מדינת ישראל נ. פלוני

פסק-דין בתיק ע"פ 1034/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1034/14 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט מ' מזוז המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: פלוני ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 25.12.2013 בתפ"ח 48709-03-13 שניתן על ידי כבוד השופטים: צ' סגל – שופט בכיר, ב' צ' גרינברג וא' דראל תאריך הישיבה: כ"ג בכסלו התשע"ה (15.12.2014) בשם המערערת: עו"ד חיים שוייצר בשם המשיב: עו"ד ריאד סואעד בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט הבכיר צ' סגל והשופטים ב' צ' גרינברגר וא' דראל) בתפ"ח 48709-03-13 מיום 25.12.2013, במסגרתו הושת על המשיב עונש של חמש שנות מאסר בפועל; שנתיים מאסר על תנאי שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר עבירת מין מסוג פשע; ופיצוי כספי למתלונן בסך 20,000 ש"ח. כתב האישום 2. המשיב הורשע על יסוד הודאתו בעובדות כתב אישום מתוקן, בעבירות של גרם מעשה סדום ומעשה מגונה בפומבי בקטין, לפי סעיפים 347(ב) בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(3) ו-349(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). על פי עובדות כתב האישום המתוקן, ביום 17.3.2013 בעת שנכחו המתלונן, יליד שנת 2001, וחברו ביחד עם המשיב בישיבה לצורך ביצוע עבודות ניקיון, העבירו בצוותא ספות לדירה המצויה מעל תלמוד התורה במקום. המשיב הראה למתלונן ולחבר תמונות של אישה ערומה במכשיר הטלפון הנייד שלו ושאל את המתלונן "היית עושה אותה?". כעבור מספר דקות, שלח המשיב את החבר לקנות פיצה ונותר לבד עם המתלונן. המשיב הציע למתלונן כרטיס טיסה לאומן, 50 ש"ח ובהמשך 2,000 ש"ח אם המתלונן ייתן לו "לגעת לו". המתלונן סרב ובאותו שלב חזר החבר עם הפיצה. לאחר שאכלו, נתן המשיב לחבר שטר של 100 ש"ח וביקש ממנו לפרוט את השטר. כאשר יצא החבר מהדירה, והמשיב והמתלונן נותרו בה שניהם לבדם, נעל המשיב את דלת הדירה, הצמיד את המתלונן לקיר, הוריד את מכנסיו, ונגע באיבר מינו של המתלונן מתחת לתחתוניו ומעך אותו. המשיב כרע ברך בפני המתלונן, הכניס את איבר מינו של המתלונן לפיו, מצץ אותו ונשך אותו. במעשיו אלו המשיב גרם למתלונן כאב. כעבור מספר דקות חזר החבר לדירה ודפק בדלת. המשיב הרים את מכנסיו של המתלונן, נתן לו 75 ש"ח ולחבר 25 ש"ח והמתלונן והחבר עזבו את הדירה. גזר הדין של בית המשפט המחוזי 3. ביום 25.12.2013 גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המשיב. בגזר דינו, בית המשפט המחוזי עמד על הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו, על מדיניות הענישה הנהוגה ועל הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. באשר לערך החברתי שנפגע ומידת הפגיעה בו, בית המשפט המחוזי קבע כי הערכים החברתיים המוגנים הם זכותו של האדם לשליטה על גופו וזכות האדם לכבוד, וכי מידת הפגיעה בהם היתה גבוהה לנוכח היות הנפגע קטין. באשר לנסיבות הקשורות לביצוע העבירה, בית המשפט המחוזי התחשב בכך שהמשיב תכנן מראש את ביצוע העבירה, בכך שהיה האחראי הבלעדי לביצוע העבירה, בנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה ובנזק שנגרם ממנה, בהיותו של המשיב סובל מדחף מיני לנערים בגיל צעיר מ-14 שאינם בעלי שליטה, ובכך שהמעשים נעשו בכפייה ובשימוש בכוח, תוך ניצול כוחו ומעמדו של המשיב וניצול גילו הצעיר של המתלונן וחוסר יכולתו להתנגד. באשר למדיניות הענישה הנהוגה, בית המשפט המחוזי לא מצא מקרים אשר תואמים באופן מלא את נסיבות ביצוע העבירה במקרה זה, והתקשה להפיק "תוצאה" ברורה מגזרי הדין שאליהם הפנו הצדדים, בין היתר לנוכח השונות הגדולה שביניהם. לאחר התחשבות בכלל השיקולים, בית המשפט המחוזי קבע כי מתחם העונש ההולם נע בין 3 ל-8 שנות מאסר בפועל. 