וש טלקנל בע"מ נ. שר התקשורת

פסק-דין בתיק בג"ץ 10338/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 10338/03 בפני: כבוד המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות העותרת: וש טלקנל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. שר התקשורת 2. המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין 3. יו"ר המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין 4. חברת מדיה מוסט בע"מ 5. Overseas Media, Inc 6. Inter TV limited 7. ערוצי זה"ב ושות' 8. מת"ב-מערכות תקשורת בכבלים בע"מ 9. תבל-תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ 10. די.בי.אס שרותי לווין (1998) בע"מ עתירה למתן צו-על-תנאי תאריך הישיבה: ל' בתשרי התשס"ו (02.11.05) בשם העותרת: עו"ד דב אברמוביץ, עו"ד שלומית אגמון בשם המשיבים 1-3: עו"ד ליכט אבי בשם המשיבות 4-6: עו"ד פרופ' דוד ליבאי, עו"ד דפנה ליבאי, עו"ד אוהד גורדון בשם המשיבות 7-9: עו"ד אסתר שטרנבך בשם המשיבה 10: עו"ד רמי בן-נתן, עו"ד תמר פז-תאני פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. האם מופר האיסור הקבוע בחוק לכלול פרסומות בשידורי הכבלים ובשידורי הלוויין בישראל עקב העברתו של ערוץ RTVi? זו השאלה הטעונה הכרעה בהליך זה. 2. ביום 28.10.04 ניתן על ידינו, בהרכב הנוכחי, "פסק דין והחלטה" בעתירה שב-בג"צ 6962/03 ובעתירה הנוכחית. הדיון בעתירה שבבג"צ 6962/03 הסתיים בפסק הדין ואילו הדיון בעתירה הנוכחית נמשך. פסק הדין והחלטה מיום 28.10.04 יכונו להלן יחד, לשם קיצור, פסק הדין. העותרת שלפנינו, חברת וש טלקנל בע"מ, הנה המפיקה והמפעילה של ערוץ "ישראל פלוס" שהוא ערוץ טלוויזיה ישראלי ייעודי בשפה הרוסית. העותרת היתה המשיבה 4 בעתירה שבבג"ץ 6962/03 שהדיון בה הסתיים כאמור. המשיבות 4-6 בעתירה הנן העותרות בעתירה שבבג"צ 6962/03 שלפנינו. בפסק הדין נקראו המשיבות 4-6 "מפעילות ערוץ RTVi". המשיבות 5 ו-6 הן חברות זרות המפעילות מארצות הברית את ערוץ RTVi international (ערוץ RTVi). ערוץ זה משדר אף הוא בשפה הרוסית. מפעילות ערוץ RTVi מעבירות את שידוריהן באמצעות חברות הכבלים (משיבות 7-9) וחברת הלוויין (משיבה 10). הן אינן גובות תשלום מחברות הכבלים והלווין דרכן מועברים השידורים. המימון לשדוריהן מקורו בפרסומות. גם מקור המימון של העותרת הוא פרסומות וזאת על פי היתר שקבלה, ומכאן שישנה תחרות עסקית בין העותרת למשיבות 4-6. בשתי העתירות נדונו כללים שהתקינה המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין מכח חוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב-1982 (להלן – חוק התקשורת או החוק), והיחס בין הכללים לבין החוק. נקדים ונאמר כי המשיבים בעתירה הנוכחית טוענים, בין השאר, כי פסק הדין הנו מעשה בית דין החורץ לשבט את גורלה של העתירה הנוכחית. 3. בפסק הדין עמדו לדיון כללי התקשורת (בזק ושידורים) (בעל רישיון לשידורים) התשמ"ח-1987 כפי שתוקנו בשנת 2002 (כללי 2002), והזיקה בינם לבין החוק המסמיך - חוק התקשורת. תיקון אחד שהוכנס בכללי 2002 אינו עומד עוד להכרעה בפנינו: הכללים אוסרים על בעל הזכיון לכלול פרסומת "בשידוריו העצמיים". בכללים המקוריים הוגדר המונח "שדורים עצמיים" כ"שידורים שמקור שידורם הוא אולפנו של בעל זיכיון, בין מהפקה עצמית ובין מהפקה קנויה". להגדרה זו נוספה בכללי 2002 תוספת: "שידורים אשר אינם משודרים באפיקיו העצמיים של בעל זכיון, המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו". ב-בג"צ 6962/03 דחינו את טענת העותרות (שם) נגד האיסור שנקבע בכללי 2002 לכלול פרסומת בשידורים משנים של בעל הרשיון. ענין זה, כאמור, אינו עומד עוד להכרעה, ועל כן אסתפק להפניה לפסק הדין, מבלי להרחיב. 