ישי בסרגליק נ. הממונה על הגנה הצרכן במשרד המזחר והתעשייה

פסק-דין בתיק בג"ץ 10440/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 10440/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן העותרים: 1. ישי בסרגליק 2. אמנון פלדמן 3. אמנון גרדמן 4. יוסף ורון נ ג ד המשיב: הממונה על הגנת הצרכן במשרד המסחר והתעשייה עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרים: עו"ד דוד קירשנבוים בשם המשיב: עו"ד חני אופק פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. עניינה של העתירה בהפעלת סמכויות המשיב - הממונה על הגנת הצרכן במשרד המסחר והתעשייה (להלן הממונה) - כפי שהן קבועות בהוראות סעיפים 21 ו-28 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן החוק) בנוגע לפרסומים של יצרני ומשווקי מוצרים שונים, אשר לטענת העותרים, הם פרסומים מטעים המנוגדים לחוק. רקע וטענות הצדדים ב. כל אחד מארבעת העותרים, יחד עם אחרים, תבע בתובענה ייצוגית בבית המשפט המחוזי בתל אביב, חברות המייצרות ומשווקות מוצרים (להלן הנתבעות), בעילת פרסום מטעה בניגוד לחוק (ת"א 2084/07 ורון נ' חברת Herbamed, מיום 9.7.07 (בה נתבע גם הממונה); ת"א 2691/07 גרדמן נ' סופר-פארם, מיום 3.12.07; ת"א 1479/08 פלדמן נ' סופרמדיק לייט, מיום 28.4.08; ת"א 1560/08 נומברג נ' Philip Morris, מיום 19.5.08). הדיון בתובענות עודנו מתנהל וטרם ניתן בהן פסק דין. ג. על פי הנטען בתובענות, הנתבעות, ובהן החברות פיליפ מוריס בע"מ, דובק בע"מ, סופרמדיק לייט בע"מ, חברת טעם טבע - אלטמן שותפות כללית, סופר-פארם (ישראל) בע"מ, אמברוזיה סופהרב בע"מ, אילקס ביוטיק בע"מ וחברת Herbamed שווייץ, פירסמו במודעות ועל גבי אריזות המוצרים פרסום מטעה וכיתוב בלתי נכון, המנוגדים להוראות סעיפים 2, 4 ו-7 לחוק וכן להוראת סעיף 17(ב) לתוספת השניה לצו הגנת הצרכן (סימון טובין), תשמ"ג-1983 (להלן צו הגנת הצרכן). ד. במקביל להגשת התובענות, פנה בא-כוחם של העותרים במספר הזדמנויות אל הממונה על מנת שיפעיל את הסמכויות המוקנות לו בסעיפים 21 ו-28 לחוק, אולם פניותיו לא נענו. בתגובת הממונה, אשר הוגשה לבית המשפט המחוזי ביום 20.3.09 במסגרת ת"א 2084/07, נטען, בין שאר טענות שאינן מענייננו, כי הממונה הפעיל את סמכויותיו לבירור הטענות כנגד המשיבה 2 באותו הליך (טעם טבע - אלטמן שותפות כללית) והעביר את הנושא לטיפול הגורם המקצועי הרלבנטי. עוד נטען, כי "בהעדר דחיפות, הבירור לא הושלם ולא הגיע לכלל סיכום ומסקנה". לבסוף נטען, כי פעולתו של הממונה היתה סבירה וכי אין מקום להתערב בשיקול דעתו ולחייבו לפעול בהעדר תלונות נוספות בעניין. נזכיר, כי ארבע פניותיו של בא כוח העותרים לממונה - באו לאחר תגובה זו. ה. בעתירה, אשר הוגשה ביום 10.12.08, נתבקש צו המורה לממונה ליתן טעם מדוע לא יעשה שימוש בסמכויות המוקנות לו בחוק, נוכח ההפרות הנטענות בתובענות הייצוגיות, שפורטו לעיל. ו. בתגובת הממונה נטען, כי דין העתירה דחייה משאינה עומדת בשניים ממבחני הסף - ראשית, היא לא פוצלה לעתירות נפרדות כמספר העותרים