עזבון המנוח יצחק ברזלי ז"ל נ. המועצה המקומית תל מונד

פסק-דין בתיק ע"א 1047/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1047/11 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערערים: 1. עזבון המנוח יצחק ברזלי ז"ל 2. מאיר פיאלקוב 3. חווה הדסי 4. ליאת הדסי 5. עזבון המנוחה דבורה פיאלקוב ז"ל נ ג ד המשיבה: המועצה המקומית תל מונד ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 26.12.2010 בתיק א -001495/04 שניתן עלידי כבוד השופטת ד' קרת-מאיר תאריך הישיבה: ד' באב התשע"ב (23.07.12) בשם המערערים: עו"ד מנשה וחניש בשם המשיבה: עו"ד שמואל לכנר ועו"ד נועה פייט פסק-דין השופט י' עמית: העברה של מקרקעין ללא תמורה לרשות המקומית – האם שקולה להפקעה? זו השאלה העיקרית המונחת לפתחנו. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בת"א 1495/04 (כב' השופטת ד' קרת-מאיר) מיום 26.12.2010. תמצית העובדות 1. הורתו של התיק שלפנינו בגל העלייה של ראשית שנות התשעים שהביא לחקיקת חוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה), התש"ן-1990 (להלן: חוק הול"ל) המאפשר אישור תוכניות בהליך מהיר. בהתאם לחוק זה, החלה המשיבה (להלן: המועצה) בהכנת תוכנית לשינוי ייעודן של קרקעות חקלאיות לבנייה ולמגורים בשטחה. בתקופה הרלוונטית המערערים (ואדם נוסף בשם זאב ברא"ז), היו הבעלים של חלקה 13 בגוש 7792 וחלקה 44 בגוש 7787 בתל-מונד (להלן: החלקות). המערערים הביעו את רצונם לכלול את החלקות בין השטחים שייעודם ישונה על פי תוכנית שיזמה המועצה. לאחר כשנתיים של מו"מ בין הצדדים, נחתם ביום 28.2.1992 הסכם לפיו החלקות תיכללנה במסגרת התוכנית לשינוי ייעוד שיזמה המועצה, כאשר 52% משטח החלקות יועברו למועצה ללא תמורה או פיצוי ו-48% מהשטח יישארו בבעלות המערערים (להלן: ההסכם). 2. במהלך שנת 1993 הופקדה תוכנית הצ/במ/301/1/5 (להלן: התוכנית) וביום 7.9.1995 אושרה ופורסמה למתן תוקף. התוכנית שינתה את ייעוד החלקות וחלקות נוספות מייעוד חקלאי לייעוד מגורים, ונקבע כי השטחים המיועדים לצרכי ציבור יירשמו על שם המועצה. לתוכנית צורפו טבלאות הקצאה ואיזון, ובדברי ההסבר לטבלאות נכתב כי "אחוז ההפרשות לצורכי ציבור מגיע לכדי 52% משטחן המקורי של החלקות. חלק משטחי ההפרשות הנ"ל מיועד לאזור מגורים בצפיפות של 4 יח"ד לדונם נטו, והם מוקצים למועצה המקומית תל מונד למטרות ציבוריות כגון: שיכון עולים, שיכון לזוגות צעירים ושיכון למחוסרי דיור [...] המגמה העקרונית הינה החזר שטחים לבעלים בשיעור של 48% מהשטחים הרשומים". ביום 14.12.1995 פרסמה הועדה המקומית לתכנון ולבניה "שרונים" הודעה על הפקעת החלקות וחלקות נוספות (י"פ 4359, בעמ' 762) לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 ולפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). 3. השטח שהופקע מתוך החלקות שולב בתוכנית ובטבלאות ההקצאה בארבעה מגרשים גדולים שהוקצו למועצה: י"א, י"ב, י"ז ו-י"ח, כאשר על פי התשריט שצורף לתוכנית, מגרשים י"א ו-י"ב יועדו לאיזור מגורים א' שהוגדר כ"מגורים ביחידות דיור צמודות קרקע" בשטח של 250 מ"ר ליחידה. מגרשים י"ז ו-י"ח יועדו לצרכי ציבור, אך בתקנון התוכנית נקבע כי הועדה המקומית תהיה רשאית לשנות את ייעודם למגורים בהתאם לצרכיה. ואכן, ייעודו של מגרש י"ז שונה במהלך שנת 1997. למערערים הוקצו בתוכנית מגרשים שהוגדרו כמגורים א' בשטח של 330 מ"ר ליחידה, שלבקשת המערערים, הוקצו כולם בחלקה אחת. 4. לאחר אישור התוכנית, החלה המועצה לפעול לשיווק פרויקט המגורים "בנה ביתך", במסגרתו הוצעו למכירה במכרז מגרשים לבנייה בשטח התוכנית. על מנת לקבוע את הקריטריונים למכירת המגרשים במכרז הוקמה ועדה ציבורית בראשות השופט שאול אלוני ז"ל (להלן: ועדת אלוני), שהגישה את מסקנותיה ביום 1.8.1995. הוועדה המליצה, בין היתר, כי המגרשים ישווקו במחיר מופחת (סכום חלקי ממחירו המלא של המגרש כפי שייקבע על ידי המועצה) ובמקרה של רישום יתר, תיערך הגרלה בין המציעים. עוד נקבע כי המגרשים יוצעו במסגרת שתי רשימות כאשר בכל רשימה נכללו קריטריונים כגון תושבי תל-מונד שהם זוגות נשואים ובעלי תעודת זכאות של משרד השיכון, או משפחות חד הוריות. ברם, מסקנות הוועדה לא יצאו מן הכוח אל הפועל, וביום 26.2.1997 אישר משרד הפנים למועצה לקבל הערכת שמאי ולשווק את המגרשים במכרז כמחיר מינימום. בהמשך, התאימה ועדת אלוני את המלצותיה להנחיית משרד הפנים. 5. בשנת 1997 התפרסם מכרז 3/97 לשיווק 37 מגרשים במגרשים י"א ו-י"ב. הקריטריונים נקבעו לפי המלצות ועדת אלוני, תוך מתן עדיפות לתושבי היישוב שהם זוגות נשואים או משפחות חד הוריות, ושיווק המגרשים לפי מכרז זה הסתיים זה מכבר. בשנת 1999 התפרסם מכרז 8/99 לשיווק 25 מגרשים במגרש י"ז, בהתאם להמלצות ולקריטריונים דומים שנקבעו על ידי ועדת אלוני, שנתכנסה שוב לפני שיווק המגרשים, וגם שיווק מגרשים אלה הסתיים. התביעה ופסק דינו של בית משפט קמא 6. ביום 30.3.2004, למעלה מתריסר שנים מאז נחתם ההסכם, המערערים הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי, בטענה כי יש לראות את העברת המקרקעין למועצה כשקולה להפקעה. התובעים עתרו לסעד של צו מניעה האוסר על המועצה להמשיך ולמכור מגרשים אם וככל שנותרו כאלה שלא נמכרו, ולהורות להעביר ולרשום על שמם את חלקם היחסי במגרשים. לחלופין, תבעו המערערים סעד כספי, שהוא הסעד בו התמקד הדיון בהמשך. המערערים תבעו סך 845,000$, שווי חלקם היחסי במגרשים בהתאם לחוות דעת שהוגשה על ידם, והעמידו תביעתם לצרכי אגרה על סך 3 מליון ₪. בכתב התביעה נטען כי המועצה הרוויחה 14,500,000 ₪ (בערכים נומינליים) ממכירת המגרשים בשטח שהופקע, ובכך התעשרה על חשבונם שלא כדין. בנוסף, טענו המערערים כי ההסכם אינו תקף מאחר שלא נחתם על ידי כל הצדדים; כי ההסכם נזנח על ידי המועצה; כי ההסכם איננו חוקי; וכי ההסכם הינו הסכם מתנה על תנאי, שהתנאי בו הופר או לא נתקיים. המועצה הגישה כתב הגנה ושלחה הודעות צד שלישי כנגד הוועדה לבניה למגורים ולתעשייה במחוז מרכז, הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה שרונים, והוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז, אך בהמשך מחקה הודעות אלה. כן עתרה המועצה לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות, שיהוי והיעדר יריבות בין הצדדים. הבקשה נדחתה (החלטת כב' השופטת ר' לבהר שרון מיום 21.4.2005), מן הטעם שהתביעה עוסקת במקרקעין, כך שטרם חלפה תקופת 25 השנים להתיישנותה. 