פסק-דין בתיק בג"ץ 10467/03
בבית המשפט
העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ
10467/03
בפני:
כבוד השופט א' מצא
כבוד השופט א' א' לוי
כבוד השופטת א' חיות
העותרים:
1. עדנאן יחיא
שרבאתי
2. המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה
זלצברגר
נ ג ד
המשיב:
אלוף פיקוד העורף
עתירה למתן צו על-תנאי
תאריך הישיבה:
י"ג בכסלו תשס"ד
(8.12.2003)
בשם העותרים:
עו"ד חביב לביב
בשם המשיב:
עו"ד יוכי גנסין
פסק-דין
השופט א' א' לוי:
1. ביום 19.8.03, בשעות הלילה, עלה
מחבל-מתאבד לאוטובוס בקו 2 בירושלים, וזמן קצר לאחר זאת הפעיל מטען חומר נפץ אותו נשא
על גופו. בפיגוע זה נספו 22 בני אדם, ביניהם תינוקות של בית רבן שלא חטאו, ונפצעו
120 איש ואישה. במהלך החקירה התברר, כי מי שהסיע את המחבל לצורך ביצוע זממו היה אחד,
עבדאללה עדנאן יחיא שרבאתי (להלן – שרבאתי), בנו של העותר. שרבאתי הוא תושב שכונת
ואדי ג'וז שבמזרח ירושלים, ובעל תעודת זהות כחולה. בחודש אוגוסט 2003 הוא גויס
לפלג הצבאי של החמא"ס, והונחה לאתר רכב נושא לוחית רישוי ישראלית, שישמש
להובלתו של המחבל-המתאבד לזירת הפיגוע, ככל הנראה מתוך ידיעה כי עקב היותו תושב
ישראל לא יתקשה לנוע בחופשיות ומבלי לעורר חשד. מכתב אישום שהוגש נגד שרבאתי לבית
המשפט הצבאי ביהודה עולה עוד, כי היה שותף לתכנון ולקשר לביצועם של שני
פיגועי-תופת נוספים, אולם בטרם אלה בוצעו, הוא נעצר.
2. ביום 11.11.03 הודיע אלוף פיקוד העורף על
כוונתו לעשות שימוש בסמכות הנתונה לו מכוח תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חרום),
1945, ולהחרים ולאטום את הקומה הראשונה בביתו של העותר, ששימש למגוריו של שרבאתי,
וממנו הוא יצא לדרכו עובר לביצוע הפיגוע. בעקבות אותה הודעה, הגישה משפחת שרבאתי
את השגותיה כנגד האטימה המתוכננת, אולם אלו נדחו, וביום כ"ח בחשון תשס"ד
(23.11.2003), נחתם צו המורה על החרמתו של הבית ואטימתו. את החלטתו זו נימק האלוף
ב"צרכים ביטחוניים", ובעקבות כך הוגשה העתירה המונחת בפנינו, ונימוקיה
הם אלה:
א. אין להתיר ענישה על בסיס ראיות מנהליות,
ובטרם הורשע שרבאתי על ידי בית המשפט המוסמך.
ב. תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, הן תקנות
ארכאיות שאבד עליהן הכלח, וחלקן הארי הפך לאות מתה. לפיכך, ראוי כי בית המשפט
יכריז כי אין מקום לעשות בהן שימוש, במיוחד כאשר הן מופעלות כנגד מי שהנו תושב
ישראל.
ג. אטימת דירתו של העותר אינה פרופורציונאלית
למעשיו של בנו. זאת ועוד, בדירה גרים הוריו של שרבאתי וארבעת אחיו שעברם נקי, ועל
כן מהווה הפגיעה בדירה ענישה קולקטיבית כנגד המשפחה כולה.
ד. אין לנקוט בסנקציה בעלת אופי מלחמתי בתחום
שיפוטה של העיר ירושלים, וכנגד מי שהוא בעל מעמד בישראל מכוח החוק.
ה. הסנקציה הננקטת אין בה כדי לסייע להרתעת
הרבים, ואופייה הוא עונשי גרידא.
