טימור פיזולאיב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10477/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10477/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערער: טימור פיזולאיב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בת"פ 40148/07 שניתן ביום 28.10.08 על ידי כבוד השופט ד' רוזן תאריך הישיבה: י"ג בכסלו התש"ע (30.11.2009) בשם המערער: עו"ד אלקנה לייסט, עו"ד אלי מסטרמן בשם המשיבה: עו"ד דפנה פינקלשטין, עו"ד דניאל בן-טולילה בשם שירות המבחן: הגברת ברכה וייס פסק-דין השופט י' עמית: 1. ערעור על הכרעת הדין (מיום 30.4.08) וגזר הדין (מיום 28.10.08) של בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו (כב' השופט ד' רוזן), לפיהם הורשע המערער בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ונגזרו עליו 11 שנות מאסר, מתוכן 9 שנות מאסר בפועל והיתרה על תנאי. עובדות כתב האישום ורקע כללי 2. ביום 17.5.07 נערך בפארק הירקון המופע מ"רוסיה באהבה". בין צופי המופע היו חניכי ובוגרי כפר הנוער ימין אורד (להלן: הפנימייה), וביניהם בוגרי הפנימייה טימור פיזולאיב (להלן: המערער), סרגיי טישנצקו (להלן: סרגיי) והחניך פבלו קוזלוב (להלן: המנוח). בסיום המופע, סמוך לחצות הלילה, ולאחר ששתו משקאות חריפים, המתינו חברי הקבוצה בתחנת דלק על מנת להמתין להסעה שתיקח אותם חזרה לפנימייה. בעודם ממתינים, התפתח עימות במהלכו הוחלפו בין המנוח לסרגיי קללות ודחיפות, ואחד מבוגרי הפנימייה בשם רומן שבשורב (להלן: רומן) הפריד ביניהם. למרות זאת, השניים חזרו להתעמת ביניהם, ובמהלכו של העימות דחף סרגיי את המנוח והוא נפל ארצה. המנוח ניסה לקום, אך המערער, שהיה בסמוך, הגיע בריצה לעברו ובעט בראשו בעוצמה פעמיים. כתוצאה מהבעיטות נגרם למתלונן שבר בגולגולת שהביא לקריעה ודימום נרחב בעורק קרום המוח. המנוח נפל לרצפה אך לאחר מספר דקות הצליח לקום ולעלות להסעה לכפר הנוער. הוא הגיע לחדרו בכפר הנוער ובבוקר למחרת האירוע, נמצא כשהוא מחוסר הכרה והועבר לבית חולים, שם נפטר ביום 4.6.07 כתוצאה מהשבר בגולגולת. 3. עד כאן עובדות כתב האישום. נספר לקורא כי כתב האישום המקורי הוגש כנגד המערער ביום 31.5.07 וייחס לו עבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329 (א)(1) לחוק העונשין. בעקבות מותו של המנוח ביום 4.6.07 הוגש ביום 12.7.07 כתב אישום מתוקן אך העבירה נותרה חבלה בכוונה מחמירה. לאחר קבלת הדו"ח הפתולוגי וחוות דעת נוספות, נעתר בית המשפט בהחלטתו מיום 18.12.07 לבקשת התביעה, וכתב האישום תוקן באופן שהעבירה הומרה לעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. 4. כרקע נוסף, נציין מספר עובדות שאינן שנויות במחלוקת. סרגיי והמערער שירתו באותה תקופה בצבא והגיעו למופע במדים. המנוח, סרגיי והמערער שתו משקאות חריפים וככל הנראה היו שתויים כדבעי. המנוח היה צעיר מסרגיי ומהמערער במספר שנים. המנוח, שהיה בחור גדל גוף, נחבל בפניו בעת האירוע, איבד את הכרתו לזמן קצר והחל לפרכס, אך לאחר מכן התאושש ושוחח עם שוטר שניגש אליו. אותו שוטר ניגש לאחר מכן למערער וביקש לראות את תעודת החוגר שלו. המנוח אמר למדריך בשם אביתר שהוזעק למקום, כי הוא מרגיש בסדר, חזר לאוטובוס כשהוא מלווה בשני בוגרים, ונסע לפנימייה עם יתר בני החבורה, לשם הגיעו בסביבות השעה 02:30 ואילו סרגיי נסע ברכבת. כאמור, למחרת נמצא המנוח במיטתו כשהוא חסר הכרה. עוד נספר, כי סרגיי - שבתחילת הדרך היה החשוד העיקרי בביצוע העבירה - היה עד התביעה המרכזי. סרגיי הורשע על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון בהכאתו של המנוח ונידון לחמישה חודשי מאסר על תנאי. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי 5. בפני בית משפט קמא ניצבו שתי גרסאות. גרסתו של המערער, לפיה ניגש אל המנוח על מנת לבדוק את מצבו לאחר שנפל, ככל הנראה, ממכת אגרוף שקיבל בפניו מסרגיי. או-אז המנוח התרומם לעברו בצורה מאיימת והמערער הדף אותו ברגלו פעם אחת בלבד והמנוח נפל חזרה לארץ. מנגד, גרסתו של סרגיי לפיה היה עימות בינו לבין המנוח שבמהלכו הוא דחף את המנוח וזה נפל על ישבנו. המנוח ניסה לקום, אך אז הגיח המערער בריצה לעברו של המנוח ובעט בראשו פעמיים עם הנעליים הצבאיות שנעל. כתוצאה מכך המנוח נפל והחל לפרכס והמערער ברח. גבר שהיה במקום רץ אחרי המערער, תפס אותו וצעק עליו מה פתאום הוא הרביץ למנוח, בעוד סרגיי נותר במקום המום. 6. בית משפט קמא בחן את שתי הגרסאות, תוך שקילת הראיות והעדויות ומבלי שנעלם מעיניו כי סרגיי היה החשוד במעשה, וככזה הוא "עד שמעורבותו משליכה על עדותו" ויש לבחון את עדותו בזהירות מיוחדת. על אף זאת, מצא בית משפט קמא את גרסתו של סרגיי כעקבית ורציפה וביכר אותה על גרסתו של המערער. 7. בית משפט קמא הצביע על מספר חיזוקים למהימנות עדותו של סרגיי. כבר בתחילת החקירה, ובתכוף לאירוע, ציין סרגיי כי המנוח ספג בעיטות בראשו אך נמנע מלהזכיר את שמו של המערער, ונקב בשמו רק כאשר נשאל על כך במפורש. ואכן, משהוטחה בפניו של המערער גרסתו של סרגיי, הודה המערער כי הדף את המנוח ברגלו. סרגיי לא הכחיש את מריבתו עם המנוח ואת העובדה כי דחף אותו. בנוסף, איזכר סרגיי את רומן כמי שפנה למערער ונזף בו, חרף יחסיו הטובים של רומן עם המערער ויחסיו הרעועים עם סרגיי. אם סרגיי היה בודה את הסיפור מליבו, סביר להניח כי לא היה מפנה את החוקר דווקא לרומן, חברו של המערער. סרגיי נותר נאמן לגרסתו אף כאשר ניסה החוקר להערים עליו בתחבולות חקירתיות, ואף ביקש לערוך עימות בינו ובין המערער ורומן. לכך יש להוסיף כי סמוך לאחר התקיפה, שוטר שהיה במקום בחר לפנות דווקא למערער, מה שמצביע על כך שבזמן אמת כולם ידעו כי המערער הוא שתקף את המנוח. סרגיי נקב בהודעתו במשטרה בשמם של שני עדים נוספים כמי ששמעו את המערער מודה בפני רומן כי בעט במנוח (אחד בשם דניס ואחיו ניקולאי) אך השניים לא אישרו זאת. בית משפט קמא מצא כי אין לזקוף את הדבר לחובת גרסתו של סרגיי, שכן לא ציין שמות אלו מיוזמתו אלא נקב בשמם בחוסר ביטחון לאחר שנדרש על ידי החוקר לציין שמות נוספים של עדים ששמעו את הודאתו של המערער במקום האירוע. דווקא העובדה שהשניים לא אישרו את גרסתו מצביעה על כך שסרגיי לא ביקש לתאם עדויות, כפי שנטען נגדו. 8. בית משפט קמא דחה את טענת הסניגור כי סרגיי ציין מריבה קודמת בין המערער למנוח על מנת ליצור מניע לתקיפתו של המנוח על ידי המערער. החוקר אמנם הוביל בשאלותיו את סרגיי ליחסים בין המנוח למערער, אך סרגיי תלה את התקיפה החבלנית בעיקר במצב שכרותו של המערער. מנגד, מצא בית משפט קמא כי התנהגותו של המערער במהלך חקירותיו מעידה נגדו. בתחילה ניסה המערער להרחיק עצמו מן האירוע, הכחיש כל מעורבות באירוע והתנהג כמי שיש לו מה להסתיר. המערער ביקש להרחיק עצמו מן המנוח ולתאר תמונה לפיה המנוח לא נפגע, שכן הוא לא ראה פרכוסים, הקאה, ופנים פצועות. רק כאשר הקשה עליו החוקר החל המערער לשנות גרסתו ובהמשך שמר על זכות השתיקה. כאשר נשאל המערער, נוכח הכחשתו הכוללת, אם נעל בעת האירוע את נעליו שכן ניתן לקחת מהם בדיקת DNA, בחר בזכות השתיקה. המערער בחר בזכות השתיקה פעמים נוספות ושתיקה זו, אליבא דבית משפט קמא, הינה בעוכריו. בהמשך החקירה שינה המערער את גרסתו וטען כי היה שתוי ובעט במנוח, כאקט של הגנה עצמית, בעיטה אחת שכתוצאה ממנה נפל המנוח, ולאחר מכן הסתלק מהמקום. בהמשך חקירתו, שוב בחר המערער בזכות השתיקה. זאת ועוד. הפעם הראשונה בה בחר המערער לציין כי קודם להנפת רגלו עצר את ריצתו כאשר הגיע אל המנוח, הייתה בעדותו בבית המשפט, ולאורך חקירותיו לא מצא לנכון לציין עובדה חשובה זו. 8. בית משפט קמא הצביע על כך שגרסתו של המערער לאירוע תמוהה כשלעצמה. על פי גרסתו של המערער, המנוח היה בשלבי קימה לאחר שנהדף תוך כדי מריבה עם סרגיי, אירוע שהמערער לא היה עד לו. לפתע רץ המערער אל המנוח, ללא הסבר ברור וללא מניע. כאשר הגיע אל המנוח והלה התחיל להתרומם, המערער חש מאוים ועל מנת להתגונן הרים רגלו והדף את המנוח לקרקע, המנוח נפל והמערער הסתובב והלך. הנה כי כן, תמה בית משפט קמא, כיצד זה לפתע לא חשש המערער מהמנוח וסובב אליו את גבו, על אף תיאורו כי המנוח התרומם עם "מבט מטורף". גרסת המערער לפיה כל שקרה הוא "מפגש" של נעלו עם פניו של המנוח ללא הפעלת כוח אינה הגיונית, מה עוד, שהמנוח נחזה במצבו הקשה לאחר העימות עם המערער. המערער טען כי הסתלק ממקום האירוע בהיותו בהלם, אך תמיהה היא, מדוע המערער היה בהלם אם לא הבחין בפגיעה בגופו של המנוח. בית משפט קמא סבר כי ההלם נבע מכך שהמערער נוכח לראות עד כמה נפגע המנוח עקב הבעיטות שבעט בראשו. תגובותיהם של האנשים שנכחו במקום ופנו אל המערער בשאלה מדוע פגע במנוח, כפי שהוא עצמו אישר, מעידות על כך שהיה ברור לנוכחים מי האיש שתקף את המנוח. כן זקף בית משפט קמא לחובתו של המערער את התנהגותו בתכוף לאחר האירוע, שאז ניסה להסתיר את מעורבותו. מיד לאחר קרות האירוע, שיקר המערער למדריך אביתר וסיפר לו כי רק "הפריד" בין הניצים. המערער גם ברח מהמקום, מה שתומך בגרסת סרגיי. עוד תמוהה התנהגותו של המערער כאשר לאחר האירוע, כשחניכי הפנימייה שוחחו והתעניינו במצבו הקשה של המנוח, בחר המערער להתכנס בפינתו מבלי לגלות לאיש שהוא עצמו פגע במנוח. לאור כל אלו מצא בית משפט קמא כי עדותו של המערער אינה אמינה עליו. 9. בית משפט קמא קבע, בהסתמכו על חוות דעת רפואיות, כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה משבר בגולגולת שנגרם "כתוצאה מחבלה קהה ישירה או בלתי ישירה בעקבות האצה", ממצא המתיישב עם חבלה עקב בעיטה בראש בהתאם לגרסתו של סרגיי. כן נקבע כי בחוות הדעת של המומחה מטעם ההגנה, ד"ר חן קוגל, לפיה "הראש היה בתנועה, קרי בעת נפילה", אין כדי לשנות מהתוצאה כי המערער גרם למותו של המנוח. המנוח נפגע כתוצאה מהעימות האלים עם המערער, וגם אם החבלה בראש נגרמה בעקבות הנפילה לקרקע לאחר שהמערער בעט בראשו, אין בכך כדי להפחית מאשמתו. מה עוד, שמומחה ההגנה הסכים כי "מפגש" נעל-ראש שלאחריו באה נפילת המנוח, יכולים להוביל לממצאים על פי הדו"ח הפתולוגי, אם כי הדבר תלוי בעוצמה ובתאוצה. בנוסף, שלל בית משפט קמא את הסברה שהעלתה ההגנה, לפיה המנוח נפל ממיטתו בחדרו בפנימייה מספר שעות לאחר האירוע, או שקם ממיטתו ונפל, ועקב כך נגרם מותו, משלא הוכחה נפילה כזו. סיכומו של דבר, שבית משפט קמא אימץ את גרסתו של סרגיי, קבע כי המערער הוא שגרם למותו של המנוח וכי נתמלאו יסודותיה של עבירת ההריגה. גזר הדין 10. בגזר דינו התחשב בית משפט קמא בתסקיר שירות המבחן המתייחס לנסיבותיו האישיות של המערער ובמצבו הנפשי והרגשי הקשה לאור קרות האירועים. מהתסקיר עולה כי המערער קיבל אחריות מלאה להתנהגותו, הוא מתקשה להכיל את המחשבה על אשמתו במות חברו ויש בו צער עמוק על פטירת המנוח. קצינת המבחן התרשמה כי המעשה בו הורשע המערער עומד "בפער משמעותי מול התנהגותו הנורמטיבית עד לאירוע". כן התייחס בית משפט קמא לעדותו של מפקדו של המערער בצה"ל, שהעיד על תפקודו החיובי של המערער, וכן ניתן משקל לעברו הפלילי הנקי של המערער. מנגד, שקל בית משפט קמא את התוצאה הסופית של האירועים, מותו של המנוח, קטין בן 17, שחייו נקטעו בשל מריבה סתמית. המערער, ללא סיבה ברורה, פרץ לעברו של המנוח, הצטרף למריבה לא לו ובאופן סתמי וזדוני בעט, בנעליים צבאיות, במנוח, אשר לאחר כשבועיים של סבל נפח נשמתו. כל זאת, ללא כל קינטור או פגיעה מצידו של המנוח. בית משפט קמא הדגיש את נגע האלימות שפשה במקומותינו והצורך לשרשו, וכי על בית המשפט לתרום למאבק באלימות בענישה מחמירה. על רקע שיקולים אלה, גזר בית משפט קמא על המערער עונש מאסר של 11 שנים, מתוכם 9 שנים לריצוי בפועל מיום מעצרו, והיתרה על תנאי שלא יעבור עבירה של אלימות כלפי גוף אדם מסוג פשע למשך שלוש שנים מיום שחרורו. על הכרעת הדין וגזר הדין נסב הערעור שבפנינו. תמצית טענות הצדדים בערעור על ההרשעה 11. המערער העלה טענות רבות כנגד קביעותיו של בית משפט קמא בהכרעת הדין. טענות אלו נחלקות לחמישה "ראשי טענות" ונביא להלן את עיקרן. א. לא הוכח קשר סיבתי בין מעשיו של המערער למותו של המנוח לאור חוות דעתו של ד"ר קוגל, מומחה ההגנה, לפיה השבר בראשו של המנוח נגרם כתוצאה מנפילה ולא כתוצאה ממכה. אף אין לשלול את האפשרות כי מכה שהנחית סרגיי על המנוח, היא שהובילה לנפילה ובעקבות כך לשבר בגולגלתו של המנוח. ב. בית משפט קמא לא התמודד עם השקרים והסתירות הרבות שעלו בעדותו של סרגיי אל מול גרסאותיו בחקירותיו, כמו גם בין גרסתו שלו לאלו של העדים האחרים, מה גם, שלסרגיי היה אינטרס ברור להרחיק מעצמו את האשמה ולטפול אותה על המערער. ג. בית משפט קמא שגה בהבנתו את השתלשלות העניינים, בהתעלמו מכך שלאחר שרומן הפריד בין המנוח לבין סרגיי התנהל עימות נוסף בין השניים. ד. בניגוד למסקנת בית משפט קמא, גרסתו של המערער הייתה עקבית למן ההתחלה. בית משפט קמא ייחס למערער דברים שלא נאמרו על ידו, וייחס משקל לכך שבחר, כביכול, בזכות השתיקה, בעוד שאין הדבר כך. בנוסף, בית משפט קמא זקף לחובת גרסתו של המערער רכיבים מסויימים שלא זקף אותם לחובת גרסתו של סרגיי. ה. לא הוכח היסוד הנפשי הנדרש לצורך עבירת ההריגה ובית משפט קמא החיל מבחן צפיות אובייקטיבי המקל עם התביעה. 12. המשיבה סמכה ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא ולטענתה, מדובר בערעור על ממצאי מהימנות, כאשר חומר הראיות מוליך למסקנה של בית משפט קמא. בהמשך, משנדון בפירוט בטענות המערער, נעמוד על תשובות המשיבה. דיון והכרעה 13. בראשית דברינו נזכיר כי אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בקביעות עובדה ובממצאי המהימנות של הערכאה הדיונית, שכן בידי הערכאה הדיונית הופקדה מלאכת ההתרשמות מהנאשם ומהעדים ומכאן היתרון שיש לה על פני ערכאת הערעור (ע"פ 6020/07 גואטה נ' מדינת ישראל, פסקה 25 לפסק הדין (לא פורסם, 30.11.09); ע"פ 3914/05 אלחרר נ' מדינת ישראל, פסקה 13 לפסק הדין (לא פורסם, 17.3.08); ע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.11.09); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (4) 632 (2000); ע"פ 1275/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.09)). כלל אי ההתערבות אינו כלל הרמטי, ויש לו חריגים שונים. כך, כאשר בהתייחסותה לראיות שבאו לפניה נתפסה הערכאה הראשונה לכלל טעות בולטת לעין; כאשר הערכאה הדיונית לא שמה ליבה לפרטים מהותיים בחומר הראיות; התעלמה מגורמים שהיה מקום לייחס להם משקל או שיש סתירה בולטת בין הגרסה העובדתית עליה השתיתה את הכרעת דינה לבין יתר הראיות; כאשר ממצאיה של הערכאה הראשונה וקביעותיה מתבססים על שיקולים שבהגיון או על סבירותה של העדות ביחס למכלול הראיות; כאשר הקביעות העובדתיות מתבססות על ראיות חפציות או ראיות שבכתב. גם המסקנות שהסיקה הערכאה המבררת, להבדיל מקביעת העובדות עצמן, חשופות לביקורתה של ערכאת הערעור. לחריגים השונים ראו, לדוגמה, ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.3.2008); ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל פסקה 8 לפסק הדין (לא פורסם, 03.09.09); ע"פ 2864/01 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (1) 315, 332 (2001). אקדים ואומר, כי למרות שלא היה בחומר הראיות תו או תג שלא נסרק על ידי הסניגוריה בזכוכית מגדלת, ולמרות שמצאתי כי יש ממש בחלק מהטענות, לא עלה בידי המערער להיכנס לד' אמותיהם של החריגים לכלל אי ההתערבות. נדון להלן בפירוט בטענותיו של המערער, כפי שקובצו על ידו תחת חמישה ראשי טענות שעל תמציתן עמדנו לעיל. חוות הדעת של ד"ר חן קוגל 14. על פי חוות דעתו של ד"ר זייצב מטעם התביעה, חבלת ראש הייתה הסיבה העיקרית והמשמעותית בגרימת המוות של המנוח. בחוות הדעת נקבע כי מותו של המנוח נגרם מדימומים תוך גולגולתיים עם שבר בכיפת הגולגולת בעקבות חבלה קהה ישירה (מכה/מכות) או בלתי ישירה (נפילה/נפילות) בעקבות האצה, וכי לא ניתן לשלול אפשרות שחבלת הראש נגרמה כתוצאה מבעיטה אחת. המערער השיג על קביעתו של בית משפט קמא כי השבר בגולגולתו של המנוח נגרם כתוצאה מהבעיטה של המערער בראשו. לטענתו, מהממצאים הפתולוגיים עולה כי השבר בגולגולת נגרם מנפילה לקרקע, ומיקום השבר שולל את התזה החלופית כי השבר נגרם כתוצאה מנפילה שבאה בעקבות בעיטת המערער. מכאן, שלא הוכח קשר סיבתי בין מעשי המערער למוות. 15. המערער סמך יתדותיו על חוות דעתו ועל עדותו של מומחה ההגנה ד"ר חן קוגל, לפיה השבר בגולגולת המנוח נגרם כתוצאה מנפילה ולא בעיטה. ד"ר קוגל הסכים עם הממצאים המפורטים בדו"ח הנתיחה וגם עם הקביעה לעניין סיבת המוות. אלא שבעוד שמומחי התביעה גרסו כי הנזק המוחי נגרם עקב בעיטה בראשו של המנוח, הוא גרס כי האפשרות הסבירה יותר היא שהנזקים לראשו של המנוח נגרמו עקב נפילה. וזו דרך הילוכו של ד"ר קוגל בחוות דעתו: (-) בניגוד לדעתו של ד"ר זייצוב כי נפילה מגובה עמידה לא יכולה לגרום לשבר בגולגולת, גרס ד"ר קוגל כי נפילה פשוטה ואפילו נפילה מגובה נמוך מגובה עמידה יכולה לגרום לשבר קווי בגולגולת. (-) נפילה על צידו של הראש יכולה לגרום לדימום, ובמקום המגע של הראש עם הקרקע, יראו ברגיל פצעי שפשוף. במקרה דנן נמצא שפשוף בצד השמאלי של ראש המנוח. (-) מיקום הנזקים התוך מוחיים (קונטוזיות) מעיד על כך שהנזקים נגרמו עקב נפילה ולא כתוצאה ממכה. האימפקט החבלתי גרם לשבר בעצם הרקה בצד שמאל, אך הפגיעה המוחית הייתה דווקא בצד ימין מול השבר בצד שמאל. חבלה זו, הנקראת contrecoup contusions (להלן: קונטרקופ) אופיינית למקרים בהם הפגיעה אירעה כאשר הראש היה בתנועה, כמו במקרה בו בעת נפילה הראש נחבל בקרקע. אך כאשר הראש במצב נייח והפגיעה נעשית, לדוגמה, בבעיטה או באגרוף, הפגיעה המוחית תהיה סמוכה למקום בו נפגעה הגולגולת ותוגדר כפגיעת coup (להלן: קופ). ובקיצור, קופ משמעו חבלת ראש באיזור המכה וקונטרקופ משמעו חבלה בצד השני של המוח, וחבלה מסוג זה נגרמת מתנועה + פגיעה בדבר קשיח. ככל שחבלת הקונטרקופ גדולה יותר מחבלת הקופ יש לקבוע כי הראש היה בתנועה בעת הפגיעה. במקרה דנן, חבלת הקונטרקופ הייתה משמעותית. זאת ועוד, למנוח היה פצע שפשוף ליד עצם הרקה השמאלית, בסמוך לשבר, מה שמצביע על כך שהשבר לא נגרם כתוצאה ממכה ישירה אלא מנפילה על הארץ. 16. לטענת המערער, חוות דעתו של ד"ר קוגל מבוססת יותר מחוות הדעת של ד"ר זייצוב מטעם התביעה והיא נסמכת על קונצנזוס בספרות המדעית. גם בית משפט קמא נמנע מלציין בהכרעת הדין כי הוא מעדיף את חוות דעתו של מומחה התביעה. בהקשר זה, הפנה המערער למקרה שנדון בתפ"ח (ת"א) 1045/01 מדינת ישראל נ' אל פאקיר (לא פורסם, 15.12.03) (להלן: אל פאקיר), בו נחלקו הצדדים אם המוות נגרם בשל מכת אלה או נפילה. שם נפסק, בהסתמך על חוות דעתו של ד"ר קוגל, כי די בקביעה שהשבר נגרם כתוצאה מנפילה ולא כתוצאה ממכת אלה כדי לסתור את תזת התביעה ולהביא לזיכוי ובית המשפט לא המשיך ובחן אם השבר נגרם כתוצאה מנפילה שבאה בעקבות מכת האלה. כך גם בענייננו, התביעה לא הוכיחה שהבעיטה גרמה לשבר, או שהנפילה בעקבות הבעיטה הלכאורית הביאה לשבר. לשיטתו של המערער, המנוח נפגע באופן הבא: סרגיי דחף את המנוח וזה נפל לקרקע. מאחר שהמנוח היה תחת השפעת אלכוהול, שגורם להפרעה בשיווי משקל ולחוסר יציבות, המנוח נפל מגובה עמידה, ראשו נחבט בקרקע וכתוצאה מכך איבד לזמן קצר את הכרתו והחל לפרכס. המערער שראה את המנוח נופל, חש בריצה לראות מה מצבו, אך לפתע ראה את המנוח מנסה להתרומם בפנים מאיימות, כאשר למעשה מדובר בעווית ובפרכוס כתוצאה מהמכה. המערער נבהל וחשב כי המנוח עומד לתוקפו והדף את המנוח באמצעות רגלו. סברה זו, מקבלת חיזוק מעדותה של יוליאנה אוגריזה (להלן: יוליאנה) שציינה כי ראתה את המנוח נופל. לטענת המערער, ברי כי יוליאנה נתכוונה לנפילה מגובה עמידה. לכך יש להוסיף כי אין עדות שהמנוח נפל על עצם הרקה השמאלית בעקבות הדיפתו על ידי המערער, וגם סרגיי גרס כי המנוח נפל על הגב. נוכח כל אלה, יש לקבוע כי המשיבה לא הצליחה להוכיח קשר סיבתי בין פעולותיו של המערער לבין גרימת השבר. 17. איני סבור כי ניתן לקבל את התזה המוצעת על ידי המערער. את חוות דעתו של ד"ר קוגל אין לקרוא במנותק מהתשתית העובדתית. בית המשפט בוחן את משקלה של חוות הדעת על בסיס השכל הישר וניסיון החיים ועל רקע העובדות שהובאו בפניו. חוות דעתו של ד"ר קוגל אינה קונקלוסיבית ואינה מתיימרת לכך, ולטעמי, היא אף מתיישבת עם הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט קמא. 18. מחוות דעתו ועדותו של ד"ר קוגל עולה כלהלן: ד"ר קוגל הסכים כי השבר בגולגלתו של המנוח היה שבר קווי, שבר ברקה "כתוצאה מחבלה ישירה כמו מכה באמצעות עצם כלשהו (כדור גוף, אלה) או נפילה", וכי גם נפילה מגובה נמוך בהרבה מגובה עמידה יכולה לגרום לשבר מעין זה. ד"ר קוגל הסכים כי בעיטה של נעל צבאית בעוצמה יכולה לגרום לשבר, וכי גם שטח נעל יכול להיחשב כשטח נרחב, מה שיכול להסביר את פצע השפשוף בצד שמאל של ראש המנוח. המחלוקת בין המומחים התמקדה בשתי שאלות. האחת – האם שבר בגולגולת יכול להיגרם כתוצאה מנפילה. ד"ר זייצוב השיב על כך בשלילה וד"ר קוגל בחיוב. השאלה השנייה והעיקרית בה נחלקו השניים עניינה בעוצמה מול תאוצה. ד"ר זייצב גרס כי מה שקובע הוא העוצמה שהופעלה על הראש ולא אם הראש נייח או בתנועה. לכן, יכול להיווצר מנגנון של קונטרקופ גם בבעיטה הגורמת לתנועת המוח בקופסת הגולגולת, כמו בנפילה של ראש על משטח קשה. בדעה זו אחז גם ד"ר אנקייפ, הנוירוכירורג שטיפל במנוח בבי"ח רמב"ם, שסבר כי קונטרקופ יכול להופיע גם בעקבות מכה של לבנה בראש, אם כי הסכים שמדובר בסוגיה של רפואה משפטית. מנגד, ד"ר קוגל סבר כי עוצמת החבלה בראש אינה מביאה לקונטרקופ אלא תנועת הראש בעת המכה, או אם הבעיטה הייתה במהירות נמוכה מתנועת הראש (עמ' 46 ועמ' 48 לפרוטוקול). 19. סיכומו של דבר, שניתן להצביע על שלוש אפשרויות והן: הנזק המוחי שנגרם למנוח היה כתוצאה ישירה של בעיטה חזקה בראשו (על פי מומחה התביעה), או בשל בעיטה בראשו שנעשתה במהירות נמוכה מתנועת הראש, או בשל כך שהמנוח נפל לקרקע בעקבות הבעיטה ונחבל בראשו (שתי האפשרויות האחרונות על פי ד"ר קוגל). אין בכל אחת מאפשרויות אלה, כדי להושיע את המערער. אף אין הכרח לקבוע אם יש לבכר את חוות הדעת של מומחה התביעה על פני זו של מומחה ההגנה, שכן שתיהן מביאות לתוצאה כי המערער גרם למותו של המנוח. 20. אין להקיש מעניין אל פאקיר לענייננו, ולו מן הטעם שבאותו מקרה לא הייתה מחלוקת בין המומחים כי השבר בגולגולת נגרם כתוצאה מנפילה על הכביש ולא כתוצאה ממכת האלה, בעוד שבענייננו, יש מחלוקת מומחים אם הבעיטה היא שגרמה ישירות לשבר הקווי בגולגולת בצד שמאל ולהימצאות הקונטרקופ בצד ימין. 21. ועיקרו של דבר. התרחיש שהציע המערער, לפיו המנוח נפל ונחבל בראשו לא כתוצאה מנפילה בעקבות בעיטה, אלא בעקבות הדחיפה של סרגיי, אינה מתיישבת עם חומר הראיות ממנו עולה כי היו שני אירועים: האירוע בו דחף סרגיי את המנוח והאירוע בו בעט/הדף המערער ברגלו את ראשו של המנוח כשעמד להתרומם. על פי עדויות הנוכחים, לאחר שהחלו הפרכוסים ואיבוד ההכרה, המנוח לא היה במצב שיכול היה להרים את עצמו, והוא נדרש לעזרתם של "שניים, שלושה בוגרים" אשר אף לא הצליחו להרימו בניסיון הראשון אלא רק בניסיון השני (עדותם של המדריך אביתר בעמ' 8; יוליאנה בעמ' 11; אלינה פיש בעמ' 13; רומן בעמ' 15-14 ובת ציון רוז'ינסקי בעמ' 19). תיאורי העדים אודות מצבו הקשה של המנוח והתסמינים שהעידו על חבלת ראש (אובדן הכרה זמני, הקאות ופרכוסים) ממקמים תיאורים אלה ברצף הזמן לאחר העימות בין המנוח למערער. אם האירוע הראשון בו היה מעורב סרגיי היה מביא לתוצאה זו, האירוע השני לא יכול היה להתרחש כלל, שכן המנוח לא הצליח לקום. ובקיצור, תסמיני חבלת הראש הופיעו אצל המנוח בצורה חמורה, רק לאחר האירוע השני בו היה המערער מעורב. בהקשר זה, איני מקבל את פרשנותו של המערער לעדותה של יוליאנה, כי באומרה שהמנוח "נפל" התכוונה לנפילה מגובה עמידה. יוליאנה תיארה כי ראתה שהמנוח נפל וסברה כי הוא סובל מאפילפסיה, והבחינה בדם מסביב לעיניו ובראשו. בית משפט קמא התייחס מפורשות לעדותה (עמ' 19 להכרעת הדין) וראה בה חיזוק לדעה שהמנוח נפגע בראשו בעקבות "מפגש" נעל-ראש. כך גם איני מקבל את פרשנותו של המערער לעדותו של סרגיי כי המנוח נפל על הגב. בעדותו ציין סרגיי כי המנוח "נפל על הגב, על הרצפה" (עמ' 21 לפרוטוקול) ופשוטו של מקרא כי המנוח נפל כל אורכו על הרצפה, כולל ראשו. תמונה זו מתיישבת עם עדותם של הסובבים למצב בו מצאו את המנוח לאחר עימות זה. רומן ציין "אני מסתובב ורואה קבוצה עם אנשים עם בן אדם על הרצפה" (עמ' 14 לפרוטוקול) ובת ציון סיפרה "נכנסתי למעגל וראיתי את פאשה שוכב על הרצפה ומדמם" (עמ' 19 לפרוטוקול). 22. המערער הצביע על נפילה נוספת, שאפשר כי גרמה למותו של המנוח. המנוח נמצא מחוסר הכרה בבוקר שלמחרת האירוע, כאשר על פניו דם, בוץ שחור על הפנים והרגליים וכן נמצא דם ברחבי החדר ומחוצה לו, בעוד האירוע מושא כתב האישום התרחש במקום ללא בוץ. נוכח כל אלה, ייתכן שהמנוח קם באמצע הלילה, יצא מחדרו, ונפל באופן שגרם לשבר בגולגולתו, מה שהביא למותו. לשיטתו של המערער, אפשרות זו מגדילה את הספק הסביר כי לא המערער אחראי לנפילה שהביאה למותו של המנוח. האפשרות של נפילה נוספת במהלך הלילה, שלא הוכחה כלל, אינה סבירה לטעמי ונראית לי מסקנתו של בית משפט קמא כי סימני הדם והבוץ אינם מעידים על נפילה או על טיול לילי שערך המנוח מחוץ לחדרו, אלא כסימנים ה"מתיישבים עם תוצאות העימות האלים" (עמ' 22 להכרעת הדין). מכל מקום, וככל שהמנוח נפל פעם נוספת במהלך הלילה או הבוקר, בעקבות מצבו הקשה לאחר הבעיטה, מה שלא הוכח, אין בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי למעשהו של המערער. עדותו של סרגיי 23. ראש הטענות השני של המערער התמקד בעדותו של סרגיי, שהיה הראשון שהתעמת עם המנוח והפילו ארצה. לטענת המערער, לסרגיי היה סכסוך מתמשך עם המנוח בעוד למערער לא היה כל סכסוך עם המנוח. סרגיי הוא שנחשד תחילה כמי שפגע במנוח, אך בעקבות עדותו במשטרה, הופנו הזרקורים לכיוונו של המערער. סרגיי היה היחיד שטען כי ראה את המערער בועט במנוח, וגרסתו עומדת בסתירה לגרסתם של עדי התביעה האחרים, שבית משפט קמא לא קבע ממצאי מהימנות לגביהם. המערער דקדק בכל תו ותג בעדותו ובהודעותיו של סרגיי במשטרה, והצביע על שקרים, סתירות ופירכות שנתגלו, לטענתו, בעדות זו. איני רואה להידרש לסתירות מדומות או שוליות שההגנה לא חסכה מערכאה קמא ובכתב הערעור, ואעשה כמיטב יכולתי למצות את עיקרי הדברים. 