7. בית המשפט המחוזי דחה את כל טענות המערערים לגופן, מבלי להידרש לטענות המקדמיות של התיישנות ושיהוי. ואלו עיקרי פסק הדין: לטענת תוקפו של ההסכם וזניחתו – נקבע כי המערערים חתמו על ההסכם, בין בעצמם ובין על ידי בא כוחם, ובסמוך לאחר מכן חתמו עליו גם גורמים מוסמכים במועצה, ויידעו את המערערים בדבר חתימתו. ההסכם לא נזנח לאחר חתימתו, והוא נזכר בהסכמי הפיתוח אשר נחתמו בין הצדדים במרץ 1996. לטענת ההפקעה – נקבע כי המערערים עשו מאמצים לקדם את היחסים המשפטיים בין הצדדים; נטלו חלק פעיל במשא ומתן; וקיבלו עבור ההסכם תמורה בשווה כסף בדמות השבחת 48% מהשטח שנותר בבעלותם. מכאן, שההסכם נחתם מרצון ואין לקבל טענות המערערים לתחולת דיני ההפקעה. לטענת המתנה – נקבע כי המדובר בהסכם כלכלי, ולא במתנה. לטענת הפרת ההסכם או הפרת תנאי – נקבע כי על-אף שהמשא ומתן בין הצדדים עסק בנושא השימוש במקרקעין, המטרה הציבורית לא היוותה תנאי יסודי להסכם. מכל מקום, על אף מכירת המגרשים לגורמים פרטיים, הכספים הוזרמו לקרן הפיתוח של המועצה, כך שנתקיימה המטרה הציבורית בשמה טוענים המערערים. מכל האמור, דחה בית המשפט את תביעת המערערים ועל פסק דינו נסב הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 8. המערערים חזרו על הטענות שהעלו בבית משפט קמא ותקפו את פסק הדין לכל אורך החזית. נטען כי ההעברה שקולה להפקעה ולכן חלים דיני ההפקעה, ומשנזנחה המטרה הציבורית המקורית, זכאים המערערים להשבת חלקם היחסי במגרשים או להשבת שוויים. עוד נטען לזניחת ההסכם מאז חתימתו ועד לתחילת שיווק המגרשים; כי ההתקשרות בהסכם נעשתה מתוך הבנה כי המועצה תעשה שימוש במגרשים הציבוריים אך ורק לצרכי ציבור; וכי ההסכם הופר, מאחר שהמועצה אינה רשאית למכור את המגרשים לכל המרבה במחיר. המועצה תומכת יתדותיה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לשיטתה, ההסכם בין הצדדים חוקי, נכרת מתוך רצון אמיתי וכן, לאחר משא ומתן, והמערערים קיבלו תמורה בשווה כסף. משכך, יש לדחות את טענות המערערים כי החלקות הועברו בהפקעה המקימה חובה להשתמש בהן למטרות ציבוריות. עוד נטען כי ההסכם לא נזנח אלא דווקא הוגשם בתכנית; כי אין בהסכם מגבלה על מכירת המגרשים לכל המרבה במחיר; וכי פועלה של המועצה לאישור התוכנית וביצועה היוו יישום הולם של ההסכם. דיון והכרעה 9. ניתן לחלק את טענות המערערים לשני ראשים עיקריים. האחד – כי ההעברה של חלקיהם בחלקות שקולה להפקעה ולכן חלים עליה דיני ההפקעה. השני – טענות הנוגעות להסכם גופו, תוקפו ופרשנותו. נפתח הילוכנו בראש הטענות הראשון. העברת החלקות – האם שקולה להפקעה? 10. להבחנה בין העברה הסכמית מרצון לבין העברה הסכמית בכפייה שכמוה כהפקעה (להלן: העברה שקולה להפקעה) יש מספר נפקויות, ובין היתר, לצורך החישוב הכולל של השטח שהועבר לרשויות מפקיעות ללא תשלום פיצויים, או לענין זכותו של הבעלים לסעד של השבת המקרקעין או לתשלום בגינם, אם הייעוד הציבורי לטובתו הועברו שונה או נזנח (אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין 97 (מהדורה שביעית, 2008) (להלן: קמר)). טענתם העיקרית של המערערים היא כי ההעברה במקרה שלפנינו שקולה להפקעה, ומשנזנחה המטרה הציבורית הם זכאים לפיצוי בסכום השווה לסכום שקיבלה המועצה עבור המגרשים ששיווקה בשטח שהופקע מהם. 11. ההבחנה בין העברה רצונית לבין העברה שקולה להפקעה איננה פשוטה והיא תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, כפי שנאמר לא אחת בפסיקה. כך, לדוגמה, נאמר על ידי השופט מלצר בעע"מ קרמר נ' המועצה המקומית אבן יהודה בפסקה 31 (לא פורסם, 28.12.2011) (להלן: עניין קרמר): "אין יסוד לקביעה גורפת, לפיה דין העברה מרצון לעולם כדין הפקעה, וזאת בהקשר של עתירה להשבת קרקע שהועברה לרשות 'ללא תמורה' בנימוק של זניחת מטרת ה'הפקעה'. שאלת תחולתם של דיני ההפקעה בהקשר זה תיבחן אפוא בהתאם לנסיבות, ועל רקע המהויות שליוו את הפעולה והמתווה החוקי והפרוצדוראלי, אשר העברת המקרקעין לרשות 'ללא תמורה' היוותה את השלב האחרון שלו" (הדגשות במקור – י"ע). אף אני כתבתי דברים דומים בע"א 3202/05 עיריית רמת השרון נ' גנין (לא פורסם, 9.6.2010) (להלן: עניין גנין): "ההבחנה בין רכישה בהסכמה לבין רכישה כפויה במסווה של העברה ללא תמורה אינה קלה, והיא נגזרת על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבות בשאלה לאיזה צורך נעשית ההבחנה". ראו גם עניין קרמר, בפסקאות 30-26; הערתי בעע"מ 4927/08 הממונה על המחוז משרד הפנים נ' אפרמיאן (לא פורסם, 16.6.2011) (להלן: עניין אפרמיאן); ע"א 8958/10 עיריית רמת השרון נ' טו-מז חברה קבלנית בע"מ, בפסקה 1 לפסק דיני (לא פורסם, 9.7.2012); ע"א 6663/93 צאיג נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון, פ"ד נה(1) 49 (1999) (להלן: עניין צאיג); ע"א 10278/09 יונתן אשכול נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – רעננה, בפסקה 18 לפסק דינו של השופט דנציגר (לא פורסם, 18.7.2011) (להלן: עניין אשכול); בג"ץ 7356/07 ריינר נ' עיריית רעננה, בפסקה 19 לפסק דינה של השופטת נאור (לא פורסם, 27.10.2011). לביקורת על גישה זו, ולדעה לפיה "יש לראות גם ברכישה רצונית כהפקעה הן לענין הזכות לפיצויים והן לענינים דומים האמורים בחוק" ראו: אהרון נמדר הפקעת מקרקעין 127-126 (מהדורה שנייה, 2011) (להלן: נמדר). 