שענייניהם שונים; שנית, לא צורפו כמשיבות החברות אשר נתבעו על ידי העותרים בתובענות הייצוגיות, ואשר עלולות להיפגע מן העתירה. לגופו נטען, כי ככלל לא יתערב בית המשפט בסדרי העדיפויות של הרשות המינהלית ובלוח הזמנים שהיא הציבה לאכיפת החוק, וכי - מטעמי יעילות ציבורית וכיבוד הערכאה השיפוטית - אכיפה מינהלית של עניין התלוי ועומד בבית משפט היא החריג ולא הכלל. עוד נטען, כי לבירורן של מרבית טענות העותרים דרושה מומחיות רפואית מיוחדת שאינה באמתחתו של המשיב, וכי במסגרת ההליך השיפוטי ימונו מומחים במידת הצורך לבירור טענות אלה. לבסוף נטען, כי טענות העותרים נבדקו קונקרטית, ובעקבות זאת החליט המשיב שלא להפעיל את סמכויותיו, כעולה מתשובתו לעותרים ביום 28.1.09. דיון והכרעה ז. אפתח בהדגשה, כי אף שאין בידינו להיעתר לעתירה, יש להצר על כך, כי עלה בידי הממונה להשיב לעותרים רק לאחר הגשתה. ארבע פניותיהם אל הממונה, מאפריל ומיולי 2008, לא זכו לתשובה, ולאמיתו של דבר רק שבועות אחדים לאחר שביקשנו את תגובתו לעתירה ב-6.1.09, קיבלו העותרים מענה, במכתבים מ-28.1.09. כלל ידוע הוא, כי על פקיד ציבור החובה, המעוגנת בחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958, להשיב לאזרח הפונה אל הרשות, וכבר נקבע בפסיקה מפי גדולים, כי: "אי-מתן תשובות לאזרח הפונה אל הרשות הוא בגדר רעה חולה ונפוצה במציאות שלנו וככל הנראה לא ניתן לשרש תופעה זו, אלא אם יינקטו צעדים החלטיים ויעילים יותר מאלה הנוהגים עתה, לרבות נקיטת הליכים משמעתיים נגד פקידי הציבור שאינם משיבים במועד על פנייתו של אזרח (ראה סעיף 6 (א), סיפא, לחוק הנ"ל [חוק לתיקון סדרי המינהל - א"ר]). יש יסוד להניח כי תגובות כאמור, בלוויית הדרכה והסברה נאותות יהיה בהן כדי להגביר את המודעות לחובת מתן-התשובה, המעוגנת בחוק ואשר מתחייבת גם בלעדי זאת מיחסי אנוש נאותים."(בג"ץ 153/77 פרג' נ' עירית פתח-תקוה, פ"ד לא(3) 427, 432 השופט כתארו אז - שמגר). ייטיב הממונה לעשות אם ישית ליבו לכך ויפיק את הלקחים הנדרשים מן העתירה דנא - אף שאיננו נעתרים לה - באשר להיערכות משרדו למענה לפניות בזמן סביר על פי חוק. ח. אכן, על פניה אין העתירה מקיימת את עילות הסף שנקבעו בפסיקה, שהרי הלכה היא, כי: "מקום בו מצורפים עניינים נפרדים בעתירה אחת, דין העתירה להדחות על הסף מטעם זה. אפילו בקשות העותרים הן בעלות אופי דומה, כך הובהר בפסיקה, הרי משמדובר בעותרים שונים שעניינם נפרד, שומה על העותרים להגיש עתירות נפרדות." (בג"ץ 6432/01 חסאן נ' כרמון, (לא פורסם, 30.9.01)). ראו גם שרגא ושחר, המשפט המינהלי ב' - עילות הסף (תשס"ח-2008) 325-323. ט. בנדון דידן, נטען כי העתירה כורכת יחדיו מספר עניינים, אשר כל אחד מהם מבוסס על מערכת עובדתית נפרדת (ראו למשל בג"ץ 3550/02 ארמילאת נ' מפקד אזור חבל עזה (לא פורסם, 2.6.02). כך, נתבקשה הפעלת סמכותו של המשיב הן כנגד פרסום מטעה על קופסאות סיגריות, כפי עניינה של התובענה הייצוגית בת"א 1560/08, הן כנגד פרסום מטעה על קופסאות תוספי מזון של חברות שונות, כפי עניינן של התובענות