24. סרגיי סיפר כי לאחר שרומן הפריד בינו ובין המנוח, המערער הציע את עזרתו ואמר לו שהוא רוצה להרביץ למנוח בגלל סכסוך קודם ביניהם. לטענת המערער, סרגיי סתר עצמו בנקודה זו, באשר בחקירתו סיפר כי המערער דיבר עימו על רצונו לפגוע במנוח, אך בעימות ציין כי המערער אמר זאת לרומן והוא עצמו לא היה חלק מהשיחה. ואילו רומן אמר כי המערער לא היה נוכח כלל בעת שהוא הפריד בין סרגיי למנוח. למרות זאת, בית משפט קמא קיבל את גרסתו של סרגיי מבלי לקבוע כי איננו מאמין לרומן. העובדה שרומן סתר את דברי סרגיי לגבי נוכחות המערער כאשר הפריד בין סרגיי לבין המנוח, לא נעלמה מעיני בית משפט קמא, אך גם לא נעלמה מעיניו החברות הטובה בין המערער לרומן ש"נראה שעשה כל, שלא להפלילו" (עמ' 18 להכרעת הדין). יש בכך כדי להסביר את הכחשתו של רומן את הדברים, אם כי בית משפט קמא נמנע מלקבוע זאת במפורש. כמו כן, איני רואה סתירה בין דברי סרגיי בעימות לדבריו בחקירה ובשתי ההזדמנויות סיפר כי שמע את המערער אומר לרומן כי הוא רוצה להרביץ למנוח (בעמ' 3 לעימות ת/2 מסביר סרגיי כי אחרי שרומן הפריד בינו לבין המנוח, המערער אמר לרומן שהוא "רוצה להכניס" למנוח בגלל איזה ריב שהיה מזמן ביניהם). 25. סרגיי העיד כי המערער סיפר לרומן לאחר האירוע שהוא זה שתקף את המנוח ורומן כעס עליו בעקבות כך, והוא משוכנע שניקולאי אחיו ודניס שמעו זאת. אלא שרומן והמערער הכחישו את הדברים וגם דניס וניקולאי הכחישו כי היו עדים לחילופי דברים אלה. לטענת המערער, יש בכך כדי לפגוע במהימנות גרסתו של סרגיי. אלא ש"בהפוך על הפוך" בית משפט קמא ראה בכך חיזוק למהימנותו של סרגיי, שאם היה רוצה לשקר ולתאם עדויות, לא היה נוקב בשמם של דניס וניקולאי. לטענת המערער, סרגיי דיבר עם דניס יום לאחר המקרה וייתכן כי בשיחה זו ניסה לתאם עמו גרסאות. שמותיהם של דניס וניקולאי הועלו מלכתחילה על ידי סרגיי כמי שהיו עדים לכך שהוא חזר באותו לילה ברכבת ולא באוטובוס, אך לאחר מכן נזכר כי ניקולאי לא עלה עמו לרכבת (ת/2א עמ' 14-15). סרגיי לא טען שהוא משוכנע כי דניס וניקולאי שמעו את חילופי הדברים בין המערער לרומן. בעימות הוא נשאל על כך על ידי החוקר פעם אחר פעם ומשיב כי אינו בטוח בכך "...אני לא זוכר בדיוק אם הם היו שם או לא היו שם ... אני לא זוכר במאה אחוז ... אם הם היו שם או לא היו ... אבל אני חושב שהם היו שם...". בהמשך, אומר סרגיי שוב ושוב כי נדמה לו שראה אותם שם כאשר רומן דיבר עם המערער, אך הוא בטוח שאת הקטטה עצמה הם לא ראו (תמליל העימות ת/2א עמ' 17-15). בהמשך החקירה ציין כי הוא חושב שאולי אחיו ניקולאי שמע, אח"כ טען כי הוא בטוח במאה אחוזים כיוון שאחיו הסתובב איתם. סרגיי סבר אפוא כי מאחר שאחיו היה בסביבה הוא שמע את הדברים. אין בכך בהכרח כדי לפגוע במהימנות גרסתו ורשאי היה בית משפט קמא אף לראות בכך ראיה כי סרגיי לא ניסה לתאם עדויות. עוד בהקשר זה, ושלא כטענת המערער, דניס הוא שהתקשר לסרגיי ולא להיפך. 26. המערער טען כי סרגיי הכחיש בחקירתו הנגדית כי מישהו מהפנימייה התקשר אליו והאשים אותו בפגיעה במנוח. בחקירה הנגדית השיב סרגיי כי לא התקשרו אליו מהפנימייה ולא האשימו אותו (עמ' 25 שורה 21 לפרוטוקול), אך קשה להבין את הקשר הדברים. מכל מקום, סרגיי סיפר בחקירתו במשטרה (ס/1 עמ' 7) כי מנהל הפנימייה התקשר אליו ושאל אותו מדוע הרביץ למנוח. אילו ביקש סרגיי להרחיק עצמו מהאירוע, יש להניח כי לא היה מזכיר שיחה זאת בחקירתו במשטרה, ולא היה מספר כי פנו אליו אנשים בטענה כי היה מעורב בעימות עם המנוח. אציין כי סרגיי הסביר כי אנשים פנו אליו, מאחר שראו את העימות בינו לבין המנוח וסברו כי הוא שהיכה את המנוח. 27. המערער טען כי גרסתו של סרגיי לגבי הבעיטות של המערער בראשו של המנוח לא הייתה עקבית. בהודעתו במשטרה אמר כי היו מכות בצלעות ואז התנפלות כללית על המנוח מצד המערער, אך בחקירתו הנגדית, כאשר עומת עם גרסה זו, הכחיש את הדברים. גם בנקודה זו איני רואה סתירה של ממש. אכן, בחקירתו השנייה אמר סרגיי כי המערער בא בריצה והיכה את המנוח בצלעות (התמליל ס/2 עמ' 8) אך עמוד לאחר מכן, סרגיי אומר לחוקר שמקליד את הדברים כי המערער בא בריצה ובעט במנוח בפנים ולאחר מכן שוב בעט עם הרגל בפנים (ס/2 עמ' 9). גרסתו של סרגיי כי המערער בעט פעמיים בראשו של המנוח הייתה עקבית, והוא דבק בה כבר מחקירתו הראשונה (ס/4 שורה 14 והתמליל ס/1 עמ' 5). אילו ביקש סרגיי לשקר, לא היה מספר על בעיטה בצלעות, לאחר שכבר נאמר לו על ידי החוקר כי המנוח נפגע קשה בראשו (ס/1 עמ' 23). גם בעימות בינו לבין המערער, הטיח סרגיי במערער כי בעט במנוח פעמיים ובהמשך העימות, משנשאל אם לדעתו המערער משקר, השיב כי לדעתו, עם דחיפה אחת ברגל, לא ייתכן שהמנוח נפגע כל כך קשה "יש נקודות מבט שונות, אבל הוא בעט בו פעמיים, אז הוא משקר" (ת/2 שורה 79). [במאמר מוסגר: למעט בעמ' 8 לתמליל ס/2, המילה "צלעות" לא בא זכרה לאחר מכן בכל חקירותיו של סרגיי במשטרה ובבית המשפט, והתובע בסיכומיו בבית משפט קמא אף סבר כי ראוי להקשיב להקלטה ולבדוק את התמליל בנקודה זו (עמ' 67 שורה 14)]. 28. לטענת המערער, דבריו של סרגיי כי לא היה לו כל סכסוך קודם עם המנוח וכי בדרך כלל הוא רגוע, נסתרו על ידי עד התביעה בוריס פחונוב, חברו לחדר של המנוח, שסיפר כי סרגיי והמנוח רבו כל הזמן. עדים אחרים סיפרו כי סרגיי הוא חם מזג, ומנגד, העידו על אופיו השקט של המערער. סרגיי מסר מספר גרסאות לסכסוך כביכול בין המנוח למערער, אך הדברים הוכחשו על ידי המערער ולא הוכחו. אומר בקצרה, כי סרגיי לא התיימר לדעת מה היה מקור הסכסוך בין המנוח לבין המערער והוא הסביר את התקיפה במצב שכרותו של המערער. בעימות במשטרה אמר כי הוא שמע את המערער אומר לרומן כי הוא רוצה להכניס למנוח בגלל איזה ריב שהיה מזמן ביניהם (ת/2 שורה 56). במהלך חקירתו במשטרה סרגיי סייג את דבריו בקשר לכך, העלה אפשרות כי מדובר באיזה סכסוך על פלייר שהמנוח נטל מהמערער או להיפך "משהו כזה" (עמ' 7 בס/2). "הוא (המערער – י.ע) אמר בקיצור אני שונא אותו, הוא פתח עליו על משהו או לא יודע ... הם הלכו מכות או משהו כזה, אני לא יודע מה היה ביניהם" (עמ' 22 בס/1). לא למותר לציין כי המערער עצמו סיפר כי מספר חודשים לפני כן היה לו ריב עם המנוח בקשר לסיגריות (ת/1א עמ' 48). 29. הוטרדתי מכך שדבריו האחרונים שאמר המנוח לחבריו לחדר בפנימייה, לפני שהלך לישון ושקע באבדן הכרה, היו "סרגיי יותר חזק ממה שחשבתי". תשובה לכך ניתן למצוא בגרסתו של סרגיי, שהסביר כי המנוח, שהיה שיכור ולכן נפל לאחר שדחף אותו, התרומם והיה על ארבע בעת שהמערער הגיח ובעט בו (עמ' 9 בס/1), והוא לא ראה מי הכה אותו כאשר ניסה להתרומם "פבל (המנוח – י.ע) פשוט לא ראה את טימור (המערער – י.ע). הוא התרומם עם הפנים כלפי מטה וטימור נתן לו בעיטה תוך כדי ריצה. פבל אפילו לא ראה שזה היה טימור" (ס/4 שורה 50). הדברים קיבלו חיזוק בעדותו של רומן, שסיפר כי שאל את המנוח, לאחר שהלה חזר להכרתו והפסיק לפרכס, מי הרביץ לו ו"הוא לא זוכר, הוא אמר שהוא לא יודע" (עמ' 15 לפרוטוקול). לטעמי, יש בדברי רומן חיזוק רבתי לגרסתו הכללית של סרגיי לגבי השתלשלות האירועים. על פי התזה של המערער, המנוח נפל, איבד הכרתו והחל לפרכס בעקבות הכאתו על ידי סרגיי לאחר שרומן הפריד ביניהם, מה שלא נראה על ידי אף אחד מהנוכחים. אילו הוכה המנוח בצורה כזו על ידי סרגיי בעימות ישיר פנים אל מול פנים, קשה להלום כי לא היה יודע לומר לרומן מי היכה אותו. 30. המערער הצביע על כך שסרגיי העדיף לנסוע ברכבת ולא להמתין לאוטובוס שהחזיר את כל החבורה לפנימייה, מה שעשוי להעיד על תחושת אשמה מצידו, לעומת התנהגות רגילה של המערער שחזר באוטובוס עם המנוח. העובדה שסרגיי ביכר לחזור ברכבת במקום להמתין לאוטובוס אינה בעלת משקל כשלעצמה. סרגיי הסביר כי לא חזר באוטובוס מאחר שלא חזר לישון באותו לילה בפנימייה אלא ישן אצל חבר ממגדל העמק ולמחרת בבוקר נסע לחברתו בנצרת (ס/4 ש' 33). כפי שציין בית משפט קמא, בתכוף לאירוע היה זה דווקא המערער שביקש להתרחק מהמקום. השתלשלות האירועים ברצף הזמן 31. המערער טען לקונספציה מוטעית של בית משפט קמא לגבי השתלשלות העניינים. לאחר שרומן הפריד בין סרגיי לבין המנוח, סרגיי חזר להתעמת עם המנוח והפיל אותו לקרקע, ורק לאחר מכן הגיע המערער והדף ברגלו את המנוח. לכן, שגה בית משפט קמא בהנחה שלאחר עזיבת רומן את זירת האירוע התרחש רק עימות אחד בין המערער למנוח. 32. איני רואה ממש בטענה וכבר עמדנו על רצף האירועים בפרק בו נדונה חוות דעתו של ד"ר קוגל (סעיף 21 לעיל). אין חולק כי היו שני עימותים, האחד בין סרגיי למנוח והשני בין המערער למנוח. העימות בין המנוח לבין סרגיי נחלק לשניים: לפני התערבותו של רומן ולאחר מכן. הדברים עולים במפורש מדבריו של סרגיי בעימות במשטרה, שם אמר כי המנוח קילל אותו והרים עליו יד, הוא דחף את המנוח, רומן הפריד ביניהם ולאחר מכן שוב היה דין ודברים בינו לבין המנוח והוא דחף את המנוח (ת/2 עמ' 2). החשוב לענייננו, שלא יכולה להיות מחלוקת של ממש כי העימות המאוחר מבין השניים היה בין המערער למנוח. זאת, לגרסתו של המערער עצמו, לפיה ניגש למנוח והדף אותו ברגלו לאחר שהמנוח כבר נפל על הרצפה בעקבות העימות עם סרגיי. עדים רבים סיפרו כי המנוח נפגע כדי כך שנדרש לעזרתם של אחרים כדי להתאושש ולקום על רגליו. אילו נגרם מצבו של המנוח בעקבות העימות בינו לבין סרגיי, המערער לא היה יכול להדוף אותו ברגלו, כגרסתו, שהרי המנוח היה שרוי במצב של אובדן הכרה רגעי, פרכוסים והקאות ולבסוף התרומם בסיוע אחרים. מכאן, שהעדים ראו את סוף האירוע והדרך בה ניתח בית משפט קמא את רצף האירועים בציר הזמן, מתיישבת עם הגיונם של דברים ועם מסכת הראיות שהובאה בפניו. גרסת המערער 33. המערער הצביע על שורה ארוכה של עובדות וראיות שנזקפו לחובתו, בעוד שניתן היה לזקוף אותם גם לחובתו של סרגיי. כן הצביע על טעויות שנפלו בהכרעת הדין, כתוצאה מהסתמכות על ההודעה במשטרה ועל תמליל החקירה. אעמוד בקצרה על עיקרי הדברים. 34. בית משפט קמא זקף לחובתו של המערער כי לאחר העימות לא הושיט עזרה למנוח וראה בכך סימפטום לאשמה. לטענת המערער, גם סרגיי לא הושיט עזרה למנוח לאחר העימות ביניהם. אין בטענה זו ממש. סרגיי לא חש צורך להושיט עזרה למנוח, מאחר שהמנוח לא היה במצב קשה בעקבות העימות ביניהם, אלא נפל על ישבנו. 35. בית משפט קמא זקף לחובת המערער את העובדה שפנו אליו אנשים ושאלו אותו מדוע היכה את המנוח, אך לטענת המערער, הוא נשאל אם הכה את המנוח ולא מדוע הכה את המנוח. מה עוד שגם סרגיי נשאל אותה שאלה, על פי עדותו שלו. אכן, לאחר האירוע ניגש למערער שוטר וביקש לראות את תעודת החוגר שלו, אך השוטר ניגש גם למנוח ושאל אותו אם המערער תקף אותו וזה ענה בשלילה. יש להניח כי אם השוטר היה רואה את המערער תוקף בברוטאליות את המנוח היה עוצר אותו ולא מסתפק בהצגת תעודת החוגר. ובכלל, אי איתורו של השוטר מהווה מחדל חקירה משמעותי. דין הטענה להידחות. מהודעתו של המערער במשטרה עולה כי לאחר שעזרו למנוח לקום הוא אמר שהכל בסדר איתו ודיבר בצורה ברורה, השוטר שהגיע למקום לקח הצידה את המנוח ושוחח עמו ולאחר מכן החליט להחזיר למערער את תעודת החוגר (ת/1 שורות 47-43, ת/1א עמ' 4). נראה כי השוטר התרשם שהמנוח התאושש וייתכן כי בשל כך החליט שלא לעצור את המערער. העובדה כי השוטר בחר לפנות למערער מייד בסמוך לאחר שהמנוח הוקם על רגליו בעזרת אחרים, מעידה על כך שבזמן אמת, היה ברור לנוכחים מי החשוד העיקרי במעשה, וכי לא היה זה סרגיי אלא המערער. 36. המערער הלין על קביעת בית משפט קמא כי רק בעדותו בבית המשפט ציין ראשונה כי קודם להנפת רגלו עצר את ריצתו ובכך מיתן את עוצמת הבעיטה, בעוד שציין עובדה זו מספר פעמים, החל מחקירתו הראשונה. בית משפט קמא נתן לעובדה לא נכונה זו משקל בדחיית גרסתו של המערער כי עצר קודם שבעט בראשו של המנוח. מקריאת תמליל חקירתו של המערער במשטרה עולה כי המערער תיאר מספר פעמים כי הגיע בריצה למקום ואז המנוח התרומם לעברו. כך, לדוגמה, "כשאני באתי בריצה, פאבל ניסה ככה לקפוץ עלי ממש..." (ת/1א עמ' 46). עם זאת, ניתן בדוחק למצוא בתמליל אמירה ממנה ניתן להסיק כי המערער טען שנעצר (בעמ' 27 "אני לא באתי עם תנופה...." ובעמ' 38 "אבל זה לא היה בריצה ולא... זה היה שאני הייתי ככה...). מכל מקום, רק בעדותו בבית המשפט, טען המערער לראשונה כי לאחר שהגיע אל המנוח בריצה, עצר ולקח צעד וחצי לאחור. 37. המערער טען כי שגה בית משפט קמא בקביעתו כי בחקירתו במשטרה הודה המערער כי בעט בראשו של המנוח תוך כדי ריצה, וכי הדברים לא עולים מתמליל החקירה. יש ממש בטענה זו. הודעתו של המערער במשטרה מהווה תמצית של הדברים שנאמרו על ידו, והתמליל הוא שמשקף את הדברים לאשורם. בהודעה במשטרה נכתב כי המערער בעט בראשו של המנוח, בעוד שעיון בתמליל ת/1א מעלה כי המערער לא השתמש במונח בעיטה, אלא דיבר על הדיפה או מכה עם הרגל. כך אנו מוצאים לכל אורך תמליל החקירה: "הנפתי ככה את הרגל להגן על עצמי, אני לא רציתי ממש להביא לו מכה ... פעם אחת אני הכיתי אותו ... פעם אחת אני נתתי לו מכה ... פעם אחת אני נתתי לו מכה עם הרגל...אני נתתי לו מכה אחת עם הרגל...אני דחפתי אותו ככה עם הרגל...". 38. אני מקבל טענת המערער כי בהכרעת הדין נפלה טעות, שלא בעטיו של בית משפט קמא, ויש להצר על כך. בית משפט קמא ראה את המערער כמי ששמר על זכות השתיקה ולא שיתף פעולה עם חוקריו, וזקף זאת לחובתו. זאת, מאחר שלכל אורך התמליל נכתב על ידי המתמלל ("הנחקר שומר על זכות השתיקה") (סוגריים במקור – י.ע). ברם, במרבית המקרים לא הופנתה כל שאלה אל המערער, אלא הייתה פאוזה והמתמלל, על דעת עצמו, "תירגם" את השתיקה כאמירה של המערער כי הוא שומר על זכות השתיקה. מהתמליל המתוקן שבפני עולה כי המתמלל מצא לייחס למערער בחירה בזכות השתיקה כאשר הלה הנהן בראשו לשלילה או לחיוב או כאשר כלל לא נשאל, או לאחר שכבר השיב על השאלה. הדברים חוזרים על עצמם לכל אורך התמליל, ולטעמי, מדובר בתקלה של ממש שעלולה לעוות את התמונה הכללית שעולה מהחקירה. המתמלל לא אמור להכניס לפיו של הנחקר דברים שלא נאמרו על ידו. אם הנחקר שותק יש לכתוב בתמליל "הנחקר שותק", "שתיקה" או ניסוח כגון דא. הדברים ברורים, וטוב יעשו הנוגעים בדבר אם ירעננו את ההנחיות לעוסקים במלאכת התמלול והתרגום. סיכום הראיות לגבי היסוד העובדתי 39. הנה כי כן, שלושה פרמטרים עליהם נסמכה הכרעת הדין נמצאו שגויים: ייתכן כי המערער אמר בחקירתו כי עצר לאחר שהגיע אל המנוח; המערער לא אמר בחקירתו הראשונה כי בעט במנוח אלא כי הדף/היכה אותו ברגלו; והמערער לא שמר על זכות השתיקה. איני סבור כי יש בכך כדי לשנות את התמונה הכוללת של האירועים, כפי שנפרסה על ידי בית משפט קמא בהכרעת הדין. בסופו של יום, הכרעת הדין מתבססת על שני עמודים עיקריים והם: א. גרסתו של המערער עצמו כי היה "מפגש" בין ראש המנוח לבין נעלו לאחר שהדף את המנוח ברגלו. המערער לא זכר אם הדף או היכה את המנוח בסולייה של הנעל הצבאית או עם החלק הקדמי העליון של הנעל (ת/8), ובבית המשפט טען לראשונה כי כאשר הגיע למערער הלך לאחור ואז דחף אותו עם רגלו. גרסה זו תמוהה כשלעצמה, ונציין רק חלק מהתמיהות: (-) לשיטת המערער, המנוח איבד הכרתו, פירכס והתקשה לקום בשל הדחיפה או המהלומה שספג מסרגיי. התיאור לפיו המנוח התרומם במבט מזרה אימים עם פנים כועסות וידיים קפוצות לאגרופים (עמ' 34 לפרוטוקול) אינו מתיישב עם התיאור אודות מצבו של המנוח בסוף האירוע. (-) לגרסתו של המערער הוא הגיע בריצה כדי לעזור למנוח, וקשה להלום הכיצד שינה את טעמו והחליט להדוף את המנוח ברגלו. (-) ואם חשש המערער מהמנוח, הכיצד לאחר מכן הפנה לו את גבו והסתלק מהמקום? ב. העימות בין המנוח לבין המערער היה האחרון בזמן. המנוח איבד הכרתו לזמן קצר, החל לפרכס ולהקיא והתקשה לעמוד על רגליו. מסכת הראיות מחייבת את המסקנה כי העימות השני בזמן היה בין המנוח למערער, לאחר העימות בין סרגיי למנוח, ומכאן המסקנה כי מצבו של המנוח נגרם בעקבות העימות בינו לבין המערער. 40. שני עמודים אלה, שעומדים בבסיס הכרעת הדין, משתלבים בתמיהות וסתירות בעדותו של המערער ובמארג הראיות הכולל עליו עמדנו לעיל, ונזכיר חלק מהדברים. (-) המדריך אביתר הוזעק למקום על ידי מדריכה שאמרה לו כי אחד החניכים לקה בהתקף אפילפטי. כאשר הגיע למקום, המערער סיפר לאביתר כי היו מכות "והשוטר חושב שאני הרבצתי ואני רק הפרדתי" (עמ' 8 שורה 14). דברי המערער במקום האירוע ובזמן אמת, סותרים את גרסתו המאוחרת כי הגיע כדי לעזור למנוח. (-) המערער עצמו סיפר כי סרגיי ניגש אליו ושאל אותו למה הכה את המנוח, וכי הוא התרחק מהמקום מאחר שהיה בהלם (הודעתו במשטרה ת/1 עמ' 2 ש' 41-40, העימות ת/2א עמ' 12). מה היה למערער שלקה בהלם, כאשר לדבריו שלו לא ראה את המנוח מפרכס ואת כל הצעקות והבלאגן שהיו לאחר שהלך מהמקום (עמ' 29 לפרוטוקול)? (-) המערער אישר כי סרגיי ניגש אליו ואמר לו "טימור אתה הבאת לו מכה? איך הוא יכול להגיד שאני רצתי ועם תנופה הבאתי לו מכה"? (ת/1א עמ' 39-38). הכיצד בזמן אמת, סרגיי פנה דווקא למערער, אילולא חזה במו עיניו בבעיטה בראשו של המנוח. (-) המערער סיפר כי ניגשו אליו הרבה אנשים וגם שוטר ואולי גם רומן "אחרי הקטטה הזאת הרבה אנשים ניגשו אליי, אולי גם רומן ניגש... כולם שאלו אותי משהו, אבל אני לא אמרתי לאף אחד שזה אני הכיתי את פאבל" (ת/2 שורה 30, ת/2א בעמ' 14-12). גם בכך יש כדי להעיד על מה שהתרחש בזמן אמת. (-) בעימות במשטרה, סרגיי הוא האקטיבי והמערער מתגונן. בסוף העימות, כאשר סרגיי מביע דעתו לא ייתכן שבדחיפה אחת של הרגל אפשר היה לגרום לפגיעה כזו, המערער מגיב "אני אף פעם לא הזקתי לאף אחד ואני אף פעם לא אזיק לאף אחד. אם אני הזקתי אז אני לא אוכל לחיות עם זה כמו בן אדם" (ת/2א 28). בדומה, גם בחקירתו במשטרה, כאשר החוקר מטיח בו כי אחרי המכה שלו המנוח לא התרומם, המערער משיב "יכול להיות. אני עוד פעם אומר לך... אני לא חושב שיש לי כל כך הרבה כוחות בשביל לשבור משהו לבן אדם" (ת/1א עמ' 27-26). השורה התחתונה היא, כי התביעה הרימה את הנטל להוכיח שהיה זה המערער שבעט בראשו של המנוח וגרם למותו. בנקודה זו, אנו מגיעים לבחינת היסוד הנפשי. היסוד הנפשי 41. בית משפט קמא הסתמך בנושא הקשר הסיבתי על פסקי הדין בע"פ 9723/03 בלזר נ' מדינת ישראל, נט (2) 408 (2004) (להלן: בלזר) ובע"פ 1196/99 ממדוב נ' מדינת ישראל, נה (1) 700 (להלן: ממדוב). לטענת המערער, נראה כי בית המשפט בחן את הדברים באמת מידה של צפיות אובייקטיבית מבלי לבחון את היסוד הסובייקטיבי של המחשבה הפלילית הנדרשת להרשעה בעבירת ההריגה. זאת, מעבר לכך שהמקרים שנדונו בעניין בלזר וממדוב, חמורים יותר מהמעשה המיוחס למערער, כך שלא ניתן להסיק מהם על המקרה שבפנינו. 42. היסוד העובדתי של עבירת ההריגה הקבועה בסעיף 298 לחוק העונשין כולל הגדרה רחבה של רכיב התנהגותי ("מעשה או מחדל אסורים") ורכיב תוצאתי ("מותו של אדם"). הדרישה לקשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין שני רכיבים אלה, משמעה כי מנקודת ראות פיזית-אובייקטיבית, התנהגותו של הנאשם הייתה סיבה-בלעדיה-אין להתרחשות התוצאה – ראו בלזר בעמ' 415; ע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 01.09.09). היסוד הנפשי הנדרש לעבירת ההריגה הוא מודעות לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית ולא סגי במודעות לאפשרות גרימה של נזק גוף בלבד. עם זאת, אין הכרח להוכיח כי הנאשם צפה את פרטי תהליך הגרימה והאופן המדוייק של השתלשלות האירועים שהביאו בסופו של דבר לידי מותו של אדם, ובלבד שהתוצאה אינה חריגה ביותר – ראו ע"פ 3158/00 מגידיש נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 80, 93 (2000); בלזר בעמ' 424-423 והאסמכתאות שם. על פי סעיף 20(א) לחוק העונשין, המחשבה הפלילית הנדרשת היא פזיזות, כאשר הפזיזות יכולה לבוא לידי ביטוי באדישות ("שוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות") או בקלות דעת ("נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען"). המבחן לקיומה של פזיזות הוא סובייקטיבי-אישי, בגדרו נבחנת השאלה אם הנאשם צפה בפועל את האפשרות לגרימת מותו של הקורבן. בכך נבדלת עבירת ההריגה מהעבירה של גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין, שבגדרה די להוכיח כי הנאשם יכול היה כאדם מן היישוב לצפות בנסיבות העניין את אפשרות גרימת המוות, היינו, צפיות בכוח - ראו: בלזר בעמ' 416; ע"פ 9956/05 שי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 04.11.09); ע"פ 4752/05 שולמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 03.04.09). לצורך הוכחתו של היסוד הנפשי, רשאי בית המשפט לעשות שימוש בחזקות ראייתיות-עובדתיות המשקפות את ניסיון החיים והשכל הישר. יפה לענייננו חזקת המודעות לפיה חזקה כי אדם מודע לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה שביצע וחזקה כי היה מודע לאפשרות התרחשותה של התוצאה הטבעית העשויה לנבוע מהתנהגותו: "כאשר אדם מתנהג התנהגות פוגענית מן הסוג שיש בו באופן אובייקטיבי כדי לגרום למות קורבנו - תוך שהוא מודע לכל היסודות המהווים את הרכיב העובדתי של העבירה- רשאים אנו להניח, בהיעדר ראיה לסתור, כי היה מודע גם לתוצאה הקטלנית" – ראו ע"פ 4351/00 מדינת ישראל נ' אבו אלהווא, פ"ד נה (3) 327, 334 (2001); בלזר בעמ' 416; ע"פ 8827/01 שטרייזנט נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (5) 506, 524 (2003). 43. במקרה דנן, משהגענו למסקנה כי החבלה בראשו של המנוח גרמה למותו – בין אם כתוצאה ישרה מבעיטתו של המערער בראשו ובין אם כתוצאה מנפילה של המנוח בעקבות הבעיטה – מתקיים יסוד הקשר הסיבתי העובדתי. בחינת מעשיו של המערער על רקע נסיבות העניין מובילה למסקנה כי פעל תוך אדישות לאפשרות שמעשיו יגרמו לתוצאה הקטלנית. המערער בעט בראשו של המנוח בנעל צבאית, כאשר המנוח היה במהלך קימה, חשוף וללא אפשרות להתגונן. חזקה המעוגנת בשכל הישר, כי מי שנועל נעל צבאית כבדה ובועט תוך כדי ריצה באזור רגיש כמו הראש, שהוא מודע לכך שהדבר עשוי לגרור תוצאה קטלנית – השוו ממדוב בעמ' 712. סוף דבר, שהוכח גם היסוד הנפשי, ועל כן אמליץ לחבריי לדחות את הערעור בנוגע להרשעה. הערעור על גזר הדין 44. המערער טען כנגד חומרת העונש של תשע שנות מאסר בפועל שנגזרו עליו. המערער הצביע על חוות הדעת של העובדת הסוציאלית בפנימייה, על המכתב החיובי של מפקדו בצבא ובעיקר על תסקיר קצינת המבחן, מהם עולה כי אינו אלים, לא הסתבך בבעיות משמעת, בעל יחסי אנוש תקינים עם הסובבים אותו ולא היה מעורב בפלילים עד לאותו אירוע אומלל. אמנם קצינת המבחן נמנעה מהמלצה נוכח חומרת העבירה בה הורשע המערער, אך עמדה על כך שהמערער חש חרטה, בושה ואשמה על המעשה, וכי מאסר ממושך עלול להוביל להתדרדרות במצבו הרגשי והנפשי. לטענת המערער אין להשוות את המקרה שבפנינו למקרים עליהם נסמך בית משפט קמא, שברובם עוסקים בהריגה בדקירה, בעוד שבמקרה דנן נגרם מותו של המנוח מבעיטה. המערער הצביע על ע"פ 11/99 ויניצקי נ' מדינת ישראל, נג(2) 124, שם הכה בחור צעיר וחסון את המנוח, אדם מבוגר, במכת אגרוף חזקה בעצם המצח. המנוח נפל ונחבל בראשו ועקב כך נפטר מדימום במוח. בית המשפט העליון החמיר בעונשו והעמידו על 30 חודשי מאסר בפועל. כן הלין המערער על חוסר האחידות בענישה, נוכח העונש הקל של חמישה חודשי מאסר על תנאי שנגזרו על סרגיי, מי שהחל באלימות כנגד המנוח ואף המשיך בה גם לאחר שנעשה ניסיון להפריד בינו ובין המנוח. 45. ככלל, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בעונש שנגזר על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים מקום בו העונש שנגזר חורג במידה קיצונית מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות (ראו: ע"פ 1242/97 גרינברג ליאור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 03.02.98); ע"פ 5764/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.12.07). איני סבור כי המקרה דנן נופל בגדר המקרים המצדיקים התערבות כאמור. בעבירת ההריגה יש משרעת רחבה של ענישה על פי מגוון המצבים והנסיבות. הערכאה הדיונית קצבה לנאשם את עונשו, בהתאם להתרשמותה מהצבע והגוון של האירוע, כפי שנגול בפניה במהלך שמיעת הראיות ולאחר ששקלה את שיקולי הענישה, לקולא ולחומרא, תוך התחשבות בתסקיר המבחן ובנסיבותיו האישיות של המערער. לסופו של יום יש ליתן משקל לערך של קדושת החיים. המערער קיפד חייו של בחור צעיר בפרץ של אלימות סתמית בהשפעת אלכוהול, וכל הנוטל נפש אחת כאילו קיפח עולם מלא. אף איני רואה להשוות עונשו של המערער לעונשו של סרגיי. אכן, סרגיי הוא שהחל בעימות עם המנוח, אך מעשהו של המערער נעשה במנותק מהתגרה בין סרגיי למנוח ולא כמי שפעל עם סרגיי בצוותא חדא. סיכומו של דבר, אמליץ לחבריי שלא להתערב בעונש שנגזר על המערער. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, י' בשבט תש"ע (25.1.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08104770_E04.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il