12. כאשר קרקע מועברת לרשות ללא תמורה, תחת איום מפני הפקעה צפויה המרחף על הקרקע, אזי יש לראות בהעברה כהפקעה, ויחולו דיני ההפקעה על הנפקויות שפורטו לעיל (קמר, בעמ' 97). עם זאת, לא כל העברת קרקע ללא תמורה לרשות היא העברה השקולה להפקעה. כך למשל, אם העברת הקרקע נעשתה מתוך אינטרס של הבעלים והצמיחה לבעלים תמורה עקיפה או טובת הנאה, כמו השבחת הקרקע שנותרה ברשותו (אם בדרך של שינוי ייעוד, אם בדרך של הגדלת אחוזי בנייה). במקרה כאמור, הנטייה היא שלא לראות בכך העברה השקולה להפקעה, כי אם העברה מרצון (להגדלת אחוזי בנייה כאל תמורה, השוו עע"ם 5839/06 בראון נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז, בפסקה 15 לפסק דינה של השופטת נאור (לא פורסם, 25.9.2008)). עמד על כך השופט דנציגר בעניין אשכול: "אני סבור כי השבחה של מקרקעין בעקבות תכנית שבמסגרתה או בעקבותיה הועברו מקרקעין לרשות כמוה כתשלום פיצויים או תמורה בגין העברת המקרקעין, וזאת בין אם מדובר במצב בו התכנית הביאה להגדלת שיעורי הבנייה המותרים במקרקעין שנותרו בידי בעליהם ובין אם מדובר במצב בו התכנית קובעת שינויי ייעוד המקרקעין שנותר בידי הבעלים באופן המביא לעליית ערכם" (שם, פסקה 27). כשמתברר כי לא רק שלבעלי הקרקע צמחה טובת הנאה בעקבות העברת המקרקעין, אלא שהם אף יזמו אותה, מתחזקת הנטייה שלא לראות בהעברה כשקולה להפקעה (נמדר, בעמ' 125-124; עניין קרמר, בפסקה 29 לפסק דינו של השופט מלצר; עע"מ 2914/03 הועדה המקומית לתכנון ולבניה השומרון נ' רבקה חונוביץ לבית גרטן, בפסקה 8 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס (לא פורסם, 25.3.2010)). 13. כאמור, בית משפט קמא קבע כי המערערים חפצו עד מאוד בחתימת ההסכם ואין לראות בו "הסכם בצילה של הפקעה", וממילא אין להחיל לגביו את דיני ההפקעה. קביעתו של בית המשפט לגבי "רצוניות" ההסכם היא קביעה עובדתית שאינני רואה להתערב בה. למעלה מן הצורך, מצאתי להבהיר ולחדד את הנימוקים והראיות התומכים במסקנה בדבר "רצוניות" ההסכם: (-) המערערים פעלו במרץ לקדם את המגעים בין הצדדים: בשנים 1992-1990 המערערים פנו למועצה בסדרת מכתבים בהם ביקשו לצרף את חלקותיהם לתוכנית לשינוי ייעוד. "יריית הפתיחה" הייתה במכתבם של המערערים למועצה מיום 11.2.1990, בו נכתב כי הם דור שני ושלישי לפרדסנים, אך בשל המצב הירוד בענף הפרדסנות וההפסדים שנגרמים להם עקב כך, הם מבקשים לייעד את חלקותיהם מקרקע חקלאית לקרקע לבניה. התכתובת בין הצדדים מלמדת על נכונותם הגבוהה של המערערים להתקשר בהסכם, תוך הבעת רצון לעשות זאת במהירות האפשרית. בחלק מהמכתבים אף הביעו המערערים נכונות לשאת בהוצאות התכנון (ואף שילמו לצורך כך מקדמה); ביקשו להצטרף לכל הסכם עם בעלי חלקות אחרים; ואף הציעו לפעול בנפרד מבעלי חלקות אחרים אם לא תושג הסכמה רחבה בהקדם. עו"ד חן, אשר טיפל בשנים הרלוונטיות בהליכי הפשרת החלקות של המערערים, סיפר בעדותו ובתצהירו כי המערערים היו להוטים לקדם את ההסכם. אף המערערים עצמם אישרו בעדותם כי יזמו והיה להם חלק פעיל בקידום ההסכם, וכלשון המערער 1 "כמובן שהיינו מעוניינים" (פרוטוקול, עמ' 94; וכן עדות המערער 2 - פרוטוקול, עמ' 27-26). הסבר אפשרי לדחיפות שאפיינה את התנהגותם של המערערים, הוא החשש כי יפוג חוק הול"ל, שהיה הוראות שעה בלבד (עדות המערער 2 - פרוטוקול, עמ' 65, 71-70). לסיכום נקודה זו, חומר הראיות מלמד כי המערערים שאפו לכלול את החלקות בשטח התוכנית, והיחסים הטרום-חוזיים התאפיינו בפועלם הנמרץ לקדם שאיפה זו ולממשה. (-) המערערים נטלו חלק פעיל במשא ומתן: עובר לחתימת ההסכם, הצדדים החליפו ביניהם שלוש טיוטות הסכם, שביניהן נשתנו התנאים החוזיים הנוגעים לגודל השטח שיועבר למועצה, דרך ההעברה, ומטרתה. הדברים עלו בבירור מעדותו של המערער 2, שהסביר כדלקמן (פרוטוקול, עמ' 39-38): "ת. וודאי שהיה משא ומתן. זה וודאי. אנחנו, המועצה רצתה 60%, אנחנו התנגדנו, הורדנו את המספרים, וודאי. אנחנו לא הסכמנו לתת צ'ק בלנקו למועצה ותעשי מה שאת רוצה. היה משא ומתן, היו הבנות, הגענו למה שהגענו [...] ש. מה שסוכם כתוב בהסכם. אני רק שאלתי אותך אם נוהל ומשא ומתן ואם היה לכם say במהלך המשא ומתן, האם היתה לכם, ת. אם היה לנו? ש. say, אם היתה, האם עמדתכם נשמעה? ת. תשמע, אם התחלנו ב-60 וירדנו ל-52, כנראה שהיתה מילה." (-) המערערים השביחו את ערך המקרקעין שנותרו בבעלותם: המערערים טענו כי העברת 52% מהחלקות ללא תמורה, נבעה משאיפתם כי ייעשה במקרקעין שימוש למטרות ציבוריות. ברם, האינטרס של המערערים בקידום ההסכם נזכר כבר ברישא להסכם, בזו הלשון: "הואיל ובעל המקרקעין מעוניין כי התוכנית תכלול את הנכס". צירוף החלקות לתוכנית מגלם תמורה משמעותית לה זכו המערערים בדמות תמיכת המועצה בתוכנית וקידומה, ובעיקר, בדמות עליית ערך השטח שנותר בבעלותם בשל שינוי הייעוד מקרקע חקלאית למגורים. השמאי ארז כהן מטעם המועצה, העריך את עליית ערך השטח שנותר בידי המערערים בעקבות שינוי הייעוד בכ-2.7 מליון דולר, ואין חולק כי המערערים מכרו את ה-48% שנותרו בבעלותם על פי ההסכם. 14. הוטרדתי מאופן הדיווח של המועצה לרשויות המס (דיווח שנעשה באיחור של כחמש שנים מחתימת ההסכם). בטופס המש"ח דיווחה המועצה על העברת המקרקעין תוך חלוקה "הפקעה לצרכי ציבור (40%) והעברה ללא תמורה [(12%) – י"ע]" כאשר בטופס אף יש פירוט לפיו 14,480 מ"ר הפקעה לצרכי ציבור ו-4,344 מ"ר העברה ללא תמורה. דיווח זה עומד לכאורה בסתירה לטענתה המרכזית של המועצה ולפיה 52% מהחלקות הועברו לה על ידי המערערים בהעברה רצונית. לכאורה, אף ניתן לטעון כנגד המועצה להשתק שיפוטי (טענה שלא הועלתה על ידי המערערים), באשר בהליך דכאן היא טוענת להעברה ללא תמורה, וכלפי מס שבח היא טוענת להפקעה. בנקודה זו, אני נכון לקבל, גם אם בחוסר נחת, את הסברה של המועצה כי ההתנהלות מול רשויות המס נעשתה בנפרד מההתנהלות מול המערערים, שאופן הדיווח לא העלה או הוריד מבחינתם. מעדותו של עו"ד אסרף, עורך דינה של המועצה בתקופה הרלוונטית, עולה כי בתחילה המועצה סברה שהעברת המקרקעין מהבעלים למועצה פטורה לחלוטין ממס, גם לגבי 12% העודפים מעבר ל-40%, שאותם יכולה הייתה המועצה לקבל בדרך של הפקעה (פרוטוקול, עמ' 181, 196-195). אציין כי בטיוטות