1. על מנת לקבוע את העונש המתאים למשיב, בית המשפט המחוזי לקח בחשבון את שיקולי ההרתעה המתקיימים במקרה ואת נסיבותיו האישיות של המשיב שאינן קשורות לביצוע העבירה, וביניהן, עברו הפלילי ונסיבות חייו הקשות. לעניין הודאתו, בית המשפט לקח בחשבון את הודאתו המידית במשטרה אך מנגד התחשב בכך שלא נקט כל צעד כדי להשתקם או להיטיב את מצבו של המתלונן ובכך שהתסקיר מעלה תמונה מורכבת לגבי משמעות נטילת האחריות על ידו. לנוכח כל האמור, בית המשפט המחוזי גזר את עונשו של המשיב כאמור לעיל. המערערת אינה משלימה עם העונש שנגזר ומכאן הערעור שלפנינו. נימוקי הערעור ותשובת המשיב 2. המערערת טוענת בערעורה כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעת מתחם הענישה, בפרט בכל הנוגע לרף התחתון של המתחם. המערערת סבורה כי נסיבות ביצוע העבירה מחייבות קביעת מתחם ענישה גבוה יותר. עוד טוענת המערערת כי בית המשפט המחוזי שגה עת מיקם את העונש הראוי למשיב ב"מחצית" המתחם ולא ברף העליון של המתחם וזאת בהיעדר נימוקים של ממש. לעמדת המערערת, נסיבות ביצוע העבירה, לרבות אלמנט התכנון שקדם לביצועה, והשימוש בטקטיקות שונות של פיתוי, בידודו של המתלונן והרחקת חברו פעם אחר פעם כדי שיוכל לבצע את זממו בו, כל אלה מלמדים על רמת תכנון גבוהה ועל תעוזה רבה מצד המשיב ויש בכל אלה כדי להצדיק קביעת מתחם ענישה גבוה יותר מזה שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי. לשיטתה, מדובר באירוע עברייני חמור. עוד טוענת המערערת כי בעת קביעת מתחם העונש ההולם לא ניתן משקל ראוי לנזק שנגרם למתלונן ולמשפחתו. על כן, המערערת מבקשת כי בית משפט זה יתערב וישנה את מתחם הענישה שנקבע. זאת ועוד, המערערת סבורה כי בית המשפט המחוזי טעה בכך שמיקם את העונש הראוי למשיב ב"אמצע" המתחם ולא ברף העליון שלו, אף שמכלול הנסיבות המפורטות בסעיף 40(יא) לחוק העונשין ממקמות את המשיב בקצה העליון של מתחם הענישה. המערערת סבורה כי משקלם של הנימוקים לקולה הוא מועט ובטל בשישים לעומת חומרת העבירות שביצע המשיב, הנזק הקשה שנגרם למתלונן ולסביבתו הקרובה, המסוכנות הגבוהה הטמונה במשיב, והחשש מפני הישנות העבירות, ועל כן מתחייבת החמרה בעונשו של המשיב. 3. המשיב, מנגד, טוען כי יש לדחות את הערעור. לגישתו, גזר דינו של בית המשפט המחוזי נכון, הן לעניין קביעת מתחם הענישה והן לעניין קביעת העונש בתוך המתחם. המשיב סבור כי יש להתחשב בנסיבות חייו הקשות. וכן, לטעמו, יש להתחשב בכך שהחדירה היתה לגופו של המשיב ולא של המתלונן. על כן, עמדתו היא כי אין להתערב בגזר הדין. תסקיר שירות המבחן 4. ביום 14.12.2014 הוגש תסקיר שירות מבחן משלים בעניינו של המערער. מן התסקיר עולה כי המשיב חסר כל תמיכה משמעותית ובעל רקע של התמכרות לסמים. במהלך שהותו בכלא מעשיהו, המשיב היה מעורב בשני אירועים שליליים ולפיכך הועבר בין אגפים. כן מצוין, כי המשיב הביע רצון לטיפול ייעודי בקבוצה לעברייני מין, אך לא שולב בטיפול מכיוון שאינו יודע קרוא וכתוב. המשיב הועבר לכלא גבעון, ושם הוא משולב באגף אסירי עבודה ומועסק במפעל היצרני, והתנהגותו תקינה. הוא אינו משולב במסגרת החינוך כיוון שאין מרכז חינוך באותו כלא, ועל מנת לעבור למסגרת כזאת עליו