הייצוגית בת"א 1479/08 ובת"א 2084/07, והן כנגד פרסום מטעה על מוצרי הרזייה למיניהם, כפי עניינה של התובענה הייצוגית בת"א 2691/07. י'. עם זאת, כשלעצמי מקובל עלי כי יש לבחון עילה זו על פי נסיבות המקרה (ראו גם שחר ושרגא שם, 328-327) ובמקרה דנא אולי לא הייתי מקפיד עד תום עם העותרים בעניין זה, אילולא הנימוקים הקשורים בגוף העתירה, שיפורטו להלן. י"א. מוסיף וטוען הממונה בגדרי עילות הסף, כי לא צורפו לעתירה הנפגעים הפוטנציאליים מקבלתה - החבַרות הנתבעות, המשווקות ומייבאות את המוצרים נשוא העתירה. ואמנם הלכה היא, כי על העותר לבג"ץ החובה לצרף כמשיבים לעתירתו את כל הנוגעים בדבר (ראו שרגא ושחר שם 303 והאסמכתאות שהביאו). עם זאת, לא למותר לציין, כי מעוות דיוני זה יכול היה לתקון בקלות יחסית על ידי צירוף המשיבים הרלבנטיים, ואילו עמד אף הוא כשלעצמו לא היה הכרח לנקוט אוטומטית בסנקציה החריפה של דחייה על הסף (ראו למשל ע"א 2962/97 ועד אמנים - חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב, פ"ד נב(2) 362, 383). אלא שאף כאן הנושא לגופו הוא המטה את הכף, ואליו נבוא עתה. לגופה של עתירה י"ב. האם בהחלטתו שלא להפעיל את הסמכויות הנתונות לו בחוק, הפעיל הממונה שיקול דעת כדין? החוק המסמיך - חוק הגנת הצרכן - קובע בסעיף 20 את תפקידי הממונה, ובהם, בין היתר: (1) לפקח על ביצוע הוראות חוק זה; (2) לטפל בתלונות שראה בהן ממש על הפרת הוראות חוק זה או על פגיעה אחרת בצרכן; הסמכויות אותן נתבקש הממונה להפעיל בעתירה, קבועות בסעיף 21 לחוק, והן בעיקר סמכויות בירור וחקירה הנתונות לשיקול דעתו. במסגרתן, רשאי הוא להיכנס לבית עסק ולערוך בו ביקורת על מילוי הוראות החוק, לחקור כל אדם הנוגע בדבר, להעמיד עוסק על חובתו להפסיק דרכי נוהג שיש בהן לכאורה הפרת הוראות החוק, ועוד. סמכות הממונה ליתן סעד מינהלי, אשר נתבקש אף הוא בעתירה דנא, קבועה בסעיף 28 שבפרק העונשין והתרופות בחוק: "היה הממונה סבור כי אדם עבר עבירה על הוראות חוק זה, רשאי הוא, באישור היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, לקבל ממנו התחייבות בכתב כלפיו – (1) להימנע ממעשה או מחדל המפורש בכתב ההתחייבות, אשר לדעת הממונה הוא מהווה עבירה לפי חוק זה; התחייבות לפי פסקה זו תהיה מלווה בערובה, בערבים או בלי ערבים, בסכום שלא יעלה על גובה הקנס כאמור בסעיף 23(א), ובתאגיד - כפל הקנס כאמור, ולתקופה שלא תעלה על שנתיים; (2) להחזיר כסף או נכס לצרכן; (3) לפרסם מודעות ברבים כפי שיורה הממונה." י"ג. התרופות בגין הטעיה צרכנית מכוח החוק הן מגוונות, ומלבד סעדים מינהליים כוללות גם סנקציות עונשיות, פיצויים וביטול (ראו סיני דויטש דיני הגנת הצרכן 383 (2001)). כן מבסס החוק הליך של תובענות ייצוגיות. בתובענות הייצוגיות שהוגשו במקרה דנא נתבקשו פיצוי וצו המורה לנתבעות לחדול מהפרסום המטעה, ואילו בעתירה נתבקש סעד מינהלי על דרך של הפעלת סמכות הממונה. י"ד. הלכה היא, כי להענקתה של סמכות מינהלית נלוית החובה המתמשכת לבחון את הצורך בהפעלתה, גם אם בסמכות שבשיקול דעת עסקינן (בג"צ 297/82 ברגר נגד שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, שלפיו כשניתנה לרשות סמכות אין להשאירהּ "כאבן שאין לה הופכין" (מ"מ הנשיא - כתארו אז - שמגר, בעמ' 46); בג"צ 2344/98 מכבי שירותי בריאות נגד שר האוצר, פ"ד נד(5) 729, 758)). בנדון, אף אם כאמור השתהה הממונה יתר על המידה בהפעלת שיקול דעתו, דומה כי בסופו של יום לא הגיעה הכרעתו לכלל אי סבירות. כעולה מהנימוקים להחלטותיו, העדיף הממונה, מטעמי יעילות ונוכח העובדה כי לבירור טענות העותרים דרושה מומחיות מיוחדת, להמתין להכרעת בית המשפט האזרחי בתובענות הייצוגיות טרם הפעלת סמכויותיו. הנמקה זו כשלעצמה אינה מצדיקה התערבותנו. גישתו נעוצה ב"מרחב שיקול הדעת הרחב השמור לרשויות האכיפה בקביעת סדרי עדיפותן בביצוע החוק ויישומו הלכה למעשה", כדברי השופטת פרוקצ'יה בבג"ץ 1161/06 תנועת "אנחנו על המפה" נ' שר הביטחון (לא פורסם, 14.10.07), כן ראו דברי השופט זמיר: "...התפקיד של אכיפת החוק מוטל על הרשויות המוסמכות של המינהל הציבורי, ולא על בית המשפט. בידי הרשויות המוסמכות מופקדים המשאבים הנדרשים לאכיפת החוק. משאבים אלה לעולם אינם מספיקים לצורך אכיפה מלאה של כל החוקים. לכן, שומה על הרשויות המוסמכות לכלכל את צעדי האכיפה במסגרת המשאבים, בהתאם למדיניות אכיפה ולפי סדרי עדיפות המשתנים עם הנסיבות. תפקידו של בית המשפט בתחום זה מוגבל. הוא אינו אמור לבוא במקום הרשות המוסמכת ולקבוע עבורה תכנית פעולה לאכיפת החוק." (בג"ץ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ, פ"ד נד(1) 112, 125). בנידון דידן, מקום שבו מתקיים הליך שיפוטי בעניין פלוני, גם אם אינו זהה להליך המינהלי המבוקש, אין לומר כי החלטה להמתין באכיפה המינהלית עד לתוצאות ההליך האזרחי היא פסולה. ט"ו. הממונה נדרש לטענה הקונקרטית בדבר הפרסום המטעה לכאורה על קופסאות סיגריות "light", והשיב לעותרים, תוך הנמקת עמדתו, כי לאחר בדיקה אין הוא סבור שהסימון על גבי הקופסאות מהוה עבירה על הוראות צו הגנת הצרכן. אמנם הודעה זו נשלחה ביום 28.1.09, לאחר הגשת העתירה וערב שיגור התגובה. על כך, כאמור, יש להצר. אך בבואנו להעביר החלטה זו תחת שבט הביקורת השיפוטית, נזכור, כי: "כלל רווח הוא שבית המשפט 'לא יתערב בשיקול דעת המסור לרשות מינהלית ולא ישים עצמו במקומה של רשות זו אלא אם כן חוסר הסבירות יורד לשורשו של ענין וקרוב לוודאי הוא כי על-פי מידה נכונה של סבירות לא יכולה היתה הרשות להגיע להחלטתה מעין זו...' ...בכגון-דא מצווה בית המשפט לנהוג מתוך ריסון והתאפקות, לבל יימצא ממיר את שיקול-דעתה של הרשות המינהלית בשיקול-דעתו שלו..." (בג"ץ 4769/90 זידאן ואח' נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מז(2) 147, 172-171). ט"ז. עולה מן המקובץ, כי אין בידינו להיעתר לעתירה, גם אם לא רוינו נחת מקצב הטיפול. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ניתן היום, כ"א בשבט תשס"ט (15.2.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08104400_T04.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il