ו. שיטת האטימה מסכלת מראש כל אפשרות שהעותר
ובני ביתו יחזרו לדירה, גם אם יחליטו השלטונות בעתיד להתיר זאת. לעניין זה אוסיף,
כי בתשובתה של המדינה (ראו סעיף 46 לתגובה), ובדבריה של באת-כוחה, הובהר כי הדרך
בה תיעשה האטימה, תסכל כל אפשרות שהעותר יוכל להשתמש בעתיד בדירה למגוריו. למעשה,
מדובר בצעד השקול כנגד הריסה, ובזו האחרונה לא נעשה שימוש רק משום החשש לפגיעה
בחלקיו האחרים של הבניין.
ז. החלטות מן הסוג הנדון בעתירה זו לוקות באפליה,
באשר הן אינן ננקטות נגד מפגעים יהודים.
ח. אטימתה של הקומה הראשונה עלולה לערער את
יסודות המבנה, ולפגוע בזכות קניינם של אחרים הגרים שם.
3. לאחר שעיינתי בעתירה ונספחיה, ולאחר
שהאזנתי לטיעוניהם של באי-כוח הצדדים, דעתי היא כי דינה של העתירה להידחות, ולהלן אביא
את הנמקתי:
א. מזה מספר שנים, ובמיוחד מאז סוף חודש
ספטמבר 2000, מבצעים ארגונים פלסטיניים מעשי טרור רצחניים בתחומה של מדינת ישראל,
ובשטחים הנמצאים בשליטתה. מעשים אלה כוונו לפגוע ביהודים באשר הם, ועד כה גבה קציר
הדמים את חייהם של מאות רבות, וגרם לפציעתם של אלפים. לאחרונה מסתמנת החמרה נוספת,
כאשר התברר כי ארגוני הטרור עושים שימוש גובר בתושבי מזרח ירושלים, ככל הנראה,
משום שתעודת התושב המצויה ברשותם של אלה מקלה עליהם את התנועה למרכזי האוכלוסין
בישראל מבלי לעורר חשד. לתופעה אחרונה זו, כמו לנגע הטרור בכלל, נדרשה המדינה לתת
מענה במסגרת זכותה להגנה עצמית, ואחד האמצעים בהם הוחלט לעשות שימוש, הוא אטימה או
הריסה של בתים בהם גרו מפגעים או מהם יצאו לפעילותם הנפשעת.
ב. תקנות ההגנה לשעת חירום הן בבחינת דין
קיים, ולפיכך שאלת ביטולן מצויה בסמכותו של המחוקק. באשר למטרתן של התקנות, אלו
נועדו, בין היתר, לאפשר למפקד הצבאי המוסמך למנוע מעשי אלימות במטרה לקיים את
הביטחון והסדר הציבורי באזור הנמצא בסמכותו, וכבר נקבע כי "אין בטחון ללא
אכיפת החוק, ואכיפת החוק לא תצלח ולא תהיה יעילה, אם איננה נושאת עמה גם השפעה
מרתיעה" (בלשונו של הנשיא שמגר בבג"צ 358/88 האגודה לזכויות האזרח
בישראל ואח' נ' אלוף פיקוד המרכז ואח', פד"י מג(2), 529, 539). ואמנם,
בשורה ארוכה של פסקי-דין הודגש כי תכליתה של הסמכות הקבועה בתקנה 119 אינה עונשית
אלא הרתעתית (ראו, לדוגמה, בג"צ 2/97 אבו חלאווה נ' אלוף שמואל ארד, אלוף
פיקוד העורף, תק-על 97(3), 111; דנג"צ 2161/96 שריף נ' אלוף פיקוד
העורף, פד"י נ(4), 485). באשר לזיקה שבין תקנה 119 לזכויות על פי חוק
יסוד: כבוד האדם וחירותו, התקנות הן בבחינת "דין שהיה קיים ערב תחילתו של
חוק-היסוד", וככאלו אין בכוחו של חוק היסוד לפגוע בתוקפן. עם זאת, נקבע כי
"פירושן של התקנות צריך להיעשות על רקע חוקי היסוד", ולפיכך, הפעלת
סמכותו של המפקד הצבאי צריכה להיעשות לתכלית ראויה ובאופן מידתי (בג"ץ
8084/02, עבאסי נ' אלוף פיקוד העורף, פד"י נ"ז (2), 55, 59).
