פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10404/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10404/09 לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 10.7.2008 בתפ"ח 1072/05 שניתן על ידי כב' השופטים ס' רוטלוי, ע' צ'רניאק וק' ורדי תאריך הישיבה: ט' בטבת התשע"ב (4.1.2012) בשם המערער: עו"ד דוד ברהום; עו"ד אלי טישלר בשם המשיבה: עו"ד דותן רוסו פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 10.7.2008 בתפ"ח 1072/05 (כב' השופטים ס' רוטלוי, ע' צ'רניאק וק' ורדי), במסגרתו הוטל על המערער עונש מאסר של 32 שנים, מהן 29 שנים לריצוי בפועל, והיתר על תנאי למשך שלוש שנים. כן נקבע כי המערער יפצה את המתלוננים בסכום כולל של 290,000 ₪ (להלן: "גזר הדין"). הרקע העובדתי והכרעת ערכאה קמא 2. ביום 10.1.2008 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער, לאחר שמיעת ראיות, בסדרת עבירות מין שבוצעו כלפי 29 ילדים קטינים, אשר חלקן אף לוו בעבירות אלימות. המערער, יליד 1978, עבד והתנדב בתפקידים שונים בגני ילדים, בתי ספר, צהרונים והסעות ילדים ביישוב כפר חב"ד. המערער נהג להרעיף מילים טובות באוזני הילדים, חילק להם מתנות וכסף והבטיח טובות הנאה שונות כגון תפקיד בהצגה בבית הספר. ברם, גשר אמון ואינטימיות זה קרס עת נוצל על ידי המערער לסיפוק צרכיו המיניים, תוך שבחלק מהמקרים איים המערער והפחיד את הילדים כדי שאלה יסורו למרותו. 29 ילדים אלה, שגילם נע בין 3 ל-12 שנים סבלו את נחת זרוען של גחמות המערער. מעשיו כללו נגיעה באיברי המין של הילדים, כפייתם לגעת באיבר מינו, הקרנת סרטים פורנוגרפיים, הושבת הקטינים על איבר מינו, ליקוק איבר מינו של אחד הקטינים, ושלושה ניסיונות החדרה של איבר מינו של המערער לפי הטבעת של קטינים. במקרה אחד, צלח ניסיונו של המערער להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של קטין בן 11, תוך שגרם לו כאבים. מהעדויות הקשות שנשמעו בבית המשפט מתגלה תסריט בלהות במסגרתו השליט המערער פחד על הקטינים, והפכם על כרחם לעושי דבריו. בגין מעשים אלה הורשע המערער בעבירות של מעשה מגונה בקטין מתחת לגיל 14; ניסיון למעשה מגונה בקטין מתחת לגיל 14; מעשה סדום שלא בהסכמת קטין מתחת לגיל 14; ניסיון למעשה סדום בקטין מתחת לגיל 14; תקיפה ואיומים. בית המשפט המחוזי ציין כי במקרה כגון דא, על החומרה המיוחדת שבו וכמות העבירות הרבה, יש לצאת בגזירת העונש מנקודת המוצא של העונש המירבי הקבוע בחוק. עוד צוין כי במקרים כאלה ניתן לצבור עונשי מאסר העולים על העונש המירבי הקבוע בחוק. על כן הוטל על המערער ריצוי עונש מאסר של שנה אחת בפועל כנגד כל קטין כלפיו ביצע את זממו, ובמצטבר – 29 שנים. תצוין קביעת בית המשפט המחוזי כי "לא יהא בעונש זה כדי להביע את גודל הזוועה כלפי כל אחד מהקטינים, ובוודאי שלא כלפי כולם". עוד נקבע כי המערער יפצה כל אחד מהמתלוננים בסך של 10,000 שקלים, ובסה"כ 290,000 ₪. בעצם הפיצוי ביקש בית המשפט המחוזי למסור לנפגעי העבירה כי המדינה מכירה בסבל ובנזק שנגרם להם – אף אם באופן סמלי. טענות הצדדים 3. לטענת המערער, העונש שהוטל עליו הינו כבד מנשוא, חסר תקדים בחומרתו וחסר פרופורציה ביחס למעשיו – על אף היותם חמורים. נטען כי רובם של המעשים המיוחסים למערער מצויים ברף החומרה התחתון של עבירות המין, ושבמקרים קשים יותר מהמקרה דנא, הושתו עונשים קלים בהרבה. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי שקל שיקולים שאינם ממין העניין, כגון ההתרשמות שהעבירות שנפרשו בפניו הינן רק קצה הקרחון; הסתמך על ארבעה תסקירי נפגעי עבירה בלבד מבלי לתת משקל להיעדרם של שאר התסקירים ואף זקף לרעת המערער את העובדה שעמד על זכותו לניהול משפט. הוסף כי הפיצוי שנקבע מוגזם, וכי יש בו בעצם כדי להעניש את אמו המבוגרת של המערער אשר ממילא הינה נטולת אמצעים. לטענת המדינה, אכן מדובר באחד מתיקי עבירות המין החמורים ביותר שעמדו לפני ערכאה שיפוטית בישראל. דגש הושם על כמות הקרבנות, ביצוען של העבירות על ידי גורם חינוכי, משך המעשים שנפרש על פני שלוש שנים והעולה מתסקירי הנפגעים שהוגשו. צוין כי המערער טוען לעלילת דם ואינו נוטל שמץ של אחריות. הערכת המסוכנות שהתקבלה בעניינו מצביעה על מאפייני אישיות קשים ועל הצורך לשמור על החברה מפניו. נטען כי העונש המירבי שניתן היה לגזור על המערער הינו 272 שנים ובפועל נגזר עליו עשירית מכך. על כן אין לומר שהעונש הינו ללא פרופורציה. דיון 4. אין חולק כי התיק המונח לפנינו ממלא כל אדם זעזוע ותדהמה – "אֲשֶׁר כָּל שֹׁמְעוֹ תְּצִלֶּינָה שְׁתֵּי אָזְנָיו" (שמואל א', פרק ג', פסוק י"א). המדובר באדם שקטינים רבים מצויים היו תחת השגחתו. בהיותו דמות חינוכית שמו הם את מבטחם בו ונשאו עיניהם אליו. המערער לא בחל באמצעים כדי להשיג מבוקשו, בין אם במתק שפתיים ובין אם בלהב חרבו של האיום. ההלכה שיצאה מלפני בית המשפט העליון משמיעה כי במקרים חריגים מסוג זה ניתן לצבור עונשי מאסר העולים על העונש המירבי הקבוע בחוק בגין העבירה החמורה ביותר בה הורשע הנאשם: "כאשר נאשם מורשע במספר עבירות מין שניתן להשקיף עליהן כמעשים נפרדים ועצמאיים, וכאשר טמונה בהן חומרה מיוחדת בשל אופיין ונסיבות ביצוען, יש בכך כדי להצדיק הטלת עונשים מצטברים בגינן, באופן מלא או למצער חלקי. כך למשל, כאשר הנאשם מורשע בביצוע עבירות מין חמורות במספר קורבנות, ראוי ליתן משקל לאינטרס העצמאי של כל אחד מהקורבנות לשלמות גופו ונפשו ולכבודו כאדם, וזאת על דרך של הטלת עונשים מצטברים בגין אותם מעשים" (ע"פ 1899/04 איתי ליבוביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5), 934). אכן, מעשיו של המערער מדירי שינה הם. בהיעדר כל הפנמה של חומרת המעשים, קיים קושי להיתלות בשיקול הענישה השיקומי. במובן זה, היותו של המערער מאחורי סורג ובריח יש בה כדי למנוע את מימוש מסוכנותו ולהגן על הציבור מפניו. אין חולק כי המדובר במעשים חמורים המחייבים עונש חמור ביותר. כך נהג בית המשפט המחוזי. ואולם, סבורני כי בית המשפט המחוזי החמיר יתר על המידה עת גזר את הדין. אף כי מקובלת עליי קביעת בית משפט קמא כי גם עבירות המצויות בדרגה ה"קלה" של עבירות המין, יש בהן כדי להותיר צלקת בל תמחה בגופו ונפשו של הקרבן, הרי שעודנו מצויים במתחם בו מהווה הענישה פועל יוצא של העבירה. דומני כי אף בנסיבות קשות כאלה, וייתכן דווקא בהן, יש לשמור על עקרון ההלימה בענישה. בהיבט זה, ודאי יש מקום להתחשב במספר הקרבנות, אך בד בבד, יש גם מקום לתת את הדעת למבחן התוצאה הסופית. האיזון בין אלה אינו קל. בעבירות מין שאינן מצויות כשלעצמן ברף העליון של סקאלת החומרה, כאשר אלה מבוצעות כלפי מספר רב של קרבנות, קל וחומר כשמדובר בקטינים, ראוי להעלות את רף הענישה. אולם, אף זאת יש לעשות במידה ובדרגה הראויה. בדרך זו ישמר העיקרון לפיו אין עונשין אלא אם כן מזהירין. בכפוף לכך התייחס בית המשפט המחוזי לנימוקים לקולא ולחומרה. בשיקלול כולל יש מקום איפוא להתערב במידה מסוימת בעונש המאסר שנגזר על המערער. התוצאה המוצעת יש בה אף להשיג את מטרות הענישה. באשר לתשלום הפיצוי, סבורני כי קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה יפצה המערער כל אחד מהמתלוננים בסכום של 10,000 ש"ח, בדין יסודה. אמנם, סכום הפיצוי המצטבר אינו מבוטל, אולם אין לשכוח כי ביחס לכל מתלונן ומתלונן, מדובר בסכום סמלי ביחס לפגיעה שחווה, אשר עשוי לסייע לו להתגבר על הנזק שנגרם, ולו בטיפול מתאים. המסר ההרתעתי אף לו יש ערך. 5. הייתי מציע לחברי לדחות את הערעור בנושא הפיצוי, ולקבלו ביחס לעונש המאסר בפועל, בכך שהתקופה תעמוד על 24 שנים. המאסר המותנה ייוותר על כנו. ש ו פ ט הנשיא א' גרוניס: אני מסכים. ה נ ש י א השופטת ע' ארבל: 1. נטיתי בתחילה להצטרף לחבריי ואולם לאחר ששבתי והפכתי בדבר, עיינתי בחוות הדעת והערכות המסוכנות והקדשתי מחשבה נוספת לנסיבות המקרה שלפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי לא יהיה זה נכון להתערב בעונש המאסר שהושת על המערער. בית המשפט המחוזי עמד בהרחבה על חומרת המעשים ודומה כי אין חולק על כך שמדובר במקרה קשה בצורה יוצאת-דופן, הממלא כל אדם זעזוע ותדהמה, בלשונו של חברי, השופט הנדל. המערער ביצע מעשים מיניים בצורה סדרתית ושיטתית במשך תקופה של שנתיים בעשרות קטינים רכים בשנים וחסרי ישע, אשר היו נתונים למרותו. המערער השחית את תומתם של הילדים למען סיפוק יצריו החולניים תוך שניצל את האמון שרחשו לו הם והוריהם, המתגוררים בקהילה סגורה יחסית, כפי שהגדיר זאת בית המשפט קמא. במקצת המקרים ביצע את המעשים תוך השמעת איומים, לעיתים תוך הפעלת כוח וגרימת כאב פיסי לקורבן. 2. בית משפט זה פסק לא אחת כי במקרים כל כך קשים דוגמת המקרה הנוכחי יש להעניק לשיקולי הגמול וההרתעה את הבכורה (ראו למשל: ע"פ 2235/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 32 (לא פורסם, 17.11.08)). בשיקול הגמול יש כדי לבטא את סלידתנו מהפגיעה הקשה שגרמו מעשיו של המערער בערכי היסוד של חברתנו ואת הרצון להוקיע ולהקיא מקרבנו מעשים כדוגמתם לבל יישנו. 3. אני סבורה כי המקרה הנוכחי מצדיק מתן משקל מכריע גם לשיקולי המניעה וההגנה על הציבור לנוכח המסוכנות הרבה הנשקפת מן המערער והעובדה כי הוא לא נטל ולו שמץ של אחריות למעשיו. המערער ממשיך גם היום להכחיש באופן גורף את המיוחס לו ולטעון לקנוניה שנרקמה נגדו. אזכיר כי בהערכות המסוכנות שנערכו בעניינו, נקבע כי המערער עומד בקריטריונים אבחנתיים של פדופיליה הומוסקסואלית וכי הוא בעל רמת מסוכנות גבוהה מאוד לרצידיביזם מיני. כמו-כן, עמדו עורכי ההערכות על הקשר שבין התכחשותו של המערער לביצוע העבירות לבין רמת המסוכנות הנשקפת ממנו. הצורך להרחיק את המערער מהחברה לזמן ממושך נלמד גם מההיקף הגדול של מעשיו וממספרם הרב של הקטינים שנפלו קורבן למעשים, הנמדדים בעשרות כאמור, על הנזק הכרוך בכך לכל ילד וילד, שהיקפו והשלכותיו מי יישורנו. רלוונטיים בהקשר זה הדברים הבאים: "... מרובות הן מטרות הענישה ודרכיה, אך במעשים חמורים כלפנינו, וגודל סכנתם לציבור, לא יצא בית-המשפט ידי חובתו בשיקולי ענישה כגון מתן עונש הולם לחומרת העבירה או הרתעת העברין עצמו, או עברינים אחרים בפועל או בכוח, למען יישמעו וייראו; בהרתעה לא סגי אלא על בית-המשפט לעשות, במידת האפשר, להבטחה שהמערער לא יחזור על פשעיו ולשם כך עליו לבודדו מהחברה המתהלכת חופשי. וכן השיקול של תיקון העברין ושיקומו, שמקום נכבד בתורת הענישה נתיחד לו, על כורחו יפנה את מקומו בנסיבות חמורות כגון אלה שלפנינו, כאשר יעמוד בסתירה לדאגה לשלום הציבור ובטחונו. בכגון דא, עדיפה היא החובה המוטלת על בית-המשפט כלפי כלל הציבור – היינו הדאגה שעברין מסוכן לא יתהלך בתוכו ויסכן את שלומו ובטחונו – מהחובה המוטלת על השופט כלפי היחיד שבציבור, הוא העברין, לדאוג לתיקונו ואפשרות שיקומו... " (ע"פ 212/79 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ד(2) 421 (1979)). 4. אלא שבענייננו, לפחות בשלב הנוכחי, דומה כי לא ניתן לייחס משקל של ממש לשיקול השיקומי הואיל והמערער נעדר כל תובנה למצבו. בהערכת המסוכנות מיום 6.3.08 צוין כי "העובדה שהמערער מתכחש לביצוע עבירותיו ... מביאה למצב שבו איננו מוכן לנהל שיחה מעמיקה בגין מניעיו, אינו מוכן לנסות להבין את האטיולוגיה של עבירותיו, או לזהות את מצבי הסיכון בהם עולה הסכנה לביצוע עבירה נוספת, ואינו מסוגל להיפתח לקבל סיוע מחבריו, שיעזרו לו לשמור על התנהגות נורמטיבית..." (עמ' 6). מדברים אלה ניתן להתרשם, אפוא, כי הדרך לשיקומו של המערער ארוכה היא, וזאת בלשון המעטה. ברי כי אין באמור כדי לאיין את החובה להתחשב גם בשיקולים האינדיבידואליים הנוגעים לנאשם שעומד לפני בית המשפט. אולם במקרה שלפנינו, אף אני התרשמתי כבית המשפט המחוזי, מהיעדרם של שיקולים לזכות המערער למעט עברו הנקי. מעבר למעשיו הבזויים ותוצאותיהם הקשות, התנהלותו של המערער בהליכים שהתנהלו בתיק זה ובמיוחד בריחתו מבחינה ובדיקה של מצבו והימנעותו מקבלת עזרה שעשויה להקטין את מסוכנותו, משפיעה על מידת הרחמים והסליחה כלפיו. 5. כבוד האדם הוא ערך מקודש בחברתנו. תקיפה מינית רומסת את כבודו של הקורבן, קל וחומר כאשר מדובר במספר גדול של קורבנות קטינים חסרי ישע ונעדרי הגנה, שנפגעו מידיו של מי שהיה אמור לשמור ולהגן עליהם, שאז הפגיעה קשה שבעתיים. גורם מרכזי בגזירת דינו של המערער הוא האינטרס הציבורי שבהרתעת עברייני מין פוטנציאליים מלהתקרב לילדים קטנים ולממש את מזימותיהם. העונש שהושת על המערער חמור הוא ביותר כחומרת המעשים, היקפם ותוצאותיהם. הקלה בעונשו עשויה לפגוע במסר הברור והחד-משמעי, שאותו ביקש בית המשפט המחוזי להעביר, מסר של הרתעה וענישה מחמירה. 6. גם במבט צופה פני עתיד, סבורתני כי העונש שנגזר על המערער עולה בקנה אחד עם חוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012, שצפוי להיכנס לתוקף בחודש יולי 2012 (להלן: התיקון לחוק). התיקון לחוק מאפשר לחרוג ממתחם העונש ההולם ככל שקיים חשש ממשי שהנאשם יחזור ויבצע עבירות וכי החמרה בעונשו והרחקתו מהציבור נדרשות כדי להגן על שלום הציבור (ובלבד שלא יהיה בעונש שיקבע משום החמרה ניכרת מעבר למתחם העונש ההולם. ראו סעיף 40ה לתיקון לחוק). לפיכך אף אם היינו יוצאים מתוך הנחה כי עונש המאסר שנגזר על המערער חורג לחומרה ממתחם העונש ההולם את מעשיו, הרי שהסכנה הנשקפת ממנו לציבור והצורך האקוטי בהרחקתו מהחברה מצדיקים ומאפשרים, לשיטתי, את גזירת דינו לעונש שהושת עליו בפועל. 7. כללו של דבר, לאחר שהפכתי בנושא חזור ושוב ומבלי שהקלתי ראש בעובדה שמדובר בעונש כבד ביותר, שוכנעתי כי בית המשפט המחוזי נתן דעתו למכלול השיקולים הרלוונטיים בנסיבותיו המיוחדות של מקרה קשה זה ואיזן ביניהם בצורה ראויה ונכונה. אני סבורה כי התערבות לקולה במקרה זה יהיה בה משום מסר בלתי ראוי לציבור בכלל ולמערער בפרט. לכן אם דעתי היתה נשמעת, היינו דוחים את הערעור ומותירים את עונש המאסר על כנו. ש ו פ ט ת הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ט' בניסן תשע"ב (1.4.2012). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09104040_Z02.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il