השנייה והשלישית של ההסכם, נכתב כי המועצה "רשאית להפקיע בין 52% ל-55% מהנכס מתוכם 40% לצרכי ציבור לפי שיקול דעתה ו-12%-15% לצרכי שיכון משפחות וזוגות צעירים לפי שקול דעתה", אך ניסוח זה נזנח לחלוטין בהסכם שנחתם בסופו של יום. מכל מקום, הדיווח למס שבח אינו עולה בקנה אחד דווקא עם טענת המערערים, שהרי לשיטתם כל ה-52% נלקחו מהם בהעברה שקולה להפקעה, ללא הבחנה בין 40% ל-12%. אולם, ועיקרו של דבר, שרשויות המס טענו כי הן המועצה והן המערערים חייבים במס שבח ומס רכישה. המועצה נטלה על עצמה להסדיר את דרישות רשויות המס, וביום 8.2.1998 נחתם הסכם בין המועצה לבין מנהל מס שבח לגבי שווי הרכישה של כל מגרש ומגרש שקיבלו המערערים, והמועצה נטלה על עצמה תשלום מס הרכישה ומס השבח עבור המערערים. לטעמי, יש בכך כדי להחליש עד מאוד את טענות המערערים, באשר הדבר מעיד על כך שהעברת החלקות נעשתה, למעשה, בתמורה, ומכאן שגם בהסכמה ומרצון. 15. המערערים הצביעו על כך שפורסמה הודעת הפקעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות ולפי חוק התכנון והבניה, מה שתומך לכאורה בטענתם כי בהפקעה ולא בהעברה הסכמית עסקינן. אלא שההודעה – שכללה מעבר לחלקות המערערים את כל יתרת החלקות בתוכנית – פורסמה על ידי הוועדה המקומית אך ורק לגבי שטחים המיועדים לצרכי ציבור "לדרכים, שבילים, שטח ציבורי פתוח, שטח למבני ציבור כמסומן בתשריט". דהיינו, הודעת ההפקעה מתייחסת לכל החלקות והשטחים הנכללים בתוכנית, ללא כל הבחנה, והיא כוללת אפילו את מגרשי המגורים שהוקצו על פי התוכנית למערערים. רוצה לומר כי הודעת ההפקעה מתייחסת אך ורק לשטחי הציבור בתוך כלל החלקות מושא התוכנית. זאת ועוד. מגרשים י"א-י"ב (ובהמשך גם י"ז) בתוכנית הוגדרו כמגרשים לאזור "מגורים ביחידות דיור צמודות קרקע". סעיף 188 לחוק התכנון והבניה מפרט מטרות ציבוריות המאפשרות הפקעת קרקע לצרכי ציבור: (א) מותר לועדה המקומית להפקיע על פי חוק זה מקרקעין שנועדו בתכנית לצרכי ציבור. (ב) "צרכי ציבור", בסעיף זה - כל אחד מאלה: דרכים, גנים, שטחי נופש או ספורט, שמורות טבע, עתיקות, שטחי חניה, שדות תעופה, נמלים, מזחים, תחנות רכבת, תחנות אוטובוסים, שווקים, בתי מטבחיים, בתי קברות, מבנים לצרכי חינוך, דת ותרבות, מוסדות קהילתיים, בתי חולים, מרפאות, מקלטים ומחסים ציבורים, מיתקני ביוב, מזבלות, מיתקנים להספקת מים וכל מטרה ציבורית אחרת שאישר שר הפנים לענין סעיף זה. הפקעה לייעוד מגורים אינה נכללת בהוראת סעיף זה, מה שאך מחזק את טענת המועצה כי התוכנית מיישמת את ההסכם - שההעברה מכוחו איננה שקולה להפקעה - וכי הודעת ההפקעה לא חלה מלכתחילה על החלקות שייעודן שונה כאמור למגורים. 16. המערערים טענו כי לא ניתן לראות בעליית ערך המקרקעין בשל שינוי הייעוד כתמורה שניתנה על ידי המועצה, באשר המועצה איננה רשות תכנונית, ולראייה, בתקנון התוכנית צוין כי יוזמת התוכנית היא הועדה המקומית לתכנון ובנייה. בטענה זו אין ממש. כבר ב"הואיל" הראשון להסכם נכתב כי המועצה היא שיזמה את התוכנית, וכך עולה גם ממעורבותו של ראש המועצה בישיבות לקידום התוכנית, וממכתב מהנדס הוועדה בו מצטיירת מעורבותה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה כתומכת ומאשרת בלבד. 17. המערערים הצביעו על סעיף 15 לתקנון התוכנית שם נכתב "השטחים בתוכנית זו המיועדים לצרכי ציבור ירשמו על שם המועצה המקומית". לטענתם, יש בכך להעיד כי ענייננו בהפקעה, ולא בהעברה הסכמית. אין ממש בטענה זו. נהפוך הוא, הוראה זו לא חלה על מגרשים י"א-י"ב שנועדו מלכתחילה לאזור מגורים א'. כך גם לגבי מגרשים י"ז ו-י"ח לגביהם נקבע כי ניתן לשנות את הייעוד לאזור מגורים א' מיוחד על פי צרכי המועצה. 18. המערערים טענו כי לפי סעיף 4(א) לחוק הול"ל הם היו יכולים לקדם את ההסכם בעצמם, אך גם בטענה זו אין ממש. סעיף 4(א) לחוק, שכותרתו "סמכות ועדה ותוקף תוכנית" קובע כהאי לישנא (ההדגשות הוספו – י"ע): הועדה מוסמכת לדון ולהחליט בדבר אישור תוכניות שעניינן הקמת 200 יחידות מגורים ומעלה [...] תוכניות כאמור יכול שיוגשו לה או יועברו אליה ממוסד תכנון אחר, על ידי ועדה מקומית או רשות מקומית שלתחומן מיועדת התכנית או על ידי בעלי זכויות במקרקעין שהתכניות חלות עליהם. מכאן, שחוק הול"ל אמנם אִפשר לבעלי זכויות במקרקעין להגיש תוכנית, ובלבד שתכלול לפחות 200 יחידות מגורים, מה שיש להניח שלא היה באפשרות המערערים ליזום ולקדם לבדם. יתרה מכך, מטבע הדברים, קל יותר לקדם תוכנית בתמיכתה של רשות מקומית. 19. המערערים טענו כי מאחר שלא נעשה בחלקות שימוש לצורך ציבורי, ההסכם אינו חוקי ומהווה חריגה מסמכות הרשות. בהקשר זה, הפנו המערערים לעניין אפרמיאן שם נאמר כי "חוקיותה של הפקעה כפופה לקיומו של צורך ציבורי מתמשך בקרקע לכל אורך חייה של ההפקעה [...] כאשר תם הצורך הציבורי במקרקעין, או כאשר הרשות הציבורית מבקשת לשנות את ייעוד הקרקע לייעוד שאינו ציבורי, קמה לבעלי המקרקעין המקוריים, במישור העקרוני, זכות להשבת הקרקע או שווה ערכה לידיהם" (שם, פסקה 34 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). על דברים נכוחים אלה אין חולק. ברם, לאחר שקבעתי כי ענייננו בהעברה רצונית, אין לדיני ההפקעה ולמטרה "צמודת ההפקעה" תחולה בענייננו, ואיננו נדרשים לבחון אם הייעוד הציבורי מומש או נזנח: "כאשר מדובר בהעברה רצונית של קרקע לרשות הציבורית ולא עקב כפייה, אין זה משנה עוד האם הייעוד הציבורי מומש או נזנח. הבעלים אינו יכול להשיג ביטול של ההעברה, אך משום שהמטרה הציבורית לא מומשה" (עע"ם 2914/03 הועדה המקומית לתכנון ולבניה שומרון נ' חונוביץ (לא פורסם, 25.3.2010) (להלן: עניין חונוביץ)). (וכן ראו: עניין גנין, בפסקה 9 לפסק דינו של השופט פוגלמן; עניין קרמר, בפסקה 32 לפסק דינו של השופט מלצר). זאת, להבדיל ממצב של העברה בכפייה, שאם נפסק הייעוד הציבורי לשמו המכר בוצע, יחולו עליו הוראות סעיפים 196-195 לחוק התכנון והבניה כפי שיוסבר בהמשך. 