מדינת ישראל נ. שמשון סיטרין

פסק-דין בתיק ע"פ 10423/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10423/07 ע"פ 156/08 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות המערערת ב-ע"פ 10423/07 והמשיבה ב-ע"פ 156/08: מדינת ישראל נ ג ד המשיב ב-ע"פ 10423/07 והמערער ב-ע"פ 156/08: שמשון סיטרין ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי ב-באר שבע ב-תפ"ח 1067/05 מיום 16.10.2007 שניתנו על ידי כבוד השופטים: רות אבידע, חנה סלוטקי ו-אברהם יעקב תאריך הישיבה: ה' בניסן התשס"ח (10. 4.2008) בשם המערערת ב-ע"פ 10423/07 והמשיבה ב-ע"פ 156/08: עו"ד אורי כרמל בשם המשיב ב-ע"פ 10423/07 והמשיבה ב-ע"פ 156/08: עו"ד ירום הלוי פסק-דין השופטת מ' נאור: בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטים ר' אבידע, ח' סלוטקי, ו-א' יעקב). בע"פ 156/08 משיג המערער, שמעון סיטרין (להלן: המערער), כנגד חלק מהכרעת הדין וכן כנגד גזר הדין. בע"פ 10423/07, מערערת המדינה על קולת העונש. כתב האישום 1. כתב האישום הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר שבע וייחס למערער עבירות של התפרעות לפי סעיף 152 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) ו-329(א)(2) לחוק העונשין, ניסיון לרצח לפי סעיף 305 לחוק העונשין, פציעה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 334 בצירוף סעיף 335(א)(1) לחוק העונשין, איומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין, ושהייה בשטח סגור לפי תקנה 125 בצירוף תקנה 69(ב) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945. 2. האירועים המתוארים בכתב האישום התרחשו על רקע יישום תכנית ההתנתקות. ביום 26.6.2005 הוציא אלוף פיקוד הדרום צו המורה על סגירת שטח באזור "טל ים" שבחבל עזה. במסגרת הצו, נאסרה הכניסה והשהייה במקום. לאחר הוצאת הצו, הרסו כוחות צה"ל בתים באזור. במסגרת פעולה זו נוצר חיכוך עם אזרחים ישראלים, אשר התפרעו והפריעו לעבודת החיילים. בלילה שבין התאריכים 27.6.2005-26.6.2005 כמחאה על הריסת הבתים, פלשו עשרות אזרחים ישראלים לבית נטוש בשכונת המואסי (להלן: הבית), באזור שהוכרז כשטח צבאי סגור. על קירות הבית רוססה הכתובות "מחמד חזיר" במטרה לפגוע ברגשותיהם של תושבי שכונת המואסי הפלסטינים. ביום 29.6.2005 הגיעו כוחות צה"ל לבית לאחר שדווח להם על יידוי אבנים במקום. החיילים שהגיעו למקום נתקלו בהתנגדות מקרב הישראלים, אשר כללה בין היתר, קריאות גנאי ויידוי אבנים. חלק מהישראלים רצו למבנה נטוש מול הבית והתבצרו בתוכו. החיילים קראו למתבצרים לפנות את המבנה שנמצא כאמור בשטח צבאי סגור, אולם המתבצרים התעלמו מקריאות החיילים. לבסוף פרצו החיילים למבנה והוציאו את המתבצרים כאשר הם מותקפים על ידי קבוצה גדולה של ישראלים. רק לאחר שהצליחו להרגיע את הרוחות, עזבו מרבית הכוחות את המקום. 3. על פי כתב האישום היה המערער אחד הפולשים ששהו בבית ביום 29.6.2006. באותו היום, סמוך לשעה 13:00 יצאו מהבית הפולשים, ביניהם המערער, והחל יידוי אבנים בין הישראלים לפלסטינים. בנסיבות אלה הואשם המערער כי השתתף בהתקהלות אסורה, במהלכה עורר אחרים לבצע מעשי אלימות והפר את השלום באופן שיש בו להטיל אימה על הציבור. על פי כתב האישום יידוי האבנים נעשה בכוונה לפגוע בפלסטינים ולגרום להם חבלה חמורה, נכות או מום; ונמשך חרף בקשות חיילי צה"ל כי יפסיקו ותוך שהם מסכנים את כוחות הביטחון שהיו במקום. במהלך האירוע נפגעו מיידוי האבנים, חיילים וכן ישראלים ופלסטינים, ונגרם נזק רב לרכוש. מיד לאחר האירועים המתוארים, תפסו שני קציני צה"ל צעיר פלסטיני (להלן: הצעיר) אשר הקצינים הבחינו כי יידה אבנים לעבר הישראלים. אחד הקצינים הוביל את הצעיר לכיוון ג'יפ צה"ל שהיה במקום במטרה לעצור אותו. ואולם, כאשר התקרבו השניים לאזור בו היו הישראלים, מספר ישראלים התנפלו על הצעיר, תקפו אותו והטיחו בראשו ובגופו אבנים. הקצין הוביל את הצעיר הפצוע למקום מחסה, המוקף משלושה כיוונים בחומת לבנים שגובהה מטר וחצי, וניסה להגן על הצעיר הפצוע בעוד ישראלים, שזהותם אינה ידועה, ממשיכים לתקוף את הצעיר באמצעות אבנים ובעיטות, עד שעזבו את הצעיר, כשהוא מוטל על הארץ פצוע ומדמם. בשלב זה הגיע חייל נוסף שהחליף את הקצין בשמירה על הצעיר וניסה להזעיק חובש למקום. בעת ששכב הצעיר על הרצפה, כאשר החייל מגונן עליו, הגיע ישראלי שזהותו אינה ידועה, הטיל לעבר הצעיר הפצוע אבן ונמלט מהמקום. מיד לאחר מכן הגיע ישראלי נוסף שזהותו אינה ידועה, קפץ מעל החומה שלידה שכב הצעיר, הטיל לעברו אבן ונמלט מהמקום. בהמשך הגיע המערער למקום. על פי כתב האישום משהבחין המערער בצעיר שרוע על הארץ, ולפניו החייל המגונן עליו, גמלה בליבו החלטה לפגוע בצעיר הפצוע ולגרום למותו. המערער פנה לאחור, הצטייד באבן, רץ עם האבן בידו לעבר חומת הלבנים, קפץ מעליה והטיח את האבן בחוזקה לכיוון ראשו של הצעיר הפצוע בכוונה לגרום למותו, כך על פי כתב האישום. האבן פגעה במצחו של הצעיר, והוא ניסה לעמוד, אולם התמוטט על הארץ. בשלב זה חולץ הצעיר מהמקום בסיועם של עיתונאים, והועבר לאחד הבתים כשהוא במצב של הכרה מעורפלת. החיילים והעיתונאים הזעיקו חובש על מנת שיעניק עזרה רפואית לצעיר הפצוע, אולם בעת שהתקרב החובש לעבר הצעיר, איים עליו המערער ולחש באוזנו: "אם אתה רוצה מכות אז תטפל בו". לאחר מכן ניגשו ישראלים נוספים ואיימו על החובש כי יפגעו בו אם יטפל בפצוע וכן תקפו את החובש בכך שמשכו אותו מהמקום. החובש עזב את המקום בטרם העניק סיוע רפואי לצעיר הפצוע. הצעיר הועבר לידי הפלסטינים ופונה מהמקום. גם לאחר האמור לעיל, המשיך המערער ביידוי האבנים עד שחייל צה"ל נאלץ לאחוז בו ולהרחיקו מהמקום. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. הכרעת הדין בעניינו של המערער ניתנה ביום 3.6.2007. המערער הורשע על פי הודאתו בעבירות של התפרעות, איומים ושהייה בשטח סגור. בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטים ר' אבידע, ח' סלוטקי, א' יעקב) זיכה את המערער מהעבירה של ניסיון לרצח של הצעיר, אולם הרשיע אותו בשתי עבירות של גרימת חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין. המערער כפר בעובדות שבסעיפי האישום אשר ייחסו לו עבירות של חבלה בכוונה מחמירה וניסיון לרצח. הוא טען כי לא השליך אבנים לעבר הצעיר, לדבריו הוא השליך גושי עפר המתפוררים לחול בבואם במגע עם חפץ נוקשה אחר, ואשר אין ביכולתם לפגוע באיש. עוד טען המערער כי לא היה בכוונתו לפגוע באיש מתושבי המקום או לגרום להם לחבלה וכמובן שלא היה בכוונתו לגרום למותו של הצעיר הפלסטיני. לטענתו, כל שרצה היה להפחיד את התושבים הפלסטינים באזור, ביניהם הצעיר, ולהראות להם שהישראלים שולטים במקום. המערער טען שלא פגע באיש ולטענתו כיוון את גושי העפר כך שלא יפגעו בבני אדם אלא בסמוך להם, מאחר וכל רצונו היה כאמור, להרתיע את הפלסטינים. בבחינת היסוד העובדתי, המחלוקת העיקרית לא היתה על כך שהמערער השליך חפץ לעבר הפצוע. עובדה זו תועדה בסרטים שצולמו על ידי הערוצים 1 ו-10. לא היתה מחלוקת גם על כך שהוא השליך חפצים לעבר הבית, עובדה זו תועדה בשלושת הסרטים של הערוצים 1, 2 ו-10. המחלוקת העיקרית היתה לגבי מהות החפץ שהשליך המערער לעבר הפצוע. בעניין זה נשמעה עדותו של איציק סבן, כתב העיתון "ידיעות אחרונות" אשר נכח במקום האירוע ואף היה בין אלה שסייעו בחילוץ הצעיר הפלסטיני. סבן ציין בעדותו כי הבחין באבן שנחתה ליד הצעיר ופגעה בו, אך לא זכר היכן בדיוק פגעה האבן. עוד ציין סבן כי קבוצה של צעירים עם כיפות על ראשיהם, שאחד מהם היה עם זקן, רצו לעבר הצעיר וזרקו עליו אבנים. בהמשך ציין: "היה שם מטר אבנים, משני הכיוונים, אבנים שיכולים להרוג, וזה היה ניצול של שבריר שניה, לזרוק ולצאת מקו האש". עדות נוספת נמסרה מפיו של שמעון מרום, החייל שהגן בגופו על הצעיר, כפי שניתן לראות בסרטים. מרום ציין כי לא ראה את זריקת האבן, שכן היה עם גבו לכיוון שממנו נזרקה, אולם ראה כי מיד לאחר שנזרקה האבן, ניסה הצעיר לקום והתמוטט. באשר לטיב האבן שנזרקה ציין מרום: "זרקו אבני כורכר, זרקו אבנים קשות, זרקו חלקי בלוקים. כל מה שהיה שם-זרקו". המערער הודה שהוא הצעיר, לבוש חולצה שחורה וכיפה לראשו, שנראה בסרטים שהוגשו לבית המשפט ותיעדו את האירועים נשוא כתב האישום. הוא הודה כי השליך חפצים אל עבר הפלסטינים שהיו בבית וגם אל עבר הצעיר ששכב מעבר לחומה. הוא אישר כי במהלך האירוע הושלכו, בין היתר, לעבר הפלסטינים אבנים וחלקי אבני בניין, מסוג איטונג, אולם לטענתו הוא עצמו הקפיד שלא להשליך אבנים מסוג זה, אלא גושי עפר בלבד. גרסה זו, כך יש לציין, עלתה לראשונה רק בתשובתו של המערער לאישום והוא נמנע מלהעלותה במהלך חקירתו במשטרה. את הסיבה לכבישת העדות הסביר המערער ברצונו להימנע משיתוף פעולה עם "המערכת", קרי, הממסד הממלכתי, אשר פעל לפינוי השטחים. לגישתו השוטר אשר חקר אותו, הוא חלק מאותה "מערכת". לאחר שמיעת העדויות ועל בסיס תיעוד האירועים בסרטים שצולמו על ידי רשתות הטלוויזיה של ערוצים 1 ו-10 קבע בית המשפט שהחפץ שהושלך על ידי המערער לעבר הצעיר היה עצם קשיח ובכך דחה את טענת המערער לפיה זרק גושי חול בלבד. בבחינת היסוד הנפשי בעבירה של ניסיון לרצח, בה הואשם המערער, קבע בית המשפט כי על פי ההלכה הפסוקה אבן היא אמצעי שעל אף שמטבעה אינה בהכרח כלי פוגעני, יכולה להיחשב ככלי נשק ובנסיבות מסוימות יכולה גם לגרום למוות. נקבע כי אין ספק שלמערער היתה כוונה לפגוע בצעיר ולחבול בו, והדבר נלמד מהדרך בה המערער הביט בצעיר ובחייל, כפי שרואים בסרט של ערוץ 1, המערער סקר את הסביבה, שקל את צעדיו, כיון את האבן והשליכה בעוצמה אל עבר הצעיר. יחד עם זאת קבע בית המשפט כי הכוונה לפגוע בצעיר אינה עולה כדי כוונת קטילה, הנדרשת לצורך הרשעה בעבירה של ניסיון לרצח. גודלה של האבן, והעובדה כי לאחר זריקת האבן הניח המערער לצעיר ולא ניסה לפגוע בו שוב, על אף שהיה באפשרותו לעשות כן, מעלה ספק באשר לכוונה שיוחסה למערער לגרום למותו של הצעיר. דבריו של המערער לחובש, כך נקבע, אינם מעידים באופן חד משמעי על כוונת קטילה. לפיכך זוכה המערער מן העבירה של ניסיון לרצח, אולם הוא הורשע בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה. בית המשפט קבע כי התקיים במערער היסוד הנפשי של כוונה לגרום חבלה חמורה לאור החזקה לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו ובהתחשב בנסיבות האירוע. בנוסף קבע בית המשפט כי הוכחו יסודות העבירה של חבלה בכוונה מחמירה גם באירוע השלכת האבנים לעבר הפלסטינים ששהו בבית. הוכח שהמערער השתתף ביידוי האבנים, המערער השליך את האבנים באופן ספונטאני, ומבלי לבצע סינון של האבנים אותם הוא הרים. האבנים שהושלכו היו אבנים קשות בעלות פוטנציאל פגיעה. גם כאן נדחתה טענתו של המערער לפיה לא היתה לו כוונה לפגוע בפלסטינים אלא רק להרתיעם. נקבע כי המערער הודה שכיוון את השלכת האבנים אל עבר הפלסטינים ומאחר ואין מדובר בעבירה תוצאתית, אלא בעבירה התנהגותית אשר די בניסיון כדי להשלימה, ואין משמעות לדבריו של המערער לפיהם רוב האבנים לא פגעו ביעד. לפיכך הורשע כאמור, המערער בשתי עבירות של גרימת חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין. בנוסף הורשע כאמור על פי הודאתו בעבירות של התפרעות, ושהייה בשטח סגור. 5. מהתסקיר שהוגש לבית המשפט המחוזי עלה כי המערער היה בעת ביצוע העבירות תלמיד ישיבה אשר ציפה לגיוסו לצה"ל ורצה להתגייס ליחידה קרבית. הדבר נמנע ממנו עקב מעצרו בתיק והוא הביע אכזבה רבה בשל כך. עוד עלה מהתסקיר כי למערער אין ערכים או נורמות עברייניות והוא בעל דפוסי חשיבה נורמטיביים. על פי התרשמות שירות המבחן, המערער הבין את האישומים נגדו, הוא התקשה לראות עצמו כמי שפעל בכוח ובאלימות והסביר את התנהגותו ככזו שנבעה מתפיסות אידיאולוגיות בהן אחז. המערער הודה כי טעה כאשר חשב שהתנגדות אקטיבית תוכל למנוע את יישום תכנית ההתנתקות וציין כי כיום הוא מאמין שתפיסתו האידיאולוגית תמומש באמצעות לימוד תורה ועבודת כפיים. לאור גילו הצעיר והתקופה הממושכת בה שהה במעצר ממש ובמעצר בית לאחר מכן, המליץ שירות המבחן להטיל עליו עונש צופה פני עתיד. בא כוח המדינה טען כי המערער הוא אדם אלים ומסוכן אשר ניצל את גלי ההתנגדות על רקע תכנית ההתנתקות למימוש נטיותיו האלימות והגזעניות. המערער עמד בראש קבוצת מתפרעים שכל מטרתם היתה לפגוע בערבים באשר הם. המערער פגע בצעיר כשהוא כבר שכב פצוע ומדמם וללא יכולת התנגדות, דבר המעיד על אכזריותו. לטענת בא כוח המדינה לא ניתן לתת אמון בהבעת החרטה שהביע המערער, כפי שזו עולה מהתסקיר בעניינו. עוד נטען כי המערער הפר מספר רב של פעמים את תנאי שחרורו. לפיכך ביקשה המדינה להטיל עליו עונש מאסר בפועל ועונש מאסר על תנאי, שיהיו משמעותיים וזאת על מנת להוקיע את התנהגותו ולהרתיע בפני סוג של התנהגות כזו בעתיד. בא כוחו של המערער טען כי לא ניתן לנתק בין התנהגותו של המערער באירועים נשוא כתב האישום ובין הרקע וההקשר שבו בוצעו, קרי, על רקע יישום תכנית ההתנתקות. על כך יש להוסיף, לטענת בא כוחו של המערער, כי הצעיר הפלסטיני השליך אף הוא אבנים אל עבר חיילי צה"ל והאזרחים הישראלים, ומטרת החיילים היתה לעצרו. בנוסף, נטען כי הצעיר הפלסטיני, אשר ביצע אותה עבירה כמו המערער, כלל לא נעצר ולא הועמד לדין. עוד נטען כי בעת ביצוע העבירה היה המערער בן 18, על סף גיל הקטינות והתנהגותו נבעה מהתלהטות יצרים והיסחפות האופיינית לגיל זה. מאז התבגר המערער, התחתן ונטען כי התמתן בדעותיו. המערער אכן הפר את תנאי השחרור אולם פרט להפרה זו לא ביצע עבירות נוספות. בא כוחו של המערער ביקש מבית המשפט כי יסתפק בתקופת מעצרו הממושכת של המערער, כעונש של מאסר. המערער ציין כי השתנה והביע צער על המציאות אליה נקלע. גזר הדין ניתן ביום 16.10.2007. בית המשפט המחוזי ציין כי הדרך בה פעל המערער על מנת להביע את התנגדותו לתכנית ההתנתקות היא פסולה ובזויה ואחד משיקולי הענישה שיש לשקול הוא העברת מסר חד וברור לציבור בדבר האופן הראוי להבעת מחאה במדינת חוק דמוקרטית. על אף חומרת המעשים סבר בית המשפט שאין לנתק את העבירות מההקשר בו בוצעו ולא התקבלה טענת המדינה, לפיה המערער ניצל את המצב הפוליטי על מנת להביא לידי ביטוי את נטיותיו האלימות והגזעניות. נקבע כי על פי חומר הראיות המערער אינו אדם אלים באופיו, אלא אדם בעל ערכים נורמטיביים. הוא לא הסתבך בעבר בפלילים, למעט רישום אחד ללא הרשעה בעת שהיה קטין ועובדה זו אינה מלמדת על היותו אדם אלים. עוד קבע בית המשפט, כי על אף שהעבירה בה הורשע המערער הינה עבירה התנהגותית, יש משמעות, לעניין העונש, לעובדה שמעשיו של המערער לא הובילו לתוצאות חמורות. בנוסף העניק בית המשפט משקל לעובדה לפיה בעת שהמערער תקף את הצעיר, זה האחרון כבר היה פצוע ומדמם ולא ניתן היה לייחס פציעה זו או אחרת להשלכת האבן על ידי המערער. כמו כן התחשב בית המשפט בכך שחלפו שנתיים ממועד ביצוע העבירות, וכי מאז ביצוע העבירות ופתיחת ההליך המשפטי נגדו, שהה המערער במעצר במשך 7 חודשים. נקבע כי המערער שילם מחיר על העבירות שביצע, הן בשל תקופת המעצר הממושכת שריצה ומעצר הבית שבו שהה והן בשל העבודה שלא גויס לצה"ל בשל ניהול ההליך המשפטי נגדו. באשר לעונש הראוי קבע בית המשפט כי רמת הענישה, כפי שזו עולה מהפסיקה, נעה בין עונש של שירות לתועלת הציבור וזאת אף ללא הרשעה, לבין עונש של 24 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי. בית המשפט התייחס בגזר דינו לכך שבאירוע בשכונת המואסי נעצרו מספר מתפרעים, רובם קטינים ששוחררו בלא שהוגש נגדם כתב אישום. באחד המקרים (ת.פ. (מחוזי ב"ש) 8209/05 מדינת ישראל נ' קריספין (לא פורסם, 11.9.2006)) בו הוגש כתב אישום, הסכימה המדינה לעסקת טיעון במסגרתה הורשע הנאשם בעבירות של התפרעות, ניסיון פציעה בנסיבות מחמירות, ניסיון לתקיפה הגורמת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות ושהייה בשטח סגור ונגזר עליו עונש מאסר של 5 חודשי מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות ו-8 חודשי מאסר על תנאי. בעניין אחר נדון עניינם של שלושה נאשמים קטינים שהואשמו בעבירה של ניסיון לתקיפה בנסיבות מחמירות. בית המשפט החליט שלא להרשיע את הצעירים והסתפק בהטלת ביצוע שירות לתועלת הציבור. לאחר עיון בפסיקה, קבע בית המשפט המחוזי כי עניינו של המערער מצוי במדרג ביניים מבחינת חומרתו. נקבע כי גילו הצעיר של המערער אשר משפיע על שיקולי השיקום שיש לקחת בחשבון, וכן נסיבותיו האישיות הטו את כף המאזניים בגזירת עונשו לקולא. לפיכך גזר בית המשפט המחוזי על המערער עונש של שישה חודשי מאסר בפועל אשר ירוצו בדרך של עבודות שירות ו-18 חודשי מאסר על תנאי; והתבקשה חוות דעתו של הממונה על עבודות השירות. 6. לאחר שהוגשה חוות דעת מטעם הממונה על עבודות השירות, ניתן גזר דין משלים ביום 5.12.2007. המערער, שייצג את עצמו, ביקש להתחיל בריצוי עבודות השירות באופן מיידי וזאת על אף כוונתו להגיש ערעור על ההרשעה. המערער טען כי הוא נישא לאחרונה וכי המצב הנוכחי אינו מאפשר לו לפרנס את משפחתו, וברצונו להיות אחרי הפרשה ולהתחיל דף חדש. בא כוח המדינה התנגד והודיע כי בכוונת המדינה להגיש ערעור על קולת העונש ולכן ביקש עיכוב ביצוע גזר הדין מאחר והמערער לא הצהיר כי לא יטען בערעור שכבר ריצה את עונשו בגין המעשים. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המדינה וקבע כי המערער יחל בביצוע עונש המאסר בעבודות שירות בהתאם להמלצת הממונה על עבודות שירות. ואולם בהסכמת הצדדים הורה בית משפט זה (השופט ח' מלצר) ביום 13.12.2007 על עיכוב ביצוע עונש המאסר בעבודות שירות. הטענות בערעורו של המערער 7. ערעורו של המערער מופנה כאמור נגד אותו חלק מהכרעת הדין בו הורשע בשתי עבירות של חבלה בכוונה מחמירה וכן נגד גזר הדין. בהודעת הערעור חוזר המערער וטוען, את אשר טען בפני בית המשפט המחוזי, כי החפץ שהשליך לעבר הצעיר, ומעולם לא נתפס, היה גוש עפר ולא אבן. באשר לעדויות שנשמעו בפני בית המשפט המחוזי, נטען כי עדותו של סבן איננה תורמת לבירור השאלה מהו החפץ שהושלך על ידו, מאחר ודבריו של סבן מתייחסים לאירועים בהם השליכו אנשים שזהותם אינה ידועה אבנים לעבר הצעיר, והדבר התרחש לפני שהוא השליך את החפץ. בהתאם לכך, העיד סבן על פגיעה בצעיר בפלג הגוף התחתון/אמצעי ולאחר מכן על פגיעה של אחת האבנים בפלג הגוף העליון. דברים אלה, כך נטען, נאמרו במנותק מהשלכת החפץ על ידי המערער ואין כל זיהוי כי החפץ שזרק המערער היה דווקא אבן. בא כוחו של המערער מוסיף וטוען, בהתייחס לעדותו של שמעון מרום, כי בית המשפט המחוזי התעלם מקטע בעדותו ממנו עולה כי כאשר הוצג למרום גוש חול, הדומה על פי הנטען, לחפץ שזרק המערער, ענה מרום כי אינו יכול לשלול שגוש חול דומה נזרק במקום. בנוסף נטען שהושמטו מהכרעת הדין דבריו של מרום לפיהם במהלך האירוע לא ראה את הזריקה מאחר והיה עם גבו לכיוון ממנו זרק המערער את החפץ. משכך, כך נטען, אין בעדויות אלה כדי לתרום לקביעת מהות החפץ שהשליך המערער. באשר לצילומי הוידיאו המתעדים את האירוע, טוען בא כוחו של המערער, כי מהצילומים לא ניתן לקבוע כי החפץ שהושלך בידי המערער היה אבן. נטען כי גם גושי אדמה יכולים להיות בעלי צבע בהיר ופאות ישרות. לפיכך, קביעת בית המשפט לפיה החפץ שהושלך היה אבן, מאחר ומדובר בחפץ בצבע אפור-לבן שפאותיו ישרות, אינה הוכחה מעבר לכל ספק סביר. את אותה הטענה מעלה בא כוחו של המערער גם כלפי הרשעתו של המערער בגרימת חבלה בכוונה מחמירה בגין השלכת האבנים לעבר הפלסטינים ששהו במקום. לאור הטענה כי החפץ שהושלך היה גוש חול, מוסיף בא כוחו של המערער וטוען כי יסודות העבירה של גרימת חבלה חמורה לא מתקיימים, שכן לא היה ביכולתו של המערער לגרום מלכתחילה לחבלה חמורה, וממילא לא היתה למערער הכוונה המיוחדת הנדרשת לביצוע העבירה. משכך, היה על בית המשפט לזכות את המערער או להרשיעו לכל היותר בעבירות של תקיפה סתם לפי סעיף 379 לחוק העונשין או בניסיון לעבור עבירות אלו. הטענות בערעור המדינה 8. המדינה מערערת על גזר דינו של בית המשפט המחוזי, לטענתה העונש שהוטל על המערער מקל עימו בצורה בלתי סבירה ובלתי הולמת ואינו תואם את חומרת המעשים בהם הורשע. העונש שנגזר על המערער, כך נטען, אינו מבטא את נורמת הענישה הראויה במקרים כגון אלה. בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו לפיה אין לנתק את העבירות מההקשר שבו בוצעו, קרי על רקע תכנית ההתנתקות, ובקביעה לפיה הראיות שהובאו אינן מצביעות על כך שהמערער אדם אלים באופיו. נטען כי התנהגותו האלימה של המערער שכוונה כלפי הפלסטינים, אדישותו לאפשרות פגיעה בחיילי צה"ל והעובדה שהאירוע נמשך במשך מספר שעות, דהיינו שהיו למערער הזדמנויות רבות לפרוש ממנו - כל אלה מעידים כי אין כלום בין מעשיו של המערער - המביעים נחישות לפגוע בפלסטינים באשר הם פלסטינים, ובין התנגדות לתכנית מדינית של ממשלת ישראל. עוד טוענת המדינה כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי העובדה שהצעיר הפלסטיני היה פצוע עוד בטרם הושלכה האבן על ידי המערער, צריכה היתה לשמש נסיבה לקולא. המדינה טוענת כי דווקא הנסיבות בהן הושלכה האבן, כאשר הצעיר מוטל על הקרקע פצוע, מדמם וחסר יכולת להגן על עצמו, מהווה נסיבה לחומרה המצביעה על אלימות קשה ודבקות במשימה לפגוע עד כמה שניתן בצעיר. דבקות זו במשימה, כך נטען, באה לידי ביטוי גם בהמשך, באיומו של המערער על החובש. המדינה מוסיפה וטוענת כי בית המשפט המחוזי ייחס חשיבות מופרזת, בנסיבות העניין, לתסקיר שירות המבחן בעניינו של המערער. בתסקיר הציג המערער את מעשיו כפעולות אידיאולוגיות שמטרתן היתה למנוע את תכנית ההתנתקות, אולם אין בתסקיר כל התייחסות או הסבר לפער בין עמדתו של המערער ובין התנהגותו. עוד מוסיפה המדינה כי עמדתו של המערער מגלמת בחובה אי נטילת אחריות מצדו למעשיו. באשר להחלטתו של בית המשפט להעניק משקל לעובדה שהמערער לא הסתבך בעבר בפלילים, למעט רישום בעבירות של החזקת סכין והתנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, נטען כי עבירות שנעשות על רקע אידיאולוגי הן בעלות אופי מיוחד שכן לרוב מבצעיהן נמנים על ציבור שומר חוק. נסיבות אלה מחיבות תגובה הולמת על מנת למנוע תופעות דומות בעתיד. המדינה טוענת כי המקרה דנן הינו בין החמורים בהם הועמדו לדין עבריינים בגין עבירות שנעברו בתקופת ההתנתקות ושגה בית המשפט בקובעו כי המקרה דנן מצוי במדרג הביניים מבחינת חומרתו. הכרעה הערעור על הכרעת הדין 9. דעתי היא שיש לדחות את ערעורו של המערער (ע"פ 156/08) המופנה כנגד הרשעתו בשתי עבירות של חבלה בכוונה מחמירה. במרכז טענותיו של המערער עומדת השאלה מהו החפץ שהשליך וטענותיו עניינן השגות על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. ככלל בית המשפט, בשבתו כערכאת ערעור, לא יתערב בקביעות העובדתיות של הערכאה הראשונה (ראו: ע"פ 2037/05 מכנס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 28.11.2007); ע"פ 5972/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 21.2.2008); ע"פ 7758/04 אלקאדר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 19.7.2007); ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 16.1.2006)). קביעת ממצאים עובדתיים ראוי שתהיה נתונה לערכאה שבפניה נשמעו העדויות ובפניה הוצגו הראיות (ראו: ע"פ 2895/07 פרחי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 25.10.2007)). בית המשפט יסטה מהלכה זו רק במקרים חריגים בהם מסקנותיה של הערכאה הדיונית לא היו מעוגנות בחומר הראיות או במקרים בהם נראה כי הערכאה הדיונית לא נתנה דעתה לסתירות מהותיות או לא ייחסה משקל, במסגרת שיקוליה, לגורמים רלוונטיים (ראו: ע"פ 6973/06 הייב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 12.11.2007); וכן עניין אלרז, לעיל). בחנתי את השגותיו של המערער לגופן ומסקנותיו של בית המשפט המחוזי מקובלת עלי. באשר לאירוע יידוי האבנים לעבר הפלסטינים: צפיתי בסרטים שצולמו על ידי רשתות הטלוויזיה ועולה מהם בברור כי המערער אכן לקח חלק ביידוי האבנים לעבר הפלסטינים. בסרטים שצולמו, נראה כי המערער אינו מבצע סינון בבחירת האבנים אותן השליך לעבר הפלסטינים, כך למשל, בסרטים שצולמו על ידי ערוץ 1 וערוץ 2 נראה המערער כאשר הוא מרים חפץ מהרצפה ומיידה אותו. מהצילום עולה כי המערער לא עצר להסתכל מהו החפץ אותו הרים. בצילום של ערוץ 1 נראה בבירור כי המערער אוחז בחפץ נוקשה, בצבע לבן, שאינו נראה כגוש חול. לא מצאתי גם מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט לפיה החפץ שהשליך המערער לעבר הצעיר הפלסטיני היה אבן. בפני בית המשפט המחוזי הונח מארג של ראיות וקביעתו לפיה החפץ שהושלך היה אבן נעשתה לאחר שמיעת העדויות, וצפייה בסרטים שצולמו על ידי רשתות הטלוויזיה. נראה בסרטים כי המערער אוחז בחפץ נוקשה, בצבע אפור-לבן אשר אינו נראה מתפורר או מתפזר, לא כאשר המערער מעבירו בין ידיו, ומה שחשוב מזה, לא כאשר החפץ פוגע בצעיר. אכן כטענת בא כוח המערער, בסרט של ערוץ 1 נראה החפץ בעת הזריקה ולא בעת נפילתו לקרקע, ואולם בסרט שצולם על ידי ערוץ 10 נראה החפץ בעת הפגיעה בצעיר. אומנם בסרט שצולם על ידי ערוץ 10 לא נראה המערער משליך את החפץ, ונראית רק הפגיעה, אולם מדובר בהמשך לאירוע זריקת האבן על ידי המערער שנראה בסרט של ערוץ 1: בסרט שצולם על ידי ערוץ 1 נראה המערער ברגע השלכת האבן לעבר הצעיר. המערער נראה מגיע לחומה שמתחתיה שכב הצעיר, כאשר הוא אוחז באבן, הוא מתבונן בצעיר, מסתובב, רץ, קופץ מעבר לחומה ומשליך את האבן לעבר הצעיר. לאחר השלכת האבן עוקבת המצלמה אחרי המערער שנעלם מהמקום. בחלוף מספר שניות חוזרת המצלמה להתמקד בצעיר הפלסטיני שאינו נמצא עוד בסמוך לחומה אלא מוטל על מה שנראה כמשטח העשוי מברזלים. הצעיר נראה שם בשלב הסופי של ההתמוטטות, ברגע שרגל שמאל שלו נוחתת על הקרקע. הסרט של ערוץ 10 למעשה מתעד את הצעיר מיד לאחר השלכת האבן על ידי המערער, קטע שכאמור היה חסר בסרט של ערוץ 1, מאחר והמצלמה עקבה אחר המערער לאחר השלכת האבן. בסרט שצולם על ידי ערוץ 10 נראה הצעיר ברגע שהאבן שהשליך המערער פוגעת בו. לאחר פגיעת האבן מנסה הצעיר לקום, הולך מספר צעדים ומתמוטט על אותו משטח ברזל שנראה בסרט שצולם על ידי ערוץ 1. בסרט של ערוץ 10 ניתן לראות את השלב בו החל הצילום של ערוץ 1, כאשר הצעיר שרוע על הקרקע ומוריד את רגלו השמאלית. בשני הסרטים, הן של ערוץ 1 והן של ערוץ 10, מתועד הפינוי של הצעיר שנעשה ככל הנראה על ידי הצלמים שהיו באזור, כאשר אחד מהם, בעל חולצה ירוקה אוחז בצעיר בכתפיו. מכאן ששני הסרטים עוסקים באותו אירוע של זריקת החפץ על ידי המערער. הדברים עולים גם מעדותו של החייל מרום. אכן מרום העיד כי לא ראה את הזריקה אך הוא העיד גם כי לאחר זריקת האבן, הצעיר ניסה לקום ולהתאושש, אולם התמוטט. מדובר במארג של ראיות המשתלבות זו בזו, ויוצרות תמונה מלאה. מכאן שיש לדחות את טענת בא כוחו של המערער לפיה: "לאחר חלוף החפץ בסמוך לפניו של הפלשתינאי... הוא מתעופף אל מעבר ל'תמונה' ואינו נקלט עוד במצלמה" (של ערוץ 1). מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט לפיה: "החפץ בו מחזיק הנאשם הוא בצבע אפור-לבן וכטענת המאשימה, דומה כי פאותיו ישרות והוא אינו נראה כלל כ'גוש אדמה בצבע לבן' כפי שכינה אותו הנאשם לאחר צפייתו בסרטון...התמונות בסרטון, שבהן לא רואים פיזור של גוש עפר, כאשר החפץ אותו השליך הנאשם פגע באדמה, מפריכות לחלוטין את טענתו של הנאשם לפיה השליך גוש עפר על הפלשתינאי ומחזקות את טענת המאשימה כי הנאשם אחז באבן בידו. עוד רואים בסרטון את הצעיר הפצוע, לאחר השלכת האבן, מרים את ידו באופן אינסטינקטיבי ואין רואים בסביבתו, כאמור, התפזרות חול או אדמה כלשהי, ללמדנו כי מדובר היה בעצם קשיח שנותר כמקשה אחת, גם לאחר הפגיעה בקרקע." 10. משמצאתי כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה החפץ שהושלך היה אבן, שוב אין מקום לטענתו של בא כוחו של המערער לפיה לא מתקיימים יסודות העבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה. לעניין היסוד העובדתי של העבירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, כבר נקבע כי אבן יכולה בנסיבות מסוימות להיות בעלת פוטנציאל לגרום חבלה, ויכולה להיחשב כ"נשק מסוכן או פוגעני" כנדרש לפי הסעיף (ראו: ע"פ 5225/03 חבאס נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 25 (2003); ע"פ 2285/05 מדינת ישראל נ' חמד (טרם פורסם, 5.12.2005)). בעניינינו אין ספק כי האבן היא "נשק מסוכן או פוגעני" מאחר שהשימוש שנעשה בה היה במטרה לפגוע. היסוד העובדתי בעבירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין אינו מחייב שתיגרם בפועל תוצאה של חבלה חמורה, ודי בניסיון לפגוע על מנת שתושלם העבירה (ראו עניין חבאס לעיל). מכאן שבעניינו של המערער הוכח היסוד העובדתי הנדרש לפי סעיף 329(א)(2). גם היסוד הנפשי הוכח. כדי להרשיע אדם בעבירה על פי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, נדרש להוכיח כי הפגיעה בוצעה מתוך כוונה לגרום חבלה חמורה. על הכוונה לגרום חבלה חמורה ניתן ללמוד מחזקת הכוונה לפיה בני אדם המבצעים פעולה מודעים לרוב לטיב הפיזי של מעשיהם ובכלל זה לתוצאה הטבעית של פעולותיהם (ראו: ע"פ 8871/05 שנגלוף נ' מדינת ישראל, פס'6 (טרם פורסם, 12.3.2007)). מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה השלכת האבן לעבר הפלסטיני, שהיה מוטל פצוע על הקרקע, מלמדת על הכוונה לגרום לצעיר הפלסטיני חבלה חמורה, וכי הדבר נלמד מחזקת הכוונה. גם אם אניח שהאבן שהשליך המערער לא גרמה בפועל לחבלה חמורה, לא יהיה בדבר כדי לשלול את קיומה של הכוונה. את הכוונה הנדרשת ניתן להוכיח מתוך נסיבות המקרה גם ללא שימוש בחזקת הכוונה (עניין שנגלוף לעיל). בעניינו של המערער נסיבות המקרה מעידות ללא ספק על הכוונה לפגוע בצעיר: המערער ראה את הצעיר הפצוע מוטל על הרצפה, ובכל זאת גמלה בליבו ההחלטה להשליך לעברו את האבן. את טענתו של המערער לפיה כיוון שהאבן שזרק תפגע ליד הצעיר הפלסטיני, מאחר וכל רצונו היה להרתיעו, אין לקבל. מהצילום של ערוץ 1 ניתן לראות בבירור כי המערער מזנק במהירות מעל החומה, תוך ידיעה שהצעיר שוכב מתחתיה, משליך את האבן, וכל זאת מבלי לעצור ולכוון את האבן כך שלא תפגע בצעיר. המערער אף לא הסתפק בכך ואיים על החובש שהגיע למקום, שימנע מלטפל בצעיר. גם באירוע יידוי האבנים לעבר הפלסטינים הוכח היסוד הנפשי לגבי המערער, זאת לאור נסיבות המקרה, מהן עולה כי המערער יידה אבנים לעבר הפלסטינים והפסיק רק לאחר שחייל תפס אותו והרחיק אותו מהמקום. גם בעניין זה יש לשלול את טענתו של המערער לפיה כל רצונו היה להרתיע את הפלסטינים. בעת יידוי האבנים המערער אינו נראה כמי שכיוון שלא לפגוע בפלסטינים, ויידוי האבנים נעשה כאמור, באופן ספונטאני ובמהירות. ומעבר לכל אלה: הסרטים ועדויות עדי הראיה מעלים תמונה של חבורה הפועלת יחד, כשכל אחד "תורם" את חלקו. לא ניתן לבודד את פעולותיו של המערער כאילו הוא היה לבדו בזירה, ולייחס לו רק את הפעולות שנעשו פיזית על ידו. בארוע על שלביו התעופפו אבנים, הן לעבר הפלסטינאים וכן לעבר הצעיר הפצוע. לפיכך יש לדחות את הערעור על ההרשעה בשתי עבירות של חבלה בכוונה מחמירה. הערעור על גזר הדין 11. ערעור המדינה על גזר הדין מוצדק הוא ואציע לחבריי לקבלו ולדחות את ערעורו של המערער בעניין העונש. העונש שהוטל על המערער, 6 חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות, אינו הולם את חומרת המעשים ואת נסיבות העניין. לאחר שצפיתי בסרט מצאתי כי צודקת המדינה בטענתה לפיה העובדה שהצעיר הפלסטיני היה פצוע עוד בטרם הושלכה האבן על ידי המערער, וכי לא ניתן היה לייחס פציעה זו או אחרת דווקא להשלכת האבן על ידי המערער, לא צריכה היתה להוות שיקול לקולא. עובדה זו צריכה היתה להוות, לדעתי, דווקא שיקול לחומרה: חרף העובדה שהמערער התבונן בצעיר טרם השלכת האבן וראה כי הצעיר פצוע, מוטל על הקרקע, וחסר יכולת להגן על עצמו, גמלה בליבו ההחלטה להשליך את האבן, והדבר מלמד על חומרת מעשיו. על כך יש להוסיף כי המערער בחר להשליך את האבן לעבר הצעיר ובחר לקחת חלק ביידוי האבנים כלפי הפלסטינים. אכן במסגרת אירועים אלה השתתפו ישראליים נוספים ואולם, כל אחד מהמעורבים תרם להשגתה של המטרה המשותפת-פגיעה בפלסטינים ששהו באזור בכלל, ובצעיר בפרט. אחריותו של המערער אינה נמדדת רק על פי תרומתו הישירה לאירוע, אלא מתוך ראיה רחבה יותר של מטרתו המשותפת של ההמון שהוא היה חלק ממנו (ראו: עניין חמד לעיל, וגם: ע"פ 6569/05 אבו אלעיש נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 24.7.2006)), וכפי שציינו בעבר: "התפרעויות של המונים בכלל, ועל רקע לאומני בפרט, צריכות לזכות בתגובה עונשית קשה וכואבת, ויהיה מוצאם של המתפרעים אשר יהיה. כך נוהגת מדינת חוק. כך זכאים לצפות כל הבאים בשעריו של בית המשפט." (דברי השופט א' א' לוי בעניין חמד שאוזכר לעיל). בית המשפט המחוזי ציין בגזר הדין כי במקרים דומים "רמת הענישה, כפי שנקבעה בפסיקה, נעה בין עונש של שירות לתועלת הציבור וזאת אף ללא הרשעה, לבין עונש של 24 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי". עניינו של המערער, קבע בית המשפט, "מצוי במדרג הביניים מבחינת חומרתו". ואולם, על אף קביעה זו הטיל בית המשפט על המערער עונש ההולם מקרים המצויים במדרג הנמוך ביותר מבחינת חומרתם. עניינו של המערער שונה מעניינם של המעורבים האחרים באירוע בשכונת המואסי, שאוזכרו בגזר הדין, שכן בחלק מהמקרים דובר בקטינים ובכל מקרה העבירות בהן הורשע המערער חמורות יותר. אומנם מהתסקיר בעניינו עולה כי כיום המערער בוגר יותר, מבין את התייחסותו הילדותית והתנהגותו הבעייתיות באירוע, ונראה כי אינו בעל קווי אישיות אלימים. אולם, על מה שהעין רואה בסרטים - לא ניתן לעבור בקלות לסדר היום. נראה כי התוצאה העונשית אליה הגיע בית המשפט המחוזי, מקלה באופן מופרז, אינה מרתיעה, ואינה מבטאת את נורמת הענישה הראויה והמקובלת במקרים כגון אלה: כך למשל בעניין חמד שאוזכר לעיל, נגזרו 30 חודשי מאסר על מי שזרק אבן אחת בלבד, אשר לא פגעה כלל במטרתה. עונש של 24 חודשי מאסר הוטל באותו עניין על קטין, שהיה נעדר עבר פלילי, שגם לגביו לא היו ראיות כי האבנים שזרק פגעו במטרותיהן, והוכח כי הסתלק מהזירה במהלך האירוע (וראו גם עניין אבו אלעיש; עניין חבאס שאוזכרו לעיל). כל אלה, מובילים, לדעתי, למסקנה לפיה יש לקבל את ערעורה של המדינה. לפיכך, אציע לחבריי לאור הכלל לפיו ערכאת הערעור אינה נוהגת למצות את הדין, להעמיד את עונשו של המערער על 15 חודשי מאסר לריצוי בפועל, בניכוי ימי מעצרו, וכי יתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם. 12. לאור האמור לעיל, אציע לחבריי כי ערעורו של המערער ידחה על שני חלקיו, ואילו ערעור המדינה כנגד חומרת העונש יתקבל כאמור לעיל. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏‏‏ח' סיוון, תשס"ח (11.6.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07104230_C04.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il