אנטון אוליינקוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10407/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10407/07 ע"פ 10448/07 ע"פ 1798/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערער בע"פ 10407/07: המערער בע"פ 19448/07: המערער בע"פ 1798/08 : אנטון אוליינקוב יאן צ'רוב ירוסלב בויארסקי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 24.10.07, בת.פ.ח. 2011/05, שניתן על ידי השופטים: ש' שטמר, ר' שפירא, ר' סוקול תאריך הישיבה: כ"ז בשבט התש"ע (11.02.10) בשם המערער בע"פ 10407/07 בשם המערער בע"פ 10448/07 בשם המערער בע"פ 1798/09: עו"ד שרון שלמה עו"ד דוד יפתח; עו"ד משה שרמן; עו"ד דן ענבר עו"ד ישראל קליין בשם המשיבה: עו"ד אוהד גורדון; עו"ד מיטל חן-רוזנפלד פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית-המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטים ש' שטמר, ר' שפירא ור' סוקול) הרשיע את המערערים – ירוסלב בויארסקי המערער בע"פ 1798/08 (להלן: יאריק), אנטון אוליינקוב המערער בע"פ 10407/07 (להלן: אנטון) ויאן צ'רוב המערער בע"פ 10448/07 (להלן: יאן) – בביצוע בצוותא של עבירות רצח במזיד, חטיפה לשם חבלה, שוד בנסיבות מחמירות וקשירת קשר לביצוע פשע – עבירות לפי סעיפים 300(א)(3), 374, 402(ב) ו-499(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בעקבות הרשעתם נדון כל אחד מהמערערים למאסר עולם ועוד עשר שנות מאסר, מתוכן שמונה לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. נקבע כי יאריק ואנטון ישאו במאסריהם במצטבר, בעוד שביחס ליאן נקבע כי הוא ישא אך במחציתו של המאסר הנוסף במצטבר. בנוסף, חויב כל אחד מהמערערים לשלם פיצוי לעיזבון המנוח בסכום של 150,000 ש"ח. הערעורים שבפנינו מופנים נגד ההרשעה ולחלופין, נגד העונש. האישום 2. בכתב האישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בחיפה נטען, כי בשלהי שנת 2004 קשרו המערערים יחד עם דימטרי קיזימנקו (להלן: דימה) לחטוף את יששכר איצקוביץ' ז"ל (להלן: המנוח), מנהלו של מינימרקט בשכונת קריית אליעזר בחיפה, לרצוח אותו, ולבצע גניבה בעסקו. בליל יום ג' בשבט התשס"ה (13.1.2005) המתינו דימה ויאן – אשר הועסקו בעבר במינימרקט – עד אשר נעל המנוח את העסק, ואחר כך עקבו אחריו עד שהגיע סמוך לביתו שבקרית אתא. או אז יידעו דימה ויאן את שני שותפיהם האחרים בדבר תנועות המנוח ומקום הימצאו, ובעקבות כך חטפו יאריק ואנטון את הקורבן, הכניסו אותו לרכב מסחרי ששאלו קודם לכן ממכר, הכו אותו בכל חלקי גופו, לרבות פגיעה בראשו באמצעות חפץ קהה ונוקשה, חנקו אותו, כפתו את גפיו, סתמו את פיו באמצעות נייר דבק, ובהמשך, שדדו את כל שהיה ברשותו. בין היתר, נטלו יאריק ואנטון את צרור מפתחות המינימרקט שהיה בחזקת המנוח והעבירוהו לידיהם של דימה ויאן בנקודת מפגש מוסכמת. שני האחרונים, בתורם, נסעו אל בית העסק כדי לגנוב את תכולת הכספת, אולם לא הצליחו לפתוח אותה. ככל הנראה, אותה שעה כבר השיב המנוח את נשמתו לבוראו כתוצאה משברים בגולגולת שנגרמו לו, ובעקבות כך השליכו יאריק ואנטון את גופתו באחד מרחובותיה המבודדים של קריית חיים. תחילה, כפרו המערערים בכל המיוחס להם תוך שהעלו טענות אליבי. בהמשך, ולאחר הליך נפרד אשר התקיים בעניינו של דימה – במסגרתו הודה בביצוען של חלק מהעבירות ואף הפליל את שלושת שותפיו – שינו המערערים מגרסאותיהם וקשרו את עצמם אל המקרה. ההליך הנפרד שהתקיים בעניינו של דימה 3. נוכח הזיקה שבין עניינו של השותף הרביעי, דימה, לבין עניינם של המערערים שבפנינו, אסקור בקליפת אגוז את ההליך הנפרד שהתקיים בפני מותב אחר של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטים מ' נאמן, מ' פינקלשטיין וכ' סעב); ראו תפ"ח (חיפה) 2010/05 מדינת ישראל נ' דימיטרי קיזימנסקו (טרם פורסם, 19.2.2006)). תחילה הכחיש דימה את המיוחס לו, אולם בהמשך החליט לחשוף בפני חוקרי המשטרה את מעורבותו ומעורבות חבריו באירועים, מתוך תקווה כי יהא בכך כדי להקל על עצמו בהמשך. גם לאחר שהובהר לו כי אין בכוונת גורמי התביעה ליתן לו אי אלו הקלות, הוסיף דימה לעמוד על דבריו, ואף יצא לשחזור ונטל חלק בעימותים עם המערערים. הדברים אותם מסר דימה תואמים את הנטען בכתב האישום, אם כי את חלקו בפרשה השתדל דימה להצניע. הוא תיאר כיצד פגש בשלושת שותפיו – אותם הכיר היכרות קודמת – בבית מרזח, שם תכננו את השוד. בעודו מאזין מהצד, סיכמו ביניהם השלושה כי בשעת כושר יחטפו את מנהל המינימרקט וישימו ידם על צרור מפתחות בית העסק, אולם לא נעשה כל תיאום ממנו עלה כי התכוונו לפגוע בו בדרך זו או אחרת. את מועד ביצוע השוד התאימו המערערים, בין היתר, לזמינותו של רכב מסחרי, אותו שאלו ממכר. תפקידו של דימה התמצה, כך לגרסתו, בכך שנהג ברכב ויאן שנסע עמו עקב אחר המנוח והודיע ליאריק ולאנטון על בואו למקום בו ארבו לו. שני האחרונים היו אלה שחטפו את המנוח והחזיקו בו ברכב המסחרי, ואנטון היה זה שהעביר את מפתחות בית העסק לידיו של יאן, וזה בתורו הנחה את דימה לנסוע למינימרקט כדי לבצע את הגניבה. דימה הוסיף, כי עוד לפני שהגיעו אל יעדם התקשר אליהם יאריק והודיע כי מצא על גופו של הקורבן צרור מפתחות נוסף, ובעקבות כך הם פגשו אותו בצומת כלשהי ונטלו את המפתחות הנוספים. ברם, משהגיעו לעסק לא הצליח יאן לפתוח את הכספת, ועל כן החליטו להסתלק משם. דימה טען, כי רק ביום המחרת נודע לו כי התכנון המקורי השתבש וחבריו המיתו את המנוח. 4. על יסוד גרסה זו הרשיע בית-המשפט המחוזי את דימה בעבירות של חטיפה לשם סחיטה וניסיון שוד, וגזר לו 14 שנות מאסר ועוד שלוש שנים מאסר על-תנאי. באשר לעבירת הרצח אשר יוחסה לדימה במסגרת כתב האישום, נחלקו דעות השופטים. הרוב סברו כי יש לזכותו מחמת הספק, הואיל ולא הוכח ברמה הנדרשת בפלילים כי היה מודע – בפועל או בכוח – לאפשרות המתתו של הקורבן, הואיל וההמתה לא הייתה פרי תכנון מוקדם. אדרבא, לביצוע החטיפה נבחרו שותפים שהמנוח לא הכיר, והם אף הצטיידו במסכות במטרה למנוע את זיהוים. בנוסף, בגרסתו של דימה לא נמצא דבר שיש בו ללמד כי גרימת המוות נראתה בעיניו אפשרות שהסתברותה גבוהה, כנדרש לפי ההלכה הפסוקה, בין היתר, משום שלא נכח בזירת הרצח ולא השתתף בהכנת כלי נשק חם או קר. מנגד, סבר שופט המיעוט, כי הגרסה המתחמקת אותה הציג דימה אינה מהימנה, ועל כן יש להרשיעו כמבצע בצוותא של עבירת רצח במזיד תוך כדי ביצועה של עבירה אחרת, מכוח החלופה השלישית של סעיף 300(א) לחוק העונשין. קביעתו נשענה על אלה: ראשית, דימה אישר כי הוא והאחרים היו חברים, היינו, הוא הכיר אותם היטב, ומדבריו עלה כי היה שותף פעיל בתכנון הפשע ובתיאומים שקדמו לו. שנית, חלקו בתוכנית העבריינית היה מוגדר, חיוני ומהותי לצורך השלמתה. שלישית, דימה שיתף פעולה עם יאריק ואנטון, וידע כי תפקידם היה ליטול מהקורבן את מפתחות בית העסק ולחלץ מפיו את קוד הכספת. לבסוף, דימה עצמו ציין במהלך חקירותיו, כי ידע שאם הקורבן לא יתרצה למסור את קוד הכספת, "זה ברור שהם 'ביט בודט' (שפירושו ירביצו לו)" (פסקאות 17-16 לפסק דינו של השופט מ' נאמן). לפיכך, קבע שופט המיעוט כי גם אם דימה לא חשב שהאירוע יסתיים בתוצאה קטלנית, הוא הבין בפועל כי תוצאה כגון זו אפשרית. זהו אם כן עניינו הנפרד של דימה, ולא מן הנמנע כי עוד ישוב ויעלה בהמשך. יצוין כבר בשלב זה, כי חרף חשיבותה הברורה של גרסתו לצורך הרשעת המערערים שבפנינו, בחר הוא למלא את פיו מים כאשר נקרא להעיד במשפטם של השלושה. פסק דינו של בית-המשפט המחוזי 5. את הרשעת המערערים בעבירות שיוחסו להם ביסס בית-המשפט המחוזי, בראש ובראשונה, על גרסתו המפלילה של דימה. מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, הוחלט לקבל את אמרותיו בחקירה, ולאמור בהן מצא בית המשפט המחוזי חיזוק בגרסאות המערערים עצמם, אותן פרט בהרחבה בהכרעת דינו: א) יאריק במהלך חקירתו במשטרה הכחיש יאריק את כל אשר יוחס לו, וטען כי בשעת האירוע נושא כתב האישום, שהה במרכולית כלשהי בקרית חיים יחד עם אנטון. כאשר נקרא להעיד בפני בית-המשפט שינה את גרסתו וטען כי אמנם השתתף בביצוע השוד לאחר שדימה – אשר יזם את התוכנית העבריינית ותכנן אותה בקפידה – נועד עמו בבית המרזח ופרש בפניו את כל הפרטים. עם זאת, חלקו בביצוע לא היה משמעותי, שכן כל תפקידו היה לדאוג להשגת הרכב המסחרי. לדבריו, באותה פגישה לא השתתף איש מלבד שניהם, גם לא אנטון, אשר הסב בסמוך אליהם, אולם לא הוכנס אל סוד העניינים. יאריק הוסיף, כי ביום האירוע הגיע עם הרכב המסחרי למקום מפגש מוסכם, שם העביר אותו לידיהם של דימה ואדם אלמוני, והם נסעו עמו ושבו לאותו מקום מפגש בשעה מאוחרת יותר. או אז סיפר לו האלמוני כי בתוך הרכב מוחזק אדם כפות, ולפי בקשתם של השניים כמו גם של יאן אשר הגיח לפתע, נותר יאריק לשמור על אותו אדם שעה ששלושת האחרים נסעו לבצע את השוד במינימרקט. מיד לאחר מכן שם לב כי ברכב המסחרי נותר צרור מפתחות נוסף, והוא נסע לקראת האחרים למסור אותו לידיהם. יאריק העיד כי היה מבוהל עקב המצב אליו נקלע, ולאחר שמצא את הקורבן ברכב כפות ומדמם, נסע לרחוב צדדי שם הניח אותו כשהוא עודנו חי. לאחר שאנטון ויאן מסרו את עדויותיהם, ביקש יאריק לעלות לדוכן העדים פעם נוספת, ואז הודה כי מעורבותו באירוע הייתה עמוקה מזו שתיאר לכתחילה. הוא סיפר בהרחבה על תכנון השוד – לרבות שני מפגשים של השותפים, בדיקת לוח זמנים, ביקור מקדים באזור בית הקורבן והבאת הרכב המסחרי – והוסיף לספר על ביצועו בפועל, בדומה להשתלשלות הדברים המתוארת בכתב האישום. בהתחלה טען כי לא הכה את הקורבן אלא רק דחף אותו באופן שגרם לו לאובדן הכרה, ובהמשך הלילה הניח אותו ברחוב צדדי, מתוך הנחה כי יתאושש ויוכל למצוא את דרכו. בהמשך, חזר בו מן הדברים והודה כי אכן הכה את המנוח אולם לא חבט בראשו. יאריק ציין כי לא היתה כוונה לכבול את המנוח, שהרי הוא ואנטון היו אמורים לצאת אל המשימה יחדיו, אלא שבסופו של דבר אנטון לא יכול היה להצטרף עקב כך שנפצע באחת מאצבעות כף רגלו במהלך כדי אימון גופני, ועל כן נאלץ יאריק לבצע את כל הפעולות ברכב המסחרי לבדו, ולשם כך נאלץ לחסום את פיו של המנוח באמצעות גליל נייר הדבק שמצא בדרך מקרה ברכב. ב) אנטון גם בגרסתו של מערער זה חלה התפתחות. תחילה טען כי בזמן האירוע שהה במרכולית יחד עם יאריק. לאחר מכן סיפר כי דימה יזם את ביצוע השוד ותכנן אותו לפרטיו, וכי הוא הסכים ליטול בו חלק במובן זה שדאג להביא את הרכב המסחרי יחד עם אדם כלשהו שאת זהותו סרב לחשוף. מאוחר יותר הודה כי אותו פלוני היה יאריק, שלא החזיק ברישיון נהיגה וחשש כי בעליו של הרכב לא יעבירנו לידיו ללא נוכחותו של אנטון. עם זאת, עמד אנטון על דעתו כי לא לקח חלק במעשי העבירה עצמם, וממילא היה פצוע באורח שלא אפשר לו לנוע בעת שאלה בוצעו. הוא נותר להמתין במרכולית מבלי לדעת כלל על המתרחש, וכעבור זמן מה, מששב יאריק אל המקום כשהוא נסער ונרגש, נסע עמו להחזיר את הרכב המסחרי לבעליו. רק למחרת סיפר יאריק לאנטון על שהתרחש אמש. ג) יאן בדומה לאחרים, הכחיש גם הוא כל מעורבות באירוע, תוך שטען כי בזמן בו ארע הוא רץ על שפת הים. מדברים אלה שינה לאחר ששמע את עדותו של יאריק, אז החליט אף הוא להודות במעורבות בפרשה. יאן סיפר כי היוזמה לביצוע השוד הייתה של דימה, וכי הוא הסכים להשתתף בו במסגרת התפקיד שיועד לו - מעקב אחר המנוח מבית העסק עד ביתו, ודיווח ליאריק ולאנטון על כך, קבלת צרור המפתחות מידיהם, נסיעה אל היעד ופריצת הכספת. הוא לא ידע כיצד התכוונו יאריק ואנטון – שהיו החסונים מבין הארבעה – לבצע את חלקם בפרשה; הוא לא נטל חלק בהכאתו של המנוח, כפיתתו או השלכתו לרחוב; והוא לא ידע כי בסופו של דבר נותר אנטון במרכולית ויאריק התנהל בתוך הרכב המסחרי לבדו, הגם שעמד עם יאריק בקשר טלפוני רציף לאורך האירוע. 6. נוכח התשתית הראייתית אשר עמדה לנגד עיניו – וכללה, מעבר לאמרותיו של דימה ולעדויות המערערים כאמור, גם את עדויות בני משפחותיהם, עדויותיהם של בעל הרכב המסחרי ושל עובד המרכולית, חוות דעת מומחה לעניין סיבת המוות, וממצאים טכניים בנוגע למיקום מכשירי הטלפון הניידים של המערערים – קבע בית-המשפט המחוזי כי תמונת הדברים מצביעה על אשמתם. בתוך כך התייחס לכמה מן הטענות אשר הועלו בפניו: א) טענת אנטון כי לא היה מעורב בביצועם של מעשי העבירה בפועל – נדחתה. זאת, על בסיס הצלבת גרסאותיהם של ארבעת השותפים, הקביעה כי פציעתו היתה קלה, איכון מכשיר הטלפון הנייד שברשותו, עדותו של עובד המרכולית, העובדה שליאריק אין רישיון נהיגה, ולבסוף ההנחה המתבקשת מכח השכל הישר, כי יאריק לא היה יכול להשתלט על הקורבן ובו בזמן לנהוג ברכב המסחרי. ב) הטענה כי הקורבן לא נפטר עקב אלימות המערערים נדחתה אף היא, נוכח חוות דעתו של מומחה התביעה, פרופסור יהודה היס, ולאור ההנחה שהמערערים היו חייבים לנהוג באלימות במטרה להשיג את קוד הכספת. ג) טענת המערערים כי לא היה צורך להכות את המנוח, מאחר שקוד הכספת היה ברשות דימה – אשר עבד במינימרקט זמן רב – נדחתה גם היא. נקבע, כי דימה לא זכר את הקוד על פה, ולולא זאת הוא עצמו היה נכנס לבית העסק ופורץ לכספת ולא יאן, ועובדה היא כי בסופו של דבר הכספת לא נפרצה. ד) מנגד, טענת התביעה כי המערערים תכננו לרצוח את מנהל המינימרקט בכוונה תחילה, לא התקבלה אף היא. על פי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, מעבר לעובדה שטענה זו לא הוכחה, הרי שהשלושה הצטיידו במסכות עובר לביצוע החטיפה, ואף ליפפו סביב פניו של המנוח נייר דבק, באופן המעיד כי לא רצו שיזהה אותם או יסגירם בתום האירועים. בהמשך, סקר בית-המשפט המחוזי את העבירות שיוחסו למערערים בראי דיני הביצוע בצוותא, והגיע למסקנה כי כל אחד מהם נטל חלק מהותי במעגל הפנימי של התוכנית העבריינית, בתכנון הפשע ובביצוע תפקידו המוגדר מראש, והכל במטרה להשלים את השוד, תוך שיתוף פעולה עם האחרים ותוך מודעות לתוצאות האפשריות של מעשיהם בכלל ושל מעשה החטיפה המלווה באלימות בפרט. בהתייחס לעבירת הרצח נקבע, כי יאריק ואנטון, אשר שהו עם המנוח וגרמו בפועל למותו בדרך של אלימות קשה, היו מודעים לאפשרות שיקפח את חייו, ולמצער היו אדישים לתוצאה זו. יחד עם זאת, נקבע כי לא הוכח שהשניים החליטו להמית את קורבנם מבעוד מועד, ועל כן לא ניתן לייחס להם כוונה תחילה. לפיכך, הורשעו השניים בחלופה השלישית של סעיף 300(א) לחוק - רצח במזיד תוך כדי ביצועה של עבירה אחרת. באשר לאחריותו של יאן לתוצאה הקטלנית, קבעה דעת הרוב, כי הגם שלא נכח בפועל בזירת הרצח, התשתית הראייתית מלמדת כי היה מודע למות הקורבן כאפשרות מסתברת. כבר בשלב התכנון ידע כי יאריק ואנטון – אותם הכיר היטב – נבחרו לבצע את פעולות החטיפה והסחיטה בשל ממדי גופם ועוצמתם. לאורך ביצוע הפשע עמד עם השניים בקשר רציף, הבין כי אם יזוהה מי מהם על ידי הקורבן תסוכל התוכנית כולה, וודאי חשד מה יעלה בגורלו של הקורבן אם לא יתרצה למסור להם את מבוקשם. לפיכך, הורשע גם יאן כמבצע בצוותא של רצח במזיד תוך כדי ביצועה של עבירה אחרת, מכוח החלופה השלישית של סעיף 300(א) לחוק. דעת המיעוט בעניינו סברה, כי לא היה מודע לתוצאה הקטלנית בפועל, שכן לא שהה בחברת המנוח עובר להמתתו, אולם היה עליו לפחות לחשוד כי הוא עלול לקפד את פתיל חייו במהלך הדברים, כשהוא נתון תחת השגחתם של שני גברתנים. במצב זה נקבע, כי נכון להרשיע את יאן בעבירה כאמור, אולם יש לעשות זאת בזיקה לסעיף 34א לחוק העונשין ("עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות העניין, אדם מן הישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה, ישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים..."). בית-המשפט המחוזי הדגיש, כי בעובדה שדימה זוכה מעבירת הרצח במסגרת ההליך הנפרד אשר התקיים בעניינו, אין בה כדי להגביל אותו במסקנתו או לשמוט את הקרקע תחת הרשעתו של יאן, וזאת נוכח התשתית הראייתית הרחבה יותר שעמדה לנגד עיניו. הטענות שבערעור 7. יאריק סבור כי ערכאת הדיון עשתה שימוש שגוי בכמה מאמרותיו של בא כוחו, מהן עלה לכאורה כי הוא מודה באשמה, על אף שהיו אלו אמרות שנכללו במגעים להסדר טיעון. שנית, ייצוגו בערכאה קמא היה לקוי, מאחר ולא הוגשה מטעם ההגנה חוות דעת רפואית לסתור את חוות דעתו של פרופסור היס, ולהראות כי סיבת המוות לא הייתה בהכרח חבטה בראש שנגרמה עקב אלימות, אלא כזו שנגרמה בשגגה ברגעי החטיפה הראשונים. עוד טען יאריק, כי דימה היה בבחינת "מבצע בצוותא", ומאחר והוא זוכה מעבירת הרצח, היה נכון לזכות גם אותו מאותה עבירה. בהתייחס לכך הוסיף יאריק, כי לא הוכח תכנון מוקדם להמית את המנוח, לדוגמה על ידי הכנתו של כלי נשק. אדרבא, המערערים הכינו מסכות במטרה להסתיר את זהותם, צעד שלא היו נוקטים בו אם התכוונו להמית את הקורבן נוכח ההכרות שהיתה קיימת בינו ובין אחדים מהם. אנטון טען, כי למעט הבאתו של הרכב המסחרי ששימש לחטיפה, הוא לא נטל חלק משמעותי בתכנון השוד, ולא היה מעורב בהוצאתה של התוכנית העבריינית אל הפועל. לדבריו, הוא הורשע על סמך עדותו של דימה – שלא הייתה אלא ניסיון להצניע את חלקו – לפיה אנטון הוא שקפץ ורץ מן הרכב המסחרי כדי להעביר לידיו של יאן את צרור המפתחות. נטען, כי תנאי החשיכה ששררו בנקודת המפגש של ארבעת השותפים, וכן העובדה שהעברת הצרור נעשתה לידיו של יאן, לא אפשרו לדימה לזהותו בוודאות, ובנוסף, עקב פציעתו הוא התקשה לנוע לא כל שכן לקפוץ או לרוץ. אנטון מוסיף ומלין על קביעתו של בית-המשפט המחוזי לפיה יאן עמד בקשר טלפוני רצוף איתו ועם יאריק, וטוען כי אין כל אמירה של דימה או של יאן לפיה הוא שוחח בטלפון עם מי מהם. העובדה כי הטלפון הנייד שברשותו אוכן במסלול נסיעת הרכב המסחרי אינה מעידה לטענתו על דבר, מאחר ושכח את המכשיר בתוך הרכב. לבסוף, שב אנטון על הטענה אותה העלה בפני ערכאת הדיון, היינו, כי בשעת האירוע שהה במרכולית, וציין כי עדותו של עובד המרכולית מחזקת טענת אליבי זו. טענתו העיקרית של יאן היא כי על ערכאות השיפוט להימנע מלדבר בשני קולות, ועל כן לא היה מקום להבחין בינו לבין דימה, אשר זוכה מעבירת הרצח, באשר התשתית העובדתית ביחס לשניהם זהה. הוא שב על קביעותיו של בית-המשפט המחוזי בפסק הדין בעניינו של דימה, עליו לא ערערה המשיבה, לפיהן לא נכח בזירת הרצח ואף לא היה שותף להכנתו של כלי משחית, והוסיף, כי חלקו שלו במתרחש לא היה גדול משל שותפו זה. לדבריו, בית-המשפט המחוזי לא נימק בעניינו כהלכה מדוע התקיים היסוד הנפשי הנדרש לעבירת הרצח – ומעמדותיהם של שלושת השופטים לא ניתן לדעת איזה יסוד נפשי התקיים אצלו. באשר לאירוע עצמו, הוא טען כי אי נוכחותו בזירת הרצח מעידה כשלעצמה על כך שלא הייתה לו מודעות למצב הקורבן או צפיות לעניין התוצאה הקטלנית. טענה זו מתעצמת נוכח העובדה שלא היה תכנון מוקדם לגרום למוות, ולא הייתה כוונה לחלץ מהמנוח את קוד הכספת באלימות, שהרי דימה ידע הכיר אותו. לעניין הטענות שבערעור יצוין, כי אנטון ויאן משיגים גם על חומרת עונשם. אנטון טען בקצרה כי העונש שהושת עליו חורג ממדיניות הענישה הנוהגת, בעוד שיאן סבור כי יש להשוות את עונשו לזה של דימה, או לפחות להפעיל את שתי תקופות המאסר שהושתו עליו בחופף. 8. דיון והכרעה בעניינו של יאריק שתי טענות מרכזיות היו בפיו של יאריק. להשקפתו, שגה בית המשפט המחוזי בהסיקו מדבריו של סנגורו הקודם, עו"ד ברזני, כי המחלוקת בעניינו נותרה "אך ורק לגבי השאלה אם הוכחו יסודות העבירה של חטיפה לשם רצח ויסודות עבירת השוד" (סעיף 21 להכרעת הדין). הכוונה היא לדברים שנרשמו מפיו של עו"ד ברזני ביום 8.2.07 (עמ' 1154 לפרוטוקול), לאמור: "אני מסכים להצהיר שעדויות מסוימות שנשמעו פה, יש בהם לקיים את החלופה השנייה של גרימת המוות תוך כדי ביצוע מעשים אחרים עבריינים כפי שיוחסו למרשי, כמשמעו לפי סעיף 300(א)(3). אני מדגיש כי קיים פער בין מה שאני אומר בהצהרתי זו לבין עובדות כתב האישום. עובדות כתב האישום לא מאפשרות לי להודות בהן כלשונן לעניין הכוונה שבה אנו כופרים ולעניין נאשמים אחרים. הפער הזה מבחינתנו הוא הבעיה להגיע להסכמה בשלב הזה". אולם, עיון בפסק-הדין מעלה כי באמירה זו של הסנגור לא נעשה כל שימוש מהותי בהמשך, והמסקנה המרשיעה אליה הגיעה ערכאה קמא התבססה על בחינה מדוקדקת של הראיות כולן, ובכללן גרסתו של יאריק עצמו. באשר לטענה האחרת של יאריק, לפיה התרשל בא כוחו כאשר נמנע מלהגיש חוות דעת חולקת לעניין סיבת המוות – הרי שגם ממנה לא יוכל המערער להיבנות. ההחלטה שלא להגיש חוות דעת מומחה היתה החלטה מושכלת שהתקבלה לאחר שיקול דעת, והראיה לכך מצויה בדבריו של עו"ד ברזני בעמ' 1154 לפרוטוקול: "כפי שהודעתי בהודעתי מיום 6/2/07, שבה הודעתי כי לא יעידו עדים נוספים מטעמי, וגם לא העד ד"ר קוגל". כידוע, שלב הערעור לא נועד לשמש "מקצה שיפורים" להליכים שהתקיימו בפני ערכאת הדיון, ועל כן לא ראינו מקום להתיר הגשתה של חוות דעת בשלב ההליך שבפנינו (ע"פ 747/86 אייזנמן נ' מדינת ישראל פ"ד מב(3) 447, 456 (1988); ע"פ 1057/96 אמסלו נ' מדינת ישראל פ"ד נב(5) 160, 165 (1998); ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל פ"ד נו(5) 25, 45 (2002)). עם זאת אוסיף כדי להסיר ספק, כי עיון בעדותו הארוכה והמפורטת של פרופ' היס מעלה, כי סנגורו של יאריק עשה מלאכתו נאמנה כאשר חקר את מומחה התביעה בחקירה נגדית, אולם נראה כי נוכח ממצאיו של פרופ' היס הוא התקשה לעורר ספק בלבו של בית-המשפט המחוזי באשר לסיבת מותו של המנוח. פרופסור היס קבע בחוות דעתו כי מותו של המנוח נגרם "מנזק חמור למוח עם שברים בגולגולת בעקבות חבלה קהה ישירה (מכה) בראש, על ידי חפץ קהה ונוקשה. בנוסף נמצאו דימומים בשרירי הצוואר מימין ודימומים נקודתיים בלחמיות המתיישבים עם חנק מכני" (ת/219). במהלך עדותו הדגיש, כי הסבירות שנזק זה נוצר כתוצאה מסיבה אחרת, לדוגמה, נפילה או חבטת הראש בדפנות הרכב – הינה קלושה (עמ' 469, 499 לפרוטוקול). לדבריו, ייחודיותו של החפץ אשר באמצעותו נגרמה החבלה היא "שהוא מוארך ונוקשה" (עמ' 472 לפרוטוקול), ותיאור זה אינו דומה לפגיעה בדופן של מכונית או נפילה על אספלט. האפשרות האחרת היא כי הפגיעה נגרמה מידיו של יאריק, שכן "במידה ויש חבלת יד מאוד קשה... אין ספק במכה חזקה מאוד יכולה לגרום... אם מישהו בעל גוף אתלטי שיכול להפיק כוח רב אז חבלה כזאת בראש הוא יכול לגרום... הוא יודע להכות בצורה נכונה... הוא יכול לתת את זה בחלק הזוויתי של היד... אם השרירים שלו מכווצים וזה חלק מאוד נוקשה ואני מתאר לעצמי שיש אנשים שמסוגלים לעשות את זה" (עמ' 506, 507 לפרוטוקול). נוכח העובדה כי יאריק הינו בחור גדול מימדים, המתאמן דרך קבע באימוני האבקות, כך לפי עדות מאמנו האישי (עמ' 1054 לפרוטוקול), הרי שחלופה זו – כי מות המנוח נבע ממהלומת יד שרוצצה את גולגולתו – הנה סבירה והגיונית. זאת ועוד, דינה של הטענה לפיה נגרם המוות בשגגה בשלב החטיפה להדחות גם מטעמים שבהיגיון. שהרי אם מצא המנוח את מותו בשלב החטיפה, מה צורך ראו החוטפים להוסיף ולפגוע בו, לרבות גרימתם של אלה: "פצע קרע בשפה התחתונה מימין, ברירית שפות הפה, דימום תת עורי בעפעף התחתון השמאלי, דימומים תת עוריים בכתף הימנית, בזרוע השמאלית ובירך הימנית ודימומים בשרירי הצוואר מימין" (חוות דעתו של פרופסור היס, ת/219) – והרי לפחות חלקן של פגיעות אלו נגרמו בעוד המנוח היה בחיים (עמ' 474 לפרוטוקול). יתרה מכך, יאריק העיד (ראו עמ' 1086) כי לאחר שהניח את המנוח ברכב הוא ראה אותו מנסה לקום, ובכלל, אם אכן נגרם מותו של המנוח בשלב החטיפה, מה טעם ראו החוטפים לכרוך נייר דבק סביב ידיו, רגליו וראשו. 9. באשר להוכחתו של היסוד הנפשי בעניינו של יאריק, גם בכך לא מצאתי כי נפל פגם בהכרעת הדין. כזכור, הורשע יאריק בחלופה השלישית של סעיף 300(א) לחוק, לפיה: "העושה אחת מאלה יאשם ברצח ודינו – מאסר עולם ועונש זה בלבד... (3) גורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה או כדי להקל על ביצועה". חלופה זו דורשת מודעות לרכיביו של היסוד העובדתי בעבירה בנוסף לפזיזות לעניין התוצאה (סעיף 90א לחוק העונשין; ע"פ 412/70 ליבוביץ נ' מדינת ישראל פ"ד כה(2) 225, 236 (1971)). להשקפתי, תחולתה של חזקת המודעות בעניינו של יאריק, לפיה "כאשר אדם מתנהג התנהגות פוגענית מן הסוג שיש בו באופן אובייקטיבי כדי לגרום למות קורבנו... רשאים אנו להניח, בהיעדר ראיה לסתור, כי היה מודע גם לתוצאה הקטלנית" (ע"פ 4351/00 מדינת ישראל נ' אבו אלהווא פ"ד נה(3) 327, 334 (2001)) – מאפשרת לקבוע כי התקיים אצל מערער זה היסוד הנפשי הנדרש. לקראת סוף עדותו, הודה בפה מלא כי לאחר שחטף את המנוח הוא כפת אותו, הכה אותו ובהמשך הניח אותו, בשעת לילה מאוחרת, במה שהוגדר על ידו (עמ' 1086) כמקום ששם "אנשים עוברים לעתים קרובות". אולם, בפועל מדובר באזור שומם של מפעלים וכתוצאה מכך נתגלתה גופת המנוח רק בשעת בוקר מוקדמת של יום המחרת. בנסיבות אלו סבורני כי אין מנוס מן המסקנה כי יאריק ידע גם ידע שהתנהגותו הפוגענית עלולה לגרום למותו של המנוח, תוך שהוא מתייחס לכך בשוויון נפש, ועל כן הרשעתו בדין יסודה. דיון והכרעה בעניינו של אנטון 10. בחינה מדוקדקת של חומר הראיות מעלה כי גם בהשגותיו של אנטון אין כדי לשנות מן התוצאה המרשיעה בעניינו. כזכור, מערער זה עימת אותנו עם הטענה כי מלבד גרסתו של דימה, אותה אין לקבל כמהימנה, אין ראיה להוכיח שהוא נטל חלק בביצוען של העבירות. זאת הוא טוען בניגוד לממצאים שבעובדה ומהימנות אשר נקבעו בערכאת הדיון – ובממצאים כגון אלה, כידוע, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב (ע"פ 377/62 לוי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(2) 1065, 1073 (1963); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 (2000)). אינני סבור כי הוכחה עילה לסטות מהלכה זו בעניינו של אנטון, ולהלן אתחקה אחר אחדות מן הראיות המרכזיות המפלילות אותו. 11. ראשונה, ולא יחידה, היא גרסתו של דימה. מהימנותה של גרסה זו נבחנה לא רק בידי בית-המשפט המחוזי אשר דן בעניינו של עד זה, אלא גם בידי הערכאה קמא במשפטם של המערערים. אנטון לא הצליח, ואולי יהא נכון יותר לומר כלל לא ניסה, להצביע על מניע מצדו של דימה להעליל עליו עלילות שווא, ואף הודה במהלך עדותו כי בין השניים שררו יחסי ידידות (עמ' 892 לפרוטוקול). גם אם אסכים ללכת בדרך שהותוותה במסגרת הערעור שלפנינו, ולומר כי דימה עשה כל שלאל ידו כדי להצניע את חלקו בפרשה, עדיין אין בכך כדי להסביר מה הניע אותו להפליל דווקא את אנטון. זאת ועוד, דימה עצמו עמד על כך שלא בדה מלבו את אשר סיפר, ובדרך השיטתית והבהירה בה מסר את הדברים, תוך העלאת שמו של אנטון כדבר מובן מאליו, אין אלא לחזק זאת. וממילא, מרבית גרסתו אוששה במהלך עדויותיהם המאוחרות של המערערים האחרים, וגם בכך יש משום הוכחה נחרצת כי לא בדה דברים מלבו. בהתייחס לטענה כי גם אם לא שיקר במתכוון, דימה שגה לחשוב שראה את אנטון רץ מן הרכב המסחרי למרות שהיה זה יאריק – הרי שטענה זו אינה משכנעת, הואיל וכאמור בין השניים קיימת היכרות קודמת והזיהוי נעשה ממרחק קרוב. 12. אמנם, לגרסתו של דימה היה משקל מכריע לעניין הרשעתו של אנטון, אולם ההרשעה לא התבססה עליה בלבד. שניה היא עדותו המאוחרת של אנטון, זו שבמסגרתה הוא טען כי לא נטל חלק פיסי בהמתת המנוח, ובכלל, בעת ביצוע העבירות שהה במקום אחר. לעניין זה ראוי לציין, כי לא ניתן הסבר משכנע מדוע מערער זה – בדומה לשני חבריו – כבש את גרסתו במשך זמן כה רב (כשנה וחצי) מאז נעצר ועד שעלה להעיד במשפטו (על כך ראו: י' קדמי על הראיות 441 (2004)). ואיני יכול שלא לתהות אם העובדה שהוא וחבריו החליטו לשנות מגרסאותיהם שבועיים בלבד לאחר שניתן פסק הדין בעניינו של דימה, היא מקרית בלבד. עוד ראוי להדגיש, כי מקריאת העדות בשלמותה קשה שלא לקבל את הרושם כי רב הנסתר בה על הגלוי, באשר היא רוויה באמירות מתחמקות, סותרות ומתמיהות. כך לדוגמה, בולט הניגוד בין קשרי החברות העזים השוררים בין אנטון ויאריק (עמ' 16 לת/43; עמ' 777, 907 לפרוטוקול) – ולראייה: אנטון היה מוכן לכבוש את גרסתו למען יאריק ולשלם על כך מחיר אישי כבד מנשוא רק משום ש"לא רציתי להיות בוגד" (עמ' 909 לפרוטוקול) – וכן העובדה שהשניים בילו יחדיו ביום האירוע החל משעות הצהריים וכלה בשעות הלילה המאוחרות, לבין אמירותיו של אנטון כי לא שמע מיאריק דבר על שהתרחש, אפילו לאחר שהאירוע תם והוא סייע לו להשיב את הרכב המסחרי לבעליו (עמ' 930-927, 986 לפרוטוקול). על רקע מערכת היחסים ההדוקה בין השניים, ונוכח האירועים החריגים אשר פקדו את שגרת יומם, קשה להניח כי אנטון לא היה מעודכן באשר ארע, או כפי שעוד אוסיף ואפרט, לא לקח באשר ארע חלק של ממש. מכל מקום, עדותו של אנטון מלמדת כי היה מעורב במידה זו או אחרת בתכנון הפשע ובביצועו. הוא השתתף בשני מפגשים מקדימים: מפגש אחד בבית-המרזח, במסגרתו שמע מדימה על פרטי האירוע. לגבי מפגש זה טען פעם אחת, בבלבול מסוים, כי דימה זימן אותו ואת יאריק כדי לפרט בפניהם את פרטי השוד ("דימה הציע לנו, פנה אלינו בהצעה בקשר לשוד של חנות. הוא אמר... שהוא מכיר את הקוד של מערכת אזעקה, שהוא מכיר את הקוד של כספת, וזה יהיה פשוט מאד", עמ' 895 לפרוטוקול), ופעם אחרת, כי כלל לא היה חלק מן המפגש בו השתתפו שלושת השותפים האחרים (עמ' 981-978 לפרוטוקול); מפגש שני התקיים על חוף הים, אליו הגיע אנטון עם בנו הצעיר ולאחר זמן קצר עזב (עמ' 896 לפרוטוקול). נוסף על כך, הודה אנטון כי השתתף בהסעתו והשבתו של הרכב המסחרי יחד עם יאריק, ואף הסביר מדוע נהג כך: "יריק שאל אותי אם אני יכול לקחת היום את האוטו של דימה רצ'ינסקי בגלל שהיום צריך להתרחש שוד שדובר עליו קודם... הוא היה צריך שאני אהיה נוכח שם בגלל שלא היה לו רישיון... בגלל שדימה לא היה נותן לו את האוטו" (עמ' 899-898 לפרוטוקול). 13. בהקשר זה, אתייחס לשתי סוגיות שעלו במהלך עדותו של אנטון, עליהן שב גם במסגרת הודעת הערעור: האחת, כי הפציעה ברגלו מנעה ממנו לנוע באופן חופשי. בית-המשפט המחוזי קבע כי פציעה זו לא מנעה מאנטון להשתתף בביצוע העבירות, מאחר ומדובר בנזק שנגרם לציפורן כף רגל שמאל, הא ותו לא. ולראיה, פציעה זאת לא גרמה לו לפנות לקבלת טיפול רפואי (עמ' 917 לפרוטוקול), ולא מנעה ממנו מלעלות ולרדת במדרגות הבניין בו הוא מתגורר או לנהוג הלוך ושוב ברכב המסחרי בעל ההילוכים הידניים (עמ' 916-915 לפרוטוקול). אין אפוא להתפלא על שלא הוזכר על ידי מי מהאנשים אשר ראו אותו ביום האירוע, דוגמת בעל הרכב המסחרי או עובד המרכולית. על כל פנים, ההנחה כי פציעה זו בלבד שיבשה תוכנית עבריינית מתוכננת מראש, שלאנטון חלק מהותי בה, היא מרחיקת לכת. הסוגיה האחרת עניינה בטענת האליבי, ולפיה במהלך השוד שהה אנטון לבדו במרכולית. מעבר לתהייה הטבעית המתעוררת - מדוע ימתין אדם פצוע בגפו כשעתיים בלילה בחנות קטנה ביום חורפי (עמ' 956-955 לפרוטוקול), לא נמצא חיזוק של ממש להוכיח כי כך היה. בגרסתו של אנטון עלו סתירות בנוגע לשעות בהן נכח במקום, כאשר בחקירה טען פעם אחת כי היה זה בין השעות שש בערב לעשר בלילה (עמ' 34-33 לת/43); בפעמים אחרות טען כי היה החל מן השעה תשע בלילה ועד לשעת חצות (שם, בעמ' 36, 43); ובמהלך עדותו טען כי היה זה לא יאוחר מן השעה עשר וחצי בלילה (עמ' 940 לפרוטוקול). התקשיתי להניח כי אנטון לא היה יכול לזכור נכוחה באילו שעות שהה במרכולית, שהרי המתין בגפו לטוב שבחבריו עד אשר ישוב מן הפעילות החריגה והמסוכנת אליה יצא. נוסף על כך, בעדותו של עובד המרכולית (אוהד נחום) – במסגרתה נטען כי יאריק ואנטון שהו שם במשך כשלוש שעות – לא היה כדי לחזק את טענת האליבי, ולוּ מפני שעמדה בניגוד להודאתו של יאריק, לפיה באותו זמן השתתף בביצוע השוד. כמו כן, היא סתרה חלקים אחרים מעדותו של עובד המרכולית עצמו, לפיהם יאריק ואנטון ישבו אצלו החל מהשעה שבע בערב ועד חצות, כלומר, כחמש שעות תמימות (עמ' 1009 לפרוטוקול). עדותו של עובד המרכולית אף סתרה את גרסתם של אנטון ויאריק לפיה הגיעו אל המקום עם הרכב המסחרי, בעוד שהוא טען כי זיהה את הרכב הפרטי שלהם חונה בחוץ, וכך גם ידע על נוכחותם (עמ' 1032-1031 לפרוטוקול). יתרה מזאת, עובד המרכולית לא הכיר את אנטון, לא ידע להבחין בינו לבין יאריק ולא שמר עם השניים על קשר עין רצוף. בהמשך עדותו הוא לא ידע לענות על שאלות רבות שהופנו אליו בנוגע אליהם, ולעיתים ענה תשובות סותרות או כאלו המבוססות על השערות בלבד. 14. נדבך שלישי בהרשעת אנטון הן עדויותיהם של שני המערערים האחרים, אשר מאמציהם הכבירים להסוות את מידת מעורבותו של אנטון בפרשה, לא צלחו. ואפרט. אחד המאפיינים הבולטים בעדותו של יאריק היה הניסיון לחפות על אנטון. הדברים בולטים במיוחד בחקירתו הנגדית בידי בא כוחו של אנטון, שאין אלא להביא קטעים אחדים מתוכה כדי להראות כיצד הוא מתאים תשובותיו לרוח השאלות, ומשתדל להימנע מלהסגיר פרטים מפלילים על רעהו, גם כאשר אינו מצופה לעשות זאת: "ש: מה שאני רוצה לשאול אותך זה למה שאנטון ישקר ויספר שאתה היית אתו ביחד בקיוסק... ת: לא ידוע לי. ש: ידוע לך איך יצאת שאתם שניכם ביחד מספרים במקרה את אותו סיפור? ת: לא ידוע לי... עו"ד שרון: אולי לפני השאלה של אדוני אני אומר לך. מספר לי אנטון שדיברתם ביניכם וסיכמתם... שאנטון יעיד שאתם הייתם אתו בקיוסק לאורך כל הערב... אני אשאל את השאלה מהתחלה, אם זו שאלה מסובכת. אני אומר לך שאנטון סיפר לי, ככה אנטון סיפר לי, שבגלל שאתה כל כך פחדת ממה שקרה... באת ואמרת לו, אנטון, אם מישהו ישאל, אם משהו יקרה, אנחנו היינו ביחד כל הערב... ת: לא זכור לי בדיוק מכיוון שעבר זמן אבל בעצם זה יכול להיות שככה קרה". (עמ' 805-804 לפרוטוקול). "עו"ד שרון: ...אתה אמרת שאנטון שמע אבל לא היו ידועים לו פרטים ספציפיים. ת: כן, זה נכון. ש: הוא שמע את התכנון ממך או מדימה? ת: הוא בכלל לא ידע. ש: לא שנייה אחת. כנראה לא הסברתי את השאלה נכון. אנטון מספר לי שהוא ידע, הוא שמע על התכנון הזה. גם מדימה הוא שמע את הסיפור, כמו שאתה אמרת הוא היה בפאב ושמע... זה נכון? ת: יכול להיות שהוא שמע. זה נכון". (עמ' 807 לפרוטוקול). "ש: יצא לך לדבר עם אנטון לבד על כל הסיפור הזה? על כל ההצעה הזאת של דימה? ת: לא, לגבי זה לא דיברנו. זה לא היה ענייני. ש: אולי לא הבנת את השאלה. אנטון אומר לי שאתה כן דיברת איתו על זה שדימה משגע אותך... ושאתם דיברתם ואנטון אמר לך תגיד לו, אני בתמונה הזאת לא נכנס... ת: כן, זה נכון, זה זכור לי שהוא ככה אמר". (עמ' 808 לפרוטוקול). במידה מסוימת, דווקא התנהלות זו של יאריק מעלה את החשד כי הוא מחפה על חברו מאחר שיש על מה לחפות. תשובותיו המשתנות בהתאם לשאלותיו המנחות של הסנגור, מפחיתות ממהימנותו ומחזקות את ממצאיה של ערכאה קמא – לפיהם בעדותו כמו גם בזו של אנטון לא היה כדי לשקף את אשר התרחש בפועל. מעבר לזאת, חלקים בעדותו של יאריק העמיקו את מעורבותו של אנטון בפשע, ואף סתרו את העדות אשר מסר. כך לדוגמה טען יאריק, כי בהתאם לתכנון המקורי היו אמורים לבצע את פעולת החטיפה שני אנשים, והוא הודיע לדימה כי ישכנע את אנטון להצטרף אליו. יחד עם זאת, לא מצא לנכון להבהיר זאת לאנטון אלא ברגעים שלפני היציאה אל הפעולה, מכיוון שעל רקע עוצמת חברותם היה משוכנע כי לא יסרב לו. בסופו של דבר ויתר על הרעיון משום שאנטון נפצע, אלא שלא טרח להודיע על כך לשותפים האחרים (עמ' 1113 לפרוטוקול מיום 11.1.2007). חושבני, כי דברים אלה של יאריק קושרים את אנטון אל ביצוע העבירות בפועל, ולפחות מלמדים כי בניגוד להכחשתו הוא היה חלק בלתי נפרד מן התוכנית העבריינית המקורית. דוגמא נוספת לסתירה בין גרסתו של יאריק לבין זו של אנטון היא טענת הראשון כי לאחר שהשניים החזירו את הרכב המסחרי הם שבו אל המרכולית לשתות ולדבר (עמ' 794 לפרוטוקול) – דבר, אגב, שיכול להסביר מדוע עובד המרכולית סבר כי ראה אותם לאורך שעות ארוכות – וזאת לעומת טענתו של האחרון כי לאחר שהחזירו את הרכב המסחרי שב כל אחד מהם אל ביתו מבלי לשוחח כלל ( עמ' 988-987 לפרוטוקול). 15. עדותו של יאן אף היא לא היטיבה עם אנטון. ראשית, נראה היה כי התקשה לדבר על יאריק בלשון יחיד בתארו את האירוע, ולפחות פעם אחת חטא ודיבר בלשון רבים: "אחרי זה הגיע האוטו שיצא יאריק, הם הגיעו אחורה מצד ימין" (עמ' 1095 לפרוטוקול). שנית, אחדות מאמירותיו של יאן חיזקו את המסקנה כי אנטון היה ברכב המסחרי. כך הוא ציין, שהיה בטוח כי יאריק ואנטון אמורים להגיע יחדיו, לא רק לאור הבטחתו של הראשון כי ישכנע את האחרון להשתתף בשוד, אלא גם משום ש"צלצלתי לירוסלב לפני שסגרו את החנות, ירוסלב אמר לי אנחנו כבר נוסעים, בגלל זה חשבתי אולי גם אנטון שמה" (עמ' 1094 לפרוטוקול). עוד הוא הבהיר, כי אינו יכול לאשר בוודאות שברכב המסחרי היה רק יאריק (עמ' 1098 לפרוטוקול), שכן לדבריו, שה האחרון לא הודיע לו בשום שלב, אף לא תוך כדי שיחותיהם בזמן אמת, כי בניגוד לתכנון הראשוני המחייב שני אנשים לחטיפה, אנטון נותר בסופו של דבר מחוץ לתמונה (עמ' 1106-1004, 1112, 1115 לפרוטוקול). ומצאתי את עצמי מוסיף ותוהה: האם יעלה על הדעת כי יאריק ייטול על עצמו משימה כה סבוכה וגורלית, שנועדה לכתחילה לשני אנשים, ולא יאזכר זאת ולו במילה אחת שעה ששוחח עם שותפיו האחרים? 16. רביעית היא ראייה שאין צורך להכביר עליה במילים, ושיש בה, לטעמי, כדי לסתום את הגולל על טענתו של אנטון כי לא נטל חלק פעיל בשוד. הכוונה היא לאיכוני מכשיר הטלפון הנייד שהיה ברשותו. איכונים אלה תואמים למסלול נסיעתו של הרכב המסחרי כמו גם לאיכוני הטלפון הנייד של יאריק, ומספיק לציין את איתור המכשיר בשעה 20:22 בצומת קריית אתא – המובילה לביתו של המנוח (ת/322). טענתו של אנטון כי שכח את הטלפון הנייד ברכב המסחרי אינה משכנעת, הן משום שבחקירותיו הראשונות במשטרה ציין כי ביום חמישי, הוא יום המקרה, המכשיר היה ברשותו (עמ' 36 לת/58), והן משום שבשעה 20:21 נוהלה בין מכשיר זה לבין ביתו של אנטון שיחה בת כעשרים שניות, המעידה שנעשה בו שימוש (ת/226). 17. אם נצרף יחדיו את הראיות בהן עסקתי, ואליהן נוסיף כי לצורך חטיפתו של המנוח, שלא היה אדם קטן גוף, מפתח ביתו, שעה שעוברי אורח עודם מסתובבים ברחובות, וכאשר היה צורך לגבור עליו, להניחו בארגז הרכב ולהסתלק משם במהירות - אין עוד ספק כי את כל אלה לא היה יאריק יכול לבצע לבדו אלא בסיועו של אדם נוסף, הוא אנטון. נוכח מסקנה זו לא נותר ספק כי מערער זה הוא בבחינת "מבצע בצוותא". כידוע, כאשר במבצעים בצוותא עסקינן, "אין נפקא מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר" (סעיף 29(ב) לחוק), ומכאן, שגם אם אנטון לא הפעיל כלפי המנוח אלימות במישרין, אין בכך רבותא. החשוב לענייננו הוא, כי הוא היה עד ושותף לתקיפתו של המנוח בידי יאריק, ועל כן היה מודע בפועל לאפשרות התרחשותה של התוצאה הקטלנית. העובדה שלא עשה דבר כדי למנוע תוצאה זו, אף לא להזעיק, ולו באופן אנונימי, עזרה רפואית, מעידה כמו מאליה כי התקיים אצלו היסוד הנפשי הנדרש. אציע אפוא לדחות את ערעורו של אנטון. דיון והכרעה בעניינו של יאן האמנם דיבור בשני קולות ? 18. ההלכה בסוגיית הדיבור בשני קולות נדונה בהרחבה בדנ"פ 4971/02 זגורי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 583, 630 (2004), וכך נאמר על ידי המשנה לנשיא ת' אור: "מטרת הכלל של 'דיבור בשני קולות' היא למנוע סתירה בין פסקי-דין, רק כאשר תוצאה אחת משמיטה את הקרקע מתחת לתוצאה האחרת. לצורך כך יש לבחון, האם הרשעתו של האחד עולה בקנה אחד עם זיכויו של האחר. המבחן הוא ענייני-מהותי ולא טכני-פורמאלי (ע"פ 4086/91 מימון נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 868, 876 (1992); ע"פ 144/92 קבלרו נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 407, 410 (1994)). כך למשל לא ניתן ליישב בין שני פסקי-דין כאשר זיכוי במקרה אחד והרשעה במקרה אחר נפסקו על סמך אותן ראיות רלוונטיות, אשר על בסיסן הוכרע הדין (ראו: ע"פ 474/75 סאלם נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 113 (1976); ע"פ 85/80 קטאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 57 (1980). בע"פ 3427/91 אבו סאלח נ' מדינת ישראל (לא פורסם), התייחס השופט ת' אור (כתוארו אז) לאותה סוגיה, לאמור: "אכן, מצב בו מדבר בית המשפט ב"שתי לשונות" הינו בלתי רצוי. התוצאה של הרשעת האחד בשותפות לדבר עבירה עם אחר וזיכויו של שותפו מאותה עבירה עלולה לעורר תחושת אי אמון במערכת הצדק. עם זאת, אימון הציבור נפגם גם כאשר עבריין משולח לחופשי חרף קיומן של ראיות מוצקות נגדו. בהתנגשות בין שני אלה, קבעה הפסיקה שאין לדבר על "שתי לשונות" של בית המשפט שעה שהתשתית העובדתית לגבי כל אחד משני נאשמים השותפים לדבר עבירה שונה. אם כנגד אלמוני קיימת מערכת ראיות שונה מזו הקיימת כנגד פלוני, שותפו לעבירה, אם משום שחלק מהראיות אינן קבילות כלפיו ואם משום שלהוכחת אשמתו של פלוני קיימות ראיות שהן מיוחדות להוכחת אשמתו, להבדיל מהוכחת אשמת אלמוני, לא מתקיימת התוצאה הבלתי רצויה שעל סמך מערכת ראיות זהה נמצא האחד זכאי בדינו והאחר חייב. במקרה כזה אין לומר שהכרעת הדין של האחד סותרת את הכרעת הדין של האחר, שכן אלו ניתנו על סמך מערכות עובדתיות שונות זו מזו אשר הובאו בפני בית המשפט". בנמקו את ההבדלים במישור הראייתי בין עניינו של דימה לזה של יאן, אמר בית המשפט המחוזי את הדברים הבאים, המקובלים עלי במלואם (ראו סעיף 208 לחוות דעתו של השופט סוקול): "במשפטו של דימה לא העידו שאר השותפים, ולמעשה מסכת הראיות הייתה מצומצמת, ומרבית העובדות הרלוונטיות נקבעו בהסכמת הצדדים. בית המשפט בעניינו של דימה לא יכול היה לקבוע ממצאים ברורים לעניין נסיבות המתת המנוח, שכן בעניין זה כלל לא הובאו בפניו ראיות. בפני בית המשפט בעניינו של דימה לא הובאו ראיות על נסיבות בחירתם של יאריק ואנטון לביצוע משימת החטיפה, ולא הובאו ראיות על היותם בעלי מיומנות בהיאבקות ועל היותם בעלי כוח פיזי רב. לא הובאו בפניו ראיות על כך כי השותפים ידעו כי יהיה צורך להפעיל כוח על מנת לתפוס את המנוח ולקבל ממנו את קוד הכספת והמפתחות, וכי לשם הפעלת הכוח נבחרו יאריק ואנטון. אמנם יאן בעדותו ציין כי ביקש לדעת פרטים מדויקים יותר מה בכוונת חבריו לעשות כדי ל"סחוט" את המידע הדרוש, ואלו השיבו כי זה אינו עניינו, אולם יאן ידע והבין שיהיה צורך בהפעלת כוח. יאן הבין כי מדובר בנושא רגיש וחשוב, אולם הסתפק בידיעה כללית על התכנית לתפוס את המנוח בכוח, ולא בחן את פרטיה, ולא דאג לוודא כי חבריו יודעים להיזהר מפני פגיעה חמורה מדי במנוח". אולם לא רק ההבדל המהותי במישור הראיות מאבחן את עניינו של יאן מעניינו של דימה, ובכך אעסוק להלן. 19. עיון בפסק הדין בעניינו של דימה מלמד כי ההכרעה בעניינו היתה מלווה בהתלבטות, ואפילו קשה. מעבר לדעתו החולקת של שופט המיעוט, גם דעת הרוב אשר בחרה לזכות את דימה מעבירת הרצח, עשתה זאת מחמת הספק. הנחת המוצא של דעת הרוב היתה כי דימה היה יכול לשער בנפשו שחטיפתו של המנוח מפתח ביתו אל תוך כלי רכב כאשר הזמן דוחק, עלולה הייתה לגרור אחריה שימוש באלימות, לרבות אלימות קשה העלולה להסתיים בתוצאה קטלנית (פסקה 11 לפסק דינו של השופט מ' פינקלשטיין). אולם דימה לא נכח בזירת הרצח ואף לא השתתף בהכנה מוקדמת של כלי משחית כלשהו, ועל כן היתה חייבה אותה הנחת מוצא לעמוד במבחניה של הלכת ברזובסקי (ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 20.6.2005)) – הלכה, אשר הובאה בהרחבה בערכאה קמא, ואחזור עליה בקצירת האומר. באותו מקרה דובר בשותף (להלן: ברזובסקי) לעבירת שוד מתוכננת מראש, אשר לא נטל חלק בביצוע המעשה בפועל, אלא עמד בקשר טלפוני עם שני שותפיו. תוך כדי המעשה, אשר בוצע בבית הקורבן, רצחוהו שניים אלה באכזריות. ערכאת הדיון הרשיעה את שלושת השותפים בעבירת רצח, אולם בבית-משפט זה החליט להפוך את ההחלטה באשר לברזובסקי ולזכותו מעבירת רצח. בפסק דינה של כבוד השופטת א' פרוקצ'יה נקבע, כי מאחר שלא נכח בזירת האירוע ואף לא היה שותף להכנה מוקדמת של כלי נשק – נדרשה תשתית ראייתית איתנה להוכיח כי התקיימה אצלו המודעות הנדרשת, בפועל או בכוח, לאפשרות התרחשותה של תוצאה קטלנית. באשר למודעות בפועל נקבע, כי דבר בחומר הראיות לא העיד על כך שברזובסקי היה מודע בדרך זו או אחרת לתוצאה הקטלנית. באשר למודעות בכוח נקבע, כי אין די לבססה על אמת המידה האובייקטיבית של אדם מן היישוב, אלא יש חשיבות גם להקשר הדברים הסובייקטיבי הנלמד בנסיבות העניין. בהמשך הובהר מדוע מאותן נסיבות פרטניות עולה כי לא התקיימה אצל ברזובסקי המודעות ה"אובייקטיבית-סובייקטיבית" הנדרשת, בעיקר, משום שמרבית הראיות הצביעו כי לא רק שלא שיער, אלא שאף לא הייתה לו עצמו עילה לשער, שהתוכנית העבריינית תצא מכלל שליטה, בין היתר, משום שהוא הגה תוכנית זו לפרטיה. 20. כמתבקש ממבחניה של הלכת ברזובסקי, בדקו שופטי הרוב במשפטו של דימה אם קיימות ראיות בעלות משקל לבסס את השקפת המשיבה בדבר אחריותו גם לעבירת הרצח, ועל כך השיבו בשלילה. בדבריו לא אמר דימה דבר המסגיר מודעות כלשהי לעניין התוצאה הקטלנית, מלבד אמירה כללית כי הבין ששותפיו עומדים לנהוג במנוח באלימות כזו או אחרת, ועל כך הוסיף כי אם היה יודע על שיתחולל מראש לא היה משתתף בביצוע השוד. בנוסף, מהראיות אשר עמדו בפניהם "לא עלה די מידע לגבי מידת ההיכרות בין ארבעת הקושרים, ועיקר באשר לשאלה, מה ידע הנאשם על עברם ומזגם של אנטון ויאריק. לשאלה זו עשויה להיות חשיבות של ממש, כאשר מדובר על מודעות בפועל של נאשם לאפשרות שחבריו לקשר הפלילי יחרגו מעבירת השוד וירצחו את המנוח" (פסקה 14 לפסק דינו של השופט מ' פינקלשטיין). יחד עם זאת, עמדה דעת הרוב על אי אלו הבדלים שמצאה בין המקרה שלפניה לבין הלכת ברזובסקי, ובין היתר, כי דימה לקח חלק פעיל בביצועה של התוכנית העבריינית. היא הוסיפה עוד, כי אדם מן היישוב היה יודע שמקרי שוד אלימים עלולים להסתיים ברצח, וגם דימה, ככל אדם מן היישוב, יכול היה לצפות את מות הקורבן כאפשרות ממשית. לאור זאת נקבע כי "הרשעתו של הנאשם לפי כללי האחריות הנגזרת תהיה צודקת במקרה זה" (שם, בפסקה 28), ובמילים אחרות: כי ראוי להרשיע את דימה כמבצע בצוותא של עבירת הרצח במזיד, כעבירה שונה או נוספת, וזאת מכוח החלופה השלישית של סעיף 300(א) בצירוף עם סעיף 34א לחוק. אולם נוכח דרישתה הקפדנית של הלכת ברזובסקי, החליט בית המשפט המחוזי, תחת הכותרת "מחשבה שנייה לאור פסיקת בית המשפט העליון", כי חרף הנטייה להרשיע את דימה בעבירת רצח, אין בתשתית הראייתית די כדי לקבוע שצפה את אפשרות המוות במידה גבוהה של וודאות. עינינו הרואות, ההכרעה בעניינו של דימה – בה תלה יאן את יהבו – הייתה מרחק פסיעה בלבד מתוצאה מרשיעה בעבירת רצח, אולם לאור הלכת ברזובסקי, לא ראה בית-המשפט להסתפק בתשתית הראייתית שהיתה בפניו. פסק דין זה שהמשיבה בחרה שלא לערער עליו ומטעמיה – הפך חלוט. סבורני כי מארג הראיות בעניינו של יאן שונה, ודי בו לבסס הרשעה בעבירת רצח. התשתית הראייתית בעניינו של יאן 21. אין בכוונתי להכביר מילים על היותו של יאן מבצע בצוותא של השוד, שהלא הדברים הם ברורים. כאשר במבצעים בצוותא עסקינן, אין זה משנה אם ביצעו מעשיהם יחדיו או אם ביצעו כל אחד את חלקו המוגדר במשימה העבריינית. עיקר הוא, כי פעלו כגוף אחד למען השלמתה של משימה זו, כאשר לכל אחד מהם תפקיד מהותי המצוי במעגל הפנימי שלה (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 250 (1996)); ע"פ 2652/95 רז נ' מדינת ישראל פסקה 5 (לא פורסם, 21.2.1996); דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 30 (1998)). עוד אין זה משנה אם נערך תכנון מוקדם משותף ומדוקדק של המשימה העבריינית, או אם ביצועה בפועל תאם לכוונתם המקורית של משתתפיה. "אכן, הבוחר להשתתף כמבצע בצוותא בביצוע של עבירה מקורית... חייב להביא בחשבון את העובדה שהדברים עלולים להסתבך, והוא עלול למצוא עצמו מעורב גם בעבירה נוספת... שאינה בשליטתו" (ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 542 (2002)). ובאשר ליאן – הוא נטל חלק פעיל והכרחי בביצוען של העבירות, הואיל ולו יועד התפקיד של הפריצה לעסקו של המנוח וגניבת תכולתה של הכספת. לפיכך, כל שנותר לבחון בנסיבות אלו הוא אם התקיים אצל יאן היסוד הנפשי להרשעה בעבירת רצח, וכפי שכבר הסברתי בעניינו של יאריק, היסוד הנפשי הנדרש הוא מודעות לרכיבי היסוד העובדתי בשילוב עם פזיזות לעניין התוצאה הקטלנית. כידוע, מודעות, יכול שתיקבע גם על דרך עצימת עיניים, כמובהר בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין ("רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם"). ואמנם, "'עצימת עיניים' מהווה תחליף למודעות בפועל על כל הכרוך בה... יש נסיבות שבהן נוצר חשד בלבו של עושה המעשה... שמא מתקיימת נסיבה שעלולה להפוך את מעשהו למעשה עבירה... אם הוא בוחר לבצע מעשהו על-אף החשד האמור, בלי לבדוק את הנסיבות ובלי שהוא מראה אכפתיות לדבר התקיימותן – יש בכך משום עצימת עיניים. זו האחרונה דינה ומהותה כדין המודעות לקיום הנסיבה ההופכת את המעשה לעבירה. עצימת עיניים הינה שוות משמעות לידיעה. למען הבהירות יש להדגיש כי במקרים כאלה אין ראיה על קיומה של מחשבה פלילית כפשוטה. המשפט יוצר מכוח הדוקטרינה בדבר 'עצימת עיניים' מעין פיקציה המשווה מעמדה של ההתעלמות מן הנסיבות לכדי מחשבה פלילית כפשוטה" (ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי פ"ד מח(1) 302, 361 (1993)). ועוד, "מקום בו בליבו של מבצע העבירה מפעם חשד בדבר טיב התנהגותו, או בדבר קיומה של נסיבה הנמנית עם פרטי העבירה – הוא לא יוכל להתגונן בטענה לפיה פעל בהיעדרה של מודעות. במצב דברים מעין זה... מוטלת על מבצעה של העבירה החובה לפעול כדי להפריך את החשד ולברר את מצב הדברים לאשורו, וכל עוד לא עשה כן, או שעשה אולם חשדו לא הופרך, רואים אותו כמי שהיה מודע בפועל בעת ביצועה של העבירה לאותו פרט. לשון אחר: התעורר בליבו של אדם חשד, והוא אינו טורח להזימו, הרי שיש לראותו כמי שעוצם את עיניו ומתעלם במודע מאפשרות קיומה של נסיבה" (ע"פ 8641/04 ראובני-בוכניק נ' מדינת ישראל, בפסקה 7 (טרם פורסם, 11.1.2006)). 22. אולם ההלכה הפסוקה דורשת גם הוכחת קיומו של חשד סובייקטיבי של העושה, ואינה מסתפקת רק בחשד שהיה עשוי להתעורר בליבו של אדם מן היישוב (ע"פ 11699/05 סרפו נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 23.6.2008); ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל פ"ד נה(3) 873, 899 (2001)). לפיכך, נשאלת השאלה אם במקרה שלפנינו אפשר להצביע על חשד שהתעורר בפועל בלבו של יאן, ולהשקפתי התשובה לכך היא חיובית. חלקים שונים בעדותו של מערער זה מחזקים את המסקנה כי כבר בשלב תכנון השוד היה מודע בפועל – אפילו בבחינת עצם את עיניו – הן לטיב התנהגותם של יאריק ואנטון והן לקיום נסיבות העבירה האמורה. אל התוצאה הקטלנית, כך נראה, התייחס הוא בשוויון נפש ולכל הפחות בקלות דעת. ובמה דברים אמורים? בתחילת עדותו, כאשר נשאל מדוע הסכים להצטרף לביצוען של העבירות, השיב יאן "כי העבודה שלי הייתה צריכה להיות הכי קלה ואחרי זה הייתי חייב לקבל אותו סכום כסף כמו כולם" (עמ' 1082 לפרוטוקול). הוא הודה, כי למשימה ה"קשה" יותר של חטיפת הקורבן וסחיטתו נבחרו יאריק ואנטון, שכן נדרש שימוש "בכוח... אף אחד ככה ברצון לא יתן את המפתחות" (עמ' 1096 לפרוטוקול), והוסיף, כי דימה לא נבחר למשימה זו מאחר ש"הוא היה בן אדם חלש" (עמ' 1112-1111 לפרוטוקול). יאן הבהיר כי לא היה ברור לו לכתחילה מה מידת הכוח אשר שותפיו עומדים להפעיל נגד הקורבן, בציינו: "לבן אדם אחד איומים זה מספיק לבן אדם השני צריך לתת מכה, זה הכל תלוי" (עמ' 1109 לפרוטוקול), וכך למעשה חשף, גם אם בלי משים, כי היה ער לכמה חלופות פעולה אפשריות מצדם של יאריק ואנטון, לרבות שימוש באלימות. חלופות פעולה אלו ככל הנראה הטרידו את שלוותו, שכן שאל את השניים כיצד בכוונתם לבצע את חלקם, אלא שאז "אמרו לי שזה לא ענייני" (עמ' 1097, 1109 לפרוטוקול). מבחינתו, לא היה בכך כל רע הואיל ו"אני חשבתי אם אני יודע פחות זה יותר טוב בשבילי... אני ידעתי מה שאני חייב לדעת... אני כן שאלתי אבל כל השאלות קיבלתי תשובה לא עניינך. הכל מה שהיה קשור לכספת, למפתחות, על זה ענו לי כי זה עבודתי" (עמ' 1113-1112 לפרוטוקול). תשובה זו של יאן היא-היא תמצית תמציתה של עצימת העיניים. החשד אשר התעורר אצלו הוביל אותו לתהות לגבי טיב התנהגותם העתידית של שותפיו לעבירות – אותם הכיר מבעוד מועד, על יכולותיהם הגופניות. התשובה אשר קיבל הייתה מעורפלת, ודאי לא ניבאה טובות, וחרף זאת העדיף הוא לטמון את ראשו בחול. עוד אוסיף על האמור: יאן, בדומה לשלושת השותפים האחרים, ידע כי יש לחלץ מהמנוח את מפתחות בית העסק, ואת קוד הכספת כדי להשלים את השוד. הוא הבין כי הדבר ייעשה תוך שימוש בכוח. הוא ודאי שם לב כי הזמן נוקף וקוד הכספת אינו נמסר לו – דבר המאשש, אגב, את הקביעה כי דימה לא ידע מהן ספרות הקוד. משך כל אותו זמן עמד יאן בקשר טלפוני מתמיד עם הרכב המסחרי, וכאן אולי המקום לפרט: 11 שיחות טלפון נערכו בינו לבין יאריק עד לשעה תשע בלילה; החל מאותה שעה נערכו בין השניים 10 שיחות נוספות, שיחה בשעה 21:05, שתי שיחות בשעה 21:09, ושיחות בשעות 21:19, 21:39, 22:34, 22:41, 22:59, 23:04, ו-23:10 (ת/322). במהלך אותן שיחות הוא לא קיבל את ספרות הקוד להן המתין, והאם אין בכל אלה כדי לחזק את המסקנה כי יאן היה מעודכן במתרחש? וגם אם לא היה מעודכן בפרטים על בוריים, האם ניתן לקבל את הטענה כי כלל לא חשד במתרחש? ואם בכל אלה לא די, לקראת סוף עדותו של יאריק ציין מערער זה כי "מתי שאני הוצאתי אותו [את המנוח] מהאוטו אני צלצלתי ואמרתי, אני צלצלתי ואמרתי שאני הוצאתי אותו מהאוטו וזה הכל, שאני נוסע... מתי שאני קיבלתי צלצול ואמרו לי שאי אפשר לפתוח כספת אני אמרתי להם שאני, שאני אצא בן אדם ואני משאיר אותו, ושאני משאיר אותו ושהם ייצאו מהחנות מכיוון שאני השארתי אותו, מכיוון שאני השארתי אותו במקום איפה שאפשר לראות אותו. שהם יצאו מהחנות ואני נסעתי להחזיר את האוטו" (עמ' 1124 לפרוטוקול מיום 11.1.2007). אל הדברים הללו מצטרפים שלושה נתונים הנלמדים מן התשתית הראייתית הקיימת: ראשית, יאריק ואנטון השלימו את חלקם במשימה, לרבות השלכת גופתו של המנוח, בסמוך לשעה עשר וחצי בלילה, אז כבר היו בדרכם חזרה אל בעליו של הרכב המסחרי. סימוכין לכך ניתן למצוא באיכון הטלפון הנייד של יאריק, וכן בגרסתו של בעל הרכב המסחרי (שם, בעמ' 1123-1122; ת/173). שנית, כאמור, יאריק ואנטון עמדו בקשר טלפוני רציף עם יאן. שלישית, הפריצה אל המינימרקט החלה בשעה 22:43 ונמשכה כרבע שעה. סימוכין לכך ניתן למצוא בתיעוד זמני פעילותם של מנגנוני האזעקה בבית העסק (ת/157; עמ' 1123 לפרוטוקול מיום 11.1.2007). כאשר מצליבים את דבריו של יאריק עם נתונים אלה, עולה ומתגבשת תמונת הדברים הבאה: יאן החל בפעולת הפריצה אל המינימרקט בזמן בו הקורבן כבר לא שהה עם יאריק ואנטון ברכב המסחרי. הוא ידע על כך, אולם הדבר לא מנע ממנו להוסיף ולפעול למען הגשמתה של התוכנית העבריינית המתוכננת. וכמו מאליה עולה השאלה מדוע בחר ליטול על עצמו סיכון מסוג זה, אלא אם למצער סבר כי הקורבן אינו יכול להזעיק עזרה, וקשה להניח – אפילו קשה מאוד – כי לא וידא מול שותפיו שאמנם כך הוא. 23. הנה כי כן, בשונה מהלכת ברזובסקי ולהבדיל מדימה, בעניינו של יאן מאפשרת התשתית הראייתית לקבוע את מודעותו למתרחש, וזו מתבססת על אלה: טיב הקשר בין השותפים; ההיגיון אשר עמד מאחורי חלוקת התפקידים ביניהם; ההכרח שבשימוש באלימות כלפי הקורבן; ושיחות הטלפון התכופות לאורך ביצוע החטיפה והשוד. לכל אלה מתווספים ממצאי המהימנות של ערכאה קמא בהתייחס לעדותו הכבושה של יאן – והרי לך המסקנה כי לא קמה עילה להתערב בהרשעתו. זו השקפתי גם באשר להשגות כנגד העונש. 24. נוכח האמור, הייתי דוחה את שלושת הערעורים שבפנינו. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: 1. אני מצטרף לפסק דינו המקיף של ראש ההרכב, חברי השופט א' א' לוי. ברצוני להוסיף רק הערה אחת ביחס לעניינו של יאן צ'ריוב (להלן – יאן). דעת הרוב בבית המשפט המחוזי הנכבד (כב' השופטים: ש' שטמר ו-ר' שפירא) ביססה את הרשעתו ברצח על הוראת סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין). לצורך חיוב בדין בסעיף זה היסוד הנפשי הדרוש להתהוות העבירה הוא מודעות, כאמור בסעיף 20(א) רישא לחוק העונשין ולעניין תוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה – גם פזיזות (ראו: סעיף 90א לחוק העונשין). מודעות כוללת, כידוע, גם "עוורון מכוון" – בהוראת סעיף 20(ג) לחוק העונשין, הקובע כהאי לישנה: "לענין סעיף זה – (1) רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות, או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". בתוך מסגרת זו מציעה ד"ר קרן שפירא אטינגר במאמרה המאלף: "עצימת עיניים – סיפור על שועלים ועל יענים" (פורסם בספר מנשה שאוה, בעמ' 625 (2006) (להלן – שפירא אטינגר: עצימת עיניים) להבחין בין נאשמים שהם "שועלים" לבין כאלה שהם "יענים". "שועל", לו יש לייחס – לשיטת ד"ר שפירא אטינגר – מידת אשם גבוהה יותר, הוא כל מי שמתכוון לבצע את העבירה בכל מקרה ואין חשיבות בעיניו לקיומו של מצב עובדתי כזה או אחר. אדם כזה אינו טורח לבדוק את מצב הדברים לאשורו מטעם כפול: ראשית – הטרחה מיותרת בהנתן הכוונה לבצע את המעשה בכל מקרה. שנית – ההימנעות מבירור עשויה לדעתו להועיל לו ביום הדין. אחרי ה"שועל" בא ה"יען". זה איננו מתוחכם כמו השועל ולנוכח חשד לקיום עובדות מסוימות (המבססות את המעשה האסור) הוא טומן ראשו בחול... בעוד השועלים משתמשים בעצימת עיניים כדי [לנסות (תוספת שלי – ח"מ)] ליצור מחסום בינם לבין אפשרות של הרשעה בפלילים – היענים עוצמים עיניים כדרך להגן על עצמם מפני הצורך להתמודד עם המציאות" (ראו: שפירא אטינגר: עצימת עיניים, שם בעמ' 655). 2. יאן התנהג כ"שועל" וביטא את הדברים כך: "אני חשבתי אם אני יודע פחות – זה יותר טוב בשבילי... אני ידעתי מה שאני חייב לדעת..." (עמ' 1113-1112 לפרוטוקול). מי שמתנהל בדרך זו כדי לנסות ולהתחמק מאחריות וכדי לקדם ביצוע עבירות – ראוי לדון אותו כאילו היה בעל המחשבה הפלילית הדרושה לשם הרשעה בעבירה (עיינו: שפירא אטינגר: עצימת עיניים, שם בעמ' 680) ובמקרה שלפנינו כמי שעבר על האיסור הקבוע בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. ממילא אני משאיר – בצריך עיון – קושיות שונות הנוגעות לסוגיות הבאות: (א) דינם של "יענים" – בסיטואציות אחרות. (ב) הרשעה חלופית של יאן ברצח על בסיס הוראת סעיף 34א לחוק העונשין, כפי שבחר לעשות כב' השופט ר' סוקול בבית המשפט המחוזי הנכבד, אשר פיתח דעת מיעוט בנקודה זו. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ל' בניסן התש"ע (14.04.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07104070_O10.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il