זהבה לופו נ. בנק אגוד לישראל סניף הרצליה

פסק-דין בתיק ע"א 10443/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10443/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' דנציגר המערערת: זהבה לופו נ ג ד המשיבים: 1. בנק אגוד לישראל סניף הרצליה 2. עו"ד פנחס דן ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א-יפו מיום 14.2.02 בת"א 3164/00 שניתן על ידי כבוד הרשמת י' שיצר תאריך הישיבה: י"ח בתמוז תש"ע (30.6.10) בשם המערערת: עו"ד ח' אזולאי בשם המשיב 1: עו"ד ע' אסנת בשם המשיב 2: עו"ד י' רוזנטל פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על החלטתה של רשמת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כתוארה דאז), כבוד השופטת י' שיצר, בת.א. 3164/00 מיום 14.4.2002 במסגרתה התקבלו בקשות המשיבים וסולקה על הסף תביעתם של המערערת ושני ילדיה כנגדם. עובדות והליכים קודמים 1. המסכת העובדתית הרלוונטית לענייננו החלה עוד בשנת 1988, עת נרשמה משכנתה ללא הגבלה בסכום על חלקיהם של המערערת ובעלה, מר יעקב לופו (להלן: מר לופו או הבעל), בבית בו התגוררו. המשכנתה נרשמה לזכותו של המשיב 1, בנק אגוד לישראל (להלן: הבנק). לאחר זמן מה נקלע הבעל לקשיים והבנק ביקש לממש את המשכנתה. לאחר שהחל הבנק בהליכי המימוש, הגישה המערערת תובענה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (להלן: התביעה הראשונה) בה עתרה לביטול המשכנתה הנ"ל, לכל הפחות לגבי חלקה. במסגרת התביעה הראשונה טענה המערערת כי חתימתה על גבי שטר המשכנתה הושגה במרמה, תוך העלמת העובדות ממנה. לפי טענתה זו, למרות שחתימתה אכן מצויה מבחינה פיזית על שטר המשכנתה, נפלו פגמים רצוניים מהותיים ביצירת המסמך. בית המשפט המחוזי [כבוד סגן הנשיא (כתוארו אז) א' גורן] קבע כי המערערת אכן לא היתה מודעת למסמך שניתן לה לחתימה ולפיכך יש להיעתר לתביעתה באשר לחלקה בדירת המגורים. 2. על פסק הדין הנ"ל הגיש הבנק ערעור לבית משפט זה. בעוד הערעור תלוי ועומד הגישה המערערת שתי בקשות בהן עתרה להתיר לה להגיש כראיות נוספות בערעור שתי חוות דעת של גרפולוג לפיהן החתימות על שטר המשכנתה אינן שלה וכן אישור בדבר תלונה שהגישה כנגד בעלה בגין זיוף חתימתה. המערערת ביקשה להוכיח באמצעות ראיות אלה כי החתימה על שטר המשכנתה המתיימרת להיות חתימתה – זויפה. בית משפט זה [כבוד השופטים בדימוס ד' דורנר וי' טירקל וכבוד השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש] קבע כי ישנה סתירה חד משמעית בין הגרסה שהתקבלה על ידי בית המשפט המחוזי במסגרת התביעה הראשונה לפיה כאמור המערערת חתמה על שטר המשכנתה, אולם לא היתה מודעת לתוכנו של המסמך, לבין הטענה אותה ביקשה המערערת להעלות במסגרת הערעור לפיה אין המדובר כלל בחתימה שלה. נוכח קביעה זו הציע בית המשפט לצדדים את ההצעה הבאה: "הצענו לצדדים לבטל בהסכמה את פסק-דינו של בית- המשפט המחוזי ולהחזיר אליו את הדיון, למען תוכל [המערערת] להציג בפניו את הגרסה הסותרת שאותה ביקשה להביא בערעור. הבנק הסכים להצעה, אולם [המערערת] דחתה אותה" [ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו פ"ד נד(2) 559, 567-566 (2000)]. נוכח סירוב המערערת להצעת בית המשפט נדחו בקשותיה לצירוף ראיות בשלב הערעור תוך שנקבע כי גם בעדותה בבית המשפט המחוזי לא חלקה המערערת על עצם חתימתה על המסמך. בית משפט זה קבע כי טענתה החדשה של המערערת מחייבת מתן זכות לבנק לחקור את עדיה ולהביא ראיות מצידו לסתירת הגרסה העובדתית החדשה, אולם משדחתה המערערת את הצעת בית המשפט, אין מנוס אלא להכריע על סמך התשתית העובדתית שהתבררה בבית המשפט המחוזי מבלי להתייחס לטענות הסותרות כאמור תשתית זו. 3. במסגרת פסק הדין התקבל ערעורו של הבנק ונקבע כי גרסתה של המערערת, כפי שזו נשמעה בבית המשפט המחוזי, אינה מתקבלת על הדעת ואף נסתרת באופן חד משמעי על ידי עדותו של המשיב 2, עו"ד דן פנחס (להלן: עו"ד פנחס). בית המשפט ציין עוד כי לא היה מדובר בחתימה אחת בודדת של המערערת על שטר המשכנתה, כי אם ב-42 חתימות שונות על גבי מסמכים שונים וקבע כי עובדה זו אינה מתיישבת אף היא עם טענת המערערת לפיה היא חתמה על כל המסמכים מתוך היסח דעת, תוך כדי שיחת טלפון ומבלי שהרכיבה את משקפי הקריאה שלה. בהמשך התייחס בית המשפט לטענת "לא נעשה דבר" (non est factum) שנטענה על ידי המערערת גם בבית המשפט המחוזי וקבע כדלקמן: "בענייננו לא נמנע מן [המערערת] לקרוא את שטרי המשכנתה. [המערערת] היא בוגרת בית ספר תיכון בישראל, ואף העידה על עצמה כי היא מודעת למשמעות חתימה על מסמך משפטי. הסברה לכך שלא קראה את המסמך שאותו הגיש לה בעלה לחתימה, שדי היה בהעפת עין כדי לעמוד על תוכנו, מלמד על אחד משניים: כי חתמה מתוך אמון בבעלה ונכונות לחתום על מסמך לפי שיקול-דעתו, או שנהגה ברשלנות. שתי האפשרויות שוללות טענת אפסות. מסקנתי היא, אפוא, כי אף גירסת היסח הדעת שהעלתה [המערערת] אינה מבססת את טענתה כי "לא נעשה דבר"". [שם, עמ' 574]. 4. פסק הדין הנ"ל ניתן ביום 12.6.2000. המערערת הגישה בקשה לקיום דיון נוסף בעניינה (דנ"א 4626/00), וזו נדחתה ביום 13.11.2000 על ידי כבוד הנשיא (בדימוס) א' ברק. 5. ביום 28.12.2000 הגישה המערערת, יחד עם שני ילדיה, תובענה נוספת לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כנגד הבנק, עו"ד פנחס ובעלה (להלן: התביעה השנייה). במסגרת התביעה השנייה עתרה המערערת לביטול פסק הדין של בית משפט זה מיום 12.6.2000 בשל העובדה שהושג בתרמית וכן ביקשה להכריז על בטלות המשכנתה. לחלופין התבקש בית המשפט לקבוע כי המערערת וילדיה הינם דיירים מוגנים. בתגובה הגישו הבנק ועו"ד פנחס שתי בקשות לסילוקה על הסף של התביעה הנ"ל. בית המשפט המחוזי [הרשמת (כתוארה דאז), כבוד השופטת י' שיצר] דחה תחילה את תביעתה של המערערת לביטול פסק דינו של בית משפט זה בקובעו כי "ביטול פסק דין הוא בידי בית המשפט שנתן את פסק הדין", וזאת גם במקרים בהם נטענת טענת תרמית. בהמשך התקבלו טענותיהם של המשיבים באשר לקיומו של מעשה בית דין בעניינם עת נקבע כי תביעתה השנייה של המערערת מתמקדת בטענת הזיוף, טענה שהועלתה לפני בית משפט זה במהלך הדיון בערעור. בנוסף, דחה בית המשפט המחוזי את טענתה של המערערת לפיה מכיוון שעו"ד פנחס לא היה צד להתדיינות בבית משפט זה אין הוא יכול לטעון למעשה בית דין בקובעו: "מן הבחינה המהותית בתובענה הנוכחית מדובר במחלוקת זהה וביחס לאותה עובדה, דהיינו האם התייצבה [המערערת] לחתום בפני עו"ד פנחס, אם לאו. ההתעקשות על זהות פורמלית של הצדדים להליך היא מלאכותית. כמו כן, דומה שאין חולק כי באשר לפלוגתא זו היה [למערערת] יומה בבית המשפט, אפילו כלפי עו"ד פנחס... בהליך הקודם הביאה [המערערת] ראיות מטעמה בסוגיה זו, עו"ד פנחס העיד והגיב על טענותיה, [והמערערת] חקרה אותו בחקירה נגדית. לפיכך, ניתן לקבוע כי גם אם עו"ד פנחס לא היה צד פורמלי להליכים הקודמים, [המערערת] מיצתה זכותה לטעון בפלוגתא האמורה בפני בית המשפט המחוזי ובהליך הערעור בבית המשפט העליון" (סעיף 15 להחלטה). 6. בית המשפט המחוזי קבע כי הטעם העיקרי לדחיית תביעתה של המערערת על הסף הינו מניעות, שכן המערערת סירבה כזכור להצעתו של בית משפט זה להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת לדון בטענת הזיוף שהועלתה על ידה. בית המשפט המחוזי קבע כי המערערת תובעת כעת, במסגרת תביעתה השנייה, את אותו הסעד שהוצע לה הלכה למעשה על ידי בית משפט זה. עוד נקבע כי מחומר הראיות עולה תמונה לפיה עלה בליבה של המערערת, עוד במהלך בירור תביעתה הראשונה, חשד שמא חתימתה זויפה ובנסיבות אלה היה עליה להפריך את הספקות שהתעוררו אצלה ומשלא עשתה כן "היא נושאת אחריות למחדלה" ואין לאפשר לה לבצע "מקצה שיפורים" לאחר שערעורו של הבנק התקבל ובקשתה לדיון נוסף נדחתה. 7. לסיום דחה בית המשפט את טענת המערערת וילדיה לפיה יש לראותם כדיירים מוגנים או לחלופין להעניק להם "סידור חלוף" מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל). בית המשפט קבע כי מאחר והוסכם במפורש בשטר המשכנתה עליו חתמה המערערת על הסרת ההגנות האמורות, אין למערערת כל עילת תביעה בגינן. נימוקי הערעור 8. מכאן הערעור שלפנינו במסגרתו טוענת המערערת – באמצעות באת כוחה, עו"ד חיה אזולאי – כי בית המשפט המחוזי טעה בקביעתו לפיה קיים מעשה בית דין והתעלם כליל מטיעוניה המפרטים מדוע כלל זה לא חל בנסיבות המקרה. עוד טוענת המערערת כי בית המשפט המחוזי לא הבחין בין השתק עילה והשתק פלוגתא וקיבל באופן גורף את כל טענות המשיבים. המערערת טוענת עוד כי בית המשפט המחוזי סקר את ההשתלשלות העובדתית בצורה לא מדויקת, דבר שהוביל, כך לטענתה, להכרעתו השגויה. המערערת מדגישה כי טענת הזיוף לא היתה עילת התובענה במסגרת תביעתה הראשונה, ולפיכך לא ניתן לומר כי בית המשפט דן בטענה זו. עוד טוענת המערערת כי תביעתה הראשונה התבססה אך על דף אחד בלבד – שטר המשכנתה שנמסר לה על ידי מנהל הבנק ואילו הויתור על הזכות לדיירות מוגנת ודיור חלוף כלל אינם מופיעים בו. מכאן, טוענת המערערת כי זכויותיה אלה כלל לא היו חלק מן הדיון בתביעה הראשונה, והיה על בית המשפט המחוזי לדון בהם במסגרת התביעה השנייה. תגובת המשיבים 9. לטענת המשיבים החלטתו של בית המשפט המחוזי – בדין יסודה. לדבריהם, תביעתה השנייה של המערערת מהווה, הלכה למעשה, ערעור על פסק דין חלוט של הערכאה הגבוהה בישראל, וזאת לאחר שנדחתה גם בקשתה לדיון נוסף בסוגייה. לדבריהם, בנסיבות אלה אין מנוס מן הקביעה כי קיים מעשה בית דין באשר לנושאים בהם מבקשת המערערת לשוב ולדון, זאת על אחת כמה וכמה נוכח סירובה של המערערת עצמה להצעתו של בית משפט זה להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי בכדי לדון בטענת הזיוף שהועלתה על ידה. דיון והכרעה 10. למקרא כל החומר שנפרש לפנינו ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים בערעור, סבורני כי לא יכולה להיות מחלוקת באשר לקביעה כי קיים מעשה בית דין החולש על טענותיה של המערערת, ככל שאלה מתייחסות לתוקפה של המשכנתה ולפעולותיו של עו"ד פנחס. בע"א 4078/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל (לא פורסם, 8.9.2005) נאמר כי: "בבסיס הכלל של מעשה בית דין ניצב רעיון סופיות הדיון שהצדקה לו נעוצה בשני שיקולים עיקריים. האחד מגלם את האינטרס הציבורי בסופיות הדיון המשפטי. האינטרס הציבורי אינו אלא מכנה משותף לשיקולים שונים: הקלת העומס המוטל על בית המשפט, הקטנת עלויות ההתדיינות של המערכת השיפוטית ושמירה על יוקרתה של המערכת השיפוטית העלולה להישחק באם יתאפשר לבעל דין לחזור פעם אחר פעם לאולמות בתי המשפט עד אשר יצליח להשיג את מבוקשו. השיקול השני, עניינו בבעלי הדין עצמם. לבעל דין אינטרס מובהק שלא יוטרד בשנית בשל עילה או פלוגתא בה התדיין בעבר בפני בית המשפט. כך, לא יצטרך בעל הדין לשמור על ראיותיו ולא לחשוש כי בעתיד נכון לו מאבק משפטי נוסף, המצריך השקעת משאבים רבים, בעניין זהה לזה שכבר הוכרע בעבר" (שם, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל). 11. דברים אלו יפים לענייננו עת עסקינן בהתדיינות שנמשכת כבר למעלה מ-20 שנים. באם תביעתה השנייה של המערערת לא היתה נדחית על הסף, היו המשיבים מתבקשים לשוב לבית המשפט בכדי לדון בפלוגתא בה הכריע כבר בית משפט זה, ועם מצב זה אין להשלים. תנאיו של השתק הפלוגתא, אשר נסקרו על ידי פרופ' נינה זלצמן בספרה מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א-1991), 141 (להלן: זלצמן) מלמדים כי אכן מתקיים במקרה דנן השתק פלוגתא וזאת בהתייחס לשני המשיבים: שתי התביעות שהוגשו על ידי המערערת עוסקות באותה הפלוגתא ואף מתבקש במסגרתן אותו סעד ממש, כאשר הצדדים, לרבות עו"ד פנחס, הביאו את ראיותיהם ועדיהם בעניין זה בפני בית המשפט המחוזי וניתן להם יומם בבית המשפט. בנוסף, ההתדיינות הקודמת בין הצדדים הסתיימה כאמור כאשר בית משפט זה קבע ממצא פוזיטיבי לפיו גרסתה של המערערת לא הוכחה במידת הודאות הנדרשת. יתרה מכך, בית משפט זה אף קבע ממצא פוזיטיבי באשר להתנהלותו של עו"ד פנחס בקובעו כי גרסתו, לפיה הוא מעולם לא אישר חתימה מבלי שהחותם התייצב בפניו כנדרש על פי חוק, הינה גרסה מהימנה. הכרעתו של בית משפט זה התבססה על חומר הראיות שהונח לפני בית המשפט המחוזי, ומכאן שאין לאפשר למערערת להסתמך על הטיעון שעו"ד פנחס לא היה צד לדיון בבית משפט זה. מדובר בסמנטיקה גרידא, ולא ניתן לאפשר לכל צד החפץ בכך, לאחר שלא השיג את מבוקשו ב"סבב הראשון", לערוך מקצה שיפורים ולפגוע באינטרס של בעל דין שאוזכר לעיל – שלא יוטרד בשנית לגבי פלוגתא בה התדיין בעבר בבית המשפט. גם התנאי הרביעי מתקיים בעניינו, שכן ברי שהכרעותיו של בית משפט זה, באשר לנסיבות חתימתה של המערערת על שטר המשכנתה הינן הבסיס לקביעה האם יש להיענות לדרישת המערערת ולבטל את השטר עליו חתמה. 12. המערערת טוענת כי היה על בית המשפט המחוזי לדון בטענת הזיוף שהועלתה על ידה, מאחר ובית משפט זה לא קבע ממצאים באשר לסוגיה, אולם טענה זו אינה יכולה להתקבל ולטעמי מדובר אף בטענה הנגועה בחוסר תום לב. כפי שצויין לעיל, במסגרת הדיון הקודם בבית משפט זה הוצע למערערת, לפנים משורת הדין, להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי בכדי שזה ידון בטענת הזיוף שהועלתה על ידה לראשונה בשלב הערעור. המערערת היא שדחתה הצעה זו. בנסיבות אלה, חזרתה של המערערת לבית המשפט המחוזי בבקשה לביטול המשכנתה מחמת זיוף מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט, ולכך אין להסכים. בית משפט זה עמד לא פעם על החובה המוטלת על בעל דין "להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים בדרך מקובלת ובתום לב, ולפעול כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו" [ע"א 9542/04 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' דורי נחום (לא פורסם, 2.1.2006) פסקה 8 לפסק הדין]. לטעמי המערערת לא עמדה בחובה זו עת הגישה את תביעתה השנייה לבית המשפט המחוזי בגין טענת הזיוף ובצדק קבע בית המשפט המחוזי כי בעקבות השתלשלות האירועים היא מנועה מלטעון טענה זו. 13. מכאן עולה כי המערערת קיבלה את יומה בבית המשפט ואף קיבלה הזדמנות לשוב לבית המשפט המחוזי ולהעלות את טענותיה באשר לזיוף, משבחרה לא לעשות כן הכריע בית משפט זה במחלוקת, וזאת על סמך התשתית הראייתית שהונחה לפני בית המשפט המחוזי. קביעותיו של בית משפט זה בערעור הנ"ל הינן קביעות חלוטות, זאת על אחת כמה וכמה לאחר שנדחתה בקשתה של המערערת לדיון נוסף, ואין מקום לאפשר למערערת להגיש תביעה נוספת בגין אותה מסכת עובדתית בדיוק. סבורני כי דבריו של כבוד השופט (בדימוס) א' מצא יפים לעניינו, ומסכמים את הסוגיה שלפנינו: "למערער הייתה שעת כושר להשמיע את טענתו ולהביא ראיות להוכחתה. משנסתיימו ההליכים בלא שעשה כן, הריהו מנוע מלפתוח בהתדיינות חדשה, שמטרתה לעורר מחלוקת בפלוגתאות שכבר יש לגביהן הכרעה שיפוטית. מטרתו המעשית של השתק פלוגתא היא למנוע מבעל דין, שהיה לו 'יומו בבית המשפט', להטריד את בעל דינו בהתדיינות חוזרת באותו עניין שכבר הוכרע ביניהם במשפט הראשון" [ע"א 102/88 אבוניל נ' אבוניל, פ"ד מו(1) 741, 744(1992)]. 14. כשלעצמי סבור אני כי דברים אלה חולשים גם על טענותיה של המערערת לפיהם יש לראותה כדיירת מוגנת הזכאית להגנתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר) או כי יש להעמיד לרשותה "סידור חלוף" מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. כאמור, תביעתה הראשונה של המערערת לבית המשפט המחוזי הוגשה לאחר שהבנק החל בהליכי מימוש המשכנתה ומשכך היה על המערערת לטעון כבר אז כי היא זכאית לסעדים הללו, כסעד חלופי. לטעמי, אין אפשרות לנהל הליך ארוך ומורכב הנוגע לתוקפה של המשכנתה, מבלי לציין כי באם ידחו טענותיה באשר לתוקף חתימתה, סבורה המערערת כי היא זכאית למעמד של דייר מוגן או לסידור חלוף. באת כוח המערערת טענה בדיון לפנינו, בהסתמך על ספרה של פרופ' נינה זלצמן (זלצמן, עמ' 132), כי למרות שנדחתה תביעתה של המערערת לסעד הצהרתי, אין בכך כדי למנוע ממנה להגיש תביעה נוספת לסעד מהותי. אכן, פרופ' זלצמן מציגה גישה זו בספרה, אולם מספר שורות אחר-כך (שם בעמ' 133-132) היא מפנה לפסק דינו של כבוד הנשיא (בדימוס) שמגר בעניין חברת החשמל בו הוא קבע, בהתייחסו לסוגיה זו, כי: "יש להבחין ולהבדיל בין תביעה לסעד הצהרתי – אשר בשעה שהוגשה לא יכול היה המבקש, מחמת חוסר סמכות בית המשפט או בשל העדר ידיעה שיסודו בנסיבות אובייקטיביות, לצפות, כי יצטרך בעתיד להגיש תובענה נוספת אשר יסודה באותה מערכת עובדות ואשר בה יתבקש מתן סעד מהותי – לבין בקשה לסעד הצהרתי, כאשר המבקש יכול היה להגיש בד בבד עם הבקשה לסעד הצהרתי תביעה לסעד מהותי, והוא לא עשה כן על-אף הסבירות הגבוהה שתוגש תובענה נוספת בעתיד. על בקשות לסעד הצהרתי מן הסוג השני תחולנה תקנות 45 ו46 לתקנות סדר הדין האזרחי [ע"א 734/83 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' דוידוביץ, פ"ד לח(1) 613, 621 (1984) (ההדגשות במקור – י.ד.). בית משפט זה חזר על דברים אלו בשורה של פסקי דין ביניהם: ע"א 571/88 בניני איפל בע"מ נ' סתוי, פ"ד מד(3) 636, 643 (1990); ע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ (לא פורסם, 24.11.2005) פסקה 18]. סבורני כי המקרה שלפנינו נמנה על סוג המקרים השני, שכן היה על המערערת לצפות כי תביעה לסעד מהותי, ובענייננו – הכרה כדיירת מוגנת או זכאות לסידור חלוף, תהייה בלתי נמנעת באם תידחה תביעתה לסעד הצהרתי, כפי שאכן קרה – וזאת נוכח העובדה שהבנק החל בהליכי מימוש המשכנתה טרם הגשת התביעה הראשונה על ידה. 15. אולם, גם מבלי לפנות לדרך זו, סבורני כי אין מנוס מלדחות את טענותיה הנ"ל של המערערת. כפי שעולה מהודעת הערעור, דירת המגורים של המערערת ושל לופו נמכרה לצד שלישי במסגרת הליך כינוס. בנסיבות אלה, אין המערערת יכולה עוד להישען על טענותיה ככל שאלה נוגעות למעמדה כדיירת מוגנת בדירת המגורים. באשר לזכאות "סידור חלוף" לה טענה, בית המשפט המחוזי קבע כי המערערת חתמה על שטר המשכנתה, הכולל הוראה ברורה לפיה הוראותיו של סעיף זה לא יחולו בעניינה. טענתה של המערערת – לפיה מכיוון שהחוק (בניסוחו דאז) נקט בלשון "חייב" בעוד ששטר המשכנתה עליו חתמה נקט בלשון "ממשכן", לא ניתן לשלול את תחולת הסעיף בעניינה – נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, כאשר לדידי דחייה זו בדין יסודה. שטר המשכנתה נוקט בלשון ברורה לפיה: "הממשכנים מסכימים בזה לכך שלא יהיו מוגנים לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר.... או לפי סעיפים 38 ו/או 39 לחוק ההוצאה לפועל". סעיף זה בשילוב קביעתו החלוטה של בית משפט זה, אשר דחה את טענות המערערת ועיגן את תוקפו של שטר המשכנתה, מוביל לתוצאה אחת, והיא שזכאות זו, עם כל הצער שבדבר, אינה עומדת למערערת. 16. נוכח כל האמור לעיל, דין הערעור להידחות. המערערת תישא בהוצאות כל אחד מן המשיבים בסך של 5,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: 1. אני מצרף הסכמתי לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט י' דנציגר, שדין הערעור להידחות. יחד עם זאת אני מעדיף לבסס את המסקנה האמורה על דוקטרינת המניעות (שאת תחולתה בענייננו אבהיר בהמשך) ולא על יסוד קביעה שקיים כאן השתק פלוגתא. אסביר הדברים בקצרה להלן. 2. כידוע, אחד התנאים לביסוס השתק פלוגתא מציב דרישה לפיה: "ההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה" (ראו: נינה זלצמן מעשה בית-דין בהליך האזרחי 141, 191-190 (1991)). בגדרי ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559 (2000) (להלן: עניין איגוד) – הטענה כי חתימותיה של המערערת על שטר המשכנתא זויפו ולמעשה אינן שלה לא נדונה לגופה. לכן, ספק בעיני האם מקרה שכזה עולה כדי הכרעה "פוזיטיבית" בפלוגתא (עיינו: ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 585-584 (1968); ע"א 581/72 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 513, 519 (1973)). 3. כנגד זאת, דוקטרינת המניעות, שהיתה אחד הטעמים המרכזיים בהחלטה, נשוא הערעור שבפנינו, לעיגון הדחייה על הסף של התביעה החדשה שהגישה המערערת– בהחלט נכונה וראויה לנסיבות. אנמק: (א) המערערת סירבה, כידוע, בגלגול הקודם של הפרשה להצעתו של בית משפט זה להעביר את ההכרעה העובדתית בטענת הזיוף לבית המשפט המחוזי הנכבד (ראו: פיסקה 4 לעניין איגוד, פיסקה 5 להחלטה, נשוא הערעור, ופיסקה 2 לחוות דעתו של חברי, השופט י' דנציגר כאן). בגלל סירובה זה של המערערת, נמנע מיצוי הבירור העובדתי בכל הקשור לטענה זו. בצד סירוב זה ניצב כלל משפטי על פיו "קיימת מניעות להעלות טענות שחובה היה להעלותן בהתדיינות קודמת בין הצדדים וחליפיהם", וזאת במנותק משאלת היווצרותו של השתק פלוגתא – ראו: רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' וינשטיין (טרם פורסם, 8.3.2009) (להלן: עניין וינשטיין) – פיסקאות 28-26 לחוות דעתה של חברתי, השופטת מ' נאור. יוער כי השופטת מ' נאור השעינה בעניין וינשטיין את הטעם הראוי לדחיית התובענה שהוגשה בפרשה ההיא על ידי גב' וינשטיין לאחר שבקשת הרשות להתגונן שלה נדחתה והוצא נגדה פסק דין בשל אי-התייצבות – על העילה של השתק פלוגתא (זו התבססה על הממצאים שנקבעו בעת שנדחתה בקשתה לרשות להתגונן) ולחילופין על טענת המניעות. לדעה זו הצטרף שם גם חברי, השופט א' רובינשטיין. אני סברתי באותה פרשה – בדעת יחיד – כי יש לדחות את התובענה רק מחמת מניעות. (ב) ומהתם להכא – הנני סבור כי הכלל המשפטי הנ"ל בדבר המניעות יפה גם בענייננו, על דרך של קל וחומר: פרשת וינשטיין עסקה במקרה שבו צד להליכים לא העלה טענה בדרך שהתווה לכך המחוקק, החמיץ את יומו בבית המשפט וביקש לבסס מאוחר יותר אותה טענה בשנית בהליך אחר (הפעם כתובע ולא כנתבע). במקרה שלפנינו, בית משפט זה – עובר לפסק הדין בעניין איגוד– הציע והמליץ לצדדים, בצורה מפורשת, לפנות לבית המשפט המחוזי הנכבד שנתן את פסק הדין המקורי ולבחון שם את טענת הזיוף שהעלתה המערערת שבכאן, אגב ביטול פסק הדין המקורי. המערערת סירבה להיענות להצעה זו וביקשה, כאמור, להמשיך ולהחזיק בפסק הדין המקורי, שבגדרו זכתה בדין. טיעוניה נדחו, כידוע, בעניין איגוד ופסק הדין המקורי בוטל ונהפך. משכך קרה – היא מנועה עתה מלנסות "להחזיר את הגלגל לאחור" למקום שבית משפט זה הציע לה להיות בו טרם ההכרעה בעניין איגוד. בהקשר זה ראוי להדגיש עוד כי כבר במסגרת עניין איגוד, השופט י' טירקל מצא לנכון להתייחס להתנהלותה של המערערת, בהעירו כך: "טיעון עובדתי חילופי המועלה לראשונה בערכאת הערעור, אחרי שהערכאה הדיונית פסקה על פי הטיעון המקורי, הוא בגדר שימוש לרעה בהליכי בית המשפט ואינו עולה בקנה אחד עם התנהגות ראויה ותום לב הנדרשים מבעל דין" (עיינו: בפיסקה השנייה לחוות דעתו בעניין איגוד). קביעה זו, שנגעה להתנהלותה של המערערת שבכאן עוד בשלב שלפני פסק הדין שם, מקבלת משמעות דיונית מאיינת נוספת ומועצמת בערעור שלפנינו, ויש בה משום חיזוק לקביעה כי המערערת שבכאן מנועה כעת מלהעלות את טענות התרמית והזיוף בשנית. 4. סוף דבר: לשיטתי יש לשכן את המסקנה בדבר דחיית הערעור שבפנינו באכסניה המשפטית של דוקטרינת המניעות אותה ניסחה, כאמור, חברתי, השופטת מ' נאור בעניין וינשטיין כבסיס חילופי לדחיית הערעור שם, ועליה עמדתי גם אני בהרחבה במסגרת חוות דעתי באותה פרשה. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: גם לדעתי, כדעת חברַי השופט דנציגר והשופט מלצר דין הערעור להידחות ואין המערערת יכולה עוד להעלות כל טענות בעניין המשכנתא. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, יא' באב תש"ע (22.7.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08104430_W08.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il