אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ. מינהל מקרקעי ישראל

פסק-דין בתיק עע"ם 10392/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים עע"ם 10392/05 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין המערערת: אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מינהל מקרקעי ישראל 2. משרד הבינוי והשיכון ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב מיום 29.9.2005 בעת"מ 1422/05, שניתן על-ידי כב' השופטת מיכל רובינשטיין בשם המערערת: עו"ד אבנר ברק; עו"ד ורד שאלתיאל בשם המשיבים: עו"ד אביטל סומפולינסקי פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת מיכל רובינשטיין), בו נדחתה עתירת המערערת להכריז עליה כזוכה במכרז שפרסמו המשיבים, מינהל מקרקעי ישראל ומשרד הבינוי והשיכון, לבניית יחידות מגורים בעיר מודיעין. 2. המערערת, אחים אוזן חברה לבניה בע"מ, היא חברה קבלנית העוסקת בתכנון, ייזום ובניית פרוייקטים של דיור ונדל"ן. בחודש דצמבר 2003 פרסמו המשיבים את מכרז מס' מר/304/2003 לקבלת הצעות לחכירת מגרשים לבניית והשלמת פיתוח של 590 יחידות דיור בתשעה מתחמי משנה באתר F בעיר מודיעין. 3. המערערת הגישה הצעות לגבי מספר מתחמי משנה, ובכללן הצעה לבניית 86 יחידות דיור במתחם משנה F-30, וכן הצעה לבניית 40 יחידות דיור במתחם משנה F-24. להצעותיה צירפה המערערת ערבות בנקאית אחת בסך 457,000 ש"ח, שהוא סכום הפקדון הנקוב במכרז עבור המתחם היקר ביותר שפורסם בו. חברה נוספת שניגשה למכרז היתה האחים שרבט, חברה לבניין בע"מ (להלן - חב' שרבט), אשר הגישה הצעות לגבי חמישה מתחמים, וצירפה ערבויות בנקאיות כמספר ההצעות שהגישה. 4. ביום 25.2.04 הודיע יושב-ראש ועדת המכרזים של המינהל למערערת על זכייתה במכרז לגבי מתחם משנה F-24. חב' שרבט זכתה בשני מתחמים, ביניהם מתחם משנה F-30, אשר בעניינו הצעתה היתה הגבוהה ביותר. הצעת המערערת היתה ההצעה השניה בגובהה בנוגע לאותו מגרש. 5. לאחר ההודעה על הזכייה במתחם F-30, הודיעה חב' שרבט כי אינה מעוניינת לממש את זכייתה, בטענה כי לא התכוונה לזכות ביותר ממתחם אחד. היא ציינה בתוך כך כי סברה שעליה לצרף בכל מקרה ערבות מתאימה לכל הצעה הנוגעת לכל מתחם משנה, גם אם ברצונה לזכות במתחם אחד בלבד. 6. המשיבים ביקשו לממש את הערבות הבנקאית שחב' שרבט צירפה להצעתה, וזו הגישה לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים עתירה מינהלית ובה ביקשה למנוע את המימוש אמור. בית המשפט (כב' השופטת מוסיה ארד) קיבל את עתירתה של חב' שרבט, והורה שלא לחלט את הערבות הבנקאית. בית המשפט קבע, בין היתר, כי הוראות המכרז הנוגעות לשאלת הערבות אינן ברורות, ומנוסחות באופן רשלני, וכי ניתן היה להבין מהוראות המכרז כי יש לתמוך כל הצעה בערבות, אף אם כוונת המציע היתה לזכות במתחם אחד בלבד (עת"מ 588/04 אחים שרבט חברה לבניין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (להלן - פסק דין שרבט)). 7. ביום 10.3.04 פנתה המערערת אל המשיבים, וביקשה להכריז על הצעתה ביחס למתחם משנה F-30, כהצעה הזוכה במכרז, בהיותה ההצעה השנייה בגובהה במכרז. בתשובה, הודיע יושב-ראש ועדת המכרזים למערערת ביום 18.3.04, כי היא איננה יכולה לזכות במתחם משנה F-30, מאחר שכבר זכתה במתחם אחד, ולא הגישה ערבות בנקאית מתאימה לזכייה במתחם נוסף. ב"כ המערערת פנה שוב ליושב-ראש ועדת המכרזים, וביקש כי, במסגרת שיקול הדעת הנתון למשיבים במקרה שבו נותר מגרש ללא זוכה, תישקל שוב עמדת המינהל שלא להכריז על הצעת המערערת כזוכה. זאת, גם בהתחשב בעובדה שהמערערת צירפה להצעותיה למכרז פקדון בסך של 457,000 ש"ח, הגבוה במאות אלפי ש"ח מהפקדון הנדרש למתחם F-24, לגביו הוכרזה כזוכה, ואף גבוה מזה הנדרש למתחם F-30. ביום 20.6.04 הודיע יו"ר ועדת המכרזים על דחיית בקשתה של המערערת. 8. על רקע זה, הגישה המערערת עתירה מינהלית נגד המשיבים לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב (עת"מ 2248/04) (להלן - העתירה הראשונה). בעתירה זו ביקשה להורות על ביטולה של החלטת מינהל מקרקעי ישראל שלא להכיר בה כזוכה במכרז בנוגע למתחם משנה F-30. לחלופין, ביקשה להורות לוועדת המכרזים (להלן גם - הוועדה) לדון בבקשתה להכריז עליה כעל הזוכה במכרז ביחס למתחם זה. ביום 29.12.04 ניתן פסק הדין בעתירה (על-ידי כב' השופטת ש' דותן) אשר קיבל את העתירה. בית המשפט קבע, כי על-פי תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן - תקנות המכרזים), ועדת המכרזים היא הגוף המוסמך להחליט על קבלה או דחייה של הצעות למכרז, ומאחר שהוועדה לא התכנסה ולא קויימו הוראות התקנות הנוגעות לדרך קבלת ההחלטה בענין זה, החלטת יו"ר הוועדה בעניינה של המערערת הינה חסרת תוקף. לפיכך, בית המשפט הורה להחזיר את הענין לוועדת המכרזים, כדי שתשקול את בקשת המערערת לגופה (להלן יכונה פסק דין זה - פסק הדין הראשון). 9. לטענת המערערת, בחודש פברואר 2005, נודע לה כי התקיים דיון בעניינה בוועדת המכרזים, וכי הוחלט שלא לקבל את הצעתה בנוגע למתחם משנה F-30. על החלטה זו הגישה המערערת עתירה נוספת לבית המשפט קמא, והיא נשוא ערעור זה. במסגרת עתירה אחרונה זו, ניתן צו ביניים המורה למשיבים להימנע מלפרסם מכרז ביחס למתחם F-30, ולהימנע מלהתקשר עם כל גורם ביחס למגרש זה, עד לבירור העתירה. ההליך בבית המשפט קמא ופסק דינו 10. בבית המשפט קמא טענה המערערת כי ניסוחן של הוראות המכרז היה רשלני, וכי נוכח זאת יכולה היתה להבין כי, גם אם היא מעוניינת לזכות ביותר ממתחם אחד במכרז, די בצירוף ערבות אחת, בסכום הגבוה ביותר הנדרש עבור המתחם היקר ביותר מבין המתחמים הכלולים במכרז, וכך בפועל עשתה. לדבריה, טעותה של חב' שרבט בפרשנות הוראות המכרז מחזקת את עמדתה של המערערת בדבר הנוסח הרשלני של הוראות המכרז, אשר היה בהן כדי להטעות. כן טענה המערערת כי מי שצריך לשאת באחריות לניסוח המטעה במכרז הוא מנסח המכרז, וכי, מכל מקום, לוועדת המכרזים שיקול דעת להכריז על הצעת המערערת כזוכה, בהיותה ההצעה השניה בגובהה, ועל אף קיומו של פגם, ולאחר פרישת חב' שרבט מהזכייה במתחם זה. המערערת הוסיפה טענות ביחס לאופן קבלת ההחלטה בוועדת המכרזים, ובכלל זה, שלילת זכות הטיעון ממנה, והסתמכות הוועדה על חוות דעת משפטית שקיבלה בלא שיקול עצמאי של טענות המערערת. כסעד חלופי ביקשה המערערת להורות לוועדת המכרזים לשוב ולדון בהצעתה. 11. בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את עתירת המערערת. הוא קבע, כי עיון בהוראות המכרז הנוגעות לערבות הבנקאית מלמד, כי מציע המעוניין לזכות ביותר ממתחם אחד במכרז חייב לצרף ערבות בנקאית מתאימה ביחס לכל מתחם שהוא מבקש לזכות בו, וכי על-פי נוסח ההוראה הרלבנטית במכרז, ניתן היה להבין כי זוהי דרישת המכרז. עוד נקבע, כי טעותה של חב' שרבט ופסק דין שרבט אינם מסייעים בהכרח למערערת, מאחר שחב' שרבט טעתה לחומרה, ופעלה במישנה זהירות, בכך שצירפה מספר ערבויות כמספר המתחמים בהם ביקשה לזכות. 12. בית המשפט ציין עוד, כי משזכתה המערערת במתחם אחד, שוייכה הערבות שצורפה להצעתה לאותה הצעה זוכה. להצעתה בקשר למתחם השנוי במחלוקת לא נלוותה כל ערבות. התעלמות הוועדה מפגם זה בהצעת המערערת במכרז גובלת בהפרה של עקרון השוויון בדיני מכרזים, שכן יש בכך משום מתן יתרון בלתי הוגן למערערת, לעומת יתר המציעים, שהגישו ערבויות בנקאיות כמספר המתחמים בהם רצו לזכות, ועקב כך ספגו עלויות כבדות. בית המשפט ציין, כי לעקרון השוויון מישנה-חשיבות, מקום בו מדובר במכרזים ציבוריים בהם המזמינה היא רשות מינהלית, עליה מוטלת החובה לנהוג בהגינות, ללא משוא פנים ובאופן שיבטיח את אמון הציבור בה ובפעולותיה. עקרון השוויון גובר גם על האינטרס הכלכלי של הרשות הציבורית, שאילו עמד לעצמו, היה עשוי להביא לקבלת הצעת המערערת ביחס למתחם 30-F, כדי לייתר את הצורך בעריכת מכרז חדש. 13. לבסוף, בית המשפט דחה גם את בקשתה החלופית של המערערת, להחזיר את העניין לדיון בוועדת המכרזים. נקבע, כי הוועדה דנה בהצעת המערערת בהתאם להוראות פסק הדין הראשון. כן נפסק, כי לא הייתה חובה על הוועדה לזמן את המערערת ולתת לה זכות טיעון מיוחדת, מה גם שטענותיה נפרשו כבר במסגרת העתירה שהוכרעה בפסק הדין הראשון. עוד נקבע, כי הוועדה דנה בפירוט בבקשת המערערת, והתייחסה לשאלת אי-הבהירות שבניסוח סעיפי המכרז הרלוונטיים. בהליך קבלת ההחלטה, הוועדה אמנם נעזרה בחוות דעת משפטית שהוגשה לה, אך אין להסיק מכך כי היא נמנעה מהפעלת שיקול דעת עצמאי בסוגיה הנדונה. 14. על פסק דין זה קובלת המערערת לפנינו. בהסכמת המשיבים, הוחלט כי צו ארעי שניתן בבית משפט זה יעמוד בתוקף עד להכרעה בערעור. הצו מורה למשיבים להימנע מפרסום מכרז ביחס למתחם משנה F-30 בעיר מודיעין, ואם פורסם מכרז כאמור, להקפיא כל פעולה נוספת ביחס אליו. טענות הצדדים בערעור 15. מספר טענות עיקריות בפי המערערת: הטענה האחת נוגעת לפרשנות הוראות המכרז. לטענת המערערת, שגה בית המשפט קמא בקובעו כי היא לא קיימה את הוראות המכרז באופן בו הגישה את הערבות הבנקאית. לענין זה, נשענת המערערת על פסק דין שרבט, בו נקבע, כי הוראות המכרז נוסחו באופן רשלני, וכי סעיף 13 לתנאי המכרז על-פי נוסחו, מתיר הגשת כתב ערבות אחד לכיסוי מספר הצעות למספר מתחמים, ולא רק למתחם אחד. לחלופין טוענת המערערת, פועל יוצא מן הניסוח הרשלני של הוראות המכרז הוא כי קיימת יותר מפרשנות סבירה אחת לתנאי המכרז, ופרשנות המשיבים, אותה אימץ בית המשפט קמא, איננה היחידה האפשרית. יתר על כן, המשיבים לא הצביעו על אף מציע אחר אשר פירש את תנאי הערבות במכרז בדרך לה טוענים המשיבים; דהיינו, כקיום חובה לצרף להצעה מספר ערבויות כמספר המתחמים בהם מבקש המציע לזכות. כן נטען, כי בנסיבות הענין, היה על בית המשפט קמא להעדיף את פרשנות המערערת, נוכח הכלל לפיו יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים במכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן, ונוכח כלל הפרשנות נגד המנסח, במיוחד כאשר המנסח הוא גורם שלטוני, הנעזר בטובי המומחים בתחום המשפטי-מקצועי בו דן המכרז. מוסיפה המערערת וטוענת כי אף אם נפל פגם בערבות שהפקידה, הרי מדובר בפגם טכני, שאירע בתום לב, ונבע מאי-הבהירות בהוראות המכרז שהמערערת אינה אחראית לה. 16. טענתה השניה של המערערת נסבה על סעיף 28 לתנאי המכרז. סעיף זה קובע, בין היתר, כי אם יחזור בו מציע מהצעתו, יהיו המשיבים רשאים לעשות במתחם כל מעשה, ולהתקשר עם כל אדם, ככל שימצאו לנכון. המערערת טוענת כי מהוראה זו, נובעת סמכות המשיבים להעניק את הזכייה במגרש גם למציע שלא צירף ערבות בנקאית, וגם לגורם שכלל לא השתתף במכרז. מכאן, שקנויה סמכות למשיבים לקבל את הצעתה ביחס למתחם זה, אפילו היה ממש בטענה כי להצעתה ביחס למתחם האמור לא צורפה ערבות בנקאית. אפשרות השימוש בסמכות זו, כך טוענת המערערת, כלל לא נשקלה על-ידי המשיבים, חרף העלאת הטענה על-ידי המערערת, וחרף חובת הרשות הציבורית לשקול עשיית שימוש בסמכות הנתונה בידיה. 17. טענתה השלישית של המערערת היא כי נפלו פגמים מהותיים רבים בהחלטת ועדת המכרזים, הן בהחלטה גופה, והן בהליך קבלתה, באופן המחייב את ביטולה. בין היתר, טוענת המערערת כי לא זומנה לשימוע, וכי בכך סטו המשיבים מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין, ומתקנה 21(ב) לתקנות המכרזים. תקנה זו מחייבת את ועדת המכרזים, שהחליטה שלא לבחור בהצעה הזולה או היקרה ביותר, לתת לבעל ההצעה הזדמנות להביא טענותיו לפניה. במקרה זה, המערערת היתה בעלת ההצעה הגבוהה ביותר, לאחר שחב' שרבט חזרה בה מהצעתה, ועל כן היתה זו זכותה של המערערת להגיב לטענות המועלות נגד הצעתה. קביעת בית המשפט קמא בענין זה, לפיה ממילא נפרשו טענות המערערת בפני הוועדה במסגרת העתירה הראשונה, אינה תואמת את פרוטוקול הדיון בוועדה, שכן אף אחת מטענותיה אינה נזכרת בו. עוד נטען, כי החלטת הוועדה חורגת ממתחם הסבירות, מטעמים שונים: הדיון המחודש בוועדה לא התנהל בלב פתוח, אלא היווה ניסיון להצדיק בדיעבד את ההחלטה הראשונה, בה נפסלה ההצעה; ועדת המכרזים התבססה באופן בלעדי על חוות דעת היועץ המשפטי לוועדה, ונמנעה מהפעלת שיקול דעת עצמאי. לטענת המערערת, חוות הדעת המשפטית הינה חסרה, חד-צדדית, ואיננה מתמודדת עם טענות המערערת. התבססותה של ועדת המכרזים על חוות דעת זו באופן בלעדי, תוך התעלמות מטענות המערערת, הביאה לקבלת החלטה שלא על-סמך מלוא השיקולים הרלוונטיים, ובהסתמך על מצע עובדתי ומשפטי בלתי שלם. על כן, טוענת המערערת, גם אם סבר בית המשפט קמא כי החלטת ועדת המכרזים סבירה, אין בכך כדי לרפא את הפגם הנובע מאי-שקילת אפשרויות סבירות אחרות. עוד טוענת המערערת, כי בא-כוחה פנה, שוב ושוב, אל יושב-ראש ועדת המכרזים בבקשה להעביר לעיונו את ההחלטה שהתקבלה בוועדה, וכל חומר רלוונטי אחר לעניין זה. אלא שהמשיבים לא המציאו לבא-כוח המערערת דבר, להוציא את פרוטוקול הדיון בוועדה. סירוב זה עומד בניגוד לזכות העיון הרחבה שנקבעה בפסיקה לענין זה. סירוב זה מעמיד את המערערת, לטענתה, בעמדת נחיתות בבואה לתקוף את ההחלטה שהתקבלה בעניינה. 18. לאור כל הנטען, מבקשת המערערת כי יבוטל פסק דינו של בית המשפט קמא, כי תבוטל החלטת המינהל שלא להכריז על הצעתה כהצעה הזוכה במכרז לגבי מתחם משנה F-30, וכי הצעתה תוכרז כהצעה הזוכה. לחלופין, מבקשת המערערת להורות לוועדת המכרזים לשוב ולדון בבקשתה להכריז על הצעתה כזוכה במכרז, תוך מתן הבהרה כי המשיבים מוסמכים להקצות את המגרש למערערת, וכי עליהם להפעיל את שיקול דעתם בעניין זה. 19. המשיבים מצידם סומכים ידיהם על פסק הדין קמא, כמו גם על פסקי הדין הקודמים שניתנו בעניין המכרז הנדון. אלה טענותיהם העיקריות: 20. לעמדת המשיבים, על-פי סעיף 13 לתנאי המכרז, מציע המעוניין לזכות במתחם אחד בלבד, אך להגיש הצעות ביחס לכמה מתחמים, צריך לצרף להצעתו ערבות בנקאית בסכום הפקדון הנקוב במכרז, לגבוהה מבין הצעותיו. אם ברצון המציע לזכות ביותר ממתחם אחד, עליו להגיש הצעות כמספר המתחמים בהם הוא מעוניין, ולצרף פקדון לכל הצעה שיגיש (סעיף 11 לתנאי המכרז). המשיבים מוסיפים, כי דרישת הערבות במכרזים נועדה, בין היתר, להוכיח את חוסנם הכלכלי של המשתתפים במכרז, וכדי למנוע חזרת המציעים מהצעותיהם. לכן, הגשת ערבות אחת בלבד גם במקרה בו המציע מעוניין לזכות במספר מתחמים, מחטיאה את המטרות האמורות, שכן אין בערבות אחת כדי להעיד על חוסנו הכלכלי של מציע ביחס למספר מתחמים, ואין בה גם כדי הרתעה מספקת מביטול הצעה לגבי מתחם מסויים בעקבות הזכייה. המשיבים מוסיפים, כי, אכן, מציעים אשר ביקשו לזכות ביותר ממתחם אחד, צירפו ערבויות כמספר ההצעות בהן ביקשו לזכות. 21. עוד טוענים המשיבים כי בגדרו של הליך הדיון המקובל בוועדה, לאף אחד מן המציעים לא הוקנתה זכות טיעון בפני הוועדה, והם גם לא נשמעו בטרם התקבלה החלטה בעניינם. מטעם זה, במתן זכות למערערת לטעון בפני הוועדה יש משום פגיעה בעקרון השוויון הדיוני אל מול יתר המציעים. גם פסק הדין הראשון לא הורה לוועדה לאפשר למערערת לטעון בפניה בטרם יוכרע עניינה. חרף זאת, כלל טענותיה של המערערת, כפי שפורטו במכתבי בא-כוחה ובעתירתה הראשונה על נספחיה, היו בפני הוועדה, ומבחינה זו ניתן למערערת יומה בפני הוועדה. 22. המשיבים מוסיפים, כי לאחר שקילת מכלול הטענות, החליטה הוועדה לקבל את חוות הדעת המשפטית שהוגשה לה, לפיה לא ניתן להכיר בזכיית המערערת במתחם F-30 באין ערבות בנקאית בגין מתחם זה. בהקשר זה מציינים המשיבים כי, אכן, לוועדה סמכות שבשיקול דעת להקצות למציע אחד יותר ממתחם אחד. אולם, פרשנות סבירה לסמכות זו מחייבת קביעה כי תנאי מוקדם למימוש סמכות זו הוא כי הוגשה הצעה כשרה ביחס למתחם. בענייננו, הצעת המערערת לזכות ביותר ממתחם אחד נמצאה לוקה בחסר, שכן היא צירפה ערבות אחת בלבד להצעתה וזכתה כבר במתחם אחד, ובזה מיצתה את זכותה. 23. עוד טוענים המשיבים כי גם מסעיף 28 לתנאי המכרז לא תוכל המערערת להיבנות. הוראה זו מאפשרת למשיבים, בהתקיים תנאים מסויימים, לסטות מהליך המכרז, ולהקצות מגרש לצד שלישי. הוראה זו נועדה למקרים חריגים ביותר, כאשר הזוכה במכרז פרש ממילוי התחייבויותיו על-פי הזכייה, וכאשר האינטרס הציבורי בהקצאת המתחם בדחיפות הוא כה כבד משקל, עד כי מוצדק שלא לנהל מכרז חדש ביחס למתחם. המקרה הנוכחי, כך טוענים המשיבים, איננו מקרה חריג כזה. במקרה זה האינטרס הציבורי מחייב דווקא להימנע מהקצאת המתחם למערערת במעין "פטור ממכרז", שכן הדבר עלול לפגוע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובחובה להקצות משאבים ציבוריים באופן שוויוני, בהתאם לכללי המינהל התקין. הכרעה 24. ההכרעה במחלוקות שלפנינו מתמקדת בשני עניינים עיקריים: האחד - פרשנות תנאי המכרז בנוגע למספר הערבויות שעל מציע לצרף להצעתו, כאשר הוא מעוניין לזכות ביותר ממתחם אחד מבין המתחמים המוצעים במכרז; השני - נוגע לדרך התנהלותה של ועדת המכרזים, ודרך קבלת ההחלטה בה. אקדים ואומר כבר עתה, כי בשני עניינים אלה נראה לי כי יש לאמץ את גישת בית המשפט לעניינים מינהליים, ולאמץ את פסק הדין שניתן על-ידו. נדון בשני ראשי הערעור, אחד לאחד. פרשנות תנאי המכרז ביחס לחובת הפקדת ערבות בנקאית 25. המכרז מושא ענייננו נוגע ב-9 מתחמים, המהווים בסיס להצעות לחוזי פיתוח וחוזי בנייה בגין 590 יחידות דיור. עקרון היסוד במכרז הוא כי כל חברה תוכל להגיש הצעות לכל המתחמים, אך תוכל לזכות רק במתחם אחד, על-פי שיקול דעת מינהל מקרקעי ישראל ומשרד השיכון. עם זאת, בתנאים המוגדרים במכרז, ניתן יהיה להקצות למציע שכבר זכה במתחם אחד, מתחם נוסף, וזאת בכפוף לעמידה בסטנדרטים מסויימים. עוד מובהר בהערות למכרז, כי אם בכוונת המציע לזכות ביותר ממתחם אחד, עליו לצרף פקדון לכל הצעה בה הוא מעוניין. 26. זו לשון ההוראה המכוננת בפרק ה"הערות" בעמ' 5 לתנאי המכרז: "כל חברה תהא רשאית להגיש הצעות לכל המתחמים, אך תוכל לזכות רק במתחם אחד, וזאת על-פי שיקול דעתם הבלעדית של המינהל והמשרד. על אף האמור לעיל, אם לא יהיו זוכים לכל המתחמים, יהיו רשאים המשרד והמינהל, לפי שיקול דעתם הבלעדי, להקצות מתחמים אלו לקבלן ויזם שכבר זכה במתחם אחד, בתנאי שסיווגו של הקבלן בפנקס רשם הקבלנים בענף הבנייה (100), או אישורו של היזם ממינהל תכנון והנדסה על היקף מאושר להשתתפות במכרזים, מאפשרים זאת. באם בכוונת המציע לזכות ביותר ממתחם אחד, יהיה עליו לצרף פקדון נוסף לכל הצעה בה הוא מעוניין, בסכום שנקבע למתחמים הנוספים, בהם יהיה המציע מעוניין לזכות. המינהל והמשרד שומרים לעצמם את הזכות לקבל כל הצעה שהיא, או לדחות את כל ההצעות, לרבות הגבוהה ביותר". 27. אשר לפקדונות אותם יש לצרף להצעות, קובע סעיף 11 לתנאי המכרז: "להצעה יצורפו פקדונות בסכומים כמפורט בטבלה לעיל, וכמספר המתחמים אליהם הוא מגיש הצעות. בכל פקדון יצוין מספר המתחם עליו הוא מוגש. הצעה שתימסר ללא פקדון כנדרש, לא תידון, ותיפסל על הסף". 28. מוסיף סעיף 13 לתנאי המכרז וקובע: "המבקש לחכור את אחד המתחמים ינקוב בטופס ההצעה (מסמך 2) את המחיר המוצע על ידו עבור הקרקע בלבד. להצעה יצרף המציע המחאה בנקאית בנוסח המופיע במכרז זה (מסמך 5) בסכום הפקדון הנקוב לעיל לגבוהה מבין הצעותיו... . את 'חוברת מסמכי המכרז' בצירוף המסמכים הנדרשים... ובצירוף ההמחאה הבנקאית או הערבות הבנקאית... יכניס למעטפה סגורה... וישלשל את המעטפה לתיבת המכרזים ...". 29. סעיף 14 לתנאי המכרז קובע: "ניתן להגיש הצעה למתחם אחד או יותר. כל הצעה למתחם תהיה סופית ובלתי מותנית. אין להתנות היקף הצעה למתחם בזכייה או באי זכייה במתחם אחר, ואין לקבוע סדר עדיפויות לזכות במתחמים". 30. הוראות המכרז, אף שניתן היה לנסחן ביתר בהירות, מצביעות על כוונת עורכיו לחייב את המציע בהגשת פקדונות כמספר המתחמים שהוא מבקש לזכות בהם על-פי תנאי המכרז. כוונה זו עולה מהנוסח המילולי, ומהתכלית שברקע הסדר המכרז, במשולב. אי-הבהירות בניסוח, במידה שהיא קיימת, אינה משבשת באופן אמיתי את ההבנה הבסיסית הנלמדת מהוראות הכתב, והבנה זו מובילה לפירוש סביר אפשרי אחד והוא - כי כל המבקש לזכות במתחם אחד בלבד יצרף להצעתו פקדון אחד; כל המבקש לזכות ביותר ממתחם אחד - אם ובמידה שיבשילו התנאים לזכייה כזו - יצרף פקדונות כמספר המתחמים שהוא מבקש לזכות בהם. 31. אשר לניסוח המילולי, ההוראה "המכוננת" בפרק "ההערות" למכרז מבהירה כי כל מציע יוכל להגיש הצעות לכל המתחמים, אך יוכל לזכות במתחם אחד, אלא אם כן יתקיימו תנאים מסויימים שיאפשרו זכייה במתחם נוסף. בסעיף ההערות מובהר כי אם בכוונת מציע לזכות ביותר ממתחם אחד, עליו לצרף פקדון נוסף לגבי כל מתחם שהוא מעוניין לזכות בו. סעיף 11 לתנאי המכרז מוסיף ומבהיר כי להצעת המציע יצורפו פקדונות כמספר המתחמים שהוא מבקש לזכות בהם, וכל פקדון ישוייך למתחם המסוים המבוקש. נראה, כי מהבחינה הלשונית, סעיף 13 לתנאי המכרז הוא שיצר, לכאורה, קושי פרשני, כאשר הורה כי מי שמבקש לחכור את אחד המתחמים, עליו לצרף להצעתו המחאה בנקאית "בסכום הפקדון הנקוב לעיל, לגבוהה מבין הצעותיו". אמירה זו מעלה, לכאורה, את האפשרות כי כאשר מציע כולל בהצעתו מספר מתחמים בהם הוא מעוניין לזכות, עליו לצרף סכום פקדון אחד ששיעורו תואם את הגבוהה מבין הצעותיו למתחמים השונים. אולם עיון מדוקדק בהוראות סעיף זה מלמד כי פרשנות זו אינה מתבקשת, בין מנוסח ההוראה, ובין ממטרתה. שלא כסעיף 11 לתנאי המכרז, המדבר במציע המבקש לזכות במספר מתחמים, שעליו לצרף פקדונות כמספר המתחמים שהוא מבקש לזכות בהם, דן סעיף 13 במי שמבקש לזכות במתחם אחד בלבד, ולצורך כך מגיש הצעות לגבי מספר מתחמים חלופיים, שכל אחד עשוי לספק את הצעתו. במקרה כזה, קובע המכרז כי על המציע לצרף פקדון אחד עבור מתחם אחד, אשר סכומו ייקבע על-פי שיעור הפקדון הגבוה ביותר שהמכרז מדבר בו ביחס למתחמים החלופיים השונים כמצויין בטבלה שבסעיף 2 למסמך 1 של המכרז, המוכתר "תנאים למכרז". המציע מתחם אחד בלבד מתוך מספר מתחמים חלופיים צריך, אפוא, לצרף פקדון בסכום המתאים לגבוה מבין המתחמים החלופיים, כשכוונתו לזכות רק באחד מהם. הפקדון הגבוה יתאים את דרישת הפקדון לכל אחד מהמתחמים החלופיים, שרק אחד מהם עשוי לזכות את המציע. הדבר שונה מהמקרה המתואר בסעיף 11 לתנאי המכרז, המתייחס למצב שבו המציע מגיש מלכתחילה הצעה למספר מתחמים שבהם הוא מעוניין, ונדרש אז לצרף פקדונות כמספר המתחמים המבוקשים על-ידו "בסכומים כמפורט בטבלה... ובכל פקדון יצויין מספר המתחם עליו הוא מוגש", כאמור שם. 32. אין צריך לומר, כי טוב היה עושה בעל המכרז אילו ניסח את סעיף 13 למכרז באופן המבהיר כי מדבר הוא במציע המבקש לזכות במתחם אחד מבין כמה מתחמים חלופיים, להבדיל ממציע המבקש לזכות במספר מתחמים. כן היה מן הראוי להבהיר, כי הצעה למתחם אחד מבין מספר מתחמים חלופיים מחייבת את המציע לצרף פקדון שסכומו תואם את הגבוה מבין המתחמים החלופיים שכלל בהצעתו, בשל העובדה כי לא ניתן לדעת מראש בשלב הגשת ההצעות באיזה מן המתחמים יזכה המציע, אם בכלל. עם זאת, בחינת הוראות סעיף 13 כשהוא לעצמו, ובמיוחד על רקע ובמשולב עם יתר הוראות המכרז שהובאו לעיל, משתלבת בתמונה קוהרנטית של תנאי המכרז בנקודה זו, היוצרת את התשתית הכוללת הבאה: המבקש לזכות במתחם ספציפי אחד, יגיש פקדון אחד המתאים לאותו מתחם; המבקש לזכות במתחם אחד, שאינו ספציפי, מבין מספר מתחמים חלופיים, יגיש פקדון אחד בגובה המתחם היקר ביותר מבין המתחמים החלופיים; המבקש לזכות במספר מתחמים ספציפיים, יגיש פקדונות מתאימים לכל מתחם בגובה הרלבנטי לו. 33. מסקנה זו עולה מפירוש הוראות המכרז לפרטיהן וכמכלול. היא נובעת מחיבור החוליות של פרטי ההסדר החוזי, היוצר את המהות האינטגרטיבית של המארג החוזי (ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (לא פורסם, 1.9.05), בפיסקה 8; ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' חוזה, פד"י נ(1) 562, 567 (1996)). 34. יצויין, כי התכלית העולה מלשון המכרז מחזקת אף היא את המסקנה הפרשנית האמורה. הערבות הבנקאית נועדה להבטיח את כשירות המציע ורצינות מחוייבותו לפרוייקט המוצע. היא נועדה לשקף את החוסן הכלכלי ואיתנותו המקצועית של המציע. היא מכוונת גם להרתיע מפני חזרה מהצעה שזכתה על-ידי חילוט הערבות שניתנה להבטחתה. פשיטא, שדרישת החוסן הכלכלי ממי שמבקש לזכות במתחם אחד אינה דומה לזה המבקש לזכות ביותר ממתחם אחד, ועל מציע כזה להוכיח את חוסנו בשיעור מוגבר. הוא הדין ביחס לעוצמת ההרתעה הנדרשת מפני חזרה מהתחייבויות שמציע לקח על עצמו, המוגברת כאשר ההתחייבויות נוגעות ליותר ממתחם אחד. דרישת פקדון לכל מתחם שמציע מבקש לזכות בו מקיימת את תכליתה של הערבות הבנקאית במובנה הרחב. כאשר ההצעה לזכייה במתחם אחד מתייחסת לכמה חלופות אפשריות, העמדת הערבות על הגבוהה מבין ההצעות משרתת אף היא את התכלית האמורה. 35. בענייננו, ביקשה המערערת במכרז לזכות ביותר ממתחם אחד, אך צירפה להצעתה ערבות אחת בלבד. היא זכתה במתחם אחד, שאליו שוייכה הערבות שניתנה. משביקשה לזכות במתחם נוסף, נמצא כי לא הופקדה ערבות כלשהי כנגד זכייה במתחם כזה. משכך, בדין החליט בית משפט קמא, כי אין מדובר בערבות פגומה, אלא בהעדר ערבות כלל, וכי מדובר בפגם היורד לשורשם של תנאי המכרז ועקרונות המכרזים, השולל את יכולתה של המערערת לזכות במתחם הנוסף 30-F . הערבות הבנקאית במכרז הציבורי 36. פרשנותה של המערערת להוראות המכרז, לפיה די בפקדון אחד גם ביחס להצעה שעניינה זכייה במספר מתחמים אינה מתיישבת עם הוראות המכרז, הן כנוסחן המילולי והן על-פי תכליתן ורוחן. מעבר לכך, אילו נתקבלה פרשנות זו, והיתה מאפשרת זכייה של המערערת ביותר ממתחם אחד, היה נפגע בכך עקרון השוויון בין המתחרים, שהוא בריח תיכון בעיקריו של המכרז הציבורי. 37. ביסוד המכרז הציבורי עומדים שני עקרונות יסוד. ראשון במעלה הוא עקרון השוויון וטוהר המידות בניהול המכרז, אשר נועד לתת סיכוי הוגן ושוויוני לכל אדם להתחרות על הזכייה במכרז, תוך הבטחת ניהול תקין והוגן של הליכי המכרז בידי בעל המכרז כלפי כל המציעים (בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פד"י לא(1) 505, 512 (1976) (להלן - פרשת גוזלן); עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פד"י נח(1) 590 (2003) (להלן - פרשת קל בנין)). כבר נאמר על עקרון השוויון כי הוא - "... 'נשמת אפו' של המכרז הציבורי... . אופיו התחרותי של המכרז, והצורך - הנובע מעצם טיבו וטבעו של המכרז - במתן הזדמנות שווה לכל מציע לזכות במכרז, מחייבים הקפדה יתירה על עקרון השוויון..." (ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פד"י נז(1) 516, 526 (2002)). העקרון השני, המכוון את דיני המכרז, נועד לקדם את האינטרס הכלכלי של בעל המכרז, המבקש להפיק, באמצעות המכרז, את התועלת המירבית מהנכס או מהשירות שהוא מבקש לרכוש או למכור (עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פד"י נז(3) 505, 511 (2003) (להלן - ענין מג'אר)). 38. משקלם של שני עקרונות אלה איננו זהה. ההלכה הפסוקה נותנת משקל מכריע לעקרון השוויון במתן הזדמנות שווה להתחרות על הזכייה במכרז על-פני עקרון האינטרס הכלכלי של בעל המכרז (עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הפנים, פד"י נח(1) 897, 905 (2003) (להלן - ענין י.ת.ב); עע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פד"י נח(6) 755, 764 (2004)). במתן הבכורה לערך השוויון במכרז יש גם כדי לקדם במובנים מסויימים את האינטרס הכלכלי של בעל המכרז. הקפדה על עריכת מכרזים בכפוף לנורמות הציבוריות, ובראשן עקרון השוויון, מגבירה את אמון הציבור בשיטת המכרז, ומעודדת השתתפות מציעים מן הציבור במכרזים ציבוריים, באופן המתיישב ומקדם את האינטרס הכלכלי שבבסיס הליך המכרזים. מבחינה זו, העדפת עקרון השוויון על-פני האינטרס הכלכלי המיידי של בעל המכרז תורמת, בטווח הארוך, גם לקידום האינטרס שלו עצמו (ענין י.ת.ב, שם, בעמ' 907; בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פד"י לו(2) 472, 476 (1982)). 39. עקרון השוויון בדיני המכרזים הוא רחב, ומתפרש על כל תנאי המכרז שיש לקיימם בשוויוניות בידי כל המתחרים. התנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית נמנה על תנאי המכרז המהותיים שיש למלא אחריו בשוויוניות. יש להקפיד אחר מילויו לא רק כדי לספק את דרישת בעל המכרז לוודא בדרך זו את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע, אלא גם לצורך קיום ערך השוויון המכרזי בהתייחסותו ליתר המציעים, הן בפועל והן בפוטנציה. לקיום תנאי המכרז בנוגע להפקדת ערבות בנקאית יש נפקות לא רק ביחס למציעים האחרים שהשתתפו בפועל במכרז, אלא גם ביחס לאותם מציעים פוטנציאליים אשר עשויים היו להשתתף במכרז, אך נרתעו מכך בשל תנאי ההפקדה של הערבות. ויתור למציע במכרז מקיום תנאי מחייב הקשור בהפקדת ערבות פוגע בערך השוויון לא רק מבחינת המציעים האחרים שהפקידו ערבויות, אלא גם ביחס לאלה שלא ניגשו כלל למכרז, והיו עשויים להגיש הצעות אילו הניחו כי תנאי הפקדת הערבויות אינם תנאים קטיגוריים, וניתן למחול עליהם. בלא שמירה על כללי השוויון במכרזים במובנים האמורים, לא תיתכן תחרות הוגנת במכרז (עע"ם 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון, פד"י נח(4) 817, 821 (2004) (להלן - ענין ניו-אפליקום)); פרשת גוזלן, שם, בעמ' 524). 40. דרישת הערבות הבנקאית במכרז מביאה עמה חובת הקפדה הן על עצם המצאת הערבות, והן על דרך עיצובה, לרבות צורתה, סוגה, פרטיה, משכה וגובהה. ההקפדה על קיום תנאי הערבות מגשימה הן את עקרונות השוויון וטוהר המידות והן את המטרה הכלכלית שבבסיס דיני המכרזים (ענין מג'אר, שם, בעמ' 511). עמד על כך בית המשפט (השופטת ביניש) באומרו: "חשיבות ההקפדה על תנאי הערבות הנדרשים נובעת גם מהמשמעויות הכלכליות הנכבדות שיש לערבות ביחס למציעים. כאמור, אחת ממטרות הערבות היא לשמש אמצעי לעמידה על חוסנו הכלכלי של המציע. השגת ערבות (בנקאית או אחרת) שתמלא אחר תנאי המכרז יכולה להיות משימה שאינה קלה עבור מציעים רבים. ניתן להניח כי במקרים רבים, ובוודאי כך כאשר הערבות הנדרשת היא בסכום גבוה, יש בדרישת הערבות כדי להרתיע מציעים פוטנציאליים מלהשתתף במכרזים מסוימים בשל אי יכולתם למלא אחר תנאי הערבות הנדרשים. בהתאם לאמור לעיל, קבע בית משפט זה בשורה של פסקי דין כי בדרך כלל יש לראות בפגמים בערבות שצירף מציע להצעתו פגמים מהותיים הפוגעים בשוויון שבין המציעים במכרז, ועל כן דינה של הצעה שהערבות שצורפה לה פגומה, להיפסל" (ענין י.ת.ב, שם, בעמ' 907-908). 41. פועל יוצא מגישה זו, המייחסת חשיבות מהותית לערבות הבנקאית בהליך המכרז, ורואה בה את אחד הביטויים לעקרונות היסוד של דיני המכרזים, הוא כי, ככלל, פגם בערבות שקול כפגם מהותי בהצעה במכרז. פגם מהותי בהצעה הוא "פגם משמעותי, הפוגע בכלל מקובל של דיני המכרזים, או הנוגד תנאי ממשי של המכרז המסוים בו עסקינן. פגם מהותי כזה מגיע לדרגת חומרה מיוחדת, כאשר יש בו משום פגיעה בעקרונות יסוד של דיני המכרז, כגון עקרון השוויון בין המציעים..." (השופט בך בבג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פד"י לז(1) 651, 660 (1983)(להלן - ענין כח)). פגמים בערבות היורדים לשורשו של עקרון השוויון במכרז מסווגים כפגמים מהותיים במכרז (עומר דקל מכרזים א 575 (תשס"ד) (להלן - דקל א'); בג"צ 751/89 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' עיריית נצרת, פד"י מד(2) 441 (1990) (להלן - ענין לוי)). 42. מהי תוצאתו האופרטיבית של פגם מהותי בהפקדת ערבות במכרז? להבדיל מפגם טכני העשוי ליפול בערבות המופקדת במסגרת הצעה במכרז, אשר אינו פוסל בהכרח את ההצעה, כאשר נופל בערבות פגם מהותי, הדבר עלול לפסול את ההצעה, בין היתר, בשל הפרת עקרון השוויון ביחס למציעים אחרים, גם אם הפגם נפל בתום לב (דקל א', שם, עמ' 555-556, וה"ש 64-65; ענין כח, שם, בעמ' 656; ענין מג'אר, שם, בעמ' 512; עע"ם 10064/04 מרגלית ש. א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה, פד"י נט(4) 495, 505 (השופט י' עדיאל) (2004) (להלן - עניין מרגלית)). הכלל הוא, כי "אין בתום הלב של הזוכה כדי להתגבר על פגם מהותי בהצעתו" (ענין לוי, שם, בעמ' 443). עמד על כך בהרחבה בית המשפט בקובעו: "אכן, תום הלב הינו תנאי הכרחי כדי לאפשר תיקון הצעה במכרז על-ידי תיקון הערבות, אך אין הוא תנאי בלעדי. כבר נאמר בפסיקתנו כי בהעדר תום לב אין לתקן גם פגם טכני וקל ערך. אולם, השיקול המכריע נקבע על-פי המבחן האובייקטיבי והוא, קיומו של חשש, או אפשרות, שהפגם שנפל בערבות יקנה למציע יתרון שאינו שוויוני. בשורה ארוכה של פסקי דין הבהרנו, כי החשש הפוטנציאלי מפני הפגיעה בשוויון, ובאופן כללי יותר - השמירה על האינטרס הציבורי של טוהר המידות במכרזים, הוא העקרון המנחה בבחינת הפגמים בערבות, ולא תום הלב של מגיש הערבות הפגומה" (ענין מרגלית, שם, דברי השופטת ד' ביניש בעמ' 513). 43. פגמים מהותיים בערבות הבנקאית דוחקים הצידה אף את השיקול המעוגן באינטרס הכלכלי של בעל המכרז. הצעה במכרז שנפל בה פגם מהותי כגון פגם כזה בערבות, תיפסל בדרך כלל, גם אם מדובר בהצעה הכדאית והיעילה ביותר מבחינה כלכלית לבעל המכרז. כך הוא גם כאשר קיים פער גדול בכדאיות הכלכלית העומד לזכות ההצעה שנפסלה, ביחס להצעות אחרות (ענין י.ת.ב, שם, בעמ' 905-906). 44. ואמנם, "תוצאתם הרגילה של פגמים בערבות היא פסלות ההצעה" (ענין י.ת.ב, שם, בעמ' 909). עם זאת, גם הכלל בדבר פסלות הצעה בשל פגם בערבות אינו קשיח לחלוטין. נמצאו לו חריגים, ולו מעטים ונדירים (עניין מרגלית, שם, בעמ' 504). כך ייתכנו מקרים בהם, למרות הפגם שנפל בערבות, ניתן להכשיר את ההצעה. זאת, אם פעל המציע בתום לב, והפגם, על פניו, נובע מענין טכני כגון פליטת קולמוס או טעות קלת-ערך בחישוב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרון השוויון (ענין י.ת.ב, שם, בעמ' 906 ו-910). הלכה למעשה, פגמים בערבות יוכשרו במקרים נדירים וחריגים בלבד (ענין ניו-אפליקום, שם, בעמ' 821; ענין י.ת.ב, שם, בעמ' 908). בדרך כלל, הכשרת הצעה פגומה, או הבלגה על פגם שנפל בה, עלולות לפגוע בעקרון שוויון ההזדמנויות בין המתחרים. כך למשל נפסק, כי אין להתיר למציע אשר המציא ערבות נמוכה מן הנדרש, לתקן את ערבותו (פרשת גוזלן, שם); במקרה אחר הוחלט כי אין לקבל הצעה במכרז שאליה צורפה ערבות שמשך תוקפה היה קצר מן הנדרש (ענין לוי, שם; שמואל הרציג דיני מכרזים א 132-133 (מהדורה שניה, תשס"א)). פשיטא, כי מציע אשר צירף ערבות נמוכה מן הנדרש, או בת תוקף קצר מן הנדרש, קנה לעצמו יתרון על-פני המציעים האחרים שקיימו את תנאי הערבות במכרז כלשונו וכרוחו. הבלגה על פגם מסוג זה עלולה אף לפגוע במציעים פוטנציאליים, שאפשר שלא השתתפו במכרז מאחר שלא היה ביכולתם להמציא את הערבות הנדרשת על-פי הוראות המכרז (דקל א', שם, בעמ' 534; ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון, פד"י נא(5) 643, 646-647 (1997)). מן הכלל אל הפרט 45. בענייננו, אין מדובר בערבות פגומה שצורפה להצעה, ובשאלה מה אופי הפגם שנפל בערבות והאם הוא ניתן לתיקון. הפסול שנפל בהצעת המערערת לגבי מתחם F-30 הוא מהותי ביותר, שכן לגבי מתחם זה לא צורפה ערבות כלל, חרף קביעות מפורשות בתנאי המכרז. לעניין זה נפסק: "...אי-קיום התנאי בדבר הגשת ערבות או אי מילוי אחר פרטי הדרישה מבחינת הצורה או התוכן, פוסלים את ההצעה, ומונעים השתתפותו של המציע בעת בדיקתן של ההצעות, זו לעומת זו. לעניין זה, אין נפקא מינה אם כלל לא צורפה ערבות כנדרש או אם צורפה ערבות אשר אינה מקיימת את הדרישות, כפי שפורטו במכרז: בכל אחת משתי מערכות של נסיבות, כאמור, ייפסל המציע" (פרשת גוזלן, שם, בעמ' 512) (ההדגשות אינן במקור). 46. מקום בו חרף תנאי המכרז, לא צורפה להצעה ערבות כלל, או לא צורפה ערבות ביחס למרכיב מסוים בהצעה יש בכך, בדרך כלל, משום פגם מהותי, לאו-בר-תיקון, בהצעת המציע. אי-צירופה של ערבות כנדרש פוגע פגיעה קשה בערך השוויון בין המציעים, קשה אף מזו הנגרמת מצירופה של ערבות שאינה מתיישבת עם הדרישות הספציפיות של המכרז. השגת ערבות בנקאית כרוכה בהוצאה כספית ניכרת למציע, ובנטילת התחייבויות שונות מצדו. הערבות הבנקאית מצריכה הוצאה כספית ועמידה בקריטריונים כלכליים אותם קובע הבנק (ענין מג'אר, שם, בעמ' 513-514). מציע הפוטר עצמו מדרישה זו, משתחרר, בד-בבד, מנטילת התחייבויות כספיות הכרוכות בכך. ציפייתו של מציע כזה לזכות במכרז חרף הימנעותו מנטילת התחייבויות הכרוכות במתן ערבות, שקולה כמתן עדיפות בלתי שוויונית להצעתו ביחס ליתר המתחרים. ברי, כי ציפייה כזו אינה יכולה להיענות. סיכום ביניים 47. המסקנה הנלמדת מפירוש הוראות המכרז בענייננו היא כי להצעת המערערת ביחס למתחם F-30 לא צורפה ערבות בנקאית כנדרש. משכך, הצעתה, ככל שהיא נוגעת לאותו מתחם, פגומה באופן מהותי, ואינה בת-תיקון. 48. להלן נבחן טענות שעלו ביחס לאופן התנהלותה של ועדת המכרזים, ולהחלטות שקיבלה בעניינה של המערערת. אופן פעולתה של ועדת המכרזים 49. המערערת תוקפת את דרך פעולתה של ועדת המכרזים במספר מישורים. היא טוענת כנגד אופן הפעלת שיקול דעתה של הוועדה, וכנגד ההליך שהביא להחלטתה. לדבריה, נשללה ממנה זכות טיעון בעל-פה בפני הוועדה, הוועדה הסתמכה על חוות דעת משפטית בלא שהפעילה שיקול דעת עצמאי משלה, ולא המציאה לעיון המערערת חומר רלבנטי הנוגע להחלטתה. כמו כן, טעתה הוועדה כאשר נמנעה מעשות שימוש בסמכות הנתונה לה על-פי סעיף 28 לתנאי המכרז, המאפשר לבעל המכרז, בנסיבות מסויימות, להקצות מתחם בשטח המכרז אף שלא במסגרת תנאי המכרז. 50. כלל הוא, כי בית משפט זה אינו שם עצמו בנעליה של ועדת מכרזים, ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו. תפקידו לבחון את החלטת הוועדה בהתאם לדיני המכרזים, ורק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הוועדה (פרשת קל בנין, שם, בעמ' 597-598; בג"צ 441/83 סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד, פד"י לז(4) 368, 378, 380 (1983)); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פד"י נז(1) 883 (2003)). תנאי המכרז גופו הם הקובעים את מסגרת ניהול המכרז, ואת המותר והאסור בנוהל קבלת ההצעות, והכל בכפוף לעקרונות דיני המכרזים. התערבות שיפוטית בשיקול דעת ועדת המכרזים 51. ועדת המכרזים הפעילה את שיקול דעתה כראוי כאשר החליטה כי אין דרך לאשר את זכייתה של המערערת במתחם 30-F מאחר שהצעתה לענין זה לא לוותה בערבות, כנדרש בתנאי מכרז. בדין ראתה הוועדה את הפגם הכרוך באי-הגשת הערבות כפגם מהותי, היורד לשורשו של עקרון השוויון בהליך המכרז. ואכן, סעיף 11 סיפא לתנאי המכרז קובע קטיגורית כי "הצעה שתימסר ללא פקדון כנדרש לא תידון ותיפסל על הסף". הוראה זו רלבנטית לכל זכייה במתחם מעבר לזכייה במתחם אחד שלגביו נתנה המערערת ערבות. 52. יש להניח כי אילו סטתה הוועדה מכלל זה, והיתה מאשרת את זכיית המערערת, היה בכך משום עילה להתערבות שיפוטית לשינוי ההחלטה, ברוח כללי היסוד של דיני המכרזים. בדין קבעה, אפוא, הוועדה, כי "אין לאפשר לאחים אוזן לזכות ביותר ממתחם אחד לאחר שצירפו להצעה רק ערבות בנקאית אחת" (פרוטוקול הדיון בוועדה מיום 2.2.05). הקצאת המתחם מחוץ למכרז 53. אין אף מקום לטענת המערערת לפיה ניתן היה לעשות שימוש בסעיף 28 לתנאי המכרז כדי לזכותה במתחם 30-F מחוץ למכרז. סעיף 28 למכרז קובע: "במקרה שבמשך התקופה האמורה בסעיף 22 יחזור בו המציע מהצעתו, או מחוזה הפיתוח עם המינהל, או מחוזה הבנייה עם המשרד, או מכל חלק שלהם בכל צורה שהיא, או יסרב למלא, או לא יעמוד במילוי התחייבויותיו בהתאם להצעה או לחוזים - יהיו המינהל והמשרד רשאים לראות ההצעה כבטלה מעיקרה, ולבטל את חוזה הפיתוח עם המינהל וחוזה הבנייה עם המשרד, אם נחתמו. המינהל והמשרד יהיו חופשיים ורשאים במקרה כגון זה לעשות במתחם/ים או לגביו/הם כל מעשה, ולהתקשר עם כל אדם ככל שימצאו לנכון, וכן יהיו המינהל והמשרד רשאים לחלט כפיצוי מוסכם את כל הפקדון, וכל כספים אחרים ששולמו או ישולמו על ידי המציע". הוראה זו במכרז נועדה לאפשר לבעל המכרז, במקרה חריג וקיצוני, להקצות לצד שלישי שלא במסגרת המכרז, מתחם שהיווה נשוא המכרז, וזאת כאשר הזוכה במתחם על-פי המכרז חזר בו מהצעתו, או מחוזים שחתם עליהם במסגרת זכייתו. מדובר במסלול של מעין פטור ממכרז, שניתן להפעילו כאשר ההליך המכרזי נכשל, וכאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות וחריגות שבהן יציאה במכרז חדש ביחס למתחם עלולה להסב לבעל המכרז נזק כבד. ברי, כי אין הכוונה לעשות שימוש במסלול חריג זה כדי "להכשיר" באמצעותו זכייה של מציע במכרז אשר לא קיים תנאי מהותי במכרז, שמילויו חיוני לזכייתו (השוו תקנה 42 לתקנות המכרזים). בנסיבות שלפנינו, אין הצדקה להקצות למערערת את המתחם הנוסף בפטור ממכרז, ועל אחת כמה וכמה, שלא כאמצעי לעקוף פגם מהותי שנפל בהצעתה במכרז. אילו פעלה ועדת המכרזים במסלול זה, היה בכך משום סטייה בולטת מעקרון השוויון בדיני המכרזים, וכדי יצירת העדפה פסולה של המערערת על פני כלל המתחרים במכרז, בין מתחרים בפועל ובין מציעים בפוטנציה. זכות הטיעון בפני ועדת המכרזים 54. המערערת טוענת כי נפל פגם בהליכי הדיון בפני ועדת המכרזים עקב כך שלא ניתן לה לטעון את טענותיה בעל-פה בפני הוועדה. גם לטענה זו אין ביסוס בדין. שאלת היקפה של זכות הטיעון של מציע במכרז בפני ועדת המכרזים היא שאלה מורכבת. 55. ועדת המכרזים כפופה להלכות המשפט המינהלי, המחייבות אותה לפעול בהגינות, ביושר, בתום לב, בשוויון, ללא שיקולים זרים או שרירות, ותוך עמידה בכללי הצדק הטבעי (עומר דקל מכרזים ב 24-25 (תשס"ו) 24-25 (להלן - דקל ב'); ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פד"י נ(3) 762, 768 (1996)). על כללי הצדק הטבעי כאמור נמנה הכלל המחייב את ועדת המכרזים לאפשר זכות טיעון למתמודד שזכותו עלולה להיפגע מכוח החלטת הוועדה (השוו בג"צ 270/66 א' לוסטיג- ג' דוביצקי, הנדסה וקבלנות בע"מ נ' עיריית גבעתיים, פד"י כ(4) 129, 133 (1966); בג"צ 35/78 י.ש.י-.פ.א.ב חברה קבלנית לעבודות בניין בע"מ נ' עירית ירושלים, פד"י לב(2) 581, 587-588 (1978); בג"צ 346/81 ס.ע. רינגל בע"מ נ' מועצה מקומית כרמיאל, פד"י לה(4) 825, 828-830 (1981)). בענין בג"צ 2400/91 בוני בנין ופיתוח בפתח תקווה בע"מ נ' עירית נתניה, פד"י מה(5) 69, 74 (1991), ניסח השופט ברק את הכלל בענין זכות הטיעון בפני ועדת המכרזים באומרו: "דיני המכרזים מהווים שילוב ואיזון של שני שיקולים - יעילות והגינות... . ייתכן שבמקרים מסויימים, יחייב האיזון הראוי בין שני שיקולים מנחים אלו פגיעה כלשהי באחד מן השניים. אלא שהמקרה שלפנינו אינו אחד מהמקרים הקשים הללו - שכן לא ההגינות ולא היעילות מחייבים להעניק למציעים באופן כללי זכות לטעון לענין סבירות האומדן. אכן, למשתתף במכרז נתונה 'זכות טיעון', וזכות זו מתמצית בהגשת ההצעה ובמתן הסברים לה - אם הסברים אלה מתבקשים כדין במסגרת הליכי המכרז (זכות טיעון ראשונית). זאת ועוד: היה וועדת המכרזים תחליט לפסול את הצעתו של אדם מטעמים הנוגעים לגוף בעל ההצעה או ההצעה - למשל, משום שיש ניסיון רע עם בעל ההצעה, או שההצעה היא מטעה או לוקה בחוסר הבנה - הרי שחובה עליה לאפשר לו לטעון לענין זה (זכות טיעון מישנית). ההגינות מחייבת את שמיעתו של מציע, שהצעתו, למרות היותה הזולה ביותר, אינה זו המומלצת, וזאת מטעמים הקשורים במציע עצמו - כושרו, ניסיונו, יכולתו וכו'... . אלו הם עניינים ושיקולים שנוגעים בהערכת המציע או הצעתו, ומכאן שהן ההגינות והן היעילות מחייבות שמיעת המציע הן בדרך של שמיעה 'ראשונית' והן בדרך של שמיעה 'מישנית', טרם קבלת ההחלטה. ... אין האמור בתקנות אלו באשר לקיומה של הזכות להישמע בנסיבות מסויימות, שולל את תחולתם של כללי הצדק הטבעי על הענין, והדין הכללי יכול שיחייב מתן זכות טיעון גם בנסיבות אחרות...". (ראו גם בג"צ 685/78 עומרי מחמוד נ' שר החינוך, פד"י לג(1) 767 (1979)). 56. על ועדת המכרזים חלה גם חובת שמיעה מכוח הדין, הקבועה בתקנה 21(ב) לתקנות המכרזים כנוסחה בעקבות תיקון התקנה מתשס"ט-2009: "ועדת המכרזים תבחר את ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו, ולאחר שנתנה לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, הזדמנות להביא טענותיו בפניה. נכללו במסמכי המכרז פרטים לענין אמות המידה שלפיהם תיבחר ההצעה הזוכה, תבחר ועדת המכרזים את ההצעה המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה כאמור, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו, ולאחר שנתנה לבעל ההצעה המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז לפי אמות המידה כאמור, הזדמנות להביא את טענותיו לפניה" (הדגשה לא במקור). 57. הדעה הרווחת היא כי, במהלך עבודתה השגרתית של ועדת המכרזים, אין עליה חובה לתת לכל מציע להשמיע את טיעוניו בפניה, מן הטעם שבעצם הגשת ההצעה הכתובה מתקיימת זכות הטיעון הראשונית הנתונה לבעל ההצעה. המציע מגיש את הצעתו, ועל-פי נתוני הצעתו, שוקלת הוועדה את שיקוליה, תוך התחשבות בהצעות האחרות ובנתוניהן, ובהתחשב בדיני ניהול מכרזים. אולם, כאשר ועדת המכרזים מתכוונת לקבל החלטה הסוטה ממהלכו הרגיל והטבעי של המכרז, או כאשר מתקיימות נסיבות אחרות שבהן ההגינות מחייבת לשמוע את טיעוני המציע, כי אז עשויה לקום זכות טיעון למי שעלול להיפגע מההחלטה (דקל ב', שם, בעמ' 103). 58. בענייננו, הדיון בוועדת המכרזים בבקשתה של המערערת לזכותה במתחם נוסף מבין מתחמי המכרז, נעשה במסגרת המהלך הרגיל והטבעי של המכרז, ולא היה בו שום הליך יוצא דופן. על הוועדה היה לשקול, בהתאם לתנאי המכרז, בין היתר, האם המערערת עומדת בתנאי הסף של המכרז מבחינת הפקדון הנדרש בגין המתחם הנוסף בו ביקשה לזכות. לא נמצא טעם מיוחד המצדיק מתן זכות למערערת לטעון את טיעוניה בפני הוועדה, ולא כל שכן כאשר לא ניתנו למציעים אחרים אפשרויות טיעון דומות. 59. ומעבר לכך: המערערת אמנם לא זומנה לטיעונים בעל-פה בפני ועדת המכרזים, אך טענותיה המפורטות בכתב הובאו כולן בפני הוועדה, נדונו ונשקלו על-ידה. הובאו בפני הוועדה מכתביו של ב"כ המערערת מתאריכים 10.3.04, 30.3.04, 23.5.04, 16.6.04, לרבות העתירה הראשונה על נספחיה, בהם הועלו מכלול טענותיה של המערערת. בפועל, טיעוניה של המערערת ועמדתה המלאה הונחו בכתובים בפני ועדת המכרזים, ונשקלו על-ידה. הסתמכות ועדת המכרזים על חוות דעת משפטית 60. לא ניתן ביסוס של ממש לטענת המערערת כי הוועדה שגתה בכך שהסתמכה על חוות הדעת המשפטית שהוגשה לה, ולא שקלה באופן עצמאי את השיקולים הנדרשים לצורך קבלת הכרעה. אכן, אין חולק כי על ועדת המכרזים להפעיל שיקול דעת עצמאי בקבלת החלטותיה. כעולה מפרוטוקול הדיון מיום 2.2.05, הוועדה הסתמכה על חוות דעת היועץ המשפטי לוועדה, והתייחסה בנוסף לכך לטענות המערערת ביחס לפרשנות הוראות המכרז. היא הפעילה שיקול דעת עצמאי בהסתמך על החומר המשפטי והעובדתי שעמד בפניה. אך טבעי הדבר כי בעניינים משפטיים, נותנת ועדת המכרזים משקל רב לעמדת יועצה המשפטי (השוו תקנה 10(ב) לתקנות המכרזים). מכל מקום, לא הונח כל יסוד לטענה כי הוועדה הפעילה את שיקול דעתה שלא בסבירות, או מתוך שיקולים זרים כלשהם, ולכן דין טענה זו להידחות. לגופו של ענין, ולגופה של התוצאה שהתקבלה, החלטת הוועדה מתבססת על תנאי המכרז ועל דיני המכרזים, לפיהם לא ניתן לזכות את המערערת במתחם 30-F מפאת הפגם המהותי שנפל בהצעתה, שלא צורפה לה ערבות בנקאית שניתן לשייכה למתחם המבוקש. זכות העיון של המערערת 61. המערערת טוענת כי הוועדה לא כיבדה את זכות העיון שלה בחומר רלבנטי להחלטה בעניינה. טענה זו אינה עומדת על יסוד מוצק. לזכות העיון של בעלי ענין בתיק המכרז חשיבות רבה להבטחת הליך התקשרות תקין. זאת, הן כאמצעי הרתעה מפני מעשי שחיתות ומשוא פנים, והן כאמצעי העומד לרשות המציעים במכרז להבטיח יחס הוגן ושוויוני מצד ועדת המכרזים (בענין זה ראו את ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חב' החשמל בע"מ, פד"י מח(3) 749, 796-797 (1994)). העקרון שנקבע לענין זה (מפי השופט מ' חשין) הוא: "מסמכי רשות הציבור פתוחים הם, כעיקרון, לפני הנוגע בדבר; וסירוב כי יישמע מפי רשות, לאפשר לאותו נוגע בדבר לעיין במסמכים - הן על דרך הכלל הן על דרך הפרט - הנטל הוא על הרשות לייסד סירובה. נזכיר ונזכור, כי מדברים אנו בזכותו המהותית של 'נוגע בדבר'... . כל מסמכי המכרז כולם - לרבות ההצעות שוועדת המכרזים דנה בהן - חייבים להיות פתוחים לפני כל משתתפי המכרז, בכפוף לזכויות חיסיון מוגדרות, כגון סודות מקצועיים, צנעת היחיד, וכמובן זכויות חיסיון שנקבעו מפורשות בדין. והטוען לחיסיון - עליו הנטל לייסד זכותו". (ראו גם בג"צ 3751/03 אילן נ' עירית תל-אביב-יפו, פד"י נט(3) 817, 833, 840 (2004); וכן תקנות 21(ה) ו-(ה1) לתקנות המכרזים בעקבות תיקונן מתשס"ט-2009). 62. בענייננו, לא ברור במה קופחה המערערת מבחינת זכות העיון הנתונה לה. פרוטוקול ועדת המכרזים הועבר לעיונה, והוא משקף את מכלול השיקולים שעמדו ביסוד החלטת הוועדה. כן הועברו אליה תמציות חוות הדעת המשפטיות של היועצים המשפטיים לוועדה. לא ברור מה עוד ניתן וצריך היה להעביר לעיון המערערת, וכיצד היתה יוצאת נשכרת מעיון כזה. הטענה בדבר הפרת זכות העיון נותרה לאקונית, ואין בה כדי לקדם את עניינה של המערערת. סוף דבר: 63. המערערת לא הצביעה על טעות שנפלה בפסיקתו של בית המשפט קמא, אשר ראה לדחות את עתירתה ממכלול הטעמים שהובאו. לא נותר לנו אלא לדחות את הערעור, ולבטל את צו הביניים שניתן במסגרתו. המערערת תשלם למשיבים שכר טרחת עו"ד בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: בנסיבות רואה אני נאלץ להצטרף לחוות דעתה של חברתי השופטת פרוקצ'יה. זאת, אף שלטעמי לקה המכרז באי בהירות, כפי שהוסבר בפסק דינה של סגנית הנשיאה (כתארה אז) ארד בעת"מ (י-ם) 588/04 אחים שרבט נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם). אכן הדגש באותו פסק דין היה בסעיף שונה של המכרז, אך גם סעיף 13 בו עסקינן אינו מנוסח כדבעי, וגם לשיטת חברתי ניתן היה לנסח ביתר בהירות. חברתי התיחסה לקושי פרשני אף לגבי סעיף 13, ואני מסכים לכך, בהדגשת יתר. אכן, התשתית הכוללת שתיארה חברתי באורח אנליטי, קרי - קיומם של שלושה סוגי התמודדות, על מתחם ספציפי אחד, על מתחם אחד שאינו ספציפי או על מספר מתחמים ספציפיים - דומה שהיא משקפת את כוונת כותבי המכרז. אך כשקוראים את המכרז בעין "רגילה" קשה מניה וביה לזהות מבנה "תלת הצעתי" זה. מכרז צריך שיהא ברור, נגיש ומובן לאדם מן היישוב, ולא רק לעורכי דין ולפרשנים. לדידי "פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי המכרז, כן ייטב לשויון, להגינות ולעשיית צדק כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בעיניני מכרזים משמעה... חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה" (עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מי נתניה (2003) (טרם פורסם)). ואולם, אף על פי כן, בסופו של יום בתשומת-לב מלאה ניתן היה לעמוד על כוונת המכרז בהקשר דנא, וככל שהמדובר בערבויות במכרזים יאה גישת בית שמאי, דבר נודע שאין צורך להכביר עליו דיבור. על כן התוצאה שאליה הגיעה חברתי מקובלת עלי. המדינה אינה ראויה לדעתי להוצאות במקרה זה, גם לא ביקשה אותן בסיכומיה. אציע שלא לחייב את המערערת בהוצאות. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: חוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה והתוצאה אליה הגיעה מקובלות עלי, וכך היא דעתי בסוגיית פסיקתן של הוצאות. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, י"ג בתמוז תשס"ט (5.7.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05103920_R10.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il