להגיש בקשה ולהביע רצון ומוטיבציה, אך הוא טרם עשה זאת. דיון והכרעה 5. לאחר עיון בגזר דינו של בית המשפט המחוזי ובנימוקי הערעור ולאחר שמיעת הצדדים לפנינו, הגענו למסקנה כי דין הערעור להתקבל, כפי שיפורט להלן. 6. אמנם, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בעונש שגזרה הערכאה הדיונית, וההתערבות שמורה למקרים חריגים שבהם נפלה טעות מהותית בגזר הדין או למקרים שבהם העונש חורג באופן מובהק מרמת הענישה הראויה, וזאת גם אחרי תיקון 113 (ראו למשל: ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (3.7.2006); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009); ע"פ 5931/11 עבדולייב נ' מדינת ישראל (22.10.2013); ע"פ 3931/13 באום נ' מדינת ישראל (10.6.2014)). דומה כי כלל זה נכון ביתר שאת לגבי ערעור המדינה על קולת העונש ולו מן הטעם שערכאת הערעור אינה נוטה למצות את הדין עם הנאשם. ואולם, המקרה שלפנינו אכן נמנה על אותם מקרים חריגים, שבהם מתחייבת החמרת עונש המאסר בפועל שהושת על המשיב, כפי שיובהר להלן. 7. המשיב ביצע עבירה חמורה אשר פגעה בגופו ובכבודו של המתלונן. הוא ניצל את מעמדו כדי להשיג את מבוקשו ולספק את צרכיו המיניים באופן מניפולטיבי, תוך כדי ניצול נער תמים וחסר אונים. המעשה אף לא היה מקרי או כתוצאה ממעידה רגעית, אלא לאחר תכנון מראש ושימוש בדרכים ערמומיות. מעשהו של המשיב התיר נפש פצועה של נער מתבגר שנאלץ לחיות עם החוויה שעבר בצעירותו יום אחר יום לשארית חייו. כפי שניתן להיווכח מתסקיר נפגע העבירה ומעדות אמו של המתלונן, חייו של הנער השתנו ללא הופכין בעקבות המעשה. במקרים כגון אלה כבר הובהר הצורך בהחמרה עם עברייני מין התוקפים קטינים וזאת בשל הנזק הרב המלווה לתקיפה כאמור לקורבן העבירה, ויפים הדברים הבאים לענייננו: "אומנם עבירות מין מסבות נזק, פיזי ונפשי, לכלל הנפגעים והנפגעות, אך אין ספק שפגיעה מינית בגיל צעיר יש בה כדי להשפיע בצורה קשה ומקיפה יותר על אישיותו של הנפגע ועל עולמה הפנימי של הנפגעת. אל לנו לשכוח כי בשלב זה בחייו של הפרט יש למרבית החוויות שהוא נחשף להן פוטנציאל לגבש ולעצב עוד נדבך ועוד פן באישיותו המתפתחת, והדברים הם בבחינת מקל וחומר כאשר החשיפה היא לחוויות טראומטיות ואלימות, כדוגמת תקיפה מינית" (ע"פ 6092/10 פלוני נ' מדינת ישראל (18.7.2012)). 8. זאת ועוד, אף שהמשיב הודה בעובדות כתב האישום – ובכך יש להתחשב לקולה – יש לתת לנסיבה זו משקל מוגבל בלבד, לנוכח הימנעותו מלקיחת אחריות על מעשיו והטלתה על המתלונן. יש להתחשב לחומרה בכך שהוא לא נקט כל צעד להשתקם או להיטיב את מצבו של המתלונן. גישתו למעשה, במיוחד שעה שעסקינן בעבריין חוזר בעל עבר פלילי כבד הכולל גם הרשעה בעבירות מין, מחייבת ענישה אשר תרתיע אותו מביצוע מעשה דומה נוסף בעתיד. 9. שיקולים אלה כולם מובילים לצורך בהחמרה בעונש המשיב. זאת גם בהתחשב בנימוקים לקולה ובראשם נסיבות חייו הקשות, אשר אני סבור כי משקלם אכן היה רב מדי בגזר הדין. האינטרס הציבורי מצדיק ומחייב את העלאת רף הענישה, כך שעונשי המאסר בפועל בעבירות מסוג זה יהיו ממשיים ומשמעותיים. אשר על כן, אנו מוצאים לנכון להחמיר בעונש המאסר בפועל שהוטל על המשיב. 10. סוף דבר, הערעור מתקבל במובן זה שעונש המאסר בפועל שהוטל על המשיב יעמוד על 6.5 שנים. יתר חלקי גזר הדין יישארו על כנם. ניתן היום, ח' בטבת התשע"ה (30.12.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14010340_H01.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il