שמואל רפאלי נ. עופר ניב

5 1 בבית המשפט העליון ע"א 1034/22 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות המערערים: 1. שמואל רפאלי 2. עופר זילביגר 3. אחיקם שמעוני נ ג ד המשיבים: 1. עופר ניב 2. יהודה ג'ורג' 3. שלמה רוזן 4. אילן ברוך ערעור על החלטתו של בית משפט השלום ברמלה בת"א 58972-03-21 שניתנה ביום 7.2.2022 על-ידי השופט הבכיר ז' ימיני; תגובה מטעם המשיבים 4-1 מיום 24.3.2022 בשם המערערים: עו"ד בן קרפל; עו"ד שלומי וינברג בשם המשיבים 3-1: עו"ד יניב כהן בשם המשיב 4: עו"ד שי זיידי פסק-דין ערעור על החלטתו של בית משפט השלום ברמלה (השופט הבכיר ז' ימיני) מיום 7.2.2022 בת"א 16046-06-19; ת"א 6660-06-19; ת"א 10939-03-19; ת"א 56753-06-19; ת"א 55527-09-19; ת"א 59877-09-19; ות"א 58972-03-21 (להלן: ההליכים) שלא לפסול עצמו מלדון בעניינם של המערערים. המערערים הם חברי הנהלת "דן – חברה לתחבורה ציבורית בע"מ" (להלן: חברת דן) והמשיבים 3-1 הם גמלאי חברת דן ובעלי מניות בה (להלן: המשיבים). בשנת 2017 הגישו המערערים יחד עם בעלי תפקידים בכירים נוספים בחברת דן תביעת לשון הרע נגד המשיבים 1 ו-2 (ת"א 33240-12-17; להלן: התביעה הראשונה). בשנת 2019 הגישו המערערים תביעות נוספות נגד המשיב 1, ובהן טענו, בין היתר, כי המשיב 1 השמיץ אותם והוציא את דיבתם רעה על רקע תפקידם בהנהלת חברת דן (ת"א 16046-06-19; ת"א 6660-06-19; ת"א 10939-03-19; ת"א 56753-06-19; ת"א 55527-09-19; ת"א 59877-09-19; להלן: תביעות המערערים). ביום 26.3.2021 הגישו המשיבים תביעה נגד המערערים וטענו כי האחרונים פגעו בפרטיותם והוציאו דיבתם רעה בשל כך שהמשיבים פעלו נגד התנהלות בלתי תקינה של חברת דן (ת"א 58972-03-21; להלן: תביעת המשיבים). המערערים הגישו "הודעת צד שלישי" למשיב 4, בין היתר בטענה כי הוא שהפיץ את הפרסומים שבבסיס תביעת המשיבים (להלן: הצד השלישי). תביעות המערערים הוגשו בבתי משפט שונים והדיון בהם אוחד בבית משפט השלום ברמלה בהחלטות בית משפט זה (השופט א' שטיין בבש"א 860/20 ובבש"א 1261/20), והועברו לטיפולו של המותב. במקביל, ביום 12.4.2021 קיבל בית המשפט המחוזי בתל אביב את התביעה הראשונה בחלקה, והמשיב 1 חויב לשלם לחלק מן המערערים פיצויים בסך של 245,000 ש"ח. שני הצדדים ערערו על פסק הדין לבית משפט זה, והערעורים תלויים ועומדים (ע"א 4141/21; ע"א 4143/21; וע"א 7147/21). ביום 7.1.2022 נעתר סגן נשיא בית משפט השלום ברמלה, השופט מ' מזרחי, לבקשת הצד השלישי והורה כי הדיון בתביעת המשיבים יאוחד עם הדיון בתביעות המערערים. על החלטת סגן נשיא בית המשפט השלום ברמלה הגישו המערערים בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי (רע"א 21949-01-22). ביום 10.1.2022 התקיים דיון בהליכים המאוחדים בפני המותב. כעולה מפרוטוקול הדיון, הדיון עסק בעיקרו בהיבטים דיוניים הנוגעים לתביעת המשיבים. המערערים טענו כי יש להתיר להם לקיים הליכים מקדמיים וכי לא ניתן לדון בתביעה זו בדיונים שנקבעו לחודש פברואר 2022 לדיון בתביעותיהם. המותב קבע כי בכל הנוגע לשאלת האחריות כל ההליכים יידונו בדיונים שנקבעו, מאחר ש"המסגרת העובדתית הכללית הנה מסגרת עובדתית זהה בכל התיקים", אך כי יתקיימו הליכים מקדמיים בנוגע לשאלת הנזק, אשר תידון בשלב מאוחר יותר. המערערים הגישו בקשת רשות ערעור על ההחלטה לדון בשאלת האחריות בתביעת המשיבים לפני קיום ההליכים המקדמיים, וזו נדחתה ביום 3.2.2022 ביחד עם בקשת רשות הערעור שהגישו נגד ההחלטה לאחד את ההליכים, תוך שבית המשפט המחוזי הדגיש כי אם יתברר בהמשך ניהול ההליכים כי לא ניתן לקיים את הדיונים במאוחד, "רשאי צד מעוניין להגיש בקשה מתאימה [...] והבקשה תיבחן בהתאם להתקדמות ההליכים" (רע"א 37675-01-22). ביום 17.1.2022 הגישו המערערים בקשה לפסילת המותב. המערערים הפנו להתבטאויות שייחסו למותב מדיונים שהתקיימו ביום 12.9.2021 וביום 30.12.2021 וטענו כי אלה הן "רקע" למשוא הפנים שהתגבש. לטענתם, בהחלטת המותב לאחד את הדיון בהליכים בנוגע לשאלת האחריות, בלא שהתקיימו הליכים מקדמיים בתביעת המשיבים, גילה המותב את דעתו כי שאלת האחריות הוכרעה כבר וכי כל שנותר לדון בו הוא שאלת הנזק. כמו כן טענו המערערים כי בדיון התבטא המותב באופן נחרץ ואמר, בין היתר, כי על הצדדים להגיע לפשרה שבמסגרתה יבוטל פסק הדין בתביעה הראשונה, וכי אם יינתן פסק דין במסגרת ההליכים דנן "פסק הדין בתיק הזה לא יהיה טוב לחברת דן. לא מציע לכם להמשיך [כ]שמנהלים בחברת דן עלולים להיפגע". לטענת המערערים המותב פנה לבא-כוחם ואמר לו "אתה מבין לבד במה יהיה כרוך פסק הדין". כמו כן טענו המערערים כי כאשר בא-כוחם מחה על הדברים, השיב המותב "עיינתי היטב בתצהירים וקראתי 'בין השורות' ויש דברים שכנראה אתם לא מודעים אליהם", וזאת, כך טענו המערערים, אף שטרם הוגשו תצהירים בתביעת המשיבים. לטענת המערערים, מכאן עולה כי דעתו של המותב "נעולה", ועליו לפסול את עצמו, ולו מחמת מראית פני הצדק. בנוסף, המערערים הלינו על כך שדברים נחרצים אלה לא הופיעו בפרוטוקול הדיון, אף שלא הוסכם על קיום שיח מחוץ לפרוטוקול, וציינו כי לצד בקשת הפסלות מוגשת גם בקשה לתיקון הפרוטוקול כך שהתבטאויות המותב יתועדו. המשיבים הגיבו לבקשות לתיקון הפרוטוקול ולפסילת המותב, וטענו כי דינן להידחות, בין היתר משום שדברי המותב נאמרו במהלך "שיח קצר ואגבי" וכי היה ברור לכולם "שמדובר בשיח חופשי מחוץ לפרוטוקול". לטענתם, הדברים נאמרו "באופן נעים וללא לחץ". כמו כן טענו המשיבים כי עיון בפרוטוקול הדיון מלמד כי אף לאחר הצעת הפשרה של המותב לא טען ב"כ המערערים כי קם חשש ממשי למשוא פנים, אלא המשיך לטעון בנוגע להיבטים הדיוניים של איחוד ההליכים. בנוגע להתבטאויות הקונקרטיות שיוחסו למותב, טענו המשיבים כי אלה הוצאו מהקשרן. כך, לפי המשיבים, המותב הציע הצעת פשרה כללית במסגרתה כל אחד מן הצדדים יוותר על תביעותיו, והדבר הועלה כהצעה בלבד; עוד לפי המשיבים, המותב התייחס לפסק הדין בתביעה הראשונה רק לאחר שב"כ המערערים הזכיר אותו, ובתגובה הציע המותב כי פשרה תכלול גם את ביטול פסק הדין; כן טענו המשיבים כי המותב לא קבע שפסק הדין בהליכים יזיק למערערים, אלא אמר כי עלול להיגרם נזק לחברת דן "החשובה לשני הצדדים" מעצם ניהול ההליכים; לבסוף טענו המשיבים כי דברי המותב שלפיהם קרא דברים "בין השורות" לא הופנו כלפי המערערים, אלא כלפי שני הצדדים והראיות שהגישו "כנראה להעביר מסר לשני הצדדים בהקשר לניהול סיכונים על מנת שיתפשרו". ביום 7.2.2022 נתן המותב החלטה בבקשה לתיקון הפרוטוקול ובבקשת הפסלות. ראשית, הכריע המותב בבקשה לתיקון הפרוטוקול, וציין כי "לאחר תום הדיון שהתקיים ביום 10.1.2022 החל שיח באולם הדיונים אודות ניסיון לפשרה במסגרת כל התיקים". המותב הוסיף כי הצעת הפשרה הייתה שכל צד ימשוך את תביעותיו ובמענה לשאלת ב"כ המערערים הציע כי גם פסק הדין בתביעה הראשונה יבוטל – במטרה "לפתוח דף חדש". מכאן המשיך המותב ודחה את בקשת הפסלות. המותב ציין כי הבקשה נשענת על שני אדנים: הצעת הפשרה שהציע והחלטתו לאחד את ההליכים. בנוגע להצעת הפשרה קבע המותב כי בית המשפט רשאי להציע לצדדים הצעת פשרה, כי זו הוצעה לפני שמיעת ראיות וכי לאחר שההצעה נדחתה – "פסק הדין יינתן לאחר שמיעת הראיות וסיכומי הצדדים, בהתאם לחוק ולפסיקה". בנוגע להחלטתו בעניין ההליכים המקדמיים, ציין המותב כי המערערים הגישו בקשת רשות ערעור על ההחלטה, וזו נדחתה. לגופו של עניין פירט המותב כי הדרך שבה קבע לדון ב"תביעת [הצד השלישי]" היא הדרך היעילה לניהול ההליכים והדגיש כי "אין בה כדי להצביע או להעיד שבית המשפט כבר קבע את תוצאות ההליך". מכאן הערעור שלפניי. בפתח הערעור מציינים המערערים כי בנוגע להחלטה לאחד את ההליכים ניתנה הכרעה בבקשות רשות הערעור שהגישו, ולפיכך ערעורם ממוקד בהתבטאויות המותב. ביחס לאלה, חוזרים המערערים על טענותיהם ומלינים, בין היתר, כי בהחלטתו בבקשת הפסלות המותב "תיאר את בקשת הפסלות באופן שחוטא לבקשה עצמה, התעלם מטענות המערערים, והכריע בצורה לאקונית ומיתממת". המערערים טוענים כי דברי המותב לא נאמרו בתום הדיון, אלא בתחילת הדיון וחרף כך הדברים לא תועדו בפרוטוקול הדיון. בהקשר זה מדגישים המערערים כי המותב עצמו לא קבע בהחלטתו כי התקיים שיח מחוץ לפרוטוקול, ואף לא הכריע באופן פוזיטיבי בטענותיהם בנוגע להתבטאויות המפורשות שיוחסו לו, אשר גובו בתצהירים של המערערים אשר נכחו באולם. המערערים מוסיפים כי משעה שהמותב הבהיר כי התנהל שיח בעניין פשרה אפשרית וציין כי הציע את ביטול פסק הדין בתביעה הראשונה במענה לשאלת בא-כוחם – מתברר כי פרוטוקול הדיון אכן אינו משקף את כל הנאמר בדיון, שכן כל הדברים הללו אינם מתועדים. עוד טוענים המערערים כי המותב תיאר את בקשת הפסלות ככזו המבוססת על הצעת הפשרה, בעוד שהובהר כי הבקשה מבוססת על ההתבטאויות הנחרצות המיוחסות למותב שנאמרו כאמצעי לחץ לקבל את הצעת הפשרה. משכך טוענים המערערים כי התעלמותו של המותב מן ההתבטאויות המיוחסות לו מלמדת כי הדברים אכן נאמרו וכי "בית המשפט קמא לא מסוגל להצדיק את ההתבטאויות החריגות". המשיבים, שלתגובתם הצטרף גם הצד השלישי, טוענים כי דין הערעור להידחות, וחוזרים על טענותיהם בנוגע להתרחשויות בדיון שהתקיים ביום 10.1.2022. המשיבים טוענים כי המערערים מתנהלים בחוסר תום לב, ובתוך כך נמנעו מלהבהיר כי בקשת רשות הערעור שהגישו על ההחלטה לאחד את ההליכים נדחתה בלא צורך בתגובה. באשר להתבטאויות המיוחסות למותב חוזרים המשיבים על טענותיהם כפי שהובאו בתגובה לבקשת הפסלות, ומוסיפים כי בפתח הדיון בעת שהקלדנית הכינה את הפרוטוקול לדיון פנה המותב לצדדים והציע פשרה שלפיה כל צד ימשוך את תביעותיו וילך לדרכו. לטענתם, היה ברור כי מדובר בניסיון "אגבי" לבחון קיומו של "רצון ראשוני ליישוב המחלוקת". לפי המשיבים, לאחר שהמערערים הבהירו כי הם מעוניינים "עקרונית" בהצעת פשרה, הציע המותב את הצעת הפשרה המפורטת והצדדים דנו בה בלא שהופעל כל לחץ. כמו כן טוענים המשיבים כי לאחר שניתנה ההחלטה בבקשת הפסלות, ביום 21.2.2022 התקיים דיון נוסף בהליכים, ובמהלכו פנה המערער 2, יו"ר חברת דן הנוכחי, למותב וטען כי הוא מעוניין בפשרה וביקש כי המותב "יסייע לצורך אימוץ הפשרה אשר המותב הציע בדיון מיום 10.1.2022". המשיבים מטעימים כי זוהי הצעת הפשרה שבזיקה אליה הוגשה בקשת הפסלות, וטוענים כי יש בכך "הודאת בעל דין" כי הדברים שנאמרו אינם מקימים עילת פסלות. עיינתי בטענות הצדדים ובנספחים שצורפו להם, ולא בלי התלבטות, באתי לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות. המבחן לפסילת שופט מלשבת בדין קבוע בסעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, ולפיו יש לבחון אם התקיימו נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים מצד המותב. חרף טענות המערערים, שבחלקן יש טעם, איני סבורה כי המערערים עמדו בנטל הכבד להוכיח חשש ממשי כזה בענייננו. צודקים המערערים בהשגותיהם על החסר בהנמקת המותב, הנעדרת התייחסות להתבטאויות המפורשות שהמערערים מייחסים לו. המשיבים מצידם התייחסו להתבטאויות אלה, הכחישו כי חלק מן ההתבטאויות נאמרו והאירו חלק באור אחר מזה שהציגו המערערים. ואולם, כבר נפסק כי מצופה ממותב שמיוחסות לו התבטאויות המקימות עילת פסלות, להבהיר אם הדברים נאמרו ומה היה הקשרם (ראו: ע"א 1020/21 פלונית נ' פלוני, פסקה 7 (24.2.2021)). שגה אפוא המותב בכך שנמנע מלהתייחס מפורשות לדברים שיוחסו לו. כן יש להצר על כך שפרוטוקול הדיון אינו משקף את כל שנאמר בדיון, ככל שלא הוסכם על קיום שיח מחוץ לפרוטוקול. אכן, לו שיקף הפרוטוקול בענייננו את הדברים שנאמרו ואת ההקשר שבו נאמרו – אפשר שהטענות בעניין היו נמנעות (השוו: ע"א 7374/21 רונן נ' אלפסי, פסקה 12 (17.1.2022); ובאשר לחשיבות פרוטוקול הדיון במיוחד לערכאת הערעור, ראו: ע"א 3597/21 עזריה נ' ניסן, פסקה 8 (24.6.2021)). 10. חרף שגיאות אלה ששגה המותב, והעמימות העובדתית שנוצרה בעקבות כך, עיון בהתרחשויות שאירעו לאחר ההתבטאויות המיוחסות למותב מקשה על קבלת גרסת המערערים לאירועים. כך, לטענת המערערים דברי המותב נאמרו בפתח הדיון, אך מפרוטוקול הדיון עולה כי לאחר שהדברים נאמרו, על פי גרסתם, הדיון התקיים על מי-מנוחות, בא-כוח המערערים טען בנוגע לאיחוד ההליכים להליכים המקדמיים, ולא העלה כל השגה על הדברים שלטענתו נאמרו זה עתה, אף לא בדרך של בקשה להגיש בקשת פסלות בכתב. כמו כן, וביתר שאת – דברי המערער 2 המתועדים בדיון שהתקיים ביום 21.2.2022, מקשים על קבלת הגרסה שבפי המערערים. כעולה מפרוטוקול זה, המערער 2 פנה למותב ואמר "הקשבתי בקשב רב בדיון הקודם לבית המשפט שהציע הצעה בגבול המסגרת. אני יודע שלבית המשפט אין הצעה היום, אני רק מציע שכמו שבית המשפט הציע בזמנו לגישור או פשרה דרך בית המשפט ולגמור את הסאגה [...] מה שבית המשפט יחליט ונגמור את הסוגיה לפי הפשרה שבית המשפט יקבע, בשביל מה לבזבז את זמנו של בית המשפט. לא התייעצתי עם עו"ד שלי, קיבלתי החלטה לבד". קשה ליישב דברים אלה של המערער 2, מהם עולה רצון לאמץ את הצעת הפשרה שהציע המותב, עם הדברים החמורים המיוחסים למותב בהליכי הפסלות, בזיקה להצעתו. בנסיבות אלה, איני סבורה כי קמה הצדקה לפסילת המותב, אף לא מטעמים של מראית פני הצדק. מכל הטעמים המפורטים, הערעור נדחה. עם זאת, משנמצא טעם בחלק מהטענות שהעלו המערערים, כאמור בפסקה 9 לעיל, לא ייעשה צו להוצאות בערעור. ניתן היום, ‏כ"ד באדר ב התשפ"ב (‏27.3.2022). ה נ ש י א ה _________________________ 22010340_V07.docx רי מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1