4. העותרת טוענת כי שידורי ערוץ RTVi הנם שידורים "המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו". נראה מניין לקוח ביטוי זה וכיצד הוא משתבץ בסוגיית איסור הפרסומת. סעיף 6כד לחוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב-1982 קובע איסור על בעל רשיון כללי ושידורי כבלים לכלול פרסומת בשידוריו: 6כד. איסור פרסומת (א) בעל רישיון כללי לשידורי כבלים לא יכלול פרסומת בשידוריו. (ב) בתום חמש שנים מיום תחילתו של פרק זה, רשאי השר, לאחר התייעצות במועצה ובאישור הממשלה והועדה, להתיר שידורי פרסומת בידי בעל זכיון ; בעל רישיון כללי לשידורי כבלים לא ישדר פרסומת כאמור אלא במועד, בתנאים ובאופן שתקבע המועצה בכללים. הסמכות הקיימת בידי השר על פי סעיף 6כד(ב) לא הופעלה מעולם, ונותר בעינו האיסור הקבוע בסעיף 6כד(א). סעיף 6נז לחוק מחיל הוראה זו גם על בעל רשיון לשידורי לווין. העותרת טוענת, בקליפת אגוז, כי מכח הוראה זו אסור לאפשר פרסומת בשדורי המשיבות 4-6. 5. עוד טוענת העותרת, בין שאר טענותיה, כי על המשיבות 4-6 חובה לקבל מאת השר רשיון לשדר בישראל שידורי הטלוויזיה באמצעות לווין וזאת כיוון ששידוריהן מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו. לענין זה מסתמכת העותרת על הוראת סעיף 6מד לחוק הקובעת: 6מד. חובת רשיון א) לענין סעיף זה, "שידורי טלוויזיה באמצעות לווין" - כהגדרתם בסעיף 6מג ולרבות שידורי טלוויזיה באמצעות לווין שאינם משודרים בצופן או שהינם מיועדים לקליטה לא מפוענחת בידי כל אדם, בין אם הוא מנוי ובין אם לאו. (ב) לא ישדר אדם בישראל שידורי טלוויזיה באמצעות לווין, הנקלטים בישראל והמיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו, אלא אם כן קיבל רשיון מאת השר לפי פרק זה או שהוא רשאי לעשות כן לפי כל דין. (ג) אזרח ישראלי או תושב ישראל לא ישדר מחוץ לישראל, שידורי טלוויזיה באמצעות לווין הנקלטים בישראל והמיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו, אלא אם כן קיבל רשיון מאת השר לפי פרק זה או שהוא רשאי לעשות כן לפי כל דין; לענין זה, "אזרח ישראלי" - לרבות תאגיד הרשום בישראל. בסעיף 6מה מוסבר מה נחשב ל"שידורים המיועדים בעיקרם לישראל" לענין חובת רשיון: 6מה. שדורים המיועדים בעיקרם לישראל לענין סעיפים קטנים 6מד(ב) ו-(ג) - (1) שידורים שמחציתם לפחות הם בשפה העברית, בדיבור, בדיבוב או בכתוביות, שידורים שבשעות צפיית שיא יש בהם דרך כלל שידורים בשפה העברית כאמור, או שידורים הכוללים דרך כלל תשדירי פרסומת למוצרים או לשירותים המשווקים בעיקרם בישראל, חזקה שהם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל; (2) שידור לוויני שמקורו בישראל חזקה שהוא מיועד בעיקרו לציבור בישראל, אלא אם כן הוכח להנחת דעתו של השר שהשידורים, על פי מהותם ותוכנם, אינם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל. 6. הביטוי "שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו" מצוי גם בכללים שהתקינה המועצה עובר לדיון בפסק הדין. בתיקון 2002 קבעה המועצה בכללים חזקות שונות שבהתקיימן יראו את השידורים בערוצים משניים כשידורים "המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו". כזכור כללי 2002 הורחב איסור הפרסומת בשידורים העצמיים גם ל"שידורים אשר אינם משודרים באפיקים העצמיים של בעל זיכיון המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו". כלל 4(ז) לכללי 2002 קובע חזקות בענין זה: "שידורים שמתקיים בהם אחד או יותר מהמאפיינים האלה, חזקה כי הם שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו: (1) מחציתם לפחות הם שידורים בשפה העברית, בדיבור, בדיבוב או בכתוביות (להלן - שידורים בשפה העברית); (2) בשעת צפיית שיא יש בהם, דרך כלל, שידורים בשפה העברית; (3) יש בהם, דרך כלל, פרסומות או מישדרים המציעים למכירה מוצרים או שירותים, המשודרים בשפה העברית, או המתייחסים למוצרים או לשירותים המשווקים בעיקרם בישראל, או הכוללים תנאי מכירה של מוצרים או שירותים המיוחדים לישראל; לענין פסקה זו, מישדר אשר 25% מן הפרסומות או מישדרי המכירה המשודרים בו הם פרסומות או מישדרי מכירה כאמור,חזקה שהוא שידור אשר יש בו, דרך כלל, פרסומות כאמור; (4) מחציתם או יותר אינם שידורים בשפה העברית, אך המועצה שוