פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10423/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10423/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו שניתן ביום 1.4.08 בתפ"ח 1041/04 שניתן על ידי כבוד השופטים: רוטלוי – סג"נ, סלומון-צ'רניאק וד"ר ורדי תאריך הישיבה: כ"ב באדר התשס"ט (18.3.2009) בשם המערער: עו"ד זוהר ברזילי בשם המשיבה: עו"ד אושרה פטל פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגנית הנשיא (בדימוס) רוטלוי, השופטת סלומון צ'רניאק והשופט ד"ר ורדי) בפ"ח 1041/04 (הכרעת הדין, מפי השופטת סלומון צ'רניאק, מיום 1.4.08 וגזר הדין מיום 6.11.08) בגדרו הורשע המערער באינוס, והוטלו עליו 8 שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר על תנאי, ופיצוי המתלוננת בסך 50,000 ש"ח. ב. כנגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו עבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977. כנטען בכתב האישום, ביום 12.8.03 הגיע המערער, טכנאי מקררים, לדירתה של המתלוננת על מנת לתקן את המקרר שבדירתה. במהלך שהותו בדירה נכנס לחדר המקלחת שבדירה, וקרא לה להגיע לשם. המערער משך כנטען בחזקה את המתלוננת במתניה, הושיב אותה על דופן האמבטיה, הושיבה בכוח על ברכיו, והכניס ידו מתחת לחלוק הבית שלבשה. בהמשך החדיר המערער את איבר מינו לאיבר מינה בכוח. כל אותו זמן צעקה המתלוננת. ג. למען שלמות התמונה יצוין, כי הצדדים הגיעו בשלב מסוים להסדר טיעון, במסגרתו הומר סעיף העבירה מעבירת אינוס לעבירה של מעשה מגונה בכוח, אולם בסופו של דבר, עמד המערער על חפותו, ההסדר לא יצא אל הפועל, וקוימו בתיק הוכחות. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ד. בית המשפט המחוזי נתן אמון מלא בגרסת המתלוננת, והעדיפה על פני דברי המערער. נקבע, כי המתלוננת מסרה גרסה שלמה, ברורה והגיונית, ולא חזרה בה מכל פרט מהותי. צוין, כי השוואה בין גרסתה בהודעתה במשטרה לבין עדותה בבית המשפט, מלמדת על עקביות בתיאור המקרה ובתוכנו. הודגש, כי גרסתה העקבית של המתלוננת נתמכה ברוב הפרטים המהותיים בעדות המערער במשפט, וגם בכך יש לחזק את מהימנותה. הוסף, כי הדרך בה תיארה המתלוננת את המערער בעת המעשה המיני, כמי שרעד ונראה כאדם חולה, שהחדיר את איבר מינו באמצעות אצבעותיו, ואת שפיכת הזרע לאחר החדירה – עולה בקנה אחד עם בעיות בזקפה מהן הוא סובל, כנטען - המערער, ועם גרסתו באשר ליכולותיו המיניות. במובן זה, נאמר, מצבו הרפואי הוא בגדר ראיית סיוע, התומכת בגרסתה של המתלוננת. ה. צוין, כי אי התאמות או סתירות שנמצאו בין אמרותיה של המתלוננת בהזדמנויות שונות אינן נוגעות ללב התלונה, ואין בהן לפגוע במהימנות גרסתה. הוסף, כי גרסת המתלוננת נתמכה בעדות בן זוגה בדבר מצבה הנפשי, שעה שסיפרה לו על האונס, ובנסיבות שהובילו לחשיפת האונס בפניו (במהלך תכנית טלוויזיה אשר נגעה לאונס). עוד נקבע, כי שקרי המערער, והרחקת עצמו מהמעשה המיוחס לו בחקירת המשטרה ובעימות - המערער הכחיש את עצם קיומו של אקט מיני, ורק לאחר שהוטח בפניו כי נמצאו כתמי זרעו בזירת האירוע חדל מהכחשה זו – יש בהם כשלעצמם להוות ראיית סיוע. הוסף, כי נשמעו מפי המערער אמרות שיש בהן ראשית הודיה לעניין יכולתו המינית, ולעניין העובדה שהמעשה נעשה במתלוננת ללא הסכמה. אשר לשיהוי בהגשת התלונה נאמר, כי הסבריה של המתלוננת מקובלים על בית המשפט באופן מלא, ואין השיהוי פוגע בגרסתה. ו. בית המשפט גזר על המערער את העונש שפורט מעלה. בגזר הדין ציין בית המשפט כשיקול לחומרה את העובדה, שמעשה האונס נעשה בביתה של המתלוננת, תוך שימוש בכוח, ואת העובדה שהמבקש מעל באמון שנתנה בו, שעה שהכניסה אותו אל ביתה לתיקון המקרר. בית המשפט נתן דעתו למצבה הקשה של המתלוננת לאחר האונס, ולשינוי שחל בהתנהגותה. אל מול כל אלה נתן בית המשפט דעתו למצבו הרפואי של המערער, לגילו, ולעברו הנקי. עיקר טענות המערער ז. לטענת המערער, שגה בית המשפט שעה שנתן אמון במתלוננת ובעדי התביעה האחרים. לשיטתו, לא ייחס בית המשפט משקל ראוי לסתירות בעדותה של המתלוננת, ולתמיהות שעלו ממנה; נוסף לכך, התנהגותה ואישיותה הבעייתית של המתלוננת, כמו גם היותה בטיפול נפשי, אינם מאפשרים – כנטען – מתן אמון בדבריה. הוסף בהקשר זה, כי צילומי חדר האמבטיה, מלמדים שלא ניתן היה לבצע את האקט המיני כדרך שתואר על ידה. זאת ועוד, שגה בית המשפט בקבעו כי המערער אנס את המתלוננת תוך החדרת איבר מינו לאיבר מינה, ולא נתן משקל לעדות המומחה מטעמו בדבר אי יכולתו להגיע לזקפה. נטען, כי בית המשפט לא נדרש לסתירות בין גרסת המתלוננת לאירוע, לבין הדברים שמסרה לבן זוגה; כך למשל, לא סיפרה לו שהמערער החדיר אצבעותיו לאיבר מינה. ח. עוד נטען, כי שגה בית המשפט כאשר התרשם ממצבה הנפשי של המתלוננת כראיה מסייעת, מבלי שהוצגה חוות דעת מקצועית בעניין. הוסף, כי היה מקום להורות על הצגת תיקה הפסיכולוגי של המתלוננת, לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב-1982. ט. עוד נטען, כי העדר ביטוי פיזי להתנגדות המתלוננת, כגון שריטות, בגדים קרועים וסימני מאבק, יש בו כדי לסתור את טענת המתלוננת, כי האקט המיני בוצע בהעדר הסכמה. נטען בהקשר זה, שלא הובאו עדים אשר שמעו את המתלוננת צועקת ומתנגדת למעשה. עוד נטען, כי בית המשפט נדרש להתנהגותה של המתלוננת לאחר האירוע: כאשר הגיע המערער יומיים לאחר האירוע לסיים את עבודתו, לא אמרה דבר בעניין המעשה. כן נאמר, כי יש לייחס משקל להתנהגותה המתירנית של המתלוננת עובר למעשה: המתלוננת הזמינה אל המערער לביתה, לבשה חלוק, נכנסה לחדר האמבטיה וישבה על ברכיו. ועוד, הגנתו של המערער – כך נטען – קופחה משהתערב בית המשפט בחקירת העדים, ומשלא זומנו לעדות הפסיכולוגית שטיפלה במתלוננת וחברתה של המתלוננת, לה – כנטען – סיפרה על האירוע בסמוך לו. נאמר בהקשר זה, כי המתלוננת היא אישה מוכה החוששת מבן זוגה, ועל כן בדתה את האירוע מלבה. י. לבסוף נטען, כי השיהוי בהגשת התלונה, וההסבר שניתן לו, אינם עומדים במבחן ההיגיון והשכל הישר: המתלוננת לא ציינה בהודעתה במשטרה כי המערער איים עליה, וכי היא חוששת מפניו, או את חששה מתגובותיהם של אחיה ובן זוגה, כפי שטענה לאחר מכן. י"א. אשר לגזר הדין נטען, כי לא שוקללו נסיבותיו האישיות של המערער, מצבו הבריאותי, תסקיר שירות המבחן המצביע על רמת סיכון נמוכה לחזרה על העבירה, עברו הנקי ואורח חייו הנורמטיבי עובר לאירוע. הוסף, כי היה מקום ליתן משקל אף לחלוף הזמן מאז ביצוע העבירה. עיקר טענות המשיבה י"ב. לטענת המשיבה דין הערעור להידחות. צוין, כי עיקר טענות המערער מופנות כלפי ממצאי מהימנות, בהם אין הצדקה להתערבות בית המשפט. הודגש, כי בית המשפט נתן אמון מלא במתלוננת, והמערער לא הצביע על כל סתירה בפרטים מהותיים בגרסתה. י"ג. אשר לטענה כי המערער הוא אדם חולה, אשר סובל מאין אונות, סבורה המשיבה כי צדק בית המשפט במסקנתו כי ניתן לראות בתיאור המתלוננת באשר לאופן פעולתו של המערער כמתיישב עם גרסתו במשפט באשר לתפקודו המיני, ומתוך כך כחיזוק וסיוע לעדותה. מדובר בפרט, לו טוען המערער, אשר לא היה ידוע למתלוננת כלל, והוא אושר בבירור בהודעתה במשטרה. הוסף, כי קביעות בית המשפט הדוחות את טענת אין האונות מתיישבות עם חוות הדעת הרפואית מטעמו, בה צוין כי נצפה "אירוע זקפה טוב". י"ד. צוין, כי בית המשפט קבע ממצאי מהימנות באשר לעדות שנשמעה ביחס למצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע, ולשם כך אין נדרשת הצגת חוות דעת מקצועית בעניין; זאת בעיקר מקום בו לא נטען כי המתלוננת סבלה ממחלת נפש עובר לאונס, וכאשר העדויות על מצבה הנפשי נוגעות להידרדרות במצבה החל מנקודת זמן ברורה לאחר האירוע. ט"ו. אשר לשיהוי בהגשת התלונה, נטען כי המתלוננת סיפקה הסבר מהימן והגיוני. כן נטען, כי שיהוי בן חצי שנה אינו זמן חריג, ככל שמדובר בחשיפה של אירוע אונס, וכי אין בהעדר סימנים חיצוניים על גופה של המתלוננת כדי לקעקע את המסקנה שהמעשים בוצעו בניגוד לרצונה. ט"ז. לבסוף נטען, כי יש לדחות את הטענה כי אי הבאת חברתה של המתלוננת לעדות, מהוה פגיעה בזכויותיו של המערער. המתלוננת העידה כי סיפרה לחברתה על האונס, וטענה זו אושרה על ידי בן זוגה של המתלוננת ועל ידי חוקר המשטרה. הקושי בהבאת החברה לעדות נבע מסירובה, נוכח גילה המתקדם (כבת 81), ומכל מקום, ההגנה יכלה לזמנה לעדות ככל שחפצה בכך. ועוד, אשר לעדות בן זוגה של המתלוננת, הוטעם, כי חשיבות עדותו היא אך באשר למצבה הנפשי של המתלוננת ונסיבות חשיפת האונס, ולא ביחס לתוכן הדברים. משכך, טענת המערער כי קיימות סתירות בין עדות המתלוננת לבין עדותו בעניין החדרת אצבעותיו אינה רלבנטית. י"ז. אשר לגזר הדין נאמר, כי בית המשפט השית על המערער עונש הולם וראוי, העולה בקנה אחד עם חומרת המעשה והעבירה בה הורשע. הודגש, כי יש לייחס חומרה יתרה לכך שמדובר במי שהוא בעל מקצוע, המגיע למתן שירות ופוגע במזמין השירות בתוך ביתו-מבצרו. כן – כך נאמר – שיקלל בית המשפט את מצבו הבריאותי, גילו ועברו הנקי של המערער. י"ח. בדיון חזרו הצדדים על עיקר טענותיהם בכתובים. בא כוח המערער הדגיש, כי יומיים לאחר האירוע התקשרה המתלוננת למערער, וביקשה כי יבוא להשלים את עבודתו. נטען, לסתירות שונות בין אמרותיה של המתלוננת - כך למשל, העידה המתלוננת כי צעקה והתנגדה, אך לבן זוגה סיפרה שלא נקטה בפעולות פיסיות כדי להבהיר שאינה מעוניינת בקיום יחסי מין. עוד נטען, כי נושא החדרת האצבע צריך היה להיות מצוין בכתב האישום. בהקשר זה ענתה המשיבה, כי דבר זה נובע מתקלה, וכי בית המשפט קמא סבר שאין צורך בתיקון כתב האישום, משהתנהל המשפט לכל אורכו תחת ההנחה שאיבר המין הוחדר, בסיוע האצבעות, ולמערער היתה אפשרות להתגונן. אשר להצגת התיק הפסיכולוגי הוסף, כי היא כלל אינה רלבנטית, משהמתלוננת לא סיפרה על מעשה האינוס במהלך הטיפול הפסיכולוגי, אשר החל מספר שנים קודם לכן. כן הודגש כי על המגבת, עמה ניגבה המתלוננת את גופה לאחר האירוע, נמצא זרעו של המערער, כעולה מבדיקת דנ"א. י"ט. במהלך הדיון הצענו כי התיק הפסיכולוגי יוגש לעיוננו בלבד. המשיבה הודיעה כי היא מתנגדת לבקשה; נאמר כי פנייתה של המתלוננת לטיפול פסיכולוגי עלתה בעדותה בבית המשפט, ובעקבות זאת ביקש הסניגור להפסיק את חקירתה של המתלוננת, ולהגיש בקשה לקבלת החומר המתייחס לכך. בית המשפט דחה את הבקשה. בהמשך נשאלה המתלוננת האם היא מתנגדת שהסניגור יעיין בתיקה הפסיכולוגי, והשיבה כי אין לה התנגדות – ברם ההגנה לא פעלה לקבלת החומר האמור. במצב דברים זה, סבורה המשיבה, אין להורות על הגשתו. הוסף, כי אין מקום להורות על הגשת החומר הפסיכולוגי שעה שיריעת המחלוקת צומצמה לשאלת ההסכמה והחדירה, וכי הסכמת המתלוננת לעיון בחומר הפסיכולוגי הנוגע אליה אינה תקפה עוד בשלב זה, נוכח המשמעות של העיסוק מחדש בפרשה זו לגביה. נציין כבר כאן, כי החלטנו לאחר שיקול, שאיננו רואים מקום להזמנת התיק בשלב הנוכחי. הכרעה כ. הכרעת דינו של בית-המשפט המחוזי מבוססת רובה ככולה על ממצאים שבעובדה ומהימנות. הלכה נושנה היא כי אין מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים ממין זה, בעיקר נוכח יתרונה של הערכאה הדיונית, אשר בידה להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדויות תוך בחינת התנהגות העדים, נסיבות העניין ואותות האמת המתגלים במהלך המשפט (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 640). לאמור משנה תוקף שעסקינן בעבירות מין: "כשהמדובר באישום באונס מן הסוג המתרחש חדר לפנים מחדר, באין עדים אלא הנאשם והמתלוננת בלבד, תלוי הדבר כמעט באופן מוחלט בהערכת המהימנות מצד הערכאה הדיונית, השומעת את המתלוננת והנאשם ומתרשמת מהם. כפי שציינה חברתי, הערכת ראיות בנויה מהתרשמות חושית ומהיסק לוגי. בנסיבות תיקים אלה, הנדבך ההתרשמותי מסור בבירור לערכאה הדיונית; על כן תחומה של ערכאת הערעור, מצטמצם לאמיתם של דברים כמעט לחלוטין לאותו קטע שהוא ניתוח משפטי והיסק לוגי, והאפשרות והסיכוי להתערבות בעובדות עצמן מצומצמים אף יותר מן הרגיל, מן המקרים שבהם מערכת הראיות כוללת חומר חפצי ומסמכים". (מחוות דעתי בע"פ 3793/06 פלונית נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). כ"א. כנודע, בעבר נדרשה תוספת ראייתית מסוג סיוע (תוספת ראייתית מסבכת) לשם הרשעה על פי עדות יחידה של נפגע בעבירת מין, אולם משתוקן החוק ודרישת הסיוע בוטלה, רשאי בית המשפט לבסס הרשעתו לפי סעיף 54 (א) (ב) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971 על פי עדות יחידה של נפגע עבירת מין, ובלבד שינמק מדוע החליט להסתפק בעדות זו כבסיס להרשעה. בענייננו מצויות ראיות נוספות לא מעטות. כ"ב. לאחר עיון בהכרעת דינו של בית-המשפט קמא ובחומר הראיות שהונח לפתחו, הגענו לכלל מסקנה כי אין הנדון דידן בא בקהלם של החריגים להלכה בדבר התערבות בממצאי מהימנות ועובדה (ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (2) 690, 696) בית המשפט המחוזי ביסס את ממצאיו בראש וראשונה על עדותה של המתלוננת, בקבעו – כאמור – כי עדות זו מהימנה עליו, ונימק זאת ברושם החיובי שהותירה עליו בעדותה. בבואו להעריך את עדותה נהג בית המשפט בזהירות מופלגת, ופירט בפסק דינו בהרחבה את הנימוקים שהובילו אותו להסתמך עליה, והפירוט בא הגם שזו לא עמדה כעדות יחידה, ונתמכה בעדויות וראיות נוספות. "המתלוננת מסרה, במספר הזדמנויות, גרסה שלמה, ברורה, מלאה והגיונית אודות האירוע נשוא כתב האישום. תיאורה לאירוע היה מתקבל על הדעת. בכל הפעמים בהן מסרה את גרסתה היא לא חזרה בה משום פרט מהותי ועמדה בתוקף על גרסתה. השוואה בין גרסת המתלוננת בהודעת במשטרה (ת/2) לבין עדותה בבית המשפט, מלמדת על עקביות בתיאור המקרה ובתוכנו בכל פרטיו העיקריים לרבות בתיאורה את החדרת אצבעותיו של הנאשם לאיבר מינה, בתיאורה את הכאבים שחשה באיבר המין והסבריה כי הנאשם נעזר באצבעותיו על מנת לכוון את איבר מינו לתוך איבר מינה" (עמ' 17 להכרעת הדין). לעומת זאת, המערער מסר גרסאות מנוגדות בתכלית בנקודות זמן שונות: תחילה הכחיש מכל וכל את קיומו של אקט מיני, ומאוחר יותר, לאחר שנאמר לו בחקירה כי המתלוננת הציגה מגבת עם כתמי זרעו, טען כי מדובר ביחסים בהסכמה. בהקשר זה נדגיש, כי משהודה המערער בקיום יחסי המין, נשמטת טענתו כי הסיטואציה העובדתית של קיום יחסי מין באמבטיה – כפי שתוארה, אינה אפשרית. אוסיף, כי יהא זה מרחיק לכת עד מאוד להניח בנסיבות מצד המתלוננת, אשר לה בן זוג, כי לאחר פגישה של דקות ספורות לצורכי תיקון מכשיר ניתנו הסכמה או איתות להסכמה, לקיום יחסי מין עם המערער - כפי שביקש המערער לטעון, שהתשלום בעד שירותו היה "פיסי", קרי, במעשה המיני (פרוטוקול, עמ' 245, עמ' 14 להכרעת הדין). כ"ג. כתמיכה לעדות המתלוננת מצטרפת עדות בן זוגה, בדבר השינוי שחל בהתנהגותה מאז האירוע, ומצבה הנפשי שעה שסיפרה על שאירע. אף הנסיבות בהן חשפה את שאירע – במהלך צפיה בתכנית טלוויזיה בדבר אונס – והתנהגותה שעה שפתחה את סגור ליבה, יש בהם כדי לחזק את גרסתה. נוכח חשיבות הדברים נביאם במקצת פירוט: "מאותו יום במשך שישה חודשים בערך, ראיתי היא מתנהגת מוזר מאד, לא מתקרבת, לא מקיימת יחסי מין, אני מחבק אותה, יש לה רתיעה מגברים. ייחסתי את זה, אולי אמא שלה חולה. למה אמא שלה היתה אז מאד חולה. כמה שניסיתי לדובב אותה, מה קרה, חיבוקים, נשיקות, מתנות, כלום לא עזר. האחים שלי לקחו אותי לשיחה אולי קרה משהו. שום דבר. האחים שלה כמה פעמים הזמינו אותי עקב ההתנהגות של ההוא, ...אולי קרה משהו ביניכם? כלום. לא הצלחנו לדעת מה הסיבה האמיתית שהאישה הזאתי פתאום איבדה, איבדה את החיים, היא לא הולכת יותר למכון כושר, לא רוצה לרקוד, לא רוצה לבוא איתי לים, לא רוצה לשחק איתי מטקות. לקחתי אותה לחוץ לארץ ב-1/2004, לטיול ברומניה ובטורקיה, טיול סקי. אולי אני אצליח בדרך הזאתי לגלות מה, מה מסתתר. כלום. בכל התקופה שהיינו בבית מלון, כשהייתי הולך לשירותים או לאיזה שהוא מקום, בוא איתי אל תשאיר אותי לבד, למה התורכי הזה הסתכל עלי? למה הוא מסתכל עלי? למה זה ככה? ראיתי שכל הזמן היא מבוהלת, יש משהו לא נורמלי בהתנהגות שלה. עוד פעם שאלתי, חיבוקים, נשיקות, לדובב אותה, כלום לא קרה. היא לא מוכנה. אני אמרתי עוד פעם בגלל אמא, אולי קרה משהו, לא הצלחתי בסופו של דבר לדעת מה הסיבה האמיתית להתנהגות שלה. שפתאום האישה שהיתה ממש פרח שנבל. איזה חודש אחרי שחזרנו מתורכיה, לילה אחד הייתי אצלה, יש תכנית של רפי גינת בשם "שידור חוקר" ששמה מראים שידור משוחזר של פשעים ומבקשים את עזרת הציבור לפענח פשעים. כמה פעמים גם לפני זה קרה שביחד ראינו את התוכניות האלה. אבל הפעם ראיתי היא מחבקת אותי ככה צמוד צמוד, לוחצת על היד, כולה זיעה, חיוורת. אני מסתכל עליה, מסתכל על הטלויזיה, משהו לא נורמלי קורה פה. פתאום הראו איזה סצנה של איזה בחורה נאנסת בחיפה, ואני רואה ממש שהיא כבר באותו רגע לוחצת לי על הידיים, מכניסה את הציפורניים שלה בתוך היד שלי. מחבקת אותי חזק, מתנהגת משהו לא נורמלי, מפוחדת, מבוהלת, אני מיד, אני שהסתובבתי הרבה בעולם, יש לי הרבה חכמת חיים, אני אמרתי לעצמי, יש פה משהו. הרגש שלי אמר שקרה פה משהו. ייחסתי את זה גם למה שקרה מקודם עם ההתנהגות שלה. שהתוכנית הסתיימה, תפסתי אותה, אמרתי, י’ אני מרגיש קרה משהו, תגלי לי את האמת. הפכתי עליה שולחן, צעקתי עליה, אמרתי תגידי את האמת, אל תסתירי ממני שום דבר, שום דבר לא יקרה. את יודעת שאני בן אדם שיש לי עצבים וזה, ואני בן אדם אם קורים דברים כאלה אני מסוכן וזה, אבל אל, תגלי לי את האמת. פתאום היא פרצה בבכי, אמרה, אתה זוכר לפני כמה חודשים, הטכנאי של הטלויזיה, הטכנאי של המקרר שהזמנו אותו שיתקן את הזה, הוא אנס אותי. אני כולי תפסתי את, אני רועד כולי, עצבים במתח וזה, התחלתי לחקור אותה, תספרי לי מה קרה. למה לא סיפרת לי לפני זה? למה לא סיפרת לאף אחד? פחדתי. התביישתי. פחדתי שהוא יהרוג אותי. שהוא ירצח אותי. אני אישה חלשה. אני אישה שברירית. ראיתי בן אדם תופס אותי, אונס אותי. נו, תספרי לי מה קרה? אומר שהאיש הזה אחרי שתיקן את הטרמוסטט הלך לאמבטיה, אמר גבירתי, בואי אני צריך אותך לעזור לי במשהו, כשנכנסתי לאמבטיה, ראיתי אותו הוא יושב על הקצה של האמבטיה, הזיז לי את החלוק, הושיב אותי על עצמו והחדיר את איבר המין שלו למין שלי, וסליחה על המילה, הוא חצי פלט על הזה שלי, ועל הרצפה. אני אמרתי לו, אידיוט מה אתה עושה? אתה לא מתבייש? יעשו דבר כזה לאחותך, לאמא שלך, מה תרגיש? אבל בגלל זה שהייתי מבוהלת וזה, לא התנגדתי, לא שום דבר. רק רציתי שהוא יגמור וילך. לקחתי גם איזה סמרטוט ניגבתי את הרגליים ואת הזה, עשיתי את עצמי כאילו שאני זורקת את זה לפח. שמתי את זה בארון של הבקבוקים למטה בפנים. שהאיש הזה יצא, ליקק לי גם את הישבן, אני הייתי כל כך מבוהלת, רציתי רק שהוא יצא. לפני שהוא יצא אמר עוד כמה ימים אבוא, אני ארכיב לך את הגומיות. אז עוד פעם אני שאלתי את י’ בצעקות, למה לא התנגדת ? למה לא צעקת? אומרת מה אתה רוצה שהוא יהרוג אותי? הייתי מבוהלת, מפוחדת, התביישתי. למה במשך כל החודשים האלה לא סיפרת לי? אותו דבר" (עמ' 193-192 להכרעת הדין). דברים אלה עולים בקנה אחד עם תיאורה של המתלוננת עצמה באשר לתחושותיה ולהתרחקותה מבן זוגה (עמ' 27, 38 לפרוטוקול הדיון). עדות בן הזוג זכתה לאמון בית המשפט (עמ' 19 להכרעת הדין). כ"ד. הנה כי כן, בעדויות בדבר מצבה הנפשי של המתלוננת, יש כדי לחזק את גרסתה ואת האמון שנתן בה בית המשפט. לא ראיתי מקום להלום את טענת המערער כי נדרשה חוות דעת מקצועית לעניין זה כשלעצמו. מצבה הנפשי של המתלוננת נלמד מהעדויות אשר באו בפני בית המשפט קמא, ואשר נבחנו, ככל העדויות האחרות, על פי הגיונן הפנימי ואותות האמת הניכרות מהן. ואכן, ככלל אין צורך מיוחד בחוות דעת מקצועיות ספציפיות באשר למצב נפשי של מתלוננת בעבירת מין; ככל שמוכחת העבירה עצמה, היא מדברת בעדה. אמנם, יתכנו מקרים שבהם יש רקע נפשי רלבנטי למתלוננים, והוא משמעותי בהכרעת הדין (ראו למשל ע"פ 7220/05 האני נימר נ' מדינת ישראל (לא פורסם)); אולם במקרה דנא ניתנה למערער, בבית המשפט קמא, האפשרות לקבלת התיק הפסיכולוגי של המתלוננת - שיסודו בטיפולים לאחר נוכחות בפיגוע (עמ' 69-65 לפרוטוקול) - ולהצגתו, אך נמנע מכך; ועוד, תגובות המתלוננת כמתואר, לאחר האירוע, אינן חורגות מנסיבות המקרה. לא מצאנו איפוא, להורות בשלב הערעור על הצגת ראיה חדשה זו, שלא הוצגה עד כה. כ"ה. ברי, כי העובדה שהתנגדותה של המתלוננת לקיום יחסי-מין לא נשאה אופי פיסי, אלא אופי מילולי ("צעקתי מה אתה עושה זה עבודה שלך? הוא אמר הנחה את רוצה? הנה הנחה שלך! צעקתי הנחה כזו אני לא רוצה וצעקתי זה כואב והוא אמר אני אפילו לא אקח לך כסף" (ת/2, עמ' 2, שורות 21-17)), אין בה לגרוע כל עיקר מן המסקנה בדבר היעדר הסכמתה חופשית(ע"פ 5739/96 אוחנונה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 721, 743). אמנם, המתלוננת טענה לסימנים כחולים על גופה כתוצאה מאחיזתו של המערער (עמ' 99 לפרוטוקול הדיון, שורות 25-24) אך לאלה לא נמצא ביטוי עת התלוננה על אירוע האונס, כתום חצי שנה, ואם כן, אין בכך כדי לומר דבר לכיוון זה או זה. כ"ו. אשר לטענת המערער לאין אונות: המתלוננת ציינה עוד בהודעתה במשטרה, בטרם נשמעה טענתו זו של המערער, כי הוא נעזר באצבעו על מנת להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה ("אני זוכרת שעם היד שלו כיון את האיבר מין לתוכי...ש. גם את אצבעו הוא דחף לאיבר מינך? ת. אני חושבת שכן הכניס אצבעו לכיוון את עצמו ואז הכניס איבר מין..."). על דברים אלה חזרה גם בעדותה בבית המשפט: "הוא לא הצליח את איבר המין שלו להכניס, ככה אני מבינה. כי אני זזתי והתנגדתי ורציתי לדחוף אותו מכיוון שהוא החזיק אותי חזק, אז הוא לקח את האצבע והכניס, התחיל לעשות עם האצבע שלו" (עמ' 29 לפרוטוקול הדיון). גרסה זו עולה בקנה אחד עם הנטען באשר למצבו הרפואי, ואי יכולתו להגיע לזקפה בהתאם למסקנת חוות הדעת של המומחה מטעמו (נ/6). באת כוח המדינה אמנם נאחזה בפרט אחד בבדיקה האורולוגית שנערכה למערער ב- 26.3.04 (לאחר התלונה), שם מופיע במסגרת צפיה, בתוך שישה רכיבים, אירוע זקפה טוב אחד - אך כל יתר הנתונים ירודים, ומסקנת המומחה היא אין אונות אורגנית "ללא יכולת להגיע לזקפה המאפשרת קיום יחסי מין". נוסיף בהקשר זה כי מדבריו של המתלונן עצמו נלמד, כי סברתו בשעת המעשה היתה שיצליח לקיים יחסי מין מלאים: "אני הרגשתי שאין לי את הכוח לעסוק בסקס עם אשתי. כאשר יש משהו, משהו מוכר אז זה אולי לא, לא עומד. והיתה לי מחשבה, היתה לי מחשבה שאולי, שאתה אולי יצא משהו. כשגמרתי אז אמרתי זו ההנחה שלך והורדתי קצת את הרוכסן, היא אמרה שאני אסגור את בדלת, דלת כניסה, אני אסגור דלת כניסה, ובאותו זמן שהיא הלכה לנעול את הדלת, אני נכנסתי לאמבטיה לרחוץ ידיים ואני התיישבתי על האמבטיה" (עמ' 241 לפרוטוקול הדיון). לבסוף יודגש, כי במישור המשפטי די בראשית חדירה כדי לקיים את היסוד העובדתי של עבירת האינוס (ע"פ 5296/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ד(5) 396, 385; ע"פ 5165/98 דסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם), ומכל מקום, בין אם באיבר המין או באצבע עסקינן, אונס הוא. כ"ז. טוען המערער, כי השיהוי בהגשת התלונה למשטרה על-ידי המתלוננת פוגע במהימנות גרסתה של המתלוננת. קשה לקבל טענה זו. ראשית, בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפנינו, עמד השיהוי בהגשת התלונה על שישה חודשים. שיהוי זה - שאינו חריג במידה בה מנסה המערער להציגו - אינו יכול לפגוע, כשהוא לעצמו, במהימנות גרסתה של המתלוננת. כבישת עדויות של קרבנות מעשי מין על אשר אירע להם הינה תופעה נפוצה ומוכרת בחלק גדול מעבירות המין (ע"פ 2677/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). לכך יש להוסיף, כי מקום בו ניתן מפי המתלונן הסבר סביר לשתיקתו ולהחלטתו לחשוף את העדות דווקא בעיתוי מסוים, אין בכבישת העדות כדי לפגוע במהימנותה (ע"פ 10049/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 385, 391; ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 249, 260). המתלוננת הסבירה כי חששה מהמערער, כמו גם מתגובותיהם של אחיה ושל בן זוגה כלפיו. הסבר זה ניתן מפיה במשטרה (ת/8, עמ' 13), והיא חזרה עליו גם לאחר מכן, בבית המשפט (עמ' 34, ו-111 לפרוטוקול הדיון). הסבריה אלה נתמכו בעדות בן זוגה (עמ' 194-193 לפרוטוקול הדיון), והתקבלו על דעתו של בית המשפט. הם אכן מתקבלים על הדעת בניסיון האנושי, אף כי על בית המשפט לשקול בכל מקרה את המערך העובדתי הספציפי. כ"ח. יצוין בהקשר זה, כי גם אילו הגענו למסקנה שהמתלוננת הסכימה בשיחה טלפונית לבואו של המערער כטענתו (עמ' 281-280) יומיים לאחר האירוע בקשר לתיקון המקרר, אף שעל פני הדברים נראה הדבר תמוה, שהרי אך זה נאנסה על-ידיו והדבר מוכחש על ידיה (עמ' 92 לפרוטוקול) – אין בכך כשלעצמו כדי לפגוע במהימנות גרסתה: "קשת התגובות האפשרית מצד קרבן עבירה, בייחוד עבירת מין, הינה מגוונת ביותר, ולא ניתן לצפות ממנו להתנהגות 'רציונאלית' דווקא. תובנה זו באה לידי ביטוי בכמה מישורים. למשל, קיימת כיום הכרה בכך שלא ניתן לצפות מאישה להתנגד למעשה האינוס באופן פיזי דווקא" (ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל פ"ד נה(3) 873, 888 (השופטת – כתארה אז – ביניש). עוד קיימת הכרה בכך שהעדר תלונה מיידית אינו מצביע דווקא על חוסר מהימנותה של התלונה, ולעיתים קרובות הקושי, הצורך בעיבוד רגשי מינימאלי או רגש הבושה שחש הקרבן (שלא בצדק), הם הגורמים לכבישת התלונה (ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי ואח' פ"ד מח(1) 302 (להלן: עניין בארי)" (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 419, 429 (השופטת חיות)). כ"ט. עוד, לא נמצא לנו כי נפגעה הגנתו של המבקש משלא הוזמנו לעדות חברתה של המתלוננת, או הפסיכולוגית שאצלה טופלה. ייתכן שהיה מקום למאמץ רב יותר מטעם התביעה כדי להביא את חברתה של המתלוננת לעדות, ואולם משדבר זה לא נעשה, ככל שבפי המערער טענה על כך, יכלה אף ההגנה לזמנה לעדות. גזר הדין ל. אשר לעונש, בעניין זה סברנו כי יש מקום להתערבות מסוימת מצדנו. אין צורך להכביר מלים על חומרתה של עבירת האונס. בית משפט זה נתן לכך ביטוי פעמים רבות. כך, למשל: "הניצול המיני של הזולת בדרך של כפייה, או תוך אי התחשבות בהעדר הסכמה הוא אחת התופעות הקשות והפוגעניות ביותר בביטחונו הגופני והנפשי של הפרט, ובשלום הציבור ככלל. הפגיעה המינית העבריינית פולשת לגופו ולנפשו של הקרבן, והורסת בו חלקה טובה. היא מבזה את עצמיותו, ופוגעת באינטימיות ובאוטונומיה המקודשת של גופו. היא משקפת את השתלטות החזק והברוטאלי על החלש וחסר האונים. היא מצריכה התערבות ממשית של מערכות החוק והמשפט כדי להגן על קרבנות עבריינות המין בפועל ובפוטנציה." (ע"פ 9994/07 פלוני מדינת ישראל (לא פורסם)( השופטת פרוקצ'יה)). ועוד: "עבירת האינוס היא מן החמורות שבעבירות הקבועות בחוק הפלילי וכמידת חומרתה כך גם העונש המרבי שבצדה. אלא שהנסיבות שבהן מתבצע אינוס עשויות להיות שונות מן הקצה אל הקצה במהות ובחומרה. מצד אחד של קשת המקרים הבאים בגדר עבירה זו, מצוי האונס הברוטלי, האכזרי, שבו פוגע העבריין בקורבן תמים, זר לו לחלוטין, שלו הוא אורב, מבצע בו את זממו באלימות, בכוח, באכזריות או תוך הפחדה ואיומים, ואילו מן הצד האחר, מצוי האינוס בין שניים הקרובים זה לזה, המקיימים יחסי-מין ביניהם בהסכמה עד לאותו רגע שבו מביעה האישה את התנגדותה בשלב כלשהו והגבר אינו נשמע לה. אכן, גם זה הוא אינוס, באשר לכל אישה, בכל מצב, בכל מערכת יחסים ובכל שלב של יחסים, האדנות המלאה על גופה והזכות המלאה לסרב לקיים יחסי-מין, גם אם בהזדמנויות אחרות קיימה יחסים כאלה עם אותו בן-זוג, בהסכמה" (ע"פ 2346/98 משה ימיני נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 617, 620(השופטת שטרסברג- כהן)). ואולם, ענישה כוללת תדיר התייחסות לנסיבות אינדבידואליות, ואי אפשר אחרת: "בקליפת האגוז אעיר, כי במסגרת שיקולי הענישה המשמעתית אין ואל לו לבית הדין להתעלם מנסיבותיו האישיות של הנאשם. נסיבות אישיות של נאשם הן לעולם בגדר שיקולים רלוונטיים שיש לשקלל בגדרי הענישה עת גוזרים את דינו של הנאשם בכל תחום ובכל מישור... " (על"ע 3572/06 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין נ' יונתן בוטח (לא פורסם) (השופט ג'ובראן)). לענישה, גם במקרי אונס, מתחם המביא בחשבון שקלול של גורמים שונים, וכמובן את צו המחוקק לפי סעיף 355 לחוק העונשין לעניין עונש מינימום; ואת סבל הקרבן, עברו הפלילי של הנאשם, גילו, נסיבות ביצוע המעשה, ועוד. במקרה דנא מדובר במעשה חמור, וכעולה מתסקיר נפגע עבירה שנערך למתלוננת, נגרם לה סבל רב. ואולם אל מול זאת נתנו דעתנו לעברו הנקי והנורמטיבי של המערער, להיותו כיום בן 60, ולמצבו הרפואי – היותו חולה לב וסכרת קשה וסובל מלחץ דם גבוה; בתסקיר קצין המבחן שהוגש לבית המשפט קמא מתואר המערער "כאדם מבוגר, חולה ונכה", המוכר על ידי ביטוח לאומי כבעל 70% נכות, עקב המחלות השונות. לאחר ששקלנו כל אלה, החלטנו להפחית במידה מסוימת מעונשו של המערער, ולהעמידו על שש שנות מאסר בפועל. לא ראינו מקום להתערב ברכיבי המאסר על תנאי והפיצוי. ל"א. כללם של דברים: איננו נעתרים לערעור על הכרעת הדין; הערעור על גזר הדין מתקבל בחלקו. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"ג בניסן התשס"ט (7.4.2009). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08104230_T10.doc מה + מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il