20. המערערים טענו בחצי פה כי מאחר שהקרקע הופקעה, חלים בעניינו סעיפים 196-195 לחוק התכנון והבנייה הקובעים כלהלן (הדגשות הוספו – י"ע): דין מקרקעין שנרכשו בתמורה 195. מקרקעין שנרכשו בביצוע תכנית על פי הסכם או שהופקעו כך תמורת תשלום פיצויים, יחולו עליהם הוראות מיוחדות אלה: (1) כל עוד לא שונה ייעודם על-פי הוראות חוק זה, מותר להשכירם לגוף ציבורי או לאדם אחר, למטרה שלה נועדו בתכנית, ובלבד ששר הפנים, בהתייעצות עם הועדה המחוזית, נתן אישור על כך; (2) שונה ייעודם על-פי הוראות חוק זה, מותר באישור ובהתייעצות כאמור למכרם, להשכירם או לעשות בהם העברה אחרת, ובלבד שניתנה למי שרכשו ממנו את המקרקעין או לחליפו הודעה שהוא רשאי, תוך שלושים יום, לקנותם במחיר שלא יעלה על הסכום שבו נרכשו ממנו, בצירוף שוויה של כל השבחה בהם הנובעת מהתכנית; הודיע מקבל ההודעה תוך המועד האמור שהוא מוכן לקנות את המקרקעין, יועברו אליו כאמור. שינוי ייעוד של רכוש מופקע ללא תשלום 196. (א) מקרקעין שהופקעו לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים וייעודם שונה לייעוד שלמענו אין להפקיע מקרקעין לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים, תשלם הועדה המקומית פיצויים למי שהיה זכאי להם בשעת ההפקעה אילו היתה ההפקעה מחייבת תשלום פיצויים באותה שעה, או אם רצה בכך, תחזיר את המקרקעין למי שהופקעו ממנו. (ב) בפעולה לפי סעיף זה – לענין סעיף 12 לפקודת הקרקעות לצרכי ציבור), 1943, יבוא במקום מועד הפרסום על הכוונה לרכוש מקרקעין – המועד של שינוי הייעוד, ושווי המקרקעין ייקבע בשים לב לייעודם מחדש. אלא שסעיפים 196-195 אינם חלים בענייננו וכוחם יפה רק כאשר המקרקעין נלקחו בכפייה על ידי הרשות ותם הצורך הציבורי במקרקעין. סעיף 195 עניינו במקרקעין שנלקחו בכפייה בביצוע תכנית על פי הסכם כנגד תמורה, או שניטלו בהפקעה כנגד פיצוי, והוא מאפשר לנפקע לרכוש אותם חזרה במחיר שבו נרכשו בצירוף שווי ההשבחה הנובעת מהתכנית. למעשה, מדובר במעין זכות קדימה שניתנת למעביר או לנפקע להשיב לרשותו את המקרקעין. סעיף 196 עניינו בהפקעה ללא פיצוי (ראו עניין אפרמיאן; עניין אשכול; ע"א 8626/05 Josephin Rena Lilley נ' עירית תל אביב יפו (לא פורסם, 21.5.2009) (להלן: עניין ג'וזפין)). אמור מעתה, כי יש להבחין בין המצבים הבאים: א. העברה רצונית ללא תמורה של קרקע לרשות: על העברה מעין זו יכול שיחולו דיני המתנה, ויכול שהמתנה תהא צמודת חיוב להשתמש בקרקע למטרה ציבורית (ראו, לדוגמה, ע"א 8704/99 בן ציון נ' ההסתדרות הכללית של העובדים, פ"ד נח(1) 120 (2003) (להלן: עניין בן ציון)). ב. העברה רצונית בתמורה של קרקע לרשות: יכול שתהא על פי הסכם במסגרת תכנית, או שלא במסגרתה. העברה מעין זו אינה צמודת מטרה, אלא אם ההסכם קבע לשם כך תניה פוזיטיבית יסודית, ואין לבעלים תביעת השבה או פיצוי בשל אי מימוש המטרה הציבורית (עניין חונוביץ, לעיל). ג. העברה בכפייה בתמורה של קרקע לרשות: הכוונה כאן להעברה שנעשית במסגרת תכנית, ובמצב זה יחול סעיף 195 לחוק. ד. הפקעה על ידי הרשות כנגד תשלום פיצויים: גם כאן יחול סעיף 195 לחוק. ה. הפקעה על ידי הרשות ללא תשלום פיצויים: יחול סעיף 196 לחוק. ו. העברה בכפייה וללא תמורה של קרקע לרשות: על דרך ההיקש יחול סעיף 196 לחוק (עניין אפרמיאן; וכן דנ"מ 4953/11 הממונה על המחוז משרד הפנים נ' אפרמיאן (לא פורסם, 6.11.2011)). ענייננו נופל לחלופה השנייה, כך שאין תחולה לסעיפים 196-195. בעניין צאיג אומר השופט זמיר כי "סעיף 195 לחוק זה מדבר על 'מקרקעין שנרכשו בביצוע תכנית על פי הסכם או שהופקעו כך תמורת תשלום פיצויים [...]'. משמע, חוקים אלה, לפי לשונם, מכירים גם בהעברה מרצון". בעניין אשכול, הפנה השופט דנציגר לפסק הדין בעניין אפרמיאן, ולמד ממנו כי סעיף 195 חל בכל מקרה בו "מדובר בהליכי העברת מקרקעין לרשות שיסודם ברצון חופשי אמיתי ובתמורה, בכסף או בעין". לשיטה זו, המקרה שלפנינו משתבץ במסגרת סעיף 195. גם נמדר (סעיף 812 בעמ' 243) גורס כי סעיף 195 יכול לחול כאשר הרשות רוכשת מקרקעין בעסקה רצונית שנעשתה תוך ביצוע תוכנית (אם כי הוא מסביר שעצם התוכנית יוצר מימד מסוים של אילוץ). איני סבור כך, ולטעמי, סעיף 195 עניינו אך ורק בהעברה בכפייה בתמורה, וקריאה זהירה של פסק הדין בעניין אפרמיאן מעלה כי השופטת פרוקצ'יה מדגישה לכל אורך הדרך את יסוד הנטילה והלקיחה שבבסיס סעיפים אלה. גם לשון הסעיף "מקרקעין שנרכשו בביצוע תכנית על פי הסכם או שהופקעו כך תמורת תשלום פיצויים" מעידה כי המחוקק השווה בין שני מצבים מקבילים של כפייה, והם: הפקעה בצירוף פיצוי, או הסכם כפוי בצירוף תמורה. ולבסוף, אם סעיף 195 חל גם על הסכם מרצון ובתמורה, אזי תמיהה היא, מה ההצדקה למתן זכות קדימה לבעל הקרקע. מנגד, מקום בו קיים אלמנט של אילוץ וכפייה, יש הצדקה למתן זכות הקדימה כאשר הרשות מבקשת למכור את המקרקעין לצד שלישי (עניין ג'וזפין, בפסקה 8. אציין כי שם הותירה הנשיאה ביניש בצריך עיון את השאלה אם יש תחולה לסעיף 195 גם כאשר התכנית אשר לשם ביצועה נרכשו המקרקעין בכפייה על ידי הרשות טרם הייתה בתוקף, שאלה שאינה נדרשת לענייננו). 21. נחזור לדרך המלך. כאמור לעיל, ההעברה במקרה דנן נעשתה ביוזמת המערערים, לאחר שהתנהל משא ומתן בינם לבין המועצה בבחינת "מעביר מרצון לנעבר מרצון". המערערים קיבלו תמורה בשווה כסף בדרך של עליית ערך המקרקעין שנותרו בבעלותם ובכך שהמועצה התגייסה לקידום התוכנית על פי חוק הול"ל. מכאן, שאנו נמצאים בגדרי החלופה השנייה – העברה רצונית בתמורה – ואין ענייננו בהעברה "בצל הפקעה", כטענת המערערים, ואין מקום להחיל בנסיבות המקרה את דין ההפקעה צמודת המטרה. בנקודה זו אמשיך ואבחן את שלל הטענות שהעלו המערערים ביחס להסכם ולביצועו. תוקף ההסכם והטענה לזניחתו 22. המערערים חזרו גם בערעור על טענותיהם כי ההסכם לא נחתם על ידי כל הבעלים; כי לא נחתם כדין; כי המועצה זנחה את ההסכם, והחייתה אותו רק כדי למכור את המגרשים. בית המשפט המחוזי דחה את הטענות, בקובעו ממצאי מהימנות וממצאי עובדה שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם. בין היתר, מצא בית המשפט כי כל המערערים חתמו על ההסכם, בין בעצמם ובין על ידי מיופי כוח; כי גורמים מוסמכים במועצה חתמו על ההסכם בסמוך לאחר חתימת המערערים; כי ההסכם החתום נמסר למערערים והם ידעו היטב כי נחתם. עוד נקבע כי ההסכם לא נזנח, ולראייה, הוא נזכר ב"הואיל" בהסכמי הפיתוח שנחתמו בין הצדדים במרץ 1996. אוסיף ואציין כי ההסכם אוזכר גם בטיוטת הסכם הפיתוח. 