מכרם שדיד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10360/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10360/03 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות המערער: מכרם שדיד נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 30.9.03 בת"פ 497/02 שניתן על ידי כבוד השופט י' עמית תאריך הישיבה: ח' בחשון תשס"ו (10.11.05) בשם המערער: עו"ד גדי זילברשלג בשם המשיבה: עו"ד דניאלה בייניש פסק-דין השופטת ע' ארבל: 1. ביום 3.9.01 בכפר ג'ת נהג חסן אבו מוך (להלן: המתלונן) טרקטור במסגרת עבודתו. בשעת צהריים של אותו יום הגיע למקום המערער יחד עם חבריו כשהוא נוהג ברכב. המערער ירד מהרכב, פנה אל המתלונן, כיוון אקדח לראשו ודרש ממנו לרדת מהטרקטור. אותה עת עלה חברו לטרקטור כשהוא חמוש באקדח והחל לדחוף ממנו את המתלונן, והמתלונן בפחדו ירד מהטרקטור. חברו של המערער הסיע את הטרקטור ונמלט מהמקום. המערער דרש מהמתלונן לעלות לרכב בו הגיע למקום, כאשר חבר נוסף של המערער חמוש באקדח עזר למערער לדחוף את המתלונן לרכב. אלא שבאותו זמן הגיעה לקרבת מקום משאית והמערער וחברו נמלטו מהמקום ברכבם. אלו עובדות כתב האישום שעמדו בבסיס הרשעתו של המערער בבית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט י' עמית) בעבירה של שוד מזוין לפי סעיף 402(ב) בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). על המערער נגזרו 5 שנות מאסר בפועל בניכוי תקופת מעצרו, וכן שנתיים מאסר על תנאי לתקופה של 3 שנים, שלא יעבור את העבירה בה הורשע וכן כל עבירה לפי סימן ה'1 לפרק יא לחוק העונשין. הערעור שבפנינו נסוב הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. פסק-דינו של בית המשפט המחוזי 2. בהכרעת דינו הסתמך בית המשפט המחוזי על שני נדבכים עיקריים: האחד- עדותו של המתלונן - נהג הטרקטור, אותה קיבל כגרסה מהימנה, ונדבך שני- שיחת טלפון שנערכה לאחר השוד בין אחד השותפים לשוד לבין בעל הטרקטור. בית המשפט קיבל כאמור את עדותו של המתלונן כמהימנה ודחה את גרסת הסנגוריה כאילו השוד בוים לצורך קבלת תגמולים מחברת הביטוח. כן ציין בית המשפט כי הסתירות עליהן הצביע הסנגור בעדותו של המתלונן הן שוליות או מלאכותיות. המתלונן זיהה את המערער במסדר זיהוי תצלומים שנערך בסמוך לאחר השוד, והצביע על תמונתו של המערער כמי שנהג ברכב והצמיד אקדח לראשו. בית המשפט ציין כי העובדה שהמתלונן אמר בשעת הזיהוי כי הוא בטוח בזיהויו "פחות או יותר" אינה מועילה למערער שכן מדובר אך בדרך ביטוי והסתייגות של זהירות. אפשרות נוספת שהעלה בית המשפט היא שהמתלונן חשש מהמערער ולפיכך התבטא בצורה זו. באשר לטענה בדבר היעדר סנגור במסדר הזיהוי ציין בית המשפט כי המסדר נערך בשלב איתור החשודים, שכן המערער לא היה החשוד היחיד. בשלב זה, על-פי ההלכה הפסוקה, אין חובה של נוכחות סנגור במהלך מסדר הזיהוי. מעבר לכך ציין בית המשפט קמא כי הוא סבור שהסתמכות על זיהוי נאשם על ידי קורבן עבירה צריכה להיעשות בזהירות מרובה. במקרה זה, קבע בית המשפט, מצטרפות לזיהוי שתי ראיות חיזוק נוספות וכבדות משקל הקושרות את המערער לשוד. ראיית החיזוק הראשונה קשורה אף היא לעדותו של המתלונן. המתלונן העיד כי אחד השודדים קרא לנהג הרכב אייסר. הצדדים לא חלקו כי כינויו של המערער בפי כל הינו "אייסר", וכי הוא אף נחקר תחת שם זה. המערער עצמו אישר זאת בעדותו בבית המשפט ואף העיד כי בסביבתו הקרובה הוא היחיד הנקרא בשם זה. ראיית החיזוק השניה הינה שיחת טלפון שקיבל בעל הטרקטור מספר שעות לאחר השוד מאדם שהזדהה כגנב ודרש ממנו סכום של 50 אלף ₪ תמורת החזרת הטרקטור. השיחה נערכה מטלפון סלולארי אשר רשום על שם תושב ישראל, אך נתפס ברשותו של המערער. המערער הודה כי החזיק במכשיר והשתמש בו, אך טען שאנשים אחרים במקום עבודתו היו יכולים להשתמש בו אף הם. בית המשפט התייחס לטענת הסנגור כי השיחה נערכה בעברית, בעוד שמרשו אינו דובר עברית, וקבע כי התביעה לא טענה כי השיחה בוצעה על-ידי המערער אלא יתכן כי בוצעה על-ידי אחד השותפים לשוד במצוותו או בידיעתו של המערער. מהצטברות ראיות אלו למארג שלם, שאינו יכול להיות בבחינת צירוף מקרים בלבד, הסיק בית המשפט כי המערער ביצע את המיוחס לו בכתב האישום, והרשיעו, כאמור, בעבירה של שוד מזויין. יצוין כי בית המשפט סבר כי הודעותיו של המערער במשטרה אינן קושרות אותו למעשה, ולפיכך לא הסתמך עליהן כראייה שיש בה כדי לסבך אותו בעבירה נשוא כתב האישום. כמו כן לא התייחס בית המשפט קמא לעדותו של המערער בבית המשפט. להשלמת התמונה אומר כי בעדותו זו הכחיש המערער כי השתתף בשוד, ואף טען כי לא יצא מכפרו בתקופה בה אירע השוד בגלל מחסומים. טענות הצדדים בערעור 3. בא-כוחו של המערער מלין בעיקר על כי הרשעתו של המערער נשענת בעיקרה על זיהויו של המערער על-ידי המתלונן, זיהוי שנעשה במסגרת עיון באלבום תמונות, הליך שנפלו בו, לטענתו, פגמים שיש בהם לפגום לדעתו בזיהוי ולגרום לחשש שראיית הזיהוי היא ראייה פגומה שהביאה להרשעת אדם חף מפשע. הוא תומך יתדותיו בכמה וכמה טיעונים: מסדר זיהוי התמונות שנערך התקיים ללא נוכחות סנגור או נציג הסנגוריה הציבורית. לטענתו, שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי מסדר הזיהוי נערך בשלב איתור החשודים ולפיכך לא היה צורך בנוכחות סנגור. לטענת הסנגור, במקרה דנן רשימת החשודים צומצמה לחמישה, שלושה מהם היו בני משפחת שדיד, משפחתו של המערער, כך שאין מדובר בשלב האיתור ואף ניתן היה בנקל לאתר את סנגורם של השלושה ולאפשר לו לנכוח במסדר הזיהוי. לטענתו, היה על המשטרה לפחות להודיע לסנגוריה הציבורית על מסדר הזיהוי ולבקש כי תשלח נציג שיפקח על ההליך, או לחילופין לתעד את מסדר הזיהוי על-ידי צילומו או הקלטתו. בעניין זה הפנה הסנגור לדברים שנאמרו על-ידי בית משפט זה בע"פ 2180/02 קאסם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 23.12.02) (להלן: עניין קאסם). עוד לטענת הסנגור, שגה בית המשפט קמא כאשר נמנע מלהתייחס לאפשרותה של המשטרה לערוך מסדר זיהוי חי. לדעתו, נפל פגם חמור בעצם ההחלטה לבצע מסדר זיהוי תמונות ולא מסדר חי לחשודים, שהתחייב בנסיבות המקרה. לחלופין, טען הסנגור, היה על המשטרה לערוך מסדר זיהוי תמונות לכל אחד מהחשודים בנפרד, כאשר בכל מסדר כזה נוכח סנגורו של אותו חשוד. הרציונל הוא שבמסדר תמונות נפרד היו מניחים בפני המתלונן תמונות הדומות לחשוד ובכך היו מונעים את הבלטתו של החשוד. לטענתו, המתלונן עצמו העיד כי התמונות שהונחו בפניו לא היו דומות ביניהן, ואין תימה שהמתלונן זיהה את החשוד. פגם נוסף במסדר נעוץ, לדבריו של הסנגור, בעובדה כי תמונתו של המערער שהוצגה בפני המתלונן היתה משנת 1995 ולא תמונה עדכנית, זאת ועוד, אי הזהרתו של המתלונן כי יתכן ומבצעי השוד כלל לא מופיעים בתמונות פוגע אף הוא בהליך האיתור. יתרה מכך, אף נאמר למתלונן, על-פי עדותו, כי מדובר בתמונות של גנבים, מה שעשוי להשפיע על הצבעתו. הסנגור הוסיף וטען כי שגה בית המשפט קמא כאשר לא נתן משקל לעדותו של המתלונן בבית המשפט שהעיד כי בתמונות זיהה את המערער "פחות או יותר", וכי לא זיהה בוודאות את המערער באולם בית המשפט כמבצע השוד. לשיטתו של הסנגור, הערכתו של בית המשפט כי המתלונן פחד מהמערער לא היה לה בסיס בראיות. 4. מלבד סוגיית זיהויו של המערער על-ידי המתלונן, העלה הסנגור טענות אף באשר לשאר הראיות שהוצגו בבית המשפט המחוזי. על-פי עדותו של המתלונן היה עד נוסף לאירוע- נהג המשאית שהופיע בסוף האירוע- אשר לא נחקר על-ידי המשטרה, ומחדל זה, לטענתו, פגע באפשרותו של המערער להפריך את עדותו של המתלונן, ובין היתר לאמת את גרסת המתלונן באשר לאזכור השם "אייסר" על-ידי אחד השודדים. עוד טען הסנגור כי שגה בית המשפט קמא כאשר האמין למתלונן בנמקו שלא הובאה בפניו ראייה למניע של המתלונן לשקר. אין זה מתפקידה של ההגנה לספק ראיה כזו, אלא רק להעלות ספקות סבירים בהתייחס לעדותו. הסנגור העלה תמיהה באשר לעדותו של המתלונן, לפיה השודדים הופיעו בפניו חשופי פנים ואף קראו אחד לשני בשמותיהם. כמו כן הוסיף הסנגור כי השם "אייסר" הוא שם נפוץ ביותר במגזר הערבי ולכן לא ניתן להסיק שמדובר בהכרח במערער. באשר לגרסת המערער, שגה בית המשפט קמא כשלא ייחס משמעות לכך שגרסתו היתה עקבית ונטולת סתירות. לבסוף מבהיר הסנגור בנוגע לשיחת הטלפון, כי השיחה בוצעה למשרדו של בעל הטרקטור, והסברו של העד כי הוא עשה "עקוב אחרי" ממשרדו לפלאפון שלו לא הוכחה. הסנגור חזר על הטענות לפיהן המערער כלל אינו דובר עברית, בעוד שבעל הטרקטור העיד כי השיחה התבצעה בעברית, ובשל העובדה שיש מספר מועט של טלפונים סלולאריים בכפרו של המערער, אנשים נוהגים להתקשר מהמכשיר שברשות המערער כדבר שבשגרה. מטעמים אלו מבקש הסנגור מאיתנו לקבוע כי לא הוכחה אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר. 5. לחילופין טען הסנגור לחומרת העונש שהוטל על המערער. לטענתו, המערער הינו אדם צעיר יחסית, כבן 33, נשוי ואב לילדים צעירים. משפחתו שרויה במצב כלכלי קשה, והמערער הינו המפרנס היחידי במשפחה. אביו של המערער משותק בפלג גופו התחתון ומצבו הבריאותי קשה. בנוסף, המערער הינו תושב שטחים, ולפיכך הוא אינו זוכה בתקופת מאסרו לטובות הנאה, ואף אפשרויות השיקום העומדות בפניו מצומצמות. כן ציין כי ממועד ביצוע העבירה חלפו כשלוש שנים וכי העבירה עצמה לא בוצעה תוך שימוש באלימות פיזית, ולטענת הסנגור אף זה שיקול להקלה בעונש. 6. באת כוח המדינה משיבה בטיעונה כי הליך איתור עבריינים באלבום המשטרתי, שהוא ההליך שלמעשה בוצע במקרה דנן, הוא הליך מוכר ומקובל כאשר אין חשוד במעשה, ולזיהוי העבריין בהליך כזה ניתן משקל בפסיקת בית המשפט. כמו כן היא מציינת כי אם בוצע איתור באלבום המשטרה אין טעם לאחר מכן לבצע מסדר זיהוי. בעניין דנן מדובר במקרה ביניים בו אין חשוד אחד אלא חמישה. היא הדגישה כי הזיהוי נעשה סמוך למועד ביצוע העבירה, והמתלונן עמד סמוך למערער בזמן ביצועה. באת-כוח המדינה ציינה, כי לו עמדה ראיית הזיהוי בפני עצמה היה קושי להרשיע את המערער, אולם לראיית הזיהוי הצטרפו שתי ראיות נוספות- עדות המתלונן כי אחד השודדים קרא לנהג הרכב אייסר, ושיחת הטלפון שקיבל בעל הטרקטור לאחר השוד. שתי ראיות משמעותיות אלו הסירו כל ספק, לדעתה, ביחס לאשמתו של המערער. המסכת הראייתית הכוללת מובילה באופן ברור ובלעדי אל המערער ואינה יכולה להוות צירוף מקרים גרידא. לעניין העונש טענה באת כוח המדינה כי מדובר במקרה חמור של שוד באמצעות נשק, וכי למערער עבר פלילי הכולל, בין היתר, ששה אישומים בגין גניבות רכב. בית המשפט שקל את מכלול הנסיבות ואין עילה להתערבות בעונש. דיון 7. לאחר שעיינתי בהכרעת הדין, בהודעת הערעור ובכל הראיות שהוגשו בתיק, אני סבורה כי דין הערעור להידחות. ההלכה שחזרה ונשנתה בפסיקתו של בית משפט זה קובעת כי לא בנקל יתערב בית משפט שלערעור בממצאים של הערכאה הדיונית אשר ראתה ושמעה את העדים והתרשמה מהם באופן בלתי אמצעי (ראו למשל ע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 581; ע"פ 3824/04 פוקלו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 13.1.05)). במקרה שבפנינו התייחס בית המשפט המחוזי באופן מפורט, יסודי ומובנה למכלול הראיות שהוצגו בפניו, ובפסק דין מנומק היטב הנסמך על התשתית העובדתית שאותה פרש בהרחבה הרשיע את המערער. לפיכך, אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי כאשר בחר להאמין לעדותו של המתלונן ומנגד לא קיבל את עדותו של המערער כמהימנה. עם זאת, בשאלת זיהויו של המערער עולות סוגיות ושאלות הנוגעות לקבילות ולמשקל הראיות ולפיכך שומה עלינו להתייחס לנושא זה. ראיית הזיהוי 8. זיהוי יכול שיהיה תוצאה של פעולה יזומה ויכול שיהיה אקראי (ראו ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 353, 393 (להלן: עניין דמיאניוק). בישראל נהוגות מספר שיטות לזיהוי חזיתי של חשודים: האחת, זיהוי על דרך ההצבעה של העד על החשוד במשטרה או באולם בית המשפט; השניה, מסדר זיהוי חי (או פורמלי), בו ניצבים אנשים חיים ב"מסדר" לעיני העד המזהה והוא מתבקש לעבור על פניהם ולהצביע על מי שהוא מזהה כמעורב בביצוע העבירה; השלישית, מסדר זיהוי תמונות, המתנהל בדומה למסדר זיהוי חי, אלא שבמקומם של הניצבים החיים מוצגות בפני העד תמונות; הרביעית, זיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות, אשר הקשר בין התמונות בו אינו מתבסס על דמיון חיצוני, אלא על תכונה אחרת הרלוונטית לביצוע העבירה; החמישית, מסדר זיהוי מאולתר, שהינו מעין מסדר זיהוי פורמלי, הנערך תוך ניצול הימצאותו המכוונת של החשוד בין אנשים אחרים האמורים להיות דומים לו במידת האפשר, כאשר החשוד עצמו כלל אינו מודע לעריכת המסדר; והשישית, זיהוי ספונטאני שאינו חלק מחקירה או איתור שיטתיים (ראו י' קדמי על הראיות (חלק שני, מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד), בעמ' 1030, 1071; ד' מנשה ור' עאסי, "טעות בזיהוי חזיתי של חשודים: הזמנה למחקר ורפורמה", משפטים לה(1) (תשס"ה) 205, 217 (להלן: מנשה ועאסי); N.R.Sobel, Eyewitness Identification – Legal and Practical Problems (2nd ed., 1998) 1-3). ראשית, עלינו לבחון לאיזו תבנית ממסדרי הזיהוי שהוזכרו משתייך המסדר שנערך בענייננו. שתי האפשרויות העולות הינן מסדר זיהוי תמונות ועיון באלבום תמונות. זיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות מתבצע בדרך-כלל בשלב האיתור, בו אין בידי המשטרה חשוד מסוים, והיא מבקשת לאתר את החשוד. המאתר מוזמן לדפדף באוסף תמונות של אנשים אשר עשויה להיות להם זיקה לעניין, שמא יתקל בתמונה שאותה יזהה כמשתייכת למבצע העבירה. הקשר בין התמונות אינו מתבסס על דמיון חיצוני, אלא על תכונה כלשהי היכולה להיות רלוונטית לביצוע העבירה (כגון, לצורך איתור גנב, מוצגות לעד תמונות של אנשים המוכרים למשטרה כעברייני רכוש). לעומת זאת, מסדר זיהוי תמונות מוכן באופן מלאכותי, ובו בוחרת המשטרה תמונות אשר סובבות את תמונת המטרה, בה מצולם החשוד. תמונות הניצבים אמורות להיות דומות ככל הניתן לתמונת המטרה ולמנוע הבלטת תמונה זו ורימוז לעברה. (ראו עניין דמיאניוק, בעמ' 397-398). מעדותו של טכנאי הזיהוי במחלקה לזיהוי פלילי במרחב עמקים עולה כי חוקר האירוע מסר לידיו 5 תמונות של חשודים במעשה והוא שיבץ את התמונות בתוך אלבום העבריינים שבתחנה. הטכנאי הסביר כי התמונות שובצו על-פי שנת הלידה של כל מצולם, וכי האלבום כולו בתחנת משטרה זו מסודר על-פי מין המצולם, סוג העבירה וגילו של המצולם. בפני המתלונן הוצגו תמונות של עברייני רכוש שנולדו בין השנים 1970 ל-1979. תמונתו של המערער, יליד 1971, היתה משובצת בין תמונות אלו. הטכנאי העריך בעדותו כי מדובר בכ-100 עד 150 תמונות. הטכנאי ציין כי מתוך כל התמונות שהוצגו זיהה המתלונן את המערער כאחד ממבצעי השוד. הליך זה שתואר על-ידי הטכנאי, במהותו הינו זיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות, וזאת גם אם הוכנסו לתוך האלבום חמש תמונות של חשודים (דהיינו, תמונות מטרה) שלא היו בו מלכתחילה. עם זאת, בהליך שבוצע במקרה דנן מעורבים גם מאפיינים נוספים שאינם משתייכים בדרך כלל להליך זיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות, ואתייחס אליהם בהמשך. זיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות 9. הליך איתור מתבצע על ידי עיון במקבץ תמונות מקרי בו מתבקש העד לזהות את "החשוד" מתוך קבוצה של אנשים שהמשותף להם הינו השתייכותם לקבוצה מוגדרת שבתוכה מחפשים את החשוד, כגון אלבום תמונות עבריינים (ע"פ 7130/97 שאבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 21.3.99) (להלן: עניין שאבי), בפסקה 8 לפסק דינה של השופטת דורנר). בנוגע להליך זיהוי מסוג זה, מתעוררות מספר סוגיות הדורשות ליבון. ראשית, עולה השאלה האם יש להעניק לראיית זיהוי מסוג עיון באלבום תמונות משקל ראייתי. אם התשובה לכך היא חיובית, עולה הסוגייה האם ניתן להסתפק בראייה כזו כראיה יחידה לצורך ביסוס הרשעתו של נאשם. סוגיה נוספת שצריכה להתברר הינה השאלה האם ישנה עדיפות לביצוע מסדר זיהוי חי או מסדר זיהוי תמונות על פני עיון באלבום תמונות, כפי שטען הסנגור, ומה משמעותה של בחירה לבצע הליך זיהוי בעל עדיפות נמוכה יותר. 10. כאמור נפתח בסוגיית ערכו הראייתי של זיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות. הפסיקה הכירה מאז ומתמיד בערכו הראייתי של זיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות והאפשרות לשלול מראייה זו כל ערך ראייתי כלל לא התעוררה בפסיקה (ראו ע"פ 3337/91 רוקנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 347, 352-353 (להלן: עניין רוקנשטיין)). עם זאת, באחרונה נשמעו קולות המזהירים מפני מתן משקל לראיית זיהוי בדרך של איתור באלבום תמונות. במאמרם של מנשה ועאסי מעלים המחברים טעמים לסכנות העלולות להיווצר לטעמם עקב השימוש בזיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות כראייה במשפט. המחברים מתייחסים לשני מאפיינים עיקריים של הליך הזיהוי תוך עיון באלבום תמונות, אשר מעלים את החשש לזיהוי מוטעה: מאפיין אחד הוא העדר דמיון ומכנה משותף בין התמונות. עובדה זו מעלה לדעתם חשש ל"זיהוי" תמונה על בסיס דמיון יחסי ולא על בסיס זיהוי אמיתי ונכון. סכנה זו גוברת לדעתם בהתחשב במספר התמונות הגדול ובהשפעות הרטרואקטיביות של עיון בתמונות מוקדמות של אנשים הדומים במקצת לחשוד. יש לציין בהקשר זה כי המחברים סבורים אף באשר למסדר זיהוי פורמלי כי דרישת הפסיקה שלא להבליט את החשוד במסדר זיהוי פורמלי אינה מספקת וכי יש לדרוש דמיון בין הניצבים במסדר לבין החשוד בנוגע לאפיונים שציין העד כשנגבתה ממנו עדותו במשטרה (ראו ד' מנשה ור' עאסי, "תשובה לתגובת אברהם לוי", משפטים לה (תשס"ה) 489, 489-492). המאפיין השני של הזיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות המעלה חשש לזיהוי מוטעה הינו העובדה כי הוא מבוצע בדרך-כלל בשלב איתור החשוד. לכן, אין בבחירתו של העד המזהה זיהוי "נכון" או "מוטעה", שכן בשלב זה אין בידי המשטרה חשוד כלשהו בעבירה. לפיכך יש חשש שהעד המזהה יטה לבחור תמונה כלשהי, לעיתים באופן פזיז יחסית. במצב כזה עצם הזיהוי מוליד כשלעצמו ראייה מרשיעה נגד החשוד שזוהה. בעיות נוספות שמעלים המחברים הן התמונות הישנות והבלתי מעודכנות שמופיעות לעיתים באלבומים המשטרתיים, והסברה לפיה, כאשר חשוד מזוהה בדרך של עיון באלבום תמונות, מירב הסיכויים שאותו חשוד יזוהה על-ידי אותו עד במסדר זיהוי מאוחר יותר (אם יערך). לפיכך ממליצים המחברים שלא לייחס לזיהוי מסוג זה ערך הוכחתי עצמאי, על אף התוצאות הקשות שעלולה המלצה זו לגרור (ראו עמודים 243-251 למאמר). בתגובתו של ד"ר אברהם לוי למאמר זה, (א' לוי, "התייחסות קצרה ואוהדת ל"טעות בזיהוי חזותי של חשודים: הזמנה למחקר ורפורמה"", משפטים לה (תשס"ה) 471, 481 (להלן: לוי)) סובר אף הוא שזיהוי שנעשה על-ידי עיון באלבום תמונות הינו כלי מאוד לא אמין כראייה עצמאית, שכן השימוש בו משול לאדם שקודם יורה ולאחר מכן מצייר את המטרה מסביב למקום בו פגע. לוי משווה זיהוי זה לזיהוי ספונטאני של החשוד על-ידי העד, אשר גם לגביו סבור לוי כי אינו אמין כראייה עצמאית. 11. איני סבורה כי יש לשלול מזיהוי שנעשה תוך עיון באלבום תמונות כל ערך ראייתי. עם זאת, על בית המשפט, אשר לו מוצגת ראיית זיהוי מסוג זה, להיות מודע לקשיים ולחששות הכרוכים בשיטת זיהוי זו, כמו גם לאפשרות לטעות בזיהוי, והצורך לבחון את נסיבות הזיהוי בדרך זו בזהירות מירבית על מנת להעריך נכונה את המשקל שיש לתת, אם יש לתת, לראייה מסוג זה. כך למשל, אם עיון בתמונות שהוצגו בפני העד מעלה כי תמונתו של הנאשם שזוהתה על-ידיו היתה בולטת וחריגה בין שאר התמונות, יש בכך כדי להפחית משמעותית מכוחה של ראייה זו, עד כדי אפשרות איונה לחלוטין. כאן המקום לציין, כי לטעמי יש לאפשר לסנגורים של נאשמים אשר זוהו בדרך זו לעיין בחבילת התמונות שבה עיין העד עובר לזיהוי, ולבחון אם קיימים פגמים או חשש להטיות בתמונות, זאת במטרה להצביע עליהם בפני בית המשפט הדן בעניין ואמור להעריך את הראייה שבפניו. בנוסף על בית המשפט לבחון, כפי שעליו לבחון באשר לכל ראיית זיהוי המובאת בפניו, את התנאים והנסיבות שהתקיימו בעת ביצוע העבירה (מלבד בחינת ההקפדה על כללי מסדר הזיהוי עצמו), ואשר יכולים, על-פי מחקרים שנערכו, להשפיע על אמינותו של הזיהוי. כך למשל יש לבחון את משך זמן החשיפה של העד בפני מבצע העבירה; את המרחק ממנו צפה העד במבצע העבירה; את התאורה שהיתה קיימת בזמן ביצוע העבירה; את השתייכותו האתנית-חברתית של החשוד ושל המזהה (שכן מחקרים מוכיחים כי זיהוי אדם מקבוצה אתנית שונה מזו של המזהה נגוע בשיעור טעות גבוה יותר מזה של זיהוי אדם מאותה קבוצה אתנית של המזהה); את הזמן שעבר בין האירוע לזיהוי; וכו' (ראו מנשה ועאסי, בעמ' 253-266; עניין דמיאניוק, בעמ' 403; ד' מועלם, "מסדר זיהוי", הפרקליט כב (1966) 378, 380 (להלן: מועלם)). 12. לאחר שקבעתי כי אין לשלול ככלל מכל וכל את ערכו הראייתי של זיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות עולה השאלה האם ניתן להתבסס על ראייה כזו כראייה יחידה לצורך הרשעת נאשם. מפעם לפעם עולה בפסיקתנו השאלה האם ראוי להרשיע אדם על סמך ראיית זיהוי יחידה, ואף עלתה ההצעה, כפי שעלתה אף באנגליה, להתנות הרשעה כזו בהימצאותו של "דבר מה" נוסף. הצעה זו נדחתה על-ידי בית משפט זה במספר הזדמנויות (ראו עניין שאבי, בפסקה 13 לפסק דינה של השופטת דורנר; ע"פ 848/76 ביאזי נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 408, 414; ע"פ 339/80 עדיקה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 106, 110 (להלן: עניין עדיקה); עניין דמיאניוק, בעמ' 423-430). בעניין דמיאניוק הובאו מסקנותיו של דו"ח ועדת דבלין האנגלית (REPORT TO THE SECRETARY OF STATE FOR THE HOME DEPARTMENT OF THE DEPARTMENTAL COMMITTEE ON EVIDENCE OF IDENTIFICATION IN CRIMINAL CASES (LONDON, 1976)) שאחד מנימוקיה להמלצה שלא לדרוש תוספת ראייתית לעדות ראייה היתה כי ישנם מקרים בהם עדות ראייה יחידה מספיקה לצורך הרשעת הנאשם. כך למשל מובאת שם דוגמא של קורבן חטיפה ששהה זמן רב עם חוטפיו גלויי הפנים (עניין דמיאניוק, בעמ' 424-425). מכל מקום נקבע כי על בית המשפט לנהוג בזהירות מירבית כאשר קיימת עדות יחידה בדבר זהותו של נאשם (ראו שם, בעמ' 429; עניין עדיקה, בעמ' 110). 13. באשר להליך של עיון באלבום תמונות משטרתי- לאחרונה נידון עניין מעצרו של נאשם בשוד, כאשר הראייה המרכזית, אם לא היחידה, שעמדה כנגדו היתה זיהויו על ידי המתלונן באלבום התמונות המשטרתי. בית המשפט (מפי השופטת בייניש) קבע כי זיהויו של העורר אינו נטול ערך ראייתי, וכי לאחר בירור הנסיבות בעת שמיעת הראיות הוא עשוי להתברר כראייה מכרעת ומשכנעת. עם זאת הורה בית המשפט על שחרורו של העורר שכן באותו שלב, עוצמת הראיות המבוססת על זיהוי זה בלבד אינה מספקת (ראו בש"פ 4974/04 קזז נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 14.6.04)). מדברים אלו עולה לכאורה כי בית משפט זה הכיר בעבר בקושי שבהסתמכות על זיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות כשלעצמו כראייה יחידה לצורך הרשעת הנאשם, למצער עוד בטרם עברה ראייה זו את עיבודו של ההליך הפלילי. דעה נחרצת יותר ניתן למצוא בדבריו של השופט גולדברג בעניין רוקנשטיין, לפיה הרשעה על סמך ראייה יחידה של זיהוי על-ידי עיון בתמונות שאין ביניהן דמיון מצריכה חיזוק. 14. הרשעתו של המערער שבפנינו אינה מבוססת על ראיית זיהוי יחידה ומצטרפות לה ראיות נוספות אחרות המובילות להרשעתו של המערער, ולכן אינני נדרשת להכריע בשאלה זו. עם זאת, אני רואה לנכון להעיר כי יש לזכור שאחת הבעיות המרכזיות שמעורר הזיהוי על-פי עיון באלבום תמונות נובעת מרצונו הטבעי של קורבן עבירה למצוא את מבצעה, בשילוב עם העובדה שבעיון באלבום תמונות אין בדרך-כלל תמונת מטרה (ראו לוי, בעמ' 481, והסיפור שהוא מביא שם; וכן מועלם, בעמ' 380), ולפיכך כל תשובה של המזהה תהיה תשובה "נכונה" ותיצור חשוד במעשה. הרשעה רק על סמך זיהוי כזה עלולה להיות הרשעה על בסיס רעוע. כמו כן אוסיף את הידוע כבר, כי גם אם העד מהימן ביותר בעיני בית המשפט ומאמין לחלוטין בזיהוי שעשה, עדיין יתכן שאובייקטיבית יטעה העד בזיהוי (ראו ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 729, 758). אמנם איני סבורה שיש לדרוש באופן פורמאלי תוספת ראייתית להרשעה על בסיס ראייה יחידה של זיהוי שנעשה תוך עיון באלבום תמונות, שכן יתכנו מקרים יוצאי דופן, כמו הדוגמא שהובאה לעיל מתוך עניין דמיאניוק, בהם יהיה מקום להרשיע על סמך ראייה זו בלבד. עם זאת, אני סבורה כי ראוי שבית המשפט יזהיר עצמו כאשר הוא בא להרשיע על בסיס ראייה שכזו לבדה, ויפרט את הנסיבות המיוחדות שהביאוהו לעשות כן, כגון זמן שהייה ממושך עם מושא הזיהוי, פרטים יוצאי דופן המאפיינים את המזוהה וכדומה, שכן לא ניתן להתעלם מהסכנה הממשית לטעות בזיהוי שנערך על-ידי עיון באלבום תמונות. בעניין זה ראויים דברי השופט קדמי בע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 25.5.94) (להלן: עניין מליקר): "הדרישה ל"תוספת" ראייתית לעדות יחידה - לה טוען בא-כוח המערער - הפכה זה מכבר נחלתם של חריגים בלבד; וגם כאן המגמה הברורה היא למיתון ולהגמשה של הדרישה. נסיון החיים לימד שהסיכון הטמון בהרשעה על פי עדות יחידה אינו מצדיק מתן פטור מאחריות לנאשמים שעד אחד בלבד מעיד על אשמתם; ושניתן גם ניתן לסמוך בכגון דא על מנגנון הבקרה הפנימית של השופט הדן בענין, ואין הצדקה לקביעת מנגנוני הגנה פורמליים חיצוניים. המעבר מן המחסום הפורמלי שהיה גלום בדרישה של שני עדים לפחות להכרעה בנקודה השנויה במחלוקת, למערך הבקרה האישית של השופט אשר הוסמך להכריע על פי עדות יחידה, לא הקל עם השופט אלא, אדרבא, החמיר עמו; שמכאן ואילך, האחריות להכרעה מוטלת כל כולה עליו ועליו בלבד, ושוב לא יוכל להצביע על הדין האומר "על פי שנים עדים יקום דבר", שהדבר נופל על פי השופט". 15. טוען הסנגור כי היה על המשטרה לבצע מסדר זיהוי חי, או למצער מסדר זיהוי תמונות, לכל אחד מחמשת החשודים בפרשה, כאשר במסדר ינכחו סנגוריהם של כל החשודים. לפיכך, הסוגייה השלישית לה אנו נדרשים בעניין זיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות, הינה היחס בין זיהוי זה לזיהוי במסגרת מסדר זיהוי חי ולמסדר זיהוי תמונות. 16. הלכה היא כי מסדר איתור, דהיינו זיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות, כל עוד הוא נערך בתקינות ובהגינות, הינו בעל ערך ראייתי זהה לזה של מסדר זיהוי תמונות (ראו עניין דמיאניוק, בעמ' 398; עניין שאבי, בפסקה 8 לפסק דינה של השופטת דורנר), אך למסדר זיהוי חי ישנה עדיפות ראייתית על פני שניהם (ראו עניין קאסם). בעניין דמיאניוק העלה בית המשפט את השאלה האם אין מקום להעניק לעיון באלבום תמונות משקל ראייתי נמוך מזה של מסדר תמונות, וזאת בגלל העדר הדמיון בין התמונות, וזו תשובתו: "דמות של שחום עור יחיד בתוך אלבום של עברייני מין היא, אמנם, בולטת בהשוואה ליתר התמונות, אולם אם קורבן העבירה מחפש אחר עבריין בלונדיני, אין כל משמעות להתבלטותה של התמונה של שחום העור. משמע, גם בעקבות עיון באלבום תמונות ייבדק תמיד המשקל על יסוד כל הנתונים..." (בעמ' 399 לפסק הדין). כמו כן מציין בית המשפט באותו עניין כי גם במסדר זיהוי תמונות אין דרישה לדמיון מלא בין התמונות, אלא רק למניעת הבלטה של דמות שעלול להיות בה רימוז ישיר או עקיף (שם, בעמ' 412). בעניין שאבי מוסברת זהות הערך הראייתי של עיון באלבום תמונות ומסדר תמונות בכך שלכל מסדר יש את היתרונות והחסרונות שלו. וכך אומרת השופטת דורנר בעניין זה: "מסדר-איתור, שבגידרו, כאמור, לא מצויה תמונת-מטרה, אמור להבטיח היעדר רימוז מצד החוקרים, במודע או שלא במודע, בדבר זהות החשוד. עם זאת, סידרת תמונות, הכוללת צילומי אנשים שהמשותף להם אינו דמיון חיצוני, עשויה לכלול תצלום דמות בעלת קווים יחודיים (כגון: צבע עור), היוצרים רימוז מקום שהעד מחפש אדם בעל אותם קווים יחודיים. ואילו מסדר-זיהוי תמונות מורכב אומנם מתצלומים שאינם מבליטים את החשוד, אך עצם הכללת תמונתו בהם עלולה ליצור חשש לרימוז. ראו ע"פ דמיאניוק הנ"ל, בע' 399-397" (עניין שאבי, בפסקה 8 לפסק דינה של השופטת דורנר). יוצאת דופן בעניין זה היא דעתו של השופט גולדברג כפי שהובעה בעניין רוקנשטיין. בעניין זה דובר בהליך זיהוי שכלל 9 תמונות בלבד שהוצגו בפני העד, ואשר לא היה כל דמיון ביניהן. השופט גולדברג מכנה את הליך העיון באלבום תמונות "הכרח בל יגונה", ומדבריו משתמע כי הוא מייחס להליך זה נחיתות ראייתית לעומת מסדר זיהוי תמונות או מסדר זיהוי חי. הנימוק לעמדתו זו נעוץ בעובדה שבאלבום התמונות המשטרתי התמונות אינן דומות אחת לשניה, ולכן לא מתקיים הליך של ברירה אמיתית של המזהה. לפיכך יש חשש להדרכה, גם אם אינה מכוונת, של המזהה לעבר תמונת הנאשם שזוהה על-ידו, אם ישנם קווי דמיון כלשהם בין הנאשם, שתמונתו מצויה באלבום, לבין האדם אותו ראה מבצע את העבירה, ותמונתו אינה מופיעה באלבום התמונות. כמו כן, העובדה כי לא ניתן לזמן סנגור בהליך כזה, בשל היעדר חשוד (ועל כך ארחיב בהמשך), אף היא מפחיתה בעיניו ממשקל ראיית הזיהוי. 17. לאחר שהובהר סדר העדיפויות בין הליכי הזיהוי השונים, עולה השאלה מה דינה של ראיית זיהוי מסדר עדיפות נמוך, מקום בו היה ניתן לבצע הליך זיהוי בדרגת עדיפות גבוהה יותר. בפסיקתנו נאמר לא אחת שבמקום בו אותר חשוד במעשה העבירה, ויש אפשרות לערוך מסדר זיהוי חי, ראוי לתהות מדוע ערכה המשטרה מסדר זיהוי בתמונות ולבחון אם מקור ההחלטה בשיקולים מוצדקים. על עניין זה נאמרו בע"פ 5764/92 עמר נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 213, 216 הדברים הבאים (וראו גם עניין קאסם; עניין שאבי; ע"פ 695/79 מורילאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2), 188): "עדיפותו של מסדר זיהוי חי על מסדר זיהוי תמונות, נוגעת אך ורק למשקלו של הזיהוי, ולמידת הסתמכותו של בית המשפט על ראיה זו. לעניין זה חשיבות לכך (בכל אחת משתי האפשרויות) כי מסדר הזיהוי אכן נערך כהלכה, ונשמרו בו הכללים המבטיחים את אמינות הזיהוי. אולם בבוא בית המשפט לשקול את משקלו של זיהוי במסדר תמונות, יש מקום להציב שאלה נוספת: על שום מה בחרה המשטרה בדרך זו דווקא, ולא במסדר זיהוי חי? שאם לא נעשה מסדר זיהוי תמונות משיקולים ונסיבות מוצדקים הכרוכים בחקירה, ובכללם סירובו של החשוד להשתתף במסדר זיהוי חי, יש בכך לפגום במשקל הראיה. שכן המסקנה המתבקשת אז היא כי לא בכדי ראתה המשטרה להעדיף דרך זו, על אף שעמדה לפניה האפשרות לקיים מסדר זיהוי חי, המתבקש הגיונית מתכלית המסדר" (דברי השופט א' גולדברג). השופטת בייניש סברה בעניין קאסם כי לא נפל פסול בהחלטה לערוך מסדר זיהוי בתמונות במקרה בו הסתמן במשטרה חשוד מסוים, אך הוא טרם נעצר ובטרם היה ידוע סנגורו מטעמים שבטובת החקירה. קיום מסדר זיהוי תמונות בטרם מעצרו של החשוד, אף אם אינו רצוי כאמור, אין בו כדי לשלול את מסדר הזיהוי מכל וכל. כלומר, השאלה בכל מקרה היא שאלה של משקל ושל התרשמות מאמינות הזיהוי. מן הכלל אל הפרט 18. המסקנה אליה הגעתי עד כה הינה כי במקרה שבפנינו יש לתת משקל לראיית הזיהוי שנעשה בהליך עיון באלבום תמונות. כאמור, בענייננו לא עולה הסוגייה של הסתמכות על ראיית זיהוי זו כראיה יחידה, שכן לראיית הזיהוי מצטרפות ראיות נוספות, אליהן אתייחס בהמשך הדברים. יש לציין כי המקרה שבפנינו שונה מהמקרה "הקלאסי" של עיון באלבום תמונות, שכן באלבום דנן הושתלו חמש תמונות מטרה של אנשים בהם חשדה המשטרה שהיו מעורבים במעשה השוד. לפיכך אחד החששות המרכזיים מזיהוי בהליך כזה, שהינו כאמור העדר זיהוי "נכון" או "מוטעה" לא מתקיים. עובדה זו מעלה את משקלו של הליך הזיהוי במקרה זה. מאידך, בשל הימצאותן של תמונות מטרה באלבום קיים חשש כי היה בהליך משום רמיזה כלשהי, במודע או שלא במודע, כלפיהן (ראו עניין שאבי, בפסקה 9 לפסק דינה של השופטת דורנר). עם זאת, לא הועלו בפנינו טענות בדבר רימוז כזה, ולכן חשש זה קטן הוא, מה גם שמדובר בעניינו בחמש תמונות מטרה, ולפיכך החשש לרימוז לתמונה קונקרטית אף חלש יותר. כמו כן, יש לקחת בחשבון את העובדה שהשוד בוצע לאור יום, המערער היה בטווח קרוב ביותר למתלונן ואף היה שותף פעיל לאורך האירוע מתחילתו ועד סופו (בניגוד לשני השודדים האחרים, אשר על-פי כתב האישום, אחד נסע בטרקטור מיד לאחר שירד המתלונן ממנו, והשני יצא מהרכב רק לאחר שנלקח הטרקטור). עוד יצוין כי מסדר הזיהוי נערך באותו יום בו בוצעה העבירה, כך שזכרונו של המתלונן מהאירוע היה עדיין טרי (ראו ע"פ 234/81 חרבון נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 90, 97). עובדות אלו כולן מעלות את משקלו של הזיהוי על-ידי המתלונן. 19. באשר לטענת הסנגור, לפיה היה ראוי לבצע במקרה זה מסדר זיהוי חי או למצער מסדר זיהוי תמונות- כאמור לעיל, ישנה עדיפות ראייתית לביצוע מסדר זיהוי חי על פני מסדר זיהוי תמונות או עיון באלבום תמונות. כמו כן, מכיוון שהזיהוי במקרה דנן אינו נעדר חשש לרמיזה מצד עורך המסדר, כאמור, וכן לא היה קיים דמיון בין התמונות שהוצגו למתלונן, היתה במקרה זה אף עדיפות לביצוע מסדר תמונות על-פני עיון באלבום תמונות (ראו מועלם, בעמ' 381). עם זאת, במקרה שבפנינו היה קיים קושי משמעותי לבצע מסדר זיהוי חי, שכן לשם כך היה על המשטרה לעצור את חמשת החשודים שבהם התמקדה החקירה בשלב הראשוני, דבר שנראה על פניו בלתי סביר. לפיכך צדקו החוקרים כשהעדיפו לעשות מסדר זיהוי באמצעות תמונות. עם זאת, במקרה דנן יש לבחון מה משמעותה של בחירת המשטרה לערוך הליך זיהוי של עיון באלבום תמונות ולא לערוך מסדר זיהוי תמונות. יתכן שאם היה מבוצע בענייננו דווקא מסדר זיהוי תמונות היה משקלה של ראיית הזיהוי עולה, אך מכל מקום, משהחליטו החוקרים לערוך זיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות, לא הפך הזיהוי לחסר ערך באופן מוחלט, אלא למסדר זיהוי שמשקלו פחת. המשטרה הסבירה את בחירתה בהליך זיהוי של עיון באלבום תמונות בכך שהיו חמישה חשודים ולא חשוד אחד. אמנם גם במצב בו יש חמישה חשודים ניתן לערוך מסדר תמונות עם תמונות שמספרן רב מהרגיל, אך משבחרה המשטרה במקרה זה בהליך של עיון באלבום תמונות, בין מכיוון שטעתה לחשוב כי לא ניתן לבצע הליך אחר, ובין מכיוון שרצתה לחסוך במשאבים ובזמן, אין לומר כי עצם בחירתה מפחיתה בהכרח ממשקלו של הזיהוי (מלבד מתן המשקל הנמוך יחסית ממילא של הליך זיהוי מסוג זה). לבחירה בהליך זיהוי מסוים היתה משמעות יתרה לו, למשל, לא היו ראיות נוספות הקושרות את המערער לעובדות כתב האישום, או שהראיות הנוספות היו חלשות והצריכו ראיה חזקה שתצטרף אליהן לצורך שכנוע בעניין ההרשעה. במקרה כזה, "הסיכון" שלקחו החוקרים בביצוע מסדר זיהוי בעל משקל ראייתי נמוך היה יכול להתממש, והסיכוי לזיכויו של המערער היה גדל באופן משמעותי. עם זאת, במקרה דנן, למרות משקלה הנמוך של ראיית הזיהוי, מצטרפת ראייה זו, שכאמור אינה נעדרת כל ערך ראייתי, לשאר הראיות בתיק, ויחד הן משתלבות למארג ראייתי הקושר את המערער לעבירה שיוחסה לו מעבר לכל ספק סביר. עוד יוער כי לא היה טעם רב בעריכת מסדר זיהוי תמונות או מסדר זיהוי חי לאחר שהמתלונן זיהה את המערער באלבום התמונות, שכן לזיהוי כזה היה ערך הוכחתי מועט ביותר (ראו ע"פ 2790/03 סעדיה מנחם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 10.11.03); ע"פ 4095/91 דורייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 190, 202 (להלן: עניין דורייב)). עם זאת, לדעה שונה מעט בעניין זה ראו עניין שאבי, בפסקה 6.ה לפסק דינו של השופט קדמי). כמו כן יצוין, כי הזיהוי נבחן על-ידי בית המשפט קמא על-פי מבחני העזר שברשותו של השופט ובעיקר התרשמותו ממידת השכנוע של העד המזהה והמשקל שיש ליתן לדבריו, ובכך אין להתערב. פיקוח על ביצוע הליך זיהוי על-ידי עיון באלבום תמונות 20. טענה נוספת בפי הסנגור הנוגעת להליך הזיהוי, הינה כי הליך זה התבצע ללא נוכחות סנגור או נציג הסנגוריה הציבורית. יצוין בהקשר זה שבתי המשפט חזרו והדגישו את חשיבות נוכחותו של סנגור במסדר זיהוי, הבאה להבטיח שמירה על הכללים בעת עריכת מסדר זיהוי, ולהבטיח את אמינות הזיהוי. עם זאת, נקבע שאי נוכחות סנגור במסדר זיהוי אינה מאיינת את משקלה של הראייה, אלא מפחיתה ממשקלה (ראו בש"פ 7686/03 רפייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 753, 760). במקרה דנן מתעוררת השאלה האם העובדה שמדובר בהליך איתור אינה מלמדת על כך שכלל לא נדרשת נוכחות סנגור בהליך, ולכן אין להפחית ממשקל הזיהוי בשל העדרו. ככלל נפסק כי בהליך איתור חשודים שנעשה על-ידי עיון באלבום תמונות אין דרישה לנוכחות סנגור, שכן אם אין עדיין חשוד בידי המשטרה, אי אפשר מן הסתם לזמן את סנגורו (ראו עניין רוקנשטיין, בעמ' 353). עם זאת, במהלך השנים נוצרה הנחייה בפסיקת בית משפט זה להבטיח מעקב ופיקוח על אופן קיום ההליך, בין היתר על-ידי תיעוד ההליך או נוכחות סנגור מהסנגוריה הציבורית. בעניין קאסם אמר בית המשפט כי אמנם במסדר זיהוי תמונות, כאשר החשוד טרם אותר, לא ניתן לזמן סנגור להיות נוכח בהליך הזיהוי, אך- "עם זאת נדמה כי הגיעה השעה שגם במקרה מסוג זה תימצא הדרך לבקש מהסניגוריה הציבורית לשגר את אחד מאנשיה למסדר, כדי שיהיה ניתן לעקוב מקרוב אחר ביצועו, ובדרך זו למנוע לזות שפתיים, מחד, ופיחות במשקלה של ראיה כה חשובה, מאידך. לחלופין, יש לתעד את המסדר, מתחילתו ועד לסופו, בצילום והקלטה, דבר אשר עשוי להבטיח קיומה של בקרה, לפחות חלקית" (דברי השופט לוי, בעמ' 649 לפסק הדין). בעניין זה נדחה ערעורו של המערער על ההרשעה בשוד, וזאת למרות העדר סנגור במסדר ואי תיעוד של הליך הזיהוי וחרף מחדל נוסף הנוגע להליך הזיהוי באותו עניין. בית המשפט הדגיש כי- "מחדל זה של החוקרים, כמו אי-קיומה של בקרה על-ידי פרקליט מטעם הסניגוריה הציבורית ואי-תיעוד מסדר הזיהוי בצילום, הם עניינים שאין להקל בהם ראש, הואיל והם שוללים מההגנה ומבית-המשפט את היכולת לבחון את הליכי המסדר כדי לוודא שהם קוימו כהלכה. לפיכך לא אסתיר את דעתי כי לו עמד מסדר הזיהוי כראיה יחידה נגד המערער, אפשר שהייתי מציע לחבריי להכריע את הכף בערעור לזכותו. אך לבית-משפט קמא הוגשו ראיות נוספות, ולהשקפתי, אלו בשילוב עם מסדר הזיהוי בתמונות אינן מותירות ספק ביחס למעורבותו של המערער בשוד" (דברי השופט לוי, בעמ' 650 לפסק הדין). יצוין כי באותו עניין נערך מסדר זיהוי תמונות שכלל 8 תמונות, בהן תמונתו של המערער שנפל עליו חשדה של המשטרה. בעניין אחר העיר בית המשפט כי בזיהוי שבוצע על-ידי עיון באלבום תמונות נפל פגם בכך שהמשטרה לא זימנה את הסנגורית של הנאשם להיות נוכחת במסדר על מנת שתוודא שההליך מבוצע כדין, וזאת למרות ששמה היה ידוע לחוקרים (ע"פ 6993/03 עמר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 26.11.03), דברי השופט לוי). מסקירת הפסיקה לעיל אלו עולה כי אמנם ההלכה היא כי אין חובה לנוכחות סנגור בהליך איתור שנעשה על-ידי עיון באלבום תמונות, באשר בשלב זה אין עדיין חשוד שהסתמן בעיני המשטרה, ואשר ניתן להזמין את סנגורו. עם זאת, כדי להבטיח את אמינות הזיהוי מן הבחינה הסובייקטיבית והאובייקטיבית גם יחד יש לקיים את ההנחיה ששבה ועלתה בפסיקת בית משפט זה, ולדאוג להקלטת וצילום המסדר ואופן ההצבעה על התמונות, ובמקרים שהדבר מתאפשר לזמן סנגור מהסנגוריה הציבורית שיהיה נוכח בזמן ההצבעה (ראו עניין שאבי וכן עניין קאסם). בדרך זו תובטח אמינותה של ההצבעה ומתן משקל ראוי לתוצאות ההצבעה. כמו כן תובטח הגינותה של החקירה ויתחזק אמון הציבור בחוקרים העושים במלאכה. 21. כפי שצוין כבר, במקרה דנן היו בידי המשטרה חמישה חשודים פוטנציאלים. עם זאת, סביר להניח שבשלב ההוא של החקירה, לא היו ידועים מיהם סנגוריהם של החשודים, וספק אם בכלל היו לחשודים באותה עת סנגורים. לשם זימון הסנגורים, היה צורך ליידע את החשודים על החקירה ולבקש מהם להעמיד סנגור (דבר שהיה מטיל גם נטל כלכלי על חשודים שהתברר יותר מאוחר כי אינם מעורבים בעניין). לפיכך, אין מקום לקבוע שהמשטרה היתה חייבת לזמן את סנגוריהם של החשודים. עם זאת, לו היה בידי בית המשפט תיעוד של ההליך, או אם היה סנגור ציבורי נוכח במהלך המסדר, היו, ככל הנראה, נמנעות ההשגות בדבר פגמים בהליך, טענות שיש בהן כדי לגרום להפחתת משקלה של ראיית הזיהוי. לבסוף יצוין, כי חשיבותה של נוכחות סנגור בהליך הזיהוי הוכרה בפסיקה, וזאת על מנת לוודא שמירה על כללי עריכת ההליך המיועדים להבטיח את אמינות הזיהוי (ראו עניין שאבי, בפסקה 9 לפסק דינה של השופטת דורנר). עם זאת, בהליך איתור חשודים, החשש שבשל תקלה כלשהי ינתן למזהה רמז מיהו החשוד הוא נמוך, שכן בשלב זה המשטרה עצמה בדרך-כלל אינה יודעת מיהו החשוד. כמו כן לא מתקיים החשש לפגיעה בכללי המסדר הנובעת מהעדר דמיון בין התמונות, שכן ממילא לא נדרש בהליך איתור דמיון בין התמונות (ראו עניין שאבי, בפסקה 6.ה לפסק דינו של השופט קדמי, וכן פסקה 9 לפסק דינה של השופטת דורנר). לפיכך, חשיבותו של הפיקוח על ההליך או תיעודו קיימת אך פחותה מהליכי זיהוי אחרים. יודגש, כי בדברים אלו אין כדי להפחית מחשיבותו של פיקוח על הליך האיתור כאמור לעיל, ומשמעותם היא רק בדיעבד, במקרה בו לא התבצע פיקוח חיצוני כלל. פגמים נוספים בהליך הזיהוי 22. נותר לבדוק את טענותיו הנוספות של הסנגור באשר לפגמים שנפלו בהליך הזיהוי. טוען הסנגור כי בפני המתלונן הוצגה באלבום התמונות תמונה ישנה של המערער. כמו כן הוא טוען כי המתלונן הסתייג בעדותו בבית המשפט מזיהויו של המערער. לבסוף טוען הסנגור כי המתלונן לא הוזהר בטרם הזיהוי כי יתכן ותמונותיהם של מבצעי השוד כלל אינן מופיעות באלבום, ויתרה מכך אף נאמר לו כי מדובר בתמונות של גנבים. כל אלו, לטעם הסנגור, פוגעים בראיית הזיהוי. להלן אבדוק אחת לאחת טענות אלו. 23. טוען הסנגור כי תמונתו של המערער אשר הוצגה בפני המתלונן באלבום התמונות היתה צילום של המערער משנת 1995, דהיינו כשש שנים טרם ביצוע העבירה. אין חולק כי רצוי שהתמונות אשר מוצגות בפני העד המזהה יהיו עדכניות ככל הניתן. עם זאת, יש להתחשב במגבלות המובנות של המשטרה, שאין בידה בכל מקרה ובכל זמן שנעצר או מובא חשוד לתחנת משטרה תמונה עדכנית של החשוד. היות התמונה בלתי עדכנית יכולה להכשיל זיהוי נכון, ומכל מקום להשפיע על משקל הזיהוי וזאת במקרה בו קיים שוני רב בין התמונה הישנה לבין החשוד עצמו, כפי שהוא נראה במועד ביצוע העבירה. כל מקרה יבחן וישקל על-פי נסיבותיו. אין בפנינו כל ראייה העוסקת בהשוואה בין תמונתו של המערער כפי שהוצגה למתלונן, לבין מראהו במועד ביצוע העבירה. עם זאת, ניתן לצאת מנקודת הנחה במקרה זה שהבדל של שש שנים כאשר מדובר באדם בגילו של המערער (בשנות ה-30 לחייו) אינו משפיע באופן משמעותי על מראהו, ולפיכך אין בכך כדי להפחית ממשקל הזיהוי. 24. טענה נוספת שנטענה על-ידי הסנגור היא כי המתלונן בעדותו הביע הסתייגות מזיהויו את המערער באלבום התמונות. אלו היו חילופי הדברים במהלך החקירה הנגדית: "ש. ישר זיהית אותו? ת. כן. ש. ישר היית בטוח במאה אחוז שזה הוא? ת. פחות או יותר, אמרתי זה האדם. ש. מה אמרת בדיוק לשוטר, אמרת לשוטר "זה האדם פחות או יותר". ת. כן." אני סבורה כי אין בעדות זו להפחית מזיהויו של המערער בידי המתלונן. ראשית יוער, כי בדו"ח מסדר הזיהוי שעליו חתום המתלונן נאמר שהמתלונן זיהה את תמונת המערער ולא צוין כי הסתייג מזיהוי זה. שנית, אני מסכימה עם הסברו של בית המשפט המחוזי כי המתלונן סייג את עצמו בשל פחדו מהמערער. פחדו זה יכול אף להסביר את העובדה שהמתלונן לא זיהה בוודאות את המערער באולם בית המשפט (יחד עם העובדה שחלפה כמעט שנה וחצי בין מועד האירוע למועד עדותו בבית המשפט). על פחד זה ניתן ללמוד מעדותו של המערער בבית המשפט בחקירה החוזרת: "ש. כשדיברתי אתך בחוץ, שאלת אותי והיה לך פחד. מה היה הפחד? ת. אמרתי לך שהפחד שאם זה הבן אדם יצא שזיהיתי אותו, שלא ידע שזיהיתי אותו, למה אני מפחד שישלח לי אנשים". שלישית, מנשה ועאסי במאמרם (בעמ' 226-238) טוענים כי רוב המחקרים שנערכו מסיקים שאין קשר, או למצער שקיים קשר רופף ושולי ביותר, בין רמת הביטחון אותה מביע העד ביחס לזיהוי שעשה, לבין נכונות הזיהוי. המחקרים מגלים כי רמת הביטחון של העד ביחס לזיכרונו נקבעת לפי נתונים ומשתנים חברתיים וסביבתיים, וכן לפי נתונים אישיים ואישיותיים. לבסוף נציין שגם זיהוי שאינו מוחלט, ומלווה בהבעת ספק מצד העד המזהה אינו חסר ערך ויש לתת לו משקל, אם כי מופחת (ראו ע"פ 4087/97 אסולין נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 849, 856). 25. מוסיף הסניגור וטוען כי המתלונן לא הוזהר שיתכן והשודדים כלל לא מופיעים בין התמונות שבאלבום. מעיון בעדותו של טכנאי הזיהוי הפלילי עולה כי הוא תמיד נוהג, לדבריו, להזהיר את המזהה שיתכן שהחשוד לא נמצא בין התמונות שבהן הוא מעיין, וזאת גם אם אינו מציין את דבר האזהרה בדו"ח שהוא עורך. לעומתו, המתלונן העיד כי לא ניתן לו הסבר מסוג זה. בית המשפט המחוזי לא הכריע בין עדויות אלו, ומכיוון שלא נכח סנגור בהליך, ואף ההליך לא תועד, לא נוכל להניח לטובת התביעה כי אכן ניתנה אזהרה כזו. כמו כן העיד המתלונן כי נאמר לו שמוצגות בפניו "תמונות של גנבים". שני פגמים אלו יש בהם כדי להפחית ממשקלה של ראיית הזיהוי. 26. לסיום חלק זה נזכיר באופן כללי, כי פגמים במסדרי זיהוי פוגעים במשקלה של הראייה ואינם פוגעים בקבילותה (ראו למשל עניין דורייב, בעמ' 201). בעניין קאסם נאמר על-ידי בית המשפט כי- "בנסיבות מסוימות עלולים פגמים בחקירה להוות פגיעה בזכות יסוד חוקתית של חשוד, ותוצאתם עלולה להיות פסילת קבילותה של ראיה. עם זאת, לא כל פגם בחקירה מהווה פגיעה בזכות יסוד חוקתית מן הסוג הפוסל קבילותה של ראיה, ויש פגמים שישפיעו על משקלה בלבד. העניין מסור לשיקול דעתו של בית המשפט על-פי אופייה של הפגיעה בזכות היסוד, אם אמנם נפגעה, חומרת הפגיעה והאינטרסים הציבוריים העומדים מנגד, על-פי מכלול נסיבות העניין" (דברי השופטת בייניש). במקרה זה איני סבורה שנפלו פגמים המצדיקים פסילתה של ראייה כלשהי. 27. לסיכום עניין הזיהוי אני סבורה כי לראייה זו בענייננו יש לתת משקל ראייתי, שמתחזק בשל העובדה שהיתה תשובה "נכונה" או "מוטעית", שכן לאלבום הוכנסו תמונותיהם של חמישה חשודים במעשה, וכן בשל נסיבות ביצוע העבירה, וביצוע הזיהוי מיד לאחריה, כפי שפורט. מהעבר השני מופחת קמעה משקלה של ראייה זו בשל כך שהמתלונן לא הוזהר שתמונתו של מבצע העבירה אינה חייבת להופיע באלבום, וכן נאמר לו כי מדובר ב"תמונות של גנבים". אף אם נניח כי היות התמונה בלתי עדכנית והספק שהעלה המתלונן בעדותו באשר לזיהוי מפחיתים אף הם ממשקלה של הראייה, עדיין אני סבורה כי יש לראייה זו בענייננו משקל שניתן היה להתחשב בו באופן זהיר, כפי שאכן נעשה על-ידי בית משפט קמא, לצורך הרשעתו של המערער. הראיות הנוספות 28. כל שנותר לנו הוא להתייחס לטענותיו של הסנגור באשר לראיות הנוספות הקושרות את המערער לביצוע העבירה. המערער מעלה מספר טענות הנוגעות לקביעותיו של בית המשפט המחוזי בדבר מהימנות העדים. כאמור לעיל, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאים בדבר מהימנות עדים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה את העדים באופן בלתי אמצעי והתרשמה מהם ישירות. גם במקרה דנן לא עלתה כל טענה המצדיקה התערבות כזו. בית המשפט המחוזי האמין לעדותו של המתלונן ומצא אותה מהימנה, וזאת בניגוד לעדותו של המערער. העובדה כי בית המשפט ציין כי לא הובאה בפניו כל ראייה בדבר מניע של המתלונן לשקר רק מוסיפה להתרשמות זו, ואין בה כדי הטלת חובה על הסנגוריה להציג ראייה כזו. אף הטענה כי עדותו של המערער היתה עקבית ונטולת סתירות אינה מעלה או מורידה לאחר שבית המשפט התרשם כפי שהתרשם. התמיהה שהעלה הסנגור בנוגע לעדותו של המתלונן כי השודדים הופיעו בפניו חשופי פנים אף היא אינה מעמידה כשלעצמה את עדותו של המתלונן ואת זיהויו בסימן שאלה. חוסר ההיגיון שיתכן ועולה מהתנהגות זו אינו שולל את קיומה, ובית המשפט רשאי להסתמך על עדותו היחידה של המתלונן בעניין זה (ראו עניין מליקר, בפסקה 5א לפסק הדין). 29. עוד טען הסנגור, כי נהג המשאית שהופיע, על-פי עדות המתלונן, בסוף האירוע וגרם להימלטותם של השודדים, לא נחקר. לטענתו, חקירת הנהג היתה יכולה לעמת את גרסת המתלונן באשר לאזכור השם "אייסר" על-ידי אחד השודדים. כלל הוא כי מקום בו היו מחדלי חקירה שבגללם נעדרת ראייה ה"חסרה" להגנה, תוכל ההגנה להצביע על המחדל כשיקול בדבר קיומה של האפשרות הנטענת על ידה, הכל בהתאם לנסיבותיו המיוחדות של העניין (ראו עניין מליקר, בפסקה 6ג לפסק הדין). במקרה דנן לא הובהר מדוע לא נחקר נהג המשאית והאם בכלל נעשו מאמצים לאתרו. עם זאת, איני רואה כיצד יכלה עדותו של הנהג לסייע למערער. הסנגור טוען כי ניתן היה לעמת את עדותו של המתלונן בדבר שמיעתו של השם "אייסר". אך גם אם נניח כי אותו עד היה מעיד כי לא שמע שם זה, לא היה בכך בכדי לעזור למערער, שכן על-פי עדותו של המתלונן, ברגע שראו השודדים את נהג המשאית אמר אחד מהם לשני "אייסר, בוא נברח" והם אכן נמלטו מהמקום. מעדות זו תיתכן מסקנה הגיונית שנהג המשאית כלל לא שמע את חילופי הדברים בין השודדים. לפיכך אני סבורה כי אין לעניין זה כל משמעות ראייתית. 30. באשר לטענותיו של הסנגור לעניין שיחת הטלפון שנערכה עם בעל הטרקטור, גם אותן אין בידי לקבל. בעל הטרקטור העיד כי הפעיל שירות "עקוב אחרי" ממשרדו לפלאפון שלו, ובית המשפט היה רשאי להסתמך על כך בקביעתו שפעולה זו אכן בוצעה. גם לשאר טענותיו של הסנגור בעניין זה ניתנה תשובה מניחה את הדעת על-ידי בית המשפט קמא. סיכום 31. מבחינת מכלול הראיות בתיק זה עולה, כי אשמתו של המערער הוכחה מעל לכל ספק סביר. צירופן של הראיות - זיהוי המערער על-ידי המתלונן באלבום התמונות, עדות המתלונן בדבר כינויו של המערער כפי ששמע אותו מפי אחד השודדים בזמן האירוע, ושיחת הטלפון שבוצעה לבעל הטרקטור ממכשיר הפלאפון שבהחזקת המערער - משתלבות לכדי תמונה ברורה המובילה אל המערער כמבצע השוד. כפי שציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו, למרות שיש להתייחס בזהירות מרובה לראיית הזיהוי, הצטרפותן של הראיות הנוספות בעניין זה אינה יכולה להיות צירוף מקרים בלבד. לפיכך לא מצאתי כי יש מקום להתערב בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, ולכן יש להשאיר את הרשעתו של המערער על כנה. הערעור על גזר הדין 32. כאמור, נגזרו על המערער חמש שנות מאסר בפועל בניכוי תקופת מעצרו וכן שנתיים מאסר על תנאי. עונש זה אינו מצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור, שכן אינו חורג ברמה ניכרת מרמת הענישה המקובלת בעבירות מעין אלו, ואינו סוטה באופן משמעותי מהעונש שהיה ראוי להטיל על המערער (ע"פ 9723/03 מדינת ישראל נ' בלזר (לא פורסם, ניתן ביום 12.10.04)). עבירת השוד היא חמורה ביותר, שכן היא מערבת למצער איום במעשה אלימות, אשר עלול להידרדר לכדי אלימות ממשית. בעניין דנן היה המערער אחד מתוך חבורת שודדים אשר נשאו אקדחים ואיימו בהם על המתלונן. לולא הופרע המערער על-ידי נהג המשאית, יתכן והיה מצליח, יחד עם חברו לשוד, לדחוף את המתלונן לרכב, ויש חשש כי האירוע היה מסתיים באופן חמור עוד יותר. כמו כן יצוין כי הטרקטור שנשדד לא אותר. בנוסף, המערער בעל עבר פלילי הכולל עבירות רבות של גניבות רכב. לא מצאתי בנסיבותיו האישיות של הנאשם בכדי להצדיק התערבות בעונש שהוטל עליו על-ידי הערכאה הדיונית. לפיכך הערעור על גזר הדין נדחה אף הוא. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ארבל. ניתן היום, ב' באדר תשס"ו (2.3.06). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03103600_B04.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il /עכ..