ל. נ הנדסה ממוחשבת בע"מ נ. בנק הפועלים בע"מ

החלטה בתיק רע"א 10376/07 בבית המשפט העליון רע"א 10376/07 בפני: כבוד השופט ח' מלצר המבקשים: 1. ל. נ הנדסה ממוחשבת בע"מ 2. ל.נ הנדסת מערכות ממוחשבת (1996) בע"מ נ ג ד המשיב: בנק הפועלים בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז בת"א 1811-08-07 מיום 29.10.2007 שניתנה על ידי כב' השופט ד"ר א' סטולר בשם המבקשים: עו"ד מ' צמיר בשם המשיב: עו"ד ע' אקרמן שוורץ ועו"ד ע' שחר פסק דין 1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי במחוז המרכז (כב' השופט ד"ר א' סטולר) ב-ת"א 1811-08-07 מתאריך 29.10.2007, במסגרתה חויבו המבקשות בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות המשיב (להלן גם – הבנק) בסך של 400 אלף ש"ח – בהסתמך על סעיף 353א לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: החוק, או חוק החברות). דברי רקע וההחלטה נשוא הבר"ע 2. המבקשות הגישו תביעה בסך 8 מיליון ש"ח כנגד המשיב בגין נזקים שגרם להן, לטענתן, כתוצאה מהפרת הסכם אשראי שנכרת ביניהם – וזאת, לשיטתן, בשל התנהלות בחוסר תום לב של הבנק. לגישת המבקשות, פעילות המשיב ומחדליו הובילו להפסקת פעילותן, לנזקיהן ולהליכי פשיטת הרגל שנפתחו כנגד מנהלן, מר אבי קידר (להלן: קידר), אשר ערב לחובותיהן. המבקשות הגישו בקשה לפטור מתשלום אגרת בית משפט מחמת עוניין ועל אף התנגדות המשיב, הבקשה התקבלה על ידי רשם בית המשפט המחוזי תל אביב. כשנה לאחר מכן הגיש המשיב בקשה לחיוב המבקשות בהפקדת ערובה בהסתמך על סעיף 353א לחוק, זאת, נוכח חששו שהמבקשות לא תוכלנה לשאת בהוצאות המשפט – אם יושתו עליהן – בשל קריסת המבקשת 1, והעובדה שקידר, הערב לחובותיהן, חב סכומי עתק למשיב. 3. לאחר שנמסרה תגובת המבקשות החליט בית המשפט המחוזי הנכבד לחייב את המבקשות בהפקדת ערובה בסך 400 אלף ש"ח להבטחת הוצאות המשיב, המהווה 5% מסכום התובענה שהוגשה על ידי המבקשות. בהחלטתו פירש כב' השופט ד"ר סטולר את הוראות סעיף 353א לחוק, ובמסגרת ניתוחו, שכלל, בין היתר, בחינה של ההיסטוריה החקיקתית והפסיקתית של הסעיף, הסיק כי העקרונות והתכליות העומדים בבסיס סעיף 353א לחוק ואלה שבבסיס תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקסד"א) שונים הם ועל כן לא ניתן להקיש מן האחד לשני. להשקפת כב' השופט ד"ר סטולר, מרכז הכובד של סעיף 353א לחוק הוא חוסר יכולתה של החברה לשלם הוצאות, אם תחויב בהן ושיקול זה גובר על השיקולים האחרים של זכות הגישה לערכאות וסיכויי התביעה, המהווים שיקולים עיקריים כשמדובר בערובה לפי תקנה 519 לתקסד"א (או ביחס לתובע בשר ודם). כנגד החלטה זו מופנית בקשת רשות הערעור שלפני. טענות הצדדים 4. המבקשות טוענות כי פרשנותו של בית המשפט הנכבד קמא את סעיף 353א לחוק שגויה ואינה עולה בקנה אחד עם הפרשנות שניתנה לסעיף זה במותבים אחרים שדנו באותה הוראת חוק. עוד טוענות המבקשות כי סכום הערובה שנקבע אינו מידתי ואינו סביר בנסיבות העניין ויוביל בפועל לדחיית התביעה, מבלי שבית המשפט נדרש בכלל לסיכויי התובענה. טענת המבקשות היא כי סעיף 353א לחוק הוא מעין-מקבילה של תקנה 519 לתקסד"א ומטרת שניהם למנוע הליכי סרק ולהבטיח את תשלום הוצאות הנתבע, במיוחד כאשר נראה שסיכויי התובענה נמוכים. עוד טוענות המבקשות כי יש להבחין בין ההוראה שהיתה כלולה בסעיף 232 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג – 1983 (להלן: הפקודה) (סעיף שקדם להוראת סעיף 353א לחוק) לבין סעיף 353א הקיים, שכן בסעיף החדש עוגנה במסגרת החוק – ההלכה הפסוקה לפיה יש נסיבות שבהן לא תחויב חברה תובעת בהפקדת ערובה – בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט. לטענת המבקשות, בית המשפט הנכבד קמא לא נתן דעתו, או לא נתן משקל ראוי לאפשרות זו. 5. עמדת המשיב היא כי דין הבקשה להידחות. לגופו של עניין טוען המשיב כי הפרשנות הנכונה לסעיף 353א לחוק היא זו אשר נקט בה בית המשפט המחוזי ולפיה התנאי ההכרחי היחיד לחיובה של חברה במתן ערובה הוא חוסר יכולתה לשלם את ההוצאות באם הנתבע יזכה בדין. לטענתו, כאשר התובעת היא חברה, קיימת חזקה המצדיקה חיוב במתן ערובה להוצאות, אלא אם קיימים טעמים חזקים לסתירת חזקה זו. משנטען על ידי המבקשות עצמן כי הן בקריסה ובשים לב להתנהלות המבקשות בעבר (שהתאפיינה באי תשלום חיובים שהושתו עליהן על פי פסקי דין ופסיקת הוצאות) – ברי שלא יהיה ביכולתן לשלם את ההוצאות בתיק זה, באם המשיב יזכה בדין. על כן צדק בית המשפט הנכבד קמא כשקבע את סכום הערובה להבטחת ההוצאות. המשיב מוסיף כי תקנה 519 לתקסד"א איננה חלה במקרה דנן. עם זאת, לפנים משורת הדין הודיע הבנק כי הוא מסכים שבית משפט זה יורה על הפקדת מחצית סכום הערובה שהושת בלבד, כלומר 2.5% מסכום התובענה ולא 5% מהסכום האמור, כפי שקבע בית המשפט הנכבד קמא. 6. כאן המקום לציין כי המשיב ביקש, בהמשך התנהלות ההליך, לצרף אסמכתא נוספת כתימוכין לטענותיו: את ההחלטה שניתנה ב-רע"א 10905/07 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' מרדכי (מוטי) זיסר (לא פורסם, 13.7.2008) (להלן: פרשת נאות אואזיס). ראיתי לקבל בקשה זו, הן מהותית (שכן מדובר בהחלטה שיפוטית) והן מאחר שהמבקשים לא התנגדו לכך. עתה הגיעה איפוא שעת הכרעה במכלול, ובאלה הדברים נעסוק בהמשך. דיון והכרעה 7. לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובת המשיב, החלטתי לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה וזאת במשמעות תקנה 410 לתקסד"א ולאחר שניתנה הסכמת המשיב לכך. כפי שיובהר– דינו של הערעור להתקבל באופן חלקי, הכל כמבואר להלן. התשתית הנורמטיבית 8. תקנה 519 לתקסד"א מסדירה את סוגיית המצאת הערובה לתשלום ההוצאות והיא קוראת כך: "(א) בית המשפט או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע ליתן ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע. (ב) לא ניתנה ערובה תוך המועד שנקבע, תידחה התובענה, אלא אם כן הורשה התובע להפסיקה;נדחתה תובענה לפי תקנה זו, רשאי התובע לבקש ביטול הדחייה, ואם נוכח בית המשפט או הרשם שסיבה מספקת מנעה את התובע מליתן את הערובה תוך המועד שנקבע, יבטל את הדחייה בתנאים שייראו לו, לרבות לענין ערובה והוצאות". עיקר תכלית התקנה היא למנוע תביעות סרק ולהבטיח תשלום הוצאותיו של הנתבע, במיוחד כאשר בית המשפט סבור כי סיכויי ההליך קלושים. עם זאת, אין הכוונה להגביל את הגישה לבית המשפט רק לבעלי אמצעים. על כן, בית המשפט יפעל בנושא זה במתינות, תוך הפעלת שיקול דעת זהיר לגבי אופן הבטחת הוצאות המשפט. ראו: רע"א 544/89 אויקל תעשיות בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ, פ"ד מד (1) 647 (1990) (להלן: פרשת אויקל); ע"א 2877/92 אל לטיף נ' מורשת בנימין למסחר ולבניה (קרני שומרון) בע"מ, פ"ד מז (3) 846 (1993); רע"א 2808/00 שופר סל בע"מ נ' אורי ניב, פ"ד נד (2) 845 (2000); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 751-750 (מהדורה עשירית, 2009) (להלן – גורן, 2009). 9. הפסיקה התוותה כללים מדריכים וסוגי מקרים שבהם ייעשה שימוש בתקנה זו, בשים לב להיעדר קריטריונים בתקנה עצמה. מקובל כי בעת שקילת בקשה לחיוב בהפקדת ערובה על בית המשפט לאזן בין זכות הגישה לערכאות (אשר נחשבת לזכות בעלת אופי חוקתי מן המעלה הראשונה ואף כזכות המהווה תנאי בסיסי לקיומן של שאר זכויות היסוד – ראו: פרשת אויקל; רע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא (3) 577 (1997) (להלן: פרשת ארפל); ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז (5) 433, פסקה 12 לפסק הדין (2003)) לבין זכותו של הנתבע כי לא ייצא מפסיד באם תידחה התביעה נגדו (ראו: רע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח באסל נעים איברהים ואח', פ"ד נח (5) 865 (2004) (להלן: פרשת איברהים)). שיקול הדעת של בית המשפט בבואו להחליט בעניין תקנה 519(א) לתקנות רחב הוא (עיינו: פרשת איברהים, שם, בפסקה 5). בית המשפט מביא בחשבון גם שיקולים נוספים, כגון: סיכויי ההליך, מורכבותו, שיהוי בהגשת התביעה וכן מיהות הצדדים. במסגרת זו ניתן אף משקל למידת תום הלב בנקיטת ההליך. עיינו והשוו: פרשת אויקל; פרשת איברהים, שם, שם; דודי שוורץ סדר דין אזרחי, חידושים, תהליכים ומגמות 99-31, 112-1 (תשס"ז). שיקול משמעותי נוסף שהתווסף החל משנת 1992 לסוגיה נכבדה זו מתמקד בפגיעה-בכוח בזכות הקניין של התובע באמצעות האפשרות להטיל עליו ערובה להוצאות הנתבע. לגישתו של ד"ר שלמה לוין במחקריו, על בית המשפט, המיישם את העקרונות שהובאו לעיל, ליתן עתה גם משקל לזכות הקניין ככזו, לאחר שזו הוכרה כזכות חוקתית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (עיינו: שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית 30-27 (מהדורה שניה, 2008 – תשס"ח) (להלן: תורת הפרוצדורה האזרחית, 2008). כן ראו: פרשת איברהים, שם, בפסקה 3). בהערת אגב אציין כי השפעה דומה של זכויות יסוד חוקתיות על הפרוצדורה האזרחית אנו מוצאים בשנים האחרונות גם באירופה בהתבסס על הוראות קונסטיטוציוניות שונות ועל האמנה האירופאית לזכויות האדם. זכות הגישה לערכאות קבועה שם בסעיף 6(1) לאמנה הנ"ל ומכוחה נקבע בערכאות אירופאיות שונות (לרבות בבריטניה) כי חיוב תובע מחוסר יכולת ליתן ערובה להבטחת הוצאות הנתבע עלול להגיע כדי הפרת זכות הגישה לערכאות. עיינו: Civil Procedure, The White Book Service vol. 1, 625-632 (2008) (להלן – The White Book) והאסמכתאות הנזכרות שם. 10. במקביל לסעיף 519 לתקסד"א, מוצאים אנו עתה בחוק החברות גם את סעיף 353א, הקובע כהאי לישנא (ההדגשות אינן במקור – ח"מ): "הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם זכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה, או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין". יש לציין כי קודם לחקיקת חוק החברות ולתיקונו בשנת תשס"ה (תיקון מס' 3 לחוק), היה הסדר דומה מעוגן בסעיף 232 לפקודה, שנוסח כך: "מקום שתובעת היא חברה מוגבלת ושופט המוסמך לדון בתובענה ראה יסוד להניח, לפי עדות נאמנה, שהחברה לא תוכל לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, רשאי הוא להורות שהחברה תתן ערובה מספקת לתשלומן, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה" יוער כי בתקופה שבין כניסתו לתוקף של חוק החברות (1.2.2000) לבין תיקון מס' 3 לחוק (17.3.2005), לא היה בחוק סעיף המקביל לסעיף 232 לפקודה (אשר בוטל עם כניסתו של חוק החברות החדש לתוקף). באותו חוק נכללה באותו שלב רק הוראה מיוחדת לגבי ערובה לכיסוי הוצאות הנתבע במקרה של אישור תביעה נגזרת (ראו: סעיף 199(3) לחוק דאז). לפיכך, בכל אותה תקופה, שבה חסרה הוראת סעיף 232 לפקודת החברות וטרם נחקקה הוראת סעיף 353א לחוק – נושא הערובה לכיסוי הוצאות הנתבע הוסדר למעשה (למעט בעניין תביעה נגזרת) באמצעות תקנה 519 לתקסד"א. עיינו: רע"א 2808/00 שופר סל בע"מ נ' ניב, פ"ד נד(2) 845 (2000); גורן, 2009, שם בעמ' 753-752. מדברי ההסבר להצעת החוק, שבמסגרתה הוסף סעיף 353א הנוכחי לחוק (ה"ח 3132, תשס"ב 638 בעמ' 653), עולה כי המטרה שעמדה ביסוד החזרת הסעיף לספר החוקים נועדה להבהיר כי לא היתה כוונה לשנות מן הפסיקה הקודמת, אשר לפיה הוחלו כללים מיוחדים בכל הקשור לחיובה של חברה תובעת במתן ערובה להוצאות הנתבע. ל"תולדות הסעיף החדש" עיינו עוד: גורן, 2009, שם, שם. בפרשת נאות אואזיס נאמר לעניין זה מפי חברי, השופט א' גרוניס, כך: "נדמה, כי הכוונה ב"כללים מיוחדים" הינה לחזקה שהייתה קיימת, לפיה חברה בעירבון מוגבל מחויבת להפקיד, לפי בקשה, ערובה להוצאות. הרציונל לחזקה זו הינו מניעתה של הסתתרות מאחורי האישיות המשפטית של החברה כדי להימנע מלשאת בתשלום ההוצאות שנגרמו לנתבעים" (שם, בפיסקה 6). 11. עתה עלינו לדון בדבר היחס הראוי בין סעיף 353א לחוק לבין תקנה 519 לתקסד"א (שלגביה לא קיימת כל חזקה כאמור, מטעמים שהובהרו על ידי השופט ש' לוין בפרשת אויקל, שם, בעמ' 650). על פני הדברים נראה כי היום נוכח היותו של סעיף 353א לחוק חלק מדבר חקיקה ראשית, המהווה חוק ספציפי ומאוחר לעומת תקנה 519 לתקסד"א, שהיא בגדר חקיקת משנה ומוקדמת יותר, הרי שיש לקבוע כי סעיף 353א "גובר" על תקנה 519 לתקסד"א, ככל שהדברים אמורים בעניינה של חברה תובעת (עיינו: אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך א, תורת הפרשנות הכללית 552-550 (1992). כן ראו: רע"פ 1782/03 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, משגב נ' סועאד, פ"ד נט(3) 652 (2005); גורן, 2009, שם, שם. השוו עוד: רע"א 5088/96 Stoomhamer Amsterdam נ' שגב, פ"ד נ(3) 471 (1996)). אולם בקביעה הנ"ל אין די, שכן בערעור זה עולה סוגיית פרשנותו של סעיף 353א לחוק, בפרט ביחס לשיקולים אותם אמור בית המשפט להביא בחשבון בעת יישום סעיף 353א לחוק. סוגיה זו ראוי שתיבחן לאור תכליתו של סעיף 353א לחוק. 12. בניגוד ללשון תקנה 519 לתקסד"א ולאופן פרשנותה בבתי המשפט, כפי שהובאו לעיל, סעיף 353א לחוק מגדיר מספר תנאים שבהתקיימם רשאי בית המשפט להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע, במידה ויזכה בדין: (א) מדובר בחברה שאחריות בעלי המניות בה מוגבלת. (ב) הדבר ייעשה לבקשת הנתבע. אלא אם כן (ג) סבר בית המשפט שנסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה. או (ד) אם החברה הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע. 12. מן התנאים הנ"ל עולה כי מה שנוסח כחזקה הניתנת לסתירה בפרשת אויקל, בהתבסס על סעיף 232 לפקודה, הוגמש מעט כיום (זאת אנו למדים מלשון ה"רשאי" שברישא לסעיף 353א לחוק ומהשפעתן של הזכויות החוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד על המאטריה). כתוצאה מכך, קיימות עתה שתי חלופות, שבהתקיימן בית המשפט לא יורה על הפקדת ערובה: (א) אם החברה הוכיחה כי יהיה לאל ידה לשלם את הוצאות הנתבע, אם יזכה בדין. (ב) אם בית המשפט סבור כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה בהפקדת ערובה. (ראו: פרשת נאות אואזיס, שם בפיסקה 6). בהקשר זה נעיר כי סעיף 353א לחוק איננו מתייחס לכאורה לשאלת סיכויי ההליך (סוגיה הנבחנת בעת הפעלת תקנה 519 לתקסד"א). יחד עם זאת, בסעיף 353א לחוק נאמר כאמור כי בית המשפט רשאי שלא לחייב את החברה בהפקדת ערבות, אם ראה שנסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה בערבות להבטחת הוצאות הנתבע והקושיה היא: האם ניתן לבחון את סיכויי ההליך במסגרת ה"רשאי" הנ"ל. לשיטתנו, השיקולים הכלליים המסדירים את סוגיית חיובו של התובע בהפקדת ערובה: איזון בין זכות הגישה לערכאות והזכות לקניין מחד גיסא לבין זכותו של נתבע ש"נגרר" להליך משפטי (שלא ייצא נפסד ולא ייפגע בקניינו גם אם יזכה) מאידך גיסא –חלים גם בענייננו. אחת מהמטרות העיקריות של הכוח לחייב תובע – בין אם הוא בשר ודם ובין אם הוא תאגיד - בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבע היא למנוע תביעות סרק ולהבטיח תשלום הוצאותיו של הנתבע. מכאן שבעיקרון אף סיכויי ההליך רלבנטיים. 13. מן האמור לעיל עד כה עולה כי על בית המשפט הבוחן בקשה להורות לתובע שהוא תאגיד להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע, לשקול בראש ובראשונה את מצבה הכלכלי של החברה, בהתאם ללשון הסעיף. זהו שלב הבדיקה הראשון. ואולם בכך, לא נעצרת הבדיקה. משקבע בית המשפט כי החברה לא הראתה כי תוכל לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, על בית המשפט להמשיך ולבחון האם נסיבות העניין מצדיקות חיוב החברה בערובה, אם לאו (ראו: פרשת נאות אואזיס, שם בעמ' 4). זהו שלב הבדיקה השני. בהקשר זה יש להביא בחשבון, בין היתר: (א) את הזכויות החוקתיות (הנוגדות) של הצדדים (ב) את ההנחה שחיוב החברה להפקיד ערובה במקרה כזה (בו לא הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע) מבטא את הכלל והפטור הוא החריג (דבר זה נלמד מהתיבה: "אלא אם כן", הכלולה בסעיף 353א לחוק). זאת ועוד – על פי הפרשנות שהיתה נהוגה ביחס לסעיף 232 לפקודה, שקדם לסעיף 353א לחוק, ניתן לומר – על דרך ההיקש –כי שאלת סיכויי ההליך (אותה נוהגים לבדוק בבקשה להפקדת ערבות מתובע לפי תקנה 519 לתקנות) גם היא יכולה להישקל על ידי בית המשפט במסגרת בחינתו את הנסיבות לסתור את ההנחה המצדיקה חיוב החברה בערובה. במילים אחרות – אם, למשל, סיכויי ההליך גבוהים, ייתכן שיהיה בכך כדי להוות נסיבות שבגינן מוצדק שלא לחייב בהפקדת ערובה (ראו: פרשת אויקל). עם זאת, ראוי להוסיף כאן שתי הערות: (א) בשלב זה הנטל רובץ על כתפי החברה התובעת – להראות מהן אותן נסיבות שבגינן לא מוצדק לחייב את התאגיד בהפקדת ערבות (עיינו: פרשת אויקל). (ב) בדרך כלל אין זה ראוי להיכנס בהרחבה במסגרת זו לניתוח סיכויי התביעה ויש להיזקק לעניין האמור רק כאשר סיכויי ההליך גבוהים במיוחד, או קלושים מאוד (השוו: The White Book, 624). משמסתיים שלב הבדיקה השני במסקנה שעל החברה להפקיד ערובה להוצאות הנתבע מגיע שלב הבדיקה השלישי, במסגרתו יש לבחון את גובה הערובה הנדרשת ולדאוג שתהיה מידתית ותאזן אל נכונה את שלל השיקולים הרלבנטיים ( השוו: The White Book, 620 para. 25.12.7). הנה כי כן, בכל שלבי הבדיקה ניצבות ברקע הדברים גם הזכויות החוקתיות שעליהן עמדנו לעיל: זכות הגישה לערכאות וזכות הקניין של התובע ושל הנתבע ועל בית המשפט ליתן אף להן את המשקל הראוי (עיינו: פרשת איברהים, שם,שם; רע"א 3601/04 וינצ'ון נ' מדינת ישראל – מנהלת ההגירה /משטרת ישראל (לא פורסם, 18.10.2007) וכן דבריו של ד"ר שלמה לוין בספרו החדש: תורת הפרוצדורה האזרחית, 2008, שם בעמ' 30-27). מן הכלל אל הפרט 14. בענייננו, בית המשפט הנכבד קמא הניח כי עם חקיקת סעיף 353א לחוק לא השתנתה החזקה הפרשנית שנקבעה לגבי סעיף 232 לפקודה (חזקה אשר איננה חלה לגבי תקנה 519 לתקסד"א והשיקולים הרלבנטיים ונקודות הכובד בה שונים כאמור) – והיא ממשיכה לעמוד בעינה במלוא תוקפה. נוכח הניתוח שהוצג לעיל, המחקר והמשפט המשווה, ראוי לעדן ולתקן קביעה זו – בשני היבטים: (א) יש ליתן את מלוא הנפקות הראויה להבדלי הניסוח בין מה שנכלל בשעתו בסעיף 232 לפקודה לבין הוראות סעיף 353א לחוק הנוכחי. (ב) יש להביא בחשבון בפרשנות סעיף 353א לחוק את מערך האיזונים החדש, בו עלה משקלן של זכויות היסוד החוקתיות (זכות הגישה לערכאות והזכות של התובע והנתבע לקנייניהם). 15. בית המשפט הנכבד קמא הוסיף וקבע כי משהוכח כי המבקשות לא תוכלנה לעמוד בהוצאות, אם תוטלנה עליהן, הרי שיש לחייבן בהפקדת ערובה. השופט המשיך והורה כי שיעור ערובה בגובה של 5% מסכום התביעה יהיה שיעור ראוי בנסיבות העניין. אינני חולק על המסקנה הראשונה (אם כי המבחן בו עשיתי שימוש לצורך זה מורכב מעט יותר כאמור). מצבן הכלכלי של המבקשות אכן בכי רע, כפי שגם הן מצהירות. לפיכך הנני סבור כי נסיבות העניין אינן מצדיקות לפטור כאן כליל את המבקשות מהפקדת ערובה, שכן נוכח מצבן הכלכלי הקשה עולה חשש כי המשיב עלול לעמוד מול שוקת שבורה במידה ויזכה בתביעתו. בנוסף לכך, יש ליתן משקל גם להתנהלות המבקשות בעבר בכל הנוגע לביצוע פסקי דין שנפסקו נגדו בכלל ולתשלום הוצאות שהושתו עליהן בפרט. ואולם בכך אין די כדי לסיים את הדיון בשאלות העומדות לפתחנו. משקבענו כי המבקשות לא סתרו לחלוטין את ההנחה הראשונית, המצדיקה את חיובן בהפקדת ערובה, וכי בנסיבות העניין (בשלב הבדיקה השני) לא הוכח כי יהיה זה בלתי צודק לחייבן בערובה (זאת אף לפי המבחן המרוכך שהצגתי בסעיפים 13 ו-14 לעיל) נותרה פתוחה עדיין שאלת גובה הערובה (שלב הבחינה השלישי). גם פה יבואו כאמור בגדר השיקולים הרלבנטיים הזכויות החוקתיות של זכות הגישה לערכאות והזכות לקניין, כך שהפגיעה באלה לא תביא בפועל לשלילתן ותהיה מידתית (השוו: The White Book, 620). 16. לדידי, סכום הערבות שנקבע במקרה דנן הוא גבוה מדי ביחס לנסיבות העניין ואיננו מאזן כיאות את השיקולים שפורטו בהרחבה לעיל ואשר יישומם הוא תמיד תלוי נסיבות (עיינו: The White Book, 620, 630; לכן ההסתמכות של בית המשפט הנכבד קמא על השיעור שנקבע ב-רע"א 3686/05 גאלי אחזקות בע"מ נ' פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ (לא פורסם, 26.7.2005) הרחיקה לכת). נראה כי בית המשפט הנכבד קמא ייחס משקל רב מדי ל"עוניין" של המבקשות, ומשקל נמוך מדי לזכות הגישה שלהן לערכאות ולחשש לפגיעה בזכות הקניין שלהן. במסגרת האיזון הנדרש בקביעת גובה הערבות (זאת אפילו בלי להעריך את סיכויי ההליך), ראוי היה לשקול אמנם גם את האינטרס של המשיב לממש את גביית ההוצאות שייפסקו לטובתו, אם ייפסקו – במידה ויזכה בדין – כמו גם את מצבן הכלכלי של המבקשות ואת טענתן כי למשיב היה חלק משמעותי בהיווצרות המצב אליו נקלעו. באיזון זה יש להביא בחשבון גם את הסכמתו הנוכחית של המשיב (הבאה לדבריו לפנים משורת הדין) להפחתה מסוימת בגובה הערובה שיידרשו המבקשות להפקיד עד לשיעור של 2.5 אחוזים מסכום התובענה, היינו כדי 200,000 אלף ש"ח. הנה כי כן, בשקלול כל השיקולים הרלבנטיים, אני מחליט (נוכח חשיבות זכות הגישה לערכאות והמעמד החוקתי של זכות הקניין של המבקשות) להעמיד את שיעור הערובה שתידרש מהמבקשות על סך של 100,000 ש"ח, במקום הסכום של 400,000 ש"ח, שהושת עליהן בבית המשפט המחוזי הנכבד. סכום זה הוא בר-השגה גם אם אין אמצעים כספיים זמינים בידי המבקשות ולצורך זה יש להניח כי הן תוכלנה לשכנע גורם מממן כלשהו כי התביעות שהוגשו על ידן מגלמות סיכוי סביר להצלחה (ועל כך אין אני מחווה דעה, שהרי אין הדבר נדרש כאן). אם לא נאמר כן והמבקשות לא תצלחנה להשיג אפילו סכום מופחת זה יתכן ויהיה בכך משום אבק ראיה שאכן מדובר בתביעת סרק. למבחן זה, של האפשרות להשיג מימון מצד שלישי, יש איפוא חשיבות, שכן הוא מאיין בפועל טיעון של שלילת זכות הגישה לערכאות. עיינו: The White Book, 630. השוו: Keary Developments Ltd. v. Tarmac Construction [1995] 3 All E.R 534 (CA) 17. תנאי ההפקדה שנקבעו בהחלטת בית המשפט הנכבד קמא יעמדו בעינם לגבי סכום הערובה המופחת שקבעתי לעיל – 100,000 ש"ח. 18. חרף קבלת הערעור בחלקו, אין בנסיבות העניין צו להוצאות בערכאה זו ואולם לנוכח התוצאה, חיוב ההוצאות שהוטל על המבקשות בבית המשפט הנכבד קמא – מבוטל. ניתנה היום, י"ז בשבט התשס"ט (11.2.2009). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07103760_K05.doc דנ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il