ג. באשר להריסת ביתו של אדם (או "אטימה
מלאה" השקולה כנגד הריסה), נדמה כי אין צורך לומר עד כמה חריף צעד זה ועד כמה
קשה וכואבת תוצאתו. אולם לעתים אין מנוס ממנו, הואיל והוא הוכר כאמצעי העשוי באופן
רציונאלי להביא להרתעת הרבים, והוא אף נמצא מידתי כל עוד נעשה בו שימוש במקרים
חמורים במיוחד, וכזהו המקרה המונח בפנינו, באשר "סיוע לרצח בדם קר של אנשים
חפים מפשע הוא מעשה חמור ביותר. הוא מצדיק אמצעי חמור ביותר. זאת לאחר שהאמצעים
החמורים פחות – כגון אטימה בלבד – נמצאו בלתי מספיקים" (בג"צ 798/99 שוקרי
נ' שר הביטחון, תקדין עליון 90(1), 75; דנג"צ 2161/96, שריף נ' אלוף
פיקוד העורף (פד"י נ(4), 485, 491; וכן ראו בג"צ 1730/96 סביח נ'
האלוף אילן בירן, פד"י נ(1), 353; בג"צ 2006/97 אבו פארה נ' אלוף
פיקוד מרכז, פד"י נ(2), 652).
ד. גם טענתם הנוספת של העותרים, לפיה לא
הוכחה יעילותה של האטימה או ההריסה כצעד הרתעתי, ראויה להידחות. כבר נפסק כי שאלת
יעילותם של אמצעים אלה הינה נושא להערכה של גורמי הביטחון (בג"צ 7473/02 בחר
נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פד"י נו(6), 488, 490). ובאשר
למקרה הנדון בפנינו, הובעה בתשובת המדינה ההערכה שלהלן, בה אינני רואה סיבה לפקפק:
"מידע שחלקו חסוי, שהתקבל בשנה החולפת, מאז החלה ישראל לנקוט בצעדים מרתיעים,
לרבות הריסת בתי משפחות מחבלים בהיקף נרחב יחסית, מלמד כי לצעדים אלה אכן היתה
השפעה הרתעתית על הטרור. כך למשל, גורמי הביטחון קיבלו מידע, ממנו עלה כי פעילי
טרור חזרו בהם מכוונותיהם לבצע פיגועים, בשל חששם כי עקב כך יבולע לבני
משפחותיהם... במקרים מסוימים, בני משפחות של פעילי הטרור הניאו (ובכלל זה באמצעות
פגיעה פיזית, כמו גם באמצעות ניסיונות שכנוע) את קרוביהם מלבצע פיגועים"
(לעניין זה ראו גם בג"צ 6288/03 סמירה סעאדה ואח' נ' אלוף פיקוד העורף,
טרם פורסם; וכן בג"צ 1730/96 הנ"ל, בעמ' 368).
ה. הטענה לפיה אין זה ראוי שתינקט פעולה לפי
תקנה 119 בתחומה של העיר ירושלים, אף היא נדחתה בעבר (ראו בג"צ 8084/02
הנ"ל, בסעיף 8 לפסק הדין), ואני מציע כי נשוב ונדחה אותה, הואיל ומספרם הגדל
של תושבי מזרח ירושלים המעורבים בפעילות עוינת, מדגיש את הצורך להעמיד לרשותו של
המפקד הצבאי אמצעי הרתעה גם כלפי מגזר זה באוכלוסיה. באותה דרך אני מציע לנהוג גם
בטענתם האחרת של העותרים בדבר אפליה בין מפגעים פלסטינים למפגעים יהודיים בכל
הנוגע לאטימה או הריסה של בתים. כאמור, מטרתם של אמצעים אלה היא הרתעתית ולא עונשית.
התופעה של מפגעים יהודיים ככל שחומרתה מופלגת, היא נחלתם של בודדים בלבד, בעוד
שחלקו המכריע של הציבור היהודי בישראל מוקיע אותה וסולד ממנה. מכאן, שלצורך הרתעתו
של ציבור זה לא נדרש לנקוט בסנקציות מן הסוג האמור, ומאידך, ולמרבה הדאבה, שונה
המצב בקרב הציבור הפלסטיני. לעניין זה די להפנות למספרם הגדול של הפיגועים שבוצעו
ולרבים האחרים שנמנעו, ובעיקר נכון להפנות למצהלות השמחה בעקבות מעשי הרג ביהודים,
ו"ימי המשתה" עליהם מכריזים בני-משפחותיהם של אלה המוגדרים
"שאהידים" לאחר שנודע למשפחות על מות בניהם. להשקפתי, יש באלה כדי
להבהיר עד כמה מעודדת האוכלוסייה בשטחים המוחזקים על ידי ישראל את מעשיהם של
המפגעים-המתאבדים, ומכאן גם מובן מספרם ההולך וגדל של אלה המוכנים לשמש "פצצות-חיות".
במצב זה הצורך לתור אחר גורמי הרתעה לשם צמצום מעגל ההרג, הוא צורך קיומי שאין
נעלה ממנו, ומכאן שלא באפליה מדובר, אלא בשימוש מדוד ומאוזן בתקנה 119.
ו. בא-כוחו של העותר הוסיף וטען כי אין זה
ראוי לנקוט בצעד מנהלי מן הסוג האמור, בעוד משפטו של שרבאתי מתנהל וטרם הגיע
לסיומו. גם לעניין זה ההלכה ברורה, לאמור, לשונה של תקנה 119 אינה מתנה את השימוש
באמצעים שהיא מעמידה לרשות המפקד הצבאי בהרשעתו של אדם. על כך אמר חברי השופט א'
מצא בבג"צ 6026/94 נזאל ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון,
פד"י מ"ח(5), 338, 345 את הדברים הבאים:
"הסמכות המוקנית בתקנה למפקד הצבאי אינה להעניש את מבצע העבירה
על עבירתו. יתר-על-כן: הכוח להשתמש בסמכות האמורה איננו מותנה בהרשעת אדם כלשהו
בביצוע עבירה; שכן, לפי לשון התקנה, די בכך כי נחה דעתו של המפקד הצבאי, שהעבירה
בוצעה על-ידי תושבי אזור, עיר, כפר, שכונה או רחוב, או על-ידי מי מהם, כדי שתעמוד
לו הסמכות להחרים כל בית, מבנה או קרקע, המצויים בתחומי המקום, שממנו בא מבצע
העבירה" (כמו כן ראו בג"צ 8084/02 הנ"ל בעמוד 60).
אודה, כי בטרם הכרעה בעתירה תהיתי אם זה
ראוי כי במדינת-חוק יינקטו צעדים כה קיצוניים בטרם הורשע אדם, אולם לבסוף שוכנעתי
כי עניינו של שרבאתי אינו המקרה הראוי לחזור וללבן סוגיה זו. זה האחרון מסר הודאה
מלאה במהלך חקירתו, ולא זו בלבד שלא הביע חרטה, למיצער, בגין קיפוד פתיל חייהם של
תינוקות וילדים, אלא אף השיב לחוקריו כך: "לא אני לא מצטער. כמו שאתם הורגים
ערבים אנחנו נהרוג יהודים" (ראו ההודעה מיום 15.9.2003). ובהודעה נוספת
שנרשמה מפיו ביום 1.10.2003, ביקש מהחוקר בזו הלשון: "לפני שאני חותם אני
רוצה שתכתוב שאני מבסוט ממה שקרה שמתו הרבה אנשים, ואני מצטער שלא המשכנו בעוד פיגועים
שאותם תכננו, ושלא הרגנו עוד אנשים כי התכנון היה להרוג יותר אנשים".
ז. לבסוף נטען, כי אטימת חלקה של הקומה הראשונה
עלולה לסכן את יציבות הבניין כולו. אולם דווקא עקב אותו חשש החליט המשיב לבצע
אטימה ולא הריסה, ומכל מקום חזקה על המשיב שהאטימה תבוצע בפיקוח הנדסי, וינקטו כל
האמצעים להבטיח כי לא ייגרם נזק לקניינם של אחרים.
4. לנוכח האמור, אני מציע לחברי לדחות את
העתירה.
ש ו פ ט
השופט א' מצא:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט לוי.
ניתן היום, כ' בכסלו תשס"ד
(15.12.2003).
ש ו פ ט ש
ו פ ט ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03104670_O05.doc/שב
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il