עודד הכהן נ. מלונות הים התיכון בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 10474/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10474/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל המערערים: 1. עודד הכהן 2. חנה הכהן נ ג ד המשיבות: 1. מלונות הים התיכון בע"מ 2. גני הים התיכון (ניהול) 1991 בע"מ ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 23.9.03 בה"פ 415/02 שניתן על-ידי כבוד השופטת צ' ברון תאריך הישיבה: כ"ו באדר א' תשס"ה (7.3.05) בשם המערערים: עו"ד אסף ברוך פוזנר בשם המשיבים: עו"ד יואב ברודאי פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת צ' ברון) מיום 23.9.03 לפיו נדחתה תביעתם של המערערים למתן פסק דין המצהיר כי חוזה שנחתם בינם לבין המשיבה 1 בוטל על ידם כדין בשל הפרתו. העובדות 1. ביום 20.6.95 נחתם חוזה בין המערערים למשיבה 1 (להלן - החוזה) לפיו רכשו המערערים מהמשיבה 1 יחידת נופש במלון דירות בנתניה (להלן - היחידה). כן חתמו על הסכם ניהול עם המשיבה 2, חברת ניהול שאמורה הייתה לנהל את יחידות הנופש. בהתאם לסעיף 5.01 לחוזה, התחייבה המשיבה 1 לרשום זכות חכירה לדורות ביחידה על שם המערערים תוך פרק זמן של עד שלוש שנים ממועד מסירתה למערערים, "בתנאי מוקדם שהקונה מילא במועדן ובמלואן אחר כל התחייבויותיו בהסכם זה". בחודש יולי 1995 נמסרה היחידה למערערים ועל כן המועד להשלמת רישום היחידה על שמם היה חודש יולי 1998. 2. מחלוקות שהתעוררו בין הצדדים עוד בטרם חלף המועד הנקוב בחוזה לרישום זכות החכירה לדורות ביחידה הובילו לפניית הצדדים לבוררות. בכתב התביעה שהגישו המערערים לבורר נטען, בין היתר, כי המשיבות לא רשמו את הזכויות ביחידה על שם המערערים במועד הקבוע בחוזה. בסיומו של הליך הבוררות הושגה פשרה (להלן –הסכם הפשרה) לפיה נדחו תביעותיהם ההדדיות של הצדדים, ובלשון ההסכם: "הצדדים מתכבדים להודיע לכבוד הבורר כי הגיעו להסדר פשרה לפיו התביעות של כל צד כנגד משנהו תידחנה, וזאת כסילוק סופי ומוחלט של כל הטענות ו/או הדרישות ו/או התביעות ההדדיות של הצדדים זה כלפי זה..." (ההדגשה שלי, ע.א.). ביום 3.6.01 אישר הבורר את הסכם הפשרה ונתן לו תוקף של פסק בורר. 3. הסכם הפשרה לא הוביל לרישום זכותם של המערערים ביחידה. ביום 9.12.01 פנה ב"כ המערערים למשיבות והודיע כי אם לא תירשם זכותם של המערערים בדירה בתוך שבוע, יבוטל ההסכם. מכתבו נענה במכתבו של ב"כ המשיבות מיום 24.12.01 לפיו, מכיוון שנושא רישום הזכויות הועלה במסגרת הבוררות שבסופה נדחו התביעות ההדדיות, אין למערערים זכות לבטל את ההסכם ועם זאת המשיבות פועלות להשיג את האישורים הנדרשים להשלמת הרישום. מכתב רדף מכתב ובמכתבו מיום 25.12.01 הכחיש ב"כ המערערים כי עניין רישום הזכויות הוסדר בבוררות והודיע כי המערערים מממשים את זכותם לבטל את ההסכם. ההליך בבית המשפט המחוזי 4. בעקבות ההודעה על ביטול החוזה הגישו המערערים תובענה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בגדרה התבקש בית המשפט להצהיר כי החוזה בוטל כדין. בקשה שהגישו המשיבות לדחייה על הסף של התובענה, בטענה שפסק הבורר מהווה מעשה בית דין, נדחתה. בהתאם להסדר דיוני בין הצדדים התנהל ההליך בבית המשפט המחוזי על דרך של טיעונים בכתב. בפסק דינו קבע בית המשפט כי מאחר שזכות החכירה לדורות ביחידה לא נרשמה על שם המערערים במועד המוסכם על פי החוזה, ומאחר שלא נקבע בבוררות מועד חדש לביצוע הרישום, צריך היה הרישום להתבצע תוך זמן סביר, בהתחשב בנסיבות. כחודשיים לאחר שהסתיים הליך הבוררות הועברו לחתימת המערערים מסמכים הנדרשים לצורך רישום הזכויות ואלה הוחזרו חתומים ביום 23.8.01 אל עו"ד אונגר שטיפל ברישום עבור המשיבות. אלא, שאז לא ניתן היה לקדם את הרישום מאחר שעירית נתניה סירבה להוציא למשיבות אישורים הנדרשים לצורך הרישום, בעטיו של חוב ארנונה של המשיבה 2 בגין מלון הדירות (להלן - החוב). לטענת המשיבות, לא היה בידה של המשיבה 2 לשלם החוב בשל המשבר הכלכלי אליו נקלע ענף התיירות, אשר השפיע אף עליה. בהתאם לתצהירו של עו"ד אונגר, גם לאחר קבלת האישורים הנדרשים לצורך רישום הזכויות ביחידה באמצע חודש אפריל 2002 – לאחר שהמערערים הודיעו כבר על ביטול החוזה - וקביעת תור דחוף בלשכת רישום המקרקעין, לא התבצע הרישום מכיוון שהמערערים אסרו על עו"ד אונגר לעשות שימוש במסמכים החתומים על ידם. בסופו של דבר קבע בית המשפט כי המשיבות רצו לקיים את התחייבותן לרשום את זכות החכירה לדורות ביחידה על שם המערערים, אך המצב הקשה בענף התיירות וההמתנה להתערבות הממשלה בהסדרת חובות הארנונה של מתקני ההארחה בישראל הביאו לעיכוב בביצוע הרישום. בנסיבות אלה, היה על המערערים, שהיו מודעים למשבר בענף התיירות ולקושי בקבלת אישור העירייה, להמתין עד חלוף העיכוב ולהימנע מסירוב לביצוע הרישום. נוכח שיקולים אלה קבע בית המשפט כי לא יהא זה נכון וצודק לקבל את התובענה והורה למשיבות לפעול לרישום זכות החכירה בדירה על שם המערערים עד ליום 31.12.03. טענות הצדדים 5. טענתם העיקרית של המערערים הינה כי החוזה הופר הפרה יסודית בכמה אופנים: בכך שלא נרשמה זכותם ביחידה עד למועד ביטול החוזה; בכך שהמשיבות התנערו מחובתן לרשום את זכות החכירה לדורות שלהם ביחידה; ובכך שהטעו אותם ביחס למצבן הכלכלי ולחוסר יכולתן לעמוד בהתחייבותן זו. לטענתם, גם אם מדובר בהפרות שאינן יסודיות, הרי שמאחר שניתנו על ידם למשיבות ארכות שלא הניבו דבר, היה ביטול החוזה מוצדק. עוד הם מוסיפים וטוענים כי המשיבות החלו לפעול לביצוע התחייבותן רק לאחר ביטול ההסכם והגשת התובענה. לפיכך, שגה בית המשפט קמא בכך שהשתית את פסק דינו על עובדות מאוחרות לביטול החוזה ונמנע מלקבוע כי הוא בוטל כדין וכי לא ניתן להחיותו מחדש. המערערים סבורים, כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי למשיבות עמד זמן סביר לרישום זכות החכירה לדורות ביחידה על שמם. כן הם טוענים נגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא וסבורים כי שגה כאשר נמנע מלקבוע כי העיכוב ברישום נבע – ולו בחלקו – מהתנהלות המשיבות ולא רק מהאילוץ שיצרו הנסיבות. כן מבקשים המערערים, "לשם הזהירות", להתיר להם לפצל את סעדיהם ולתבוע השבה ופיצויים. 6. מנגד נסמכות המשיבות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענות כי השלמת רישום זכות החכירה לדורות ביחידה לא היוותה בסיס להסכם הפשרה בבוררות ולא נקבע בהסכם המועד להשלמתו. לטענתן, המערערים החלו מנסים להביא לביטול החוזה עוד לפני תום המועד המוסכם לרישום היחידה, לאחר שהשקעתם נכשלה בשל המשבר הכלכלי בענף התיירות, והם מתמידים בניסיונות אלה. כך, הן טוענות, עד להגשת כתב ההגנה בבוררות, נרשמו 62 יחידות במלון הדירות על שם רוכשים שהעבירו את המסמכים והאישורים הדרושים. המערערים נמנעו מלהעביר מסמכים אלה בשל רצונם להביא לביטול העסקה, ועל כן היחידה טרם נרשמה על שמם במועד הגשת כתב ההגנה בהליך הבוררות. המניעה לרישום הזכויות נוצרה רק לאחר תום הבוררות, לאחר שבשל המשבר בענף התיירות לא היה בידן לעמוד בתשלומי ארנונה שנדרשו לשלם בגין מלון הדירות לעירית נתניה, וזו סירבה להוציא להן את האישורים הנדרשים לצורך רישום הזכויות ביחידה כל עוד חובן עומד בעינו. כך אירע שבמועד בו המציאו המערערים את האישורים הנדרשים מעימם – 23.8.01 - לא ניתן היה לבצע את הרישום באופן מיידי. המשיבות מאשרות כי עד ליום 5.12.01 הן נמנעו מלעדכן את רוכשי היחידות בדבר החוב כיוון שסברו כי המחלוקת מול עירית נתניה תסתיים במהרה נוכח החלטת ממשלה שחייבה מתן הנחות בארנונה לבתי מלון ולא רצו ליצור בהלה מיותרת בקרב הרוכשים. אלא, שעירית נתניה עמדה על דרישת החוב חרף החלטת הממשלה ועל כן הן המשיכו לפעול לקבלת האישורים הנדרשים, אך הדבר ארך זמן. עוד הן טוענות כי הקושי בהשלמת הרישום הובא לידיעת המערערים כבר באוקטובר 2001 והובהר להם כי המשיבות ישלימו את הרישום. לפיכך, אין יסוד לטענה כי הן התנערו מהתחייבותן או כי המערערים הוטעו. לאור האמור, טוענות המשיבות, בנסיבות העניין אין אי הרישום מהווה הפרה, לא כל שכן הפרה יסודית, כיוון שידוע היה למערערים כי המשיבות רוצות לקיים את החוזה, אך אי הרישום נובע מנסיבות שאינן בשליטתן, ועל כן עמידתם של המערערים על זכות הביטול הינה שלא כדין. המשיבות מתנגדות לבקשת המערערים להתיר להם לפצל סעדיהם, נוכח השלב המאוחר בו הוגשה הבקשה והיותה בלתי מנומקת. 7. המשיבות הגישו בקשה להגשת ראיות נוספות בערעור. המדובר בנסח רישום מקרקעין ממנו עולה כי ביום 26.1.04 נרשמו זכויות המערערים ביחידה, וכן תכתובת בינן לבין המערערים, מחודש ינואר 2004, ממנה עולה, לטענתן, כי גם לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי המערערים ביקשו להביא לכך שלא תירשם זכותם ביחידה, על מנת להביא לביטול החוזה. מתכתובת זו מבקשות המשיבות ללמוד על חוסר תום ליבם של המערערים. לאחר עיון בבקשה החלטנו שיש מקום לקבלה. מדובר במסמכים שלידתם לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי וכידוע לא בנקל יתיר בית המשפט שלערעור הגשת ראיות חדשות בפניו. יחד עם זאת, כעולה מתקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984, בידו של בית המשפט שלערעור להורות על קבלת ראיות חדשות גם אם מצא שיש "סיבה חשובה אחרת" להתירן. במקרה דנן לא נשמעו עדויות בפני בית המשפט המחוזי והכרעתו התבססה כולה על הגרסאות והראיות שהוצגו בפני בית המשפט בכתובים. המסקנה שמבקשות המשיבות להסיק בדבר חוסר תום ליבם של המערערים נטענה גם בפני בית המשפט המחוזי כטענה עיקרית וסברנו כי במקרה זה הגשת הראיות הנוספות נחוצה לצורך בחינת טענה זו ויש בהן כדי לסייע בידי המשיבות בטענתן (ע"א 1912/93 שחם נ' מנס, פ"ד נב(1) 119, 133). הראיות הנוספות, מעבר לנסח הטאבו המעיד על רישום הזכויות ביחידה על שם המערערים ביום 26.1.04, כוללות כאמור תכתובת בין הצדדים שראשיתה במכתבו מיום 21.1.04 של המערער 1 אל עו"ד אונגר, לפיו בדיקתו העלתה כי טרם נרשמו הזכויות ביחידה על שמם של המערערים ואם בידו של עו"ד אונגר מסמך המעיד על רישום היחידה הוא מתבקש להעבירו לידי המערער 1. המערער מציין במכתבו כי בהתאם לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אם הרישום לא בוצע עד ליום 21.12.03 הרי שהחוזה מבוטל. מכתב זה נענה בשני מכתבים מעם עו"ד אונגר. במכתב הראשון, מיום 23.1.04, צוין כי בלשכת רישום המקרקעין היתה שביתה בין התאריכים 26.9.03 – 5.1.04. ביום 14.12.03 נפתחו משרדי לשכת רישום המקרקעין באופן חד פעמי לצורך ביצוע פעולות דחופות, שאז הפקידו המשיבות את התיק לביצוע רישום הזכויות ביחידה על שמם של המערערים וכל שנותר הוא להמתין לקבלת השטרות שיאשרו את ביצוע הרישום. במכתב השני, מיום 27.1.04, מודיע עו"ד אונגר למערער 1 על כך שהיחידה נרשמה על שמם של המערערים. מסמכים אלה מבססים לשיטת המשיבות את הטענה כי המערערים נהגו בחוסר תום לב על מנת לממש את רצונם לבטל את ההסכם ועל כן התעלמו מהשביתה בלשכת רישום המקרקעין. עוד הן טוענות כי הן הביאו להשלמת הרישום על ידי שהפקידו את התיק לרישום במהלך התקופה שקבע בית המשפט המחוזי והעיכוב בהשלמת הרישום נבע מטעמים הקשורים בשביתה בלשכת רישום המקרקעין. המערערים בתגובה להגשת הראיות הנוספות טוענים, כי אין רלוונטיות לראיות אלה כיוון שעניינן ברישום הנכס לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי. יתר על כן, לדבריהם, נסח המקרקעין מלמד כי המשיבות לא עמדו במועד שנקבע לרישום על ידי בית המשפט המחוזי. במועד בו פנו המערערים למשיבות – 21.1.04 – הסתיימה כבר השביתה בלשכת רישום המקרקעין ולא היה מקום איפוא לכל עיכוב נוסף ברישום. המערערים מוסיפים וטוענים כי שביתה אינה "עוצרת" את המועד שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי כל עוד לא ניתן לכך אישורו של בית המשפט. כן טוענים הם כי הראיות הנוספות מתייחסות לאירועים מאוחרים להודעה על ביטול החוזה ועל כן אינן יכולות ללמד דבר ביחס לתום ליבם במועד ההודעה על ביטול החוזה. 8. ביום 7.3.05 שמענו את טיעוני הצדדים שלאחריהם ניהלו הצדדים ביניהם משא ומתן על מנת לבחון השגתה של פשרה. משא ומתן זה, כך הודיעונו הצדדים, לא צלח ומשכך לא נותר אלא להכריע בערעור לגופו. בשלב זה החלטנו גם לקבל את הבקשה לראיות נוספות. דיון 9. על מנת לקבוע האם היה על בית המשפט המחוזי להצהיר כי החוזה בוטל כדין, יש לקבוע האם הפרו המשיבות את החוזה. שתיים הן העובדות המשמשות נקודת מוצא לדיון, ואשר אינן שנויות במחלוקת. העובדה הראשונה היא כי במועד שהיה קבוע בחוזה לביצוע רישום זכות החכירה לדורות ביחידה לא התבצע הרישום. אין אפוא מקום למחלוקת על כך שהחוזה הופר עוד בטרם החלו הליכי הבוררות. העובדה השניה היא כי נושא אי רישום זכות החכירה לדורות ביחידה נכלל ב"כתב התביעה" שהגישו המבקשים לבורר, עו"ד דרור שמחיוף, אולם הסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים אינו כולל התייחסות פרטנית לעניין זה. עובר לתחילת הבוררות לא הודיעו המערערים על ביטול החוזה בגין אי רישום זכותם ביחידה במועד היעוד והוא נותר על כנו. בסיומה של הבוררות הגיעו הצדדים להסכם שתכנו הובא למעלה. אני סבורה כי נוכח לשונו הברורה של הסכם הפשרה, יש לראותו כחל גם על נושא רישום זכותם של המערערים ביחידה, שכן נושא זה נכלל בכתב התביעה בבוררות כאחת ההפרות שבוצעו לכאורה על ידי המשיבות, ומאחר שהסכם הפשרה בא "כסילוק סופי ומוחלט של כל הטענות" (ההדגשה שלי, ע.א.). נראה אם כן כי כוונת הצדדים היתה לסיים במסגרתו את מכלול המחלוקות שביניהם, לרבות בעניין רישום הזכויות ביחידה. את פסק הבורר יש לראות לטעמי, לצורך הדיון הנוכחי, כהתחייבות חדשה ומחודשת שנטלו המשיבות על עצמן לרשום את הזכויות ביחידה על שמם של המערערים. התחייבות זו, שלא נקבע מועד לקיומה, היה על המשיבות להשלים תוך זמן סביר כמצוות סעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973. 10. לא הובאו כל ראיות שיסייעו לקבוע מהו "פרק זמן סביר" לרישום זכויות בנכס מקרקעין. ניתן להניח כי לצורך קביעה זו לא די בנתונים אודות משך הזמן הנדרש לצורך ביצוע פעולות הרישום בלשכת רישום המקרקעין, אלא יש גם חשיבות לעצם היותו של רישום הזכויות על שמו של הרוכש שיקול חשוב ומשמעותי עבורו, עת שהוא מתקשר בחוזה לרכישת נכס מקרקעין. סעיף 7 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 קובע כי השתכללותה של עסקה במקרקעין מותנית בהשלמת רישומה כדין ועל כן חוזה לרכישת זכויות במקרקעין שלא הסתיים ברישום הזכויות אינו מקנה לרוכשים את הזכויות במקרקעין עבורן שילמו במיטב כספם. מכאן, ככלל, ובהיעדר הסכמה אחרת, יש אינטרס בהשלמת הרישום במהרה. שיקול זה ועמו העובדה שרישום הזכויות נעשה בלשכת רישום המקרקעין ותלוי גם בסדרי העבודה שם, מאפשרים לטעמי לקבוע, לצורך ההכרעה בערעור, כי ברגיל רישום זכויות אורך לכל היותר חודשים ספורים, מבלי שנקבע פרק זמן מוגדר ונוקשה לעניין זה (ראו לעניין זה: ע"א 305/87 שרביב בע"מ נ' פרוביזור, פ"ד מד(3) 40). 11. המערערים טוענים, כי החוזה הופר בעצם אי רישום הזכות ביחידה עד למועד ההודעה על ביטול החוזה, חרף ארכות שניתנו על ידם. אכן, היה על המשיבות לבצע הרישום עוד קודם למתן פסק הבורר, בהנחה שהמערערים ביצעו את כל המוטל עליהם, עניין המוטל בספק נוכח טענת המשיבות שלא הוכרעה – אך גם לא הוכחשה - כי המערערים לא העבירו מסמכים שנדרשו לצורך הרישום. מכל מקום, מקובלת עלי כאמור קביעת בית המשפט המחוזי כי היה על המשיבות לבצע את הרישום תוך זמן סביר מאז ניתן פסק הבורר. החוזה בוטל כארבעה חודשים לאחר שהמערערים העבירו לידי המשיבות את המסמכים הנדרשים לצורך ביצוע הרישום, כחצי שנה לאחר מתן פסק הבורר. האם אי רישום היחידה על שמם של המערערים, בפרק הזמן שחלף מאז הועברו מסמכי המערערים לידי המשיבות ועד לביטול החוזה חורג מגדר "הזמן הסביר" לביצוע הרישום? אני סבורה כי התשובה לשאלה זו חיובית. לאחר שניתן פסק הבורר, היה על המשיבות לפעול בזריזות וביעילות להשלמת הרישום. גם אם המשיבות נטלו על עצמן התחייבות חדשה בהסכם הפשרה, לנסיבות, ל"היסטוריה" של יחסי הצדדים יש השפעה במקרה זה על קביעת משך הזמן הסביר, כאשר לצידן יש כמובן להביא בחשבון את פרק הזמן שנדרש בדרך כלל לרישום זכות במקרקעין (ראו גם: ע"א 431/82 חסיד נ' פרזות, חברה ממשלתית עירונית לשיכון ירושלים בע"מ, פ"ד לט (4) 451, 459; ע"א 1168/99 נסאר נ' נסאר, פ"ד נד(4) 185, 190). דומה, כי בנסיבות המקרה ובהתחשב בהשתלשלות העניינים בין הצדדים, פרק זמן של 6 חודשים מאז ניטלה ההתחייבות די והותר בו על מנת לקיימה: כאמור, אישור הבורר להסכם הפשרה ניתן ביום 3.6.01. כעולה מסעיף 19 לתצהירו של מר דב שקד, יו"ר דירקטוריון המשיבה 1 (להלן - שקד), בחודש יולי 2001, או בסמוך לכך, פנו המערערים לראשונה אל המשיבות בדרישה להסדיר את רישום היחידה. דהיינו, המערערים הם שפנו אל המשיבות על מנת שתושלם התחייבותן כלפיהם, התחייבות עליה הן לא חלקו. המערערים התבקשו להמציא למשיבות את האישורים והמסמכים הנדרשים, ועשו כן ביום 23.8.01. מהמסמכים המצויים בתיק לא הוברר מדוע המשיבות לא פנו אל המערערים בעניין מייד לאחר מתן פסק הבורר. כאמור, גם לאחר המצאת המסמכים, משך כארבעה חודשים עד להודעה על ביטול החוזה על ידי המערערים, לא נרשמה היחידה, זו הפעם נוכח סירובה של עירית נתניה ליתן האישורים הנדרשים והשביתה בלשכת רישום המקרקעין, אלא שקשיים אחרונים אלה אינם נוגעים להכרעה האם הופר החוזה אלא הם יכולים להיות רלוונטיים לצורך ההכרעה באופייה של ההפרה, יסודית אם לאו. אני סבורה אפוא כי פרק הזמן שחלף מאז ניתן פסק הבורר ועד לביטול החוזה על ידי המערערים חורג מגדר הזמן הסביר להשלמת התחייבותן של המשיבות. מסקנה זו נתמכת גם בעובדה שבסופו של דבר נרשמה היחידה על שמם של המערערים תוך פחות מחודשיים מיום שהופקדו המסמכים לרישום. סיכומה של נקודה זו, החוזה הופר על ידי המשיבות בכך שזכות החכירה לדורות ביחידה לא נרשמה על שמם של המערערים תוך זמן סביר. 12. סימן ב' לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התש"ל – 1970 (להלן – החוק או חוק התרופות) מבחין בין שני סוגי הפרה לצורך ביטול החוזה: הפרה יסודית – שיש שהיא מוסכמת ויש שהיא מסתברת - אשר מקנה לנפגע זכות לבטל את החוזה ללא מתן ארכה, והפרה שאינה יסודית אשר זכות הביטול בגינה כפופה לכך שהנפגע נתן למפר ארכה לקיום החוזה וזו לא נוצלה וכן לשיקולי צדק (סעיפים 6 - 7 לחוק). ברי כי מועד רישום זכותם של המערערים ביחידה אינו בגדר הפרה יסודית מוסכמת כיוון שלא נקבע ככזה בחוזה בין הצדדים ועל כן יש לבחון האם אין העיכוב ברישום הזכויות בגדר הפרה יסודית מסתברת של החוזה. סעיף 6 רישא לחוק התרופות מגדיר הפרה יסודית מסתברת כ"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה". מדובר איפוא במבחן אובייקטיבי. השאלה האם היה אדם סביר בנעליו של הנפגע מתקשר בחוזה אילו חזה את ההפרה ותוצאותיה נבחנת על רקע מצב הדברים בעת ההתקשרות החוזית (ראו גם: ע"א 8741/01 Micro balanced products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ"ד נז (2) 171, 175; ד"נ 44/75 ביטון נ' פרץ, פ"ד ל(3) 581; מ' דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו (1993) 141). ההפרה היסודית המסתברת הינה פגיעה חמורה ביסוד החוזה, חמורה עד כדי מיטוט בסיסו העסקי ושלילת התועלת שהוא נועד להעניק לנפגע ועל כן יכיר בה בית המשפט באותם מקרים קיצוניים בהם יש בהפרה כדי להביא לסיכול מטרת החוזה (ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) עמ' 548-549). ההכרעה האם מדובר בהפרה יסודית מסתברת אם לאו משתנה כמובן ממקרה למקרה על פי הערכת בית המשפט את נסיבות העניין. כך גם במקרה שבפנינו. 13. בשאלת סיווגה הנכון של ההפרה במקרה שבפנינו – האם הפרה יסודית מסתברת היא אם לאו – שבתי והתלבטתי. לצורך הבחינה האם בהפרה יסודית מדובר לא ניתן להתעלם מנסיבות העניין וגם הן בגדר ידיעתו של האדם הסביר (דויטש, שם, בעמ' 141 – 144). לעניין זה יש להביא בחשבון מחד גיסא, כי היחידה לא נרשמה על שמם של המערערים כשלוש שנים לאחר חלוף המועד המקורי לביצוע הרישום, ומאידך גיסא כי לטענת המשיבות שלא נסתרה, אי הרישום עובר להליך בפני הבורר נבע מהימנעות המערערים להעביר מסמכים הדרושים לצורך הרישום בשל חילוקי דעות בין הצדדים. אני סבורה, כי ככלל, עיכוב קל ברישום הזכויות בנכס מקרקעין אין בו כדי לעקר את יסודותיו העסקיים של החוזה ומכאן גם שלא יעלה כדי הפרה יסודית מסתברת של החוזה. אלא, שבנסיבות המקרה שבפנינו אני נוטה לדעה כי לא ניתן לראות בעיכוב הנוסף ברישום היחידה, לאחר מתן פסק הבורר, איחור קל בלבד. אדם סביר, כך אני סבורה, לא היה נקשר בחוזה לו חזה כי הצד השני לא יקיים התחייבותו, כאשר ידוע לשני הצדדים כי מדובר בהתחייבות מחודשת שלכתחילה היתה אמורה להתבצע לפני זמן רב, ובשים לב לצורך ברישום הזכויות לצורך השלמת העיסקה, כפי שכבר הובהר. אני ערה לכך שניתן היה לטעון כי בכך שהמערערים יכולים היו לעשות שימוש ביחידה, על אף העיכוב ברישום, ובהתאם לסעיף 10 לחוזה הם אף היו יכולים למכור את זכויותיהם בה לאחרים. יחד עם זאת, אני סבורה כי הקושי שסביר שהיה צפוי למערערים במכירת זכויותיהם ביחידה – זכויות חוזיות גרידא כל עוד לא הושלמה העסקה ברישום – שולל במידה רבה את התועלת שהיה בידי המערערים להפיק מהנכס, לו מצאו כי אין הוא משביע את רצונם. לפיכך מסקנתי הינה כי החוזה הופר הפרה יסודית. 14. משהגעתי לכלל מסקנה כי החוזה הופר הפרה יסודית, הרי שהמערערים היו זכאים לבטל החוזה. לא כל שכן הם היו זכאים לעשות כן לאחר שנתנו ארכה למשיבות להשלמת התחייבותן עם תום השביתה (רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עירית מעלה אדומים, פ"ד נו (5) 779). אציין, כי כעולה מהתכתובת שהובאה לעיל, ניתנה למשיבות ארכה בת שבוע, מיום 9.12.01, להשלים את הרישום לאחר שהשביתה הסתיימה. החוזה בוטל למעלה משבועיים אחרי כן, פרק זמן שבנסיבות, אלמלא חובן של המשיבות, סביר שניתן היה להשלים בו את הרישום ולכל הפחות לקדמו באופן משמעותי. התוצאה המתבקשת מכל האמור הינה כי החוזה בוטל כדין. 15. לתוצאה דומה יגיע, לטעמי, גם מי שיסבור כי אי רישום החוזה עד למתן הודעת הביטול על ידי המערערים אינו מהווה הפרה יסודית אלא אך הפרה בלתי יסודית. שכן, סעיף 7(ב) לחוק מורנו כי ביטול החוזה בגין הפרה שאינה יסודית לא זו בלבד שהוא מותנה בכך שהנפגע ייתן למפר ארכה לקיים את התחייבותו, אלא נדרש גם כי ביטול החוזה יהיה צודק בנסיבות העניין. כפי שפורט, כחודשיים לאחר שאושר הסכם הפשרה על ידי הבורר, העבירו המערערים את המסמכים הדרושים להשלמת הרישום לידי עו"ד אונגר, אך בשלב זה סירבה עירית נתניה להוציא את האישורים הנדרשים למשיבות וממילא במקביל, משך זמן מה, לא פעלה לשכת רישום המקרקעין בשל שביתה. עקב השביתה נתנו המערערים למשיבות ארכה על מנת להשלים את הרישום. מחליפת המכתבים בין הצדדים מחודש דצמבר 2001 (מכתבו של שקד מיום 5.12.01 ומכתבו של המערער 1 מיום 6.12.01) עולה, כי הובהר למערער 1 כי המשיבות מכירות בחובתן להעביר את היחידה על שם המערערים וכי הרישום אינו מתבצע בשלב זה בשל החוב, אך המשיבות פועלות לפתור את הקושי שנוצר. ביום 9.12.01 הודיע ב"כ המערערים לשקד כי מאחר שהשביתה בלשכת רישום המקרקעין הסתיימה, ניתנת למשיבות ארכה בת שבוע לרישום הזכויות, שאחרת יבוטל החוזה. ביום 24.12.01 כתב שקד לב"כ המערערים: "...במישור הפרקטי, ובלא לגרוע מזכויות החברה, החברה שוקדת על השגת כל האישורים הנדרשים לצורך השלמת הרישום. כפי שהובהר לעו"ד הכהן, המדובר בעניין שיארך זמן מה, והתקופה של שבוע לא תספיק. אנו נודיעכם בשבועות הקרובים בדבר התקדמות הטיפול ברישום". תגובת המערערים לא איחרה לבוא ויום לאחר מכן, 25.12.01, הודיע בא כוחם על ביטול החוזה תוך שהוא כותב, בין היתר: "האם לטענת החברה, כיום פטורה היא מלרשום את היחידה על שם מרשי?!...זכות הביטול נובעת, לא רק מדברים שהיו לפני הגשת התביעה (ולפני פסק הבורר), אלא גם מאי רישום הדירה על שם מרשי, לאחר מכן, במשך חודשים ארוכים, בניגוד להבטחות מפורשות וחרף התראות חוזרות ונשנות. האם סבור אתה ברצינות שזכיתם ל"חסינות" מפני כל הפרה עתידית?! ...הטענה המופיעה במכתבך, מהווה התנערות מחבות חוזית, והיא כשלעצמה מהווה הפרה יסודית לכל דבר ועניין" (ההדגשה במקור, ע.א.). גם אם אין מקובלת עלי טענת המערערים כי במכתבו של שקד מיום 24.12.01 יש משום התנערות של המשיבות מהתחייבותן, לא ניתן להתעלם מכך שהמערערים נתנו למשיבות ארכה להשלים הרישום עקב השביתה, אולם הסיבה העיקרית לאי הרישום – לפני השביתה ולאחריה – היתה חובן של המשיבות. על אף שאני ערה לקשיים שניקרו בדרכן של המשיבות בשל חובה של המשיבה 2, בנסיבות שפורטו לעיל אני סבורה כי ביטול החוזה היה מוצדק, שכן בפועל העיכוב ברישום נבע מאי תשלום החוב על ידי המשיבות ועיכוב זה רובץ לפתחן ולפתחן בלבד. ניתן היה להעלות על הדעת דרכי פעולה חלופיות שיסירו את מכשול החוב מהדרך ויאפשרו למשיבות לעמוד בהתחייבותן, דוגמת נטילת הלוואה לפירעון חובה של המשיבה 2. המשיבות לא הראו כי הן פעלו לקיים התחייבותן בכל דרך מעבר לניהול מגעים עם העיריה בנושא. גם אם המצב הכלכלי הכללי השפיע על המשיבות, הרי שאין הוא פוטר את המשיבות מקיום התחייבותן במועד. המשיבות בחרו לפעול בדרך בה היה ברור להן כי השלמת הרישום תארך זמן רב יותר, בדרך פעולה שסביר כי היא הנוחה והיעילה יותר עבורן. דא עקא, דרך זו משמעה הובילה להפרת התחייבותן כלפי המערערים באופן ההופך את ביטול החוזה מוצדק בנסיבות. 16. המבקשים טוענים כי שגה בית המשפט קמא כאשר "הקים לתחיה" בהחלטתו את החוזה שבוטל ומפנים לפסק דינו של השופט מצא, בע"א 1327/01 אפריים נ' אילן, פ"ד נו (6) 775. מאחר שבמקרה דנן הגעתי לכלל מסקנה כי החוזה בוטל כדין, הרי שהצורך לדון בטענה מתייתר. פיצול סעדים 17. המערערים מבקשים להתיר להם לפצל סעדיהם ולתבוע השבה ופיצויים. כידוע, בקשה לפיצול סעדים ניתן להגיש כל עוד התובענה תלויה ועומדת בבית המשפט (ע"א 702/89 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' נועם אורים ואח' פ"ד מה (2) 811, 825). בקשת המערערים להתיר להם לפצל את סעדיהם הועלתה לראשונה בסיכומיהם בבית המשפט המחוזי ועל כן אני סבורה כי אין פגם במועד הגשתה. 18. בשאלה האם בעל דין שזכה בתביעתו לסעד הצהרתי נדרש לקבל היתר לפיצול סעדים על מנת לתבוע מאוחר יותר את הסעד האופרטיבי נחלקו הדעות. בהתאם לגישה האחת, פסק דין הצהרתי אינו מונע מכוח הכלל של השתק עילה תובענה לסעד אחר, אף אם בעת הגשת התובענה לסעד הצהרתי התגבשה כבר לתובע עילה לסעד מהותי, אך הוא העדיף לתבוע בשלב הראשון סעד הצהרתי בלבד. לפיכך, בהתאם לגישה זו אין התובע זקוק להיתר לפיצול סעדיו (ראו: ע"א 440/70 ע'אנם נ' ע'אנם פ"ד כו(2) 829, 836-837; ע"א 466/89 צברי נ' מסוארי פ"ד מה (1) 177, 184). גישה שונה הובעה בסוגיה זו על ידי הנשיא שמגר. בהתאם לגישה זו, תובע שביקש סעד הצהרתי ואשר בשעת הגשת התובענה יכול היה לתבוע כבר גם את הסעד המהותי אך נמנע מלעשות כן, ובנוסף נמנע מלבקש את בית המשפט להתיר לו לפצל סעדיו, לא יוכל להגיש תביעה נוספת, נפרדת, בגין הסעד המהותי כל עוד לא ניתן לו היתר לפיצול סעדים. ההיגיון העומד בבסיס גישה זו הינו יעילות המערכת השיפוטית על ידי מניעת כפל דיון בפלוגתאות שהוכרעו (ע"א 734/83 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שפיר דווידוביץ (שותפות רשומה) פ"ד לח(1) 613, 621-622). אני סבורה כי נכונה היא הגישה הגורסת כי הזוכה בסעד הצהרתי רשאי לתבוע גם סעד אופרטיבי הנובע מאותו עילה ואין לו צורך בהיתר לפיצול סעדים (ע"א 466/89, שם, בעמ' 184; ע"א 3790/02 אשורי נ' אביזאדה, פ"ד נז(4) 337, 344). אכן: "...מי שזכה בסעד הצהרתי, ולוא גם על יסוד עילה מוגדרת, רשאי לתבוע סעד אופראטיווי, כ"השלמה" להכרה המוצהרת בזכותו, ותביעתו הנוספת איננה טעונה היתר לפיצול סעדים" (ע"א 4646/90 בר חן נ' שמעון, פ"ד מו(5) 798, 806). הטעמים לגישה זו הובאו בפסקי הדין שאוזכרו לעיל ואיני רואה לחזור עליהם. לאור האמור, ומשסבורה אני כי יש לקבל את הערעור ולהצהיר כי החוזה בין הצדדים בוטל כדין, הרי שמתייתר הצורך בהיתר לפיצול סעדים. 19. לו תישמע דעתי, אציע לחבריי לקבל הערעור, להצהיר כי החוזה בוטל כדין ולחייב את המשיבות שתיהן יחד בשכר טרחת עורך דין בסך של 20,000 ₪ וכן הוצאות משפט. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. אין צורך להכריע בשאלה אם ההפרה היתה יסודית אם לאו נוכח הארכה שנתנו המערערים למשיבות. ועוד: הזמן הסביר לביצוע הרישום נגזר גם מן העובדה שהמשיבים לא היו מסוגלים לעמוד בדרישות תשלומי הארנונה שהיו, לדבריהם, "בסכומים אסטרונומים" (סעיף 17 לסכומי המשיבים בערכאה הראשונה). קונה דירה היודע שהחברה המוכרת נמצאת בקשיים זכאי לעמוד בתקיפות על דרישות הרישום, כדי שלא יימצא מניח את כספו על קרן הצבי. גם לא הוכח בהליך זה כי דרישות הארנונה היו, כנטען, בלתי חוקיות ומוגזמות, וכי עיריית נתניה סירבה לתת למלון את ההנחות "המגיעות לו", לטענת המשיבים. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת ארבל ולהערתה של חברתי השופטת נאור. ה נ ש י א הוחלט כאמור בפסק דינה של השופט ארבל. ניתן היום, כ"ב בחשון תשס"ו (24.11.05). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ______________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03104740_B05.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il /עכ.