23. המערערים טענו כי זניחת ההסכם נלמדת מכך שהמועצה לא רשמה ב"זמן אמת" הערת אזהרה בספרי המקרקעין, אלא רק בחודש מרץ 1997, כחמש שנים לאחר חתימת ההסכם. אינני מוצא ממש בטענה זו. מחומר הראיות עולה כי רישום הערות האזהרה נעשה לקראת שיווק פרויקט "בנה ביתך", על מנת להקל על רוכשי המגרשים לקבל הלוואות מבנקים למשכנתאות. נראה כי עד לאותו מועד, המועצה לא מצאה לנכון להגן על זכויותיה בדרך של רישום הערת אזהרה, כך שאין בעיכוב זה כדי להעיד על זניחת ההסכם. הוא הדין בנוגע לטענת המערערים כי ניתן ללמוד על זניחת ההסכם מכך שהדיווח לרשויות המס נעשה אף הוא בחודש מרץ 1997, כחמש שנים לאחר חתימת ההסכם. כפי שעולה מעדותו של עו"ד אסרף, המועצה לא סברה כי יש צורך לדווח על הסכם ללא תמורה, באשר ממילא אין חיוב במס, ורק לקראת שיווק פרויקט "בנה ביתך", דאגה המועצה להסדיר את ההיבט המיסויי. התנהלות זו של המועצה ראויה לביקורת, אך לא ניתן להסיק ממנה זניחת ההסכם. 24. המערערים ביקשו ללמוד על זניחת ההסכם, מכך שבתוכנית המופקדת והמאושרת לא בא זכרו של ההסכם. גם בטבלאות ההקצאה והאיזון, המועצה איננה מופיעה כבעלים של 52% מהחלקות "הנכנסות" להליך האיזון בעוד שהמערערים מופיעים בטור הנכנס בטבלאות כבעלים בשלמות של החלקות. דין הטענה להידחות. התוכנית לא באה להחליף את ההסכם. נהפוך הוא, התוכנית נבעה מההסכם ויישמה את הוראותיו. כותרת התוכנית היא "תוכנית איחוד וחלוקה חדשה בהסכמת הבעלים" (הדגשה הוספה – י"ע), ובדברי ההסבר לטבלאות ההקצאה נכתב כי הבעלים הסכימו לאיחוד ולחלוקה החדשה. בתהליך אישור התוכנית הקפידו הצדדים לשמור על עקרונות ההסכם כך שבסופו של תהליך 52% הועברו למועצה, ו-48% נשארו בבעלות המערערים. לכן, אין חשיבות לכך שבטורי "הנכנס" בטבלאות ההקצאה הופיעו רק המערערים. 25. לסיכום, התוכנית לא באה להחליף את ההסכם אלא ליישם אותו, וכפי שאישר המערער 2 בעדותו, ההסכם היה המכשיר באמצעותו נמסרה הקרקע למועצה (פרוטוקול, עמ' 32, 36-35). פרשנות ההסכם וטענת המערערים להפרתו על ידי המועצה 26. טענה מרכזית של המערערים היא כי גם אם אין מדובר בהפקעה, וגם אם ההסכם תקף ולא נזנח, הרי שמכוח ההסכם נאסר על המועצה להשתמש בחלקות למטרות שאינן ציבוריות, ובפרט, לא למכור אותן לכל המרבה במחיר. סעיף 4 להסכם קובע כהאי לישנא (ההדגשות הוספו – י"ע): "הצדדים מסכימים כי במסגרת התוכנית יישארו בבעלות בעל הקרקע 48% משטח הנכס, ו-52% משטח הנכס יועברו לבעלות המועצה ללא כל תמורה, או פיצוי כלשהו לבעל הקרקע בגין כך. המועצה תהא רשאית לעשות בשטחיה כל שימוש לפי שיקול דעתה בהתאם לתקנון, בין היתר לצורך מבני ציבור, קאונטרי קלאב, בית אבות, שכון משפחות וזוגות צעירים, והכל במסגרת החוק." לטענת המערערים, מסעיף זה עולה כי הותר למועצה לעשות שימוש בשטח שהועבר אליה מתוך החלקות אך ורק לצרכי ציבור. 27. דין הטענה להידחות נוכח לשון ההסכם, נסיבות כריתתו, התנהגות הצדדים במהלך השנים, ותכליתו. הסעיף נוקט בלשון "כל שימוש לפי שיקול דעתה" שהוא ניסוח גורף המאפשר לכאורה לא רק שימוש אלא גם מכירה. במעמד חתימת ההסכם כבר עמדו התכנית והתקנון המוצעים נגד עיני הצדדים והוסכם כי הם מהווים חלק בלתי נפרד מההסכם (סעיף 2 להסכם), וברי כי החלוקה למגרשים העידה כי בכוונת המועצה לשווק מגרשים אלה. גם מעדותו של המערער 1 עולה כי מכירת המגרשים שיוקצו למועצה עמדה נגד עיני המערערים: "[...] אבל לצורכי ציבור, אנשים אין להם כסף. אין להם כסף והרשות צריכה לתמוך בהם. היא לא יכולה להרשות לתת להם דירות, זה בתום לב, זה הדבר הפשוט ביותר. אם אני רוצה לתת למישהו שאין לו כלום, אז אני נותן לו משהו שהוא יכול לרכוש את זה" (פרוטוקול, עמ' 97, ההדגשות הוספו – י"ע; וכן עמ' 97-95). בנוסף, לדוגמאות המנויות בסעיף 4 להסכם הוקדם הביטוי "בין היתר", המלמד כי המדובר ברשימה פתוחה. למרות שהמונח "שכון" עשוי לעורר קונוטציה של דיור צנוע המיועד לאוכלוסייה חלשה, נראה כי המשמעות היא למקום מגורים באופן כללי, כפי שעולה מהמשך הדברים "שכון משפחות וזוגות צעירים". לכך יש להוסיף את התנהגותם של המערערים, אשר שיווק המגרשים נעשה נגד עיניהם ללא כל מחאה מצידם. יש בכך כדי להעיד על כוונת הצדדים בזמן כריתת ההסכם ולאחריו, וכי אין לפרש את סעיף 4 להסכם כתנאי לתוקפו. 28. המערערים הצביעו על הביטוי "והכל במסגרת החוק", המופיע בסוף הסעיף, ואשר נעדר מטיוטות ההסכם, ולטענתם, הכוונה היא לסעיף 188(א) לחוק התכנון והבניה הקובע כי: "מותר לועדה המקומית להפקיע על פי חוק זה מקרקעין שנועדו בתכנית לצרכי ציבור". אלא שבטענה זו יש משום הנחת המבוקש, כי סעיף 188 עוסק בחלקות שהופקעו, בעוד שהחלקות במקרה שלפנינו לא הופקעו אלא הועברו מרצון ובתמורה. זאת ועוד. כאמור, סעיף 188(ב) כולל רשימה ארוכה, אם כי לא סגורה, של דוגמאות ל"צרכי ציבור", ו"שכון משפחות וזוגות צעירים" אינו נמנה עליהן. מכאן, שלא מצוות החוק באשר לצרכי ציבור היא שעמדה לנגד עיני הצדדים. בית משפט קמא הגיע למסקנה כי המילים "והכל במסגרת החוק" נועדו להגן על המערערים מפני שימוש בקרקע שיוריד את ערך החלקה, ואביא את הדברים כלשונם (עמ' 18 לפסק הדין): "נוסחו הסופי של סעיף 4 כפי שמופיע בהסכם שנערך בין הצדדים, מתיישב אכן עם טענתו של עו"ד חן כי התובעים היו מעוניינים שהמקרקעין יוקצו בעיקר לשיכון של זוגות צעירים והיו מעוניינים פחות כי המקרקעין ישמשו לדרכים ציבוריות, למבני ציבור וכיו"ב צרכים ציבוריים אשר יפגעו בערך מקרקעיהם." אני שותף למסקנה זו, אשר עולה, כאמור, גם מעדותו של עו"ד חן, היועץ המשפטי של המועצה, שנמצאה מהימנה על בית משפט קמא, ונביא את