפט לבדוק זאת בקפידה בכל מקרה. הדעת נותנת כי את טובת הקטין, גם בהליך זמני, קשה לגלות ולהבהיר על פי תצהיר שחתם עליו במשרד באי כוחו של אחד מהוריו, אלא על פי התרשמותו של בית המשפט מן הקטין וכמובן על-ידי חוות דעת של מומחים. הייתי מתייחס אחרת למכתב שכתב הקטין בעצם ידו ובסגנונו, גם אם אף כאן יש מקום לזהירות. אכן, מחד גיסא עשה הקטין בענייננו מעשה חד צדדי והדעת נותנת כי תמיכת המשיב ניתנה לכך. עם זאת, מאידך גיסא, מצויה המבקשת – שאין ספק באהבתה כמו באהבת המשיב לבן - במלכוד מסוים ומצער הנובע ממצוקה שאליה נקלעה בנסיבות, שכן היא קבלה על כך שקולו של הקטין נשמע באמצעות תצהירים; אך אין היא מקבלת גם את קולו שלו – דבריו הישירים – באוזני, והגם שביקשה את הליך התסקיר, היא מטילה ספק מראש בתסקיר וסבורה כי ייתכן צורך במומחים נוספים. טענות בדבר עירוב הקטין בסכסוכי הוריו הן כמובן חרב פיפיות לשני הצדדים בעבר כבהווה, ולא אאריך. (9) בסופו של יום, אמנם התרשמתי כי הקטין התכונן למפגש עם בית המשפט ומשנתו היתה סדורה בפיו, ואולם, אין לי אינדיקציה כי לא ביטא את דעתו ורצונו שלו, ובהיותו בן 14 ושמונה חודשים (וגם נראה בהתאם לגילו – אגב – אם לא מבוגר ממנו), היה תוכן הדיאלוג עמו ברור, ודבריו חתוכים ללא התלבטות נראית לעין. לפיכך איני רואה מקום להתערבות בעיקרי החלטותיהם של בתי המשפט הקודמים, למעט שני נושאים כלהלן, שבית המשפט לענייני משפחה יתבקש להידרש אליהם כצעד זמני עד להחלטת קבע בעקבות התסקיר והדיון שלאחריו; בטרם אדרש אליהם, אציין כי נראית לי המלצתו של בית המשפט המחוזי שבית המשפט לענייני משפחה ישקול מינויו של אפוטרופוס לדין לקטין; זאת בשעת דיונו בתסקיר שהוזמן לפי החלטתו מיום 2.10.05, ושכאמור הבינותי כי טרם נעשו צעדים לקבלתו אף שהמועד למסירתו חלף עבר, והצדדים לא מצאו צורך לזרזו, דבר שהם מתבקשים לעשותו. הנושא נתון כמובן לשיקול דעת בית המשפט למשפחה משיראה את התמונה כולה. (10) באשר לשינויים במצב הזמני, שאני מחזיר את הדיון לבית המשפט לענייני משפחה בעניינם, והם מותנים זה בזה, הריהם כדלקמן: מחד גיסא, הגם שאני מבין למצוקתה של המבקשת בנסיבות, נראה לי כי יש לכבד את רצונו של הקטין ולאשר לו לעבור זמנית לקבוצת הכדורסל בעיר מגוריו הנוכחית, וזאת לתקופה שעד להחלטה אחרת של בית המשפט לענייני משפחה; החלטת בית המשפט לענייני משפחה בעניין זה עשויה להוות אסמכתא לקבוצה המקבלת, לאחר שבית המשפט יבדוק ספציפית את תנאי הקבלה (ביטוח וכדומה), וכן את פיקוח בית הספר על לימודי הקטין הנדרש לכך. נדרשתי לנושא זה כיוון שרצונו העיקרי של הקטין כיום קשור במשחק הכדורסל, כעולה גם ממכתבו מיום 23.11.05 שחזר על תוכנו באוזני, ולאחר שעיינתי בהחלטתו של הבורר עו"ד אלחדיף מיום 19.9.05. שנית, ובנשימה אחת, על דבר זה להיות מותנה בכך שהקטין יממש במקביל את אמירתו לבית המשפט כי חשוב לו הקשר עם אמו, וזאת על-ידי כך שישהה בביתה שני לילות בשבוע, האחד בימות החול והאחר בסופי שבוע, בכל שבוע; את הפירוט יקבע בית המשפט למשפחה לאחר שמיעת הצדדים. שני אלה יהוו הסדר ביניים, והתקוה מובעת בזה כי האם והבן ישכילו לנהל את הדיאלוג ביניהם באופן שיהווה נתיב מרפא ואהבה ביחסיהם, וישיב לב בן על אם ולב אם על בנה. הסדר זה יחל במועד קרוב שיקבע בית המשפט לענייני משפחה. כל האמור, מטבע הדברים, עד להחלטות הקבע, אך סברתי כי יש מקום לפעול בכיוון זה כיוון שההליך הקבוע עלול להימשך תקופה מסוימת; וכל שאוכל הוא להמליץ לצדדים, לשם שלוות נפשם, לנסות להגיע להסדרים מוסכמים. (10) הערעור מתקבל איפוא במובן זה שהדיון באמור יוחזר לבית המשפט לענייני משפחה. בנסיבות איני עושה צו להוצאות. ניתנה היום, ד' בכסלו תשס"ו (5.12.05). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח 05104800_T03.docמפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il