סמיר פאלח מוחמד אבו חלוואן נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

5 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1044/22 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט ש' שוחט העותר: סמיר פאלח מוחמד אבו חלוואן נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. היחידה המרכזית לפיקוח האזרחי עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד סאיד קאסם בשם המשיבים: עו"ד מוריה פרימן; עו"ד מתניה רוזין פסק-דין השופט י' אלרון: עניינה של העתירה שלפנינו בהוראה לסילוק מבנה חדש מס' 21453 (להלן: הוראת הסילוק), אשר הוצאה מכוח הצו בדבר סילוק מבנים חדשים (הוראת שעה) (יהודה והשומרון) (מס' 1797), התשע"ח-2018 (להלן: הצו), למבנה דו-קומתי (להלן: המבנה). לאחר שביום 24.11.2021 ערכו פקחי המינהל האזרחי סיור באזור בית דג'ן, והבחינו במבנה שנבנה שלא כדין, ביום 12.1.2022 נמסרה הוראת הסילוק. העותר פנה למנהל יחידת הפיקוח במנהל האזרחי (להלן: המנהל) וטען, בין היתר, כי יש לבטל את הוראת הסילוק מאחר שהוא בעל הקרקע, ואין בבנייה כדי לפגוע בביטחון האזור. המנהל דחה את טענותיו והדגיש כי המבנה עולה כדי "מבנה חדש" כהגדרתו בצו, והוא מצוי בתחום שטח אש ובשל כך הוא בא בגדרי מדיניות הרשויות ביישום הצו (מיום 30.8.2020) (להלן: מדיניות הרשויות ביישום הצו). בקשה נוספת של העותר לביטול הוראת הסילוק, נדחתה אף היא על ידי המנהל. מכאן העתירה שלפנינו, לצידה הוגשה בקשה למתן צו ביניים. טענות הצדדים לשיטת העותר, יש לבטל את הוראת הסילוק משני טעמים עיקריים: האחד, כי העבודות להקמת שלד המבנה הסתיימו לפני כשנתיים, ולכן היה על המשיבים לנקוט בהליכי אכיפה רגילים, חלף הוצאת הוראת הסילוק; השני, כי השטח והמבנה שבו אינם מצויים בשטח אש, ומשכך הצו שניתן אינו עולה בקנה אחד עם הצהרות המדינה בפני בית משפט זה בנוגע למדיניות האכיפה ביישום הצו, וממילא ההכרזה על השטח כשטח אש נעדרת תוקף משפטי כלפי תושבי הקבע החיים באזור. עוד נטען, כי החלטת המשיבים נגועה בחוסר סבירות קיצוני, בשל העובדה שהמבנה ניתן לרישוי והכשרה, מפני שתכנית המתאר החלה על המקרקעין מאפשרת את הכשרתו; כי המבנה הוקם בשטח פרטי וממילא אינו פוגע באינטרס הציבור; כי העותר הופלה לרעה ביחס לשכניו אשר לא הוצאה כנגד מבניהם כל הוראת סילוק; וכי לא התקיים בעניינו שימוע בטרם התקבלה ההחלטה על הריסת המבנה. מנגד, המשיבים טוענים כי דין העתירה להידחות על הסף בשל עשיית דין עצמית וחוסר ניקיון כפיים. הודגש, כי בניגוד לטענת העותר בדבר סיום עבודות בניית השלד לפני כשנתיים, תצלומי אוויר מחודש אפריל 2020 מראים כי טרם החלו עבודות בשטח, וקל וחומר כי לא הסתיימה בניית שלד המבנה כנטען. לגופן של טענות, צוין כי אף לטענת העותר, במועד מתן הוראת הסילוק הושלם רק שלד המבנה – ולא הבינוי כולו, וכן צוין כי המבנה מצוי בשטח אש 904א. ומשכך, הוראת הסילוק עולה בקנה אחד עם הקריטריונים המנויים במסמך מדיניות הרשויות ביישום הצו שעוגנו בהמשך לעמדת המדינה בבג"ץ 4588/18 אגודת "סנט-איב" המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית (30.4.2019) (להלן: עניין סנט איב). כן הודגש, כי בהתאם להוראות סעיף 318(ד) לצו בדבר הוראת ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009, ככל שהעותר טוען כי הוא "תושב קבוע" בשטח, באופן אשר יוביל להחרגתו מתחולת סגירת שטח, עליו הנטל להוכחת טענתו – ותשתית ראייתית מספקת לטענה זו לא הוצגה. בתשובת העותר לתגובת המשיבים, נטען, בין היתר, כי טענת המשיבים בדבר העדר ניקיון כפיים של העותר שגויה, וכי מועד הבניה הנטען על ידי המשיבים לא נתמך בתצהיר פקח. כמו כן, לשיטתו השטח מעולם לא שימש את הצבא הישראלי, ולא די בתצלום אוויר "עלום ובלתי ברור" לביסוס הטענה כי מדובר בשטח אש. לבסוף, העותר מבקש כי בית המשפט יורה על "המצאת עזרים דיגיטליים" אשר יראו את מיקום הצווים הצבאיים החלים על השטח, באמצעותם יוכל לברר את טענת המשיבים. דיון והכרעה לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה שדין העתירה להידחות, הן על הסף והן לגופה. התנהלות העותר לוקה בהעדר ניקיון כפיים. בניגוד לטענתו המפורשת כי "חלפו עברו כשנתיים מאז גמר ביצוע עבודות בניית שלד מבנה העותר" (סעיף 5 לעתירה), מתגובת המשיבים ומתצלום האוויר המצורף לה עולה כי אין כך הדבר. יצוין, כי בתגובת המשיבים אף הובהר כי בסיור שנערך ביום 1.8.2021 טרם החלה בניית המבנה. כפי שציינתי לאחרונה: דרך התנהלות שכזו, במסגרתה על בסיס עובדות הנטענות בעתירה ובבקשה למתן צו ביניים ניתן צו ארעי, ואולם לאחר קבלת תגובת המשיבים מתבהר כי הדברים שהוצגו חוטאים לאמת – אין לקבל. די בכך כדי להצדיק את דחיית העתירה מחמת העדר ניקיון כפיים (בג"ץ 1043/22 אבו חלוואן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (3.4.2022) (להלן: עניין אבו חלוואן); וראו גם: דברי חברי השופט נ' סולברג בבג"ץ 7722/20 אדריס נ' המפקד הצבאי באיו"ש, פסקה 8 (23.11.2020)). הדברים מתאימים, במדויק, לענייננו. למעלה מן הצורך – דין העתירה להידחות אף לגופה. מטרת הצו היא "להבטיח את אכיפתם של דיני התכנון והבניה [...] למנוע השתלטות והסגת גבול בשטחי קרקע פרטית וציבורית ולהשיב את הסדר הציבורי על כנו. זאת, לאור ההבנה כי אין בכלים המשפטיים העומדים לרשויות האזור כדי לתת מענה מהיר ויעיל להיקפי הבניה הבלתי חוקית באזור ולניסיונות החוזרים והנשנים לקביעת עובדות בשטח" (עניין סנט איב, פסקה 24). חוקיות הצו נבחנה ונדחתה זה מכבר בעניין סנט איב, ובעקבות כך, פרסם המינהל האזרחי את מדיניות הרשויות ביישום הצו, לפיה מדיניות האכיפה תתבצע בהתאם למספר תבחינים, ובכללם – "מבנים המצויים בשטחי אש". טענת המשיבים אשר להימצאות המבנה בשטח אש גובתה במסמכים, תצלומים ועזרים המאמתים את מיקומו בשטח אש 904א. מנגד, העותר לא הציג תשתית מספקת לטענתו כי השטח אינו מצוי בשטח אש, מלבד הצהרתו אודות תפיסת הקרקע בידי בני משפחתו משך עשרות שנים, והעדר נוכחות צבאית בה מאז ומעולם. גם בטענת העותר על החרגתו בתור "תושב קבוע", לא מצאתי ממש. ראשית, טענה זו נטענה בעלמא ולא נתמכה בראיות, שנית, ממילא אין בכך כדי לגרוע מסמכות המשיבים לפעול בהתאם לצו (ראה עניין אבו חלוואן, פסקה 11). עוד יצוין כי מאחר שאין להתיר בנייה בשטח אש ללא היתר מפורש שניתן על ידי המפקד הצבאי, המשמעות היא העדר היתכנות תכנונית עבור המבנה (בג"ץ 7590/19 דבאסה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 7 (17.11.2019)). אשר להיות המבנה "מבנה חדש" כהגדרתו בצו, התצלומים שהגישו המשיבים אינם מותירים ספק כי בניית המבנה טרם הושלמה במועד בו ניתנה הוראת הסילוק, ואף העותר אינו חולק על כך – ומשכך גם בשל היבט זה המבנה בא בגדרי תחולת הצו, והוראת הסילוק ניתנה כדין. בדומה, דין יתר טענות העותר – להידחות אף הן. בניגוד לנטען, מיקום המבנה בשטח אש ובנייתו הבלתי חוקית פוגעים באינטרס הציבור ובשלטון החוק (בג"ץ 4114/20 יאסין נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (16.9.2020)). כמו כן, טענת העותר להפליה נטענה בעלמא, ומכל מקום אין בה כדי לגרוע מסמכות גורמי האכיפה לפעול בנוגע למבנה (בג"ץ 1862/21 חמאד נ' היחידה המרכזית לפיקוח במינהל האזרחי (8.11.2021)). לבסוף, אף טענות העותר בדבר פגיעה בזכות השימוע והפרת הדין הבינלאומי – נדונו ונדחו בפסיקת בית משפט זה בעבר, ואין מקום לשוב ולהידרש אליהן עתה (בג"ץ 206/22 אלח'וואג'ה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (15.3.2022)). העתירה נדחית אפוא. לפנים משורת הדין, הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 10.2.2022 יוותר על כנו למשך 10 ימים נוספים מיום מתן פסק הדין, לצרכי התארגנות. העותר יישא בהוצאות המשיבים בסכום של 5,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ט"ז בניסן התשפ"ב (‏17.4.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 22010440_J05.docx עע מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1