דבריו כלשונם: "ת. [...] הגענו בסוף ל-48% פרטי שלהם. לא עניין אותם מה יהיה ב-52, עניין אותם שיהיה 52 ולא 60, ש. ובכל זאת, למה, ת. עניין אותם שה-48 יהיה שלהם ויהיו בעלי איכות טובה. [...] כל מה שקורה עם ה-52 לא עניין אותם. להפך, תעשו לכם מה שאתם רוצים ובלבד שזה לא יפגע בנו. לכן המבני ציבור וזה הציק להם דווקא, הבתים של זוגות צעירים או משפחות זה לא הציק להם כי זה מגורים, זה לא מוריד את הערך שלהם. משהו אחר אולי כן יוריד את הערך שלהם. [...] ת. [...] בתוך ה-52% המועצה רצתה לצורכי ציבור, אם זה גינה אז זה יופי, אם זה בית כנסת אולי פחות יופי, אם זה גן ילדים, אולי עוד פחות יופי, אם זה שיכון לזוגות צעירים במובן של צמודי קרקע, זה לא מפריע להם. להפך, משום שזה מגורים, זה לא מוריד את הערך" (פרוטוקול, עמ' 154-153). מכאן, שהמערערים היו אדישים לשימוש שתעשה המועצה ב-52% משטח החלקות, ובלבד שלא ייפגע השטח שנותר בידי המערערים. אינטרס זה לא נפגע כלל משנמכרו המגרשים לכל המרבה במחיר. 29. טענה נוספת של המערערים היא כי המועצה השתמשה בחלקות לבניית מבני מגורים בצפיפות 4 יחידות דיור לדונם בניגוד למוסכם. גם בטענה זו אין ממש, והמערערים אף מושתקים מלטעון בעניין זה. המערערים היו מעורבים בהליך אישור התוכנית והתקנון עוד בעת חתימת ההסכם. בטבלות ההקצאה והאיזון נכתב במפורש כי "חלק משטחי ההפרשות הנ"ל מיועד לאזור מגורים בצפיפות של 4 יח"ד לדונם נטו, והם מוקצים למועצה המקומית תל מונד למטרות ציבוריות כגון: שיכון עולים, שיכון לזוגות צעירים ושיכון למחוסרי דיור" (ההדגשות הוספו – י"ע). 30. ראש המועצה העיד כי בעת החתימה על ההסכם המועצה לא התכוונה להפיק רווח מהקרקע. מכאן טענתם המרכזית של המערערים כי אופן המכירה במכרז לכל המרבה במחיר, סותר את אומד דעת הצדדים בעת כריתת ההסכם ומהווה הפרה של תנאי ההסכם. גם בטענה זו לא מצאתי ממש. ראשית, מקובלת עליי קביעתו של בית משפט קמא כי יש להבחין בין מחיר המכירה הצפוי או המוערך לבין עצם ההרשאה שניתנה למועצה למכור. גם אם המערערים היו יודעים כי המכירה תעשה לכל המרבה במחיר, תחת מכירה ב"הנחה" (כלשונו של המערער 1 - פרוטוקול, עמ' 97), הם לא היו נמנעים מן העסקה, באשר הפשרת הקרקע למגורים עמדה בראש מעייניהם. כפי שציין בית משפט קמא בפסק דינו, ייתכן כי אילו המערערים היו יודעים שהמגרשים ישווקו לבסוף לכל המרבה במחיר, היו דורשים הפחתה מ-52%, אך משלא העלו המערערים טענה זו ולא טענו לטעות או הטעייה, איני רואה להידרש לכך. לא למותר לציין כי טענת המערערים לפיה לא היו מסכימים להתקשר בהסכם אילו ידעו כי המכירה תיעשה לכל המרבה במחיר, עומדת בסתירה לטענתם הראשונית ולפיה ההסכם נכפה עליהם ולכן יש לראותו כשקול להפקעה. 31. המועצה טענה כי נכפתה על ידי משרד הפנים למכור את הקרקע באמצעות מכרז למרבה במחיר. כשלעצמי, אני מתקשה לקבל טענה זו, ויש יסוד להניח כי למועצה הייתה יד בכך ששיווק המגרשים שינה את פניו, ובמקום הגרלה ומכירה במחיר מופחת, נמכרו המגרשים במכרז לכל המרבה במחיר. שלא כנטען על ידי המועצה, משרד הפנים לא הנחה אותה לעשות כן, אלא אישר לה לעשות כן, ככל הנראה בעקבות פניה ובקשה של המועצה (שלא הציגה את התכתובת בינה לבין משרד הפנים). אישור משרד הפנים חייב את המועצה לגבות את מהלך השיווק בחוות דעת משפטית לגבי זכויות המועצה במגרשים ולשיווק המכרז, אך חוות הדעת לא הוצגה על יד המועצה. אף ספק אם ההסכם הוצג בפני משרד הפנים, נוכח האמור בפרוטוקול הישיבה מיום 26.2.1997, שם נכתב "אם על פי ההסכם עם הבעלים הועברו המגרשים לצורך הזוגות הצעירים [...]". 32. אני נכון איפוא להניח לזכות המערערים כי שינוי אופי המכרז נעשה ביוזמתה של המועצה, ולא נכפה עליה על ידי משרד הפנים. אולם, משהגענו למסקנה כי המועצה הייתה רשאית למכור את המגרשים, אין לראות במכירתם לכל המרבה במחיר משום הפרת ההסכם. משקיבלו המערערים את חלקם על פי ההסכם, בדמות עלייה רבתי של ערך שטח החלקות שנותרו בבעלותם בעקבות שינוי הייעוד, ספק אם יש להם פתחון פה לטעון לגבי אופן שיווק המגרשים שהועברו לבעלות המועצה על פי ההסכם. אף אם הצדדים צפו בעת כריתת ההסכם כי המגרשים ישווקו בדרך של הגרלה ובמחיר מופחת, הרי שהמטרה הציבורית נותרה בעינה. שיווק המגרשים נעשה לפי רשימות הזכאות שקבעה ועדת אלוני, לפיהן ניתנה עדיפות לזוגות נשואים זכאי משרד השיכון או משפחות חד-הוריות תושבי תל-מונד שהתגוררו לפחות 7 שנים רצופות בישוב, ותנאי המכרז גם אסרו על רוכשי המגרשים להעביר את זכויותיהם במשך 5 שנים מיום השלמת הבנייה. אציין, כי לטענת המועצה, בסופו של תהליך, מכירת המגרשים הקלה על מצוקת הדיור של זוגות צעירים בתל מונד, באשר משפחות שגרו בצפיפות מכרו את דירותיהן בשיכונים הישנים ורכשו מגרש, ובמקומם נכנסו זוגות צעירים לשיכונים (ראש המועצה בעמ' 237-236 לפרוטוקול). אף בהנחה שהשימוש במגרשים עמד בראש מעייניהם של המערערים – וכאמור הגענו למסקנה שלא כך הדבר – הרי שבסופו של יום התמורה בגין שיווק המגרשים שימשה למטרות ציבור, מעין "ביצוע בקירוב" של מטרת ההסכם. משרד הפנים חייב את המועצה לפרט את ייעודם של הכספים שיתקבלו על ידי המועצה ממכירת המגרשים ולפתוח קרן נדל"ן לרכישת נדל"ן או לבניית מבני ציבור. ואכן, המועצה הפקידה את הרווחים ממכירת המגרשים בחשבון "קרן לעבודות פיתוח" (מש/8), לשם הופקדו גם תקבולים של המועצה ממקורות שונים, ובהם עבודות פיתוח, היטלי השבחה ומקורות נוספים. על פי אישור רואה החשבון, הסכום שהוצא מהקרן למטרות פיתוח (43,475 אש"ח), גבוה בהרבה מהסכום שנתקבל מהמכרזים במסגרתם שווקו המגרשים (15,446 אש"ח). מכל מקום, העובדה כי המועצה "גרפה הון", כטענת המערערים, כשלעצמה, אינה מקימה להם עילת תביעה. אכן, המועצה הכניסה לקופתה את התמורה ממכירת המגרשים שהועברו לבעלותה, וגבתה מהמערערים השתתפות בעלות התכנון, היטלי פיתוח והיטלי השבחה (על פי ההסכם 25% בלבד משיעור ההיטל), אך אין מדובר ב"התעשרות שלא כדין", משום שהדברים נעשו מכוח הסכם אליו הגיעו הצדדים מרצונם החופשי, ומכוחו "התעשרו" המערערים עצמם. 33. התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, 12 שנים לאחר חתימת ההסכם, ושבע שנים לאחר שהמגרשים הראשונים שווקו על ידי המועצה. ביני לביני, המועצה שינתה מצבה לרעה לאחר שהזרימה את התמורה שנתקבלה משיווק המגרשים לקרן הייעודית, והשתמשה בכספים אלה. גם מטעם זה דין הערעור להידחות. 34. לסיכום, אין לקבל את פרשנות המערערים לפיה המועצה לא הייתה רשאית למכור את המגרשים לכל המרבה במחיר, ועל כן יש לראותה כמי שהפרה תנאי מהותי בהסכם. בוודאי שאין בכך כדי להקנות למערערים זכות להשבה של המקרקעין שהעבירו, או להשבה של שווי המקרקעין, לאחר שכבר קיבלו את חלקם על פי ההסכם. ההסכם כהסכם מתנה על תנאי 35. המערערים טענו כי יש לראות את ההסכם כמתנה על תנאי, והתנאי הוא שימוש למטרות ציבוריות, ומשהופר התנאי, זכאים המערערים להשבת המקרקעין או שוויים. דין הטענה להידחות. כאמור, הגענו למסקנה כי ההעברה ללא תמורה נעשתה מתוך מניע כלכלי מובהק של המערערים, אמנם שלא בתמורה כספית ישירה, אך בשווה כסף, כך שאין מדובר ב"מתנה". למעלה מן הצורך, ואפילו היה מדובר במתנה, הרי שלא היה מקום לפרש את ההסכם כמתנה על תנאי, אלא כמתנה בחיוב, נוכח נסיבות העניין וההלכה לפיה "במקרים של ספק יעדיף בית המשפט את הפירוש לפיו הענקת המתנה היתה מלווה בחיוב, על פני פירוש שלפיו הוענקה המתנה בכפיפות לתנאי" (עניין בן ציון, בעמ' 133). 36. אשר על כן, דין הערעור להידחות. המערערים ישאו בשכ"ט המועצה בסך 100,000 ₪. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: 1. גם לדעתי, כדעת חברי השופט עמית, דין הערעור להידחות, תוך חיוב המערער בהוצאות כמוצע על ידו. 2. כפי שקבע חברי, ההסכם במסגרתו העבירו המערערים את המקרקעין למועצה המקומית היה הסכם רצוני. המערערים היו מעוניינים בו, ולמעשה הם שדחפו את המועצה להתקשר עמם בהסכם. למערערים הייתה קרקע חקלאית שהושבחה בתוכנית עשרות מונים, לאחר שהמועצה התגייסה לקדם את התוכנית. המערערים ניהלו משא ומתן בעניין חלקם במקרקעין. המערערים אינם מבקשים להחזיר את הגלגל אחורנית למצב שלפני התוכנית; הם מעוניינים להשאיר בידיהם את הרווחים שהשיאה להם התוכנית, אך גם לטרוף מהמועצה את רווחיה, כאשר הסעד המבוקש על ידם הוא קבלת רווחי המועצה לידיהם. תביעתם חסרת תום לב. כזאת לא ייעשה במקומנו (ראו והשוו: עע"ם 70/08 סגל נ' עיריית הרצליה, פסקה 8 לפסק הדין (טרם פורסם, 19.8.2010)(להלן: עניין סגל)). 3. המערערים ביקשו בתביעתם לקבל את רווחי המועצה מהמגרשים שמכרה. הם לא ביקשו כל סעד לפי סעיף 195 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. עם זאת, חברי דן בשאלת תחולתו של הסעיף על ענייננו, וקבע כי על הסכם של העברת מקרקעין לרשות מרצון חופשי ובעבור תמורה המגולמת בהשבחת המקרקעין, לא חל סעיף 195. זאת, בניגוד לקביעה קודמת של בית משפט זה (ראו: ע"א 10278/09 אשכול נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה – רעננה (טרם פורסם, 18.7.2011), מפי השופט דנציגר), לפיה סעיף 195 חל גם במקרה בו "מדובר בהליכי העברת מקרקעין לרשות שיסודם ברצון חופשי אמיתי ובתמורה, בכסף או בעין". השאלה מתי יש או אין מקום לתחולת סעיף 195 לחוק התכנון והבניה אינה פשוטה. חיי המעשה, כך מלמד הניסיון השיפוטי, מעלים וריאציות משפטיות ועובדתיות מורכבות. בעבר העבירו בעלי קרקעות את קרקעותיהם לרשות המקומית במסגרת הסכמים רבים ומגוונים. כפי שאמר השופט זמיר ב-ע"א 6663/93 צאיג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון, פ"ד נה(1) 49, 66 (1999), הנזכר על ידי חברי: "השאלה אם דין העברה מרצון כדין הפקעה מתעוררת על-פי הוראות חוק שונות בהקשרים שונים. התשובה לשאלה זאת תלויה בהקשר, ובעיקר בלשון החוק ובתכלית החוק בכל הקשר. היא עשויה להשתנות על-פי ההקשר" (ראו גם: עע"ם 1370/07 קרמר נ' המועצה המקומית אבן יהודה (טרם פורסם, 28.12.2011), והדוגמאות המובאות בו). 4. מכל מקום, משלא ביקשו המערערים כל סעד לפי סעיף 195, אבקש להותיר את שאלת תחולתו של הסעיף על ענייננו בצריך עיון. ענייננו נופל כאמור בגדרי הקטגוריה של מי שקטף את פירות התוכנית והוא מבקש ליטול מן המועצה את חלקה, על ידי תביעה לקבלת רווחיה שלה (ראו: עע"ם 2914/03 הועדה המקומית לתכנון ולבניה השומרון נ' רבקה חונוביץ לבית גרטן (טרם פורסם, 25.3.2010); עניין סגל; אך השוו: עע"ם 1182/11 זיסלמן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חדרה (טרם פורסם, 16.8.2012)). לכך לא היה מקום, ואין המערערים ראויים לסעד זה. המשנָה לנשיא השופט ח' מלצר: התוצאה המוצעת על ידי חברי, השופט י' עמית, מקובלת עלי והנני מצטרף גם לרוב הנמקותיו. המיקוד על המילה "רוב" נובע משתי הערות שיש לי: (א) אני נוטה אמנם לפרשנות שנתן חברי להוראות סעיפים 196-195 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965, ואולם נוכח העובדה שעמדתו שונה מזו שהובעה ב-ע"א 10278/09 אשכול נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה (טרם פורסם – 18.7.11) – הנני מעדיף להשאיר סוגיה זו כולה בצריך עיון, כהצעת חברתי, המשנָה לנשיא, מ' נאור ומטעמיה. (ב) המשיבה לא עמדה, לגישתי, במדויק בדרישות משרד הפנים כי תפרט את ייעודם של הכספים שיתקבלו ממכירת המגרשים ותנהל קרן נפרדת לצורך זה. אף דיווחיה הכספיים בהקשרים אלה – לא היו מושלמים, כפי שעולה מההשוואה שבין אישור רואה החשבון יוסף עבדי, שהמשיבה המציאה בעקבות החלטתנו מתאריך 23.7.12 לבין הדוחו"ת הכספיים שלה בשנים הרלבנטיות. עם זאת – אין לחוסר מסוים זה בדיווח השלכות לגבי התוצאה המתחייבת פה, למעט אולי לענין ההוצאות, אשר לשיטתי ראוי היה להפחיתן עקב כך. הנה כי כן ומבלי לגרוע מהאמור לעיל – אף אני בדעה כי דין הערעור להידחות. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, י"ב בכסלו התשע"ג (26.11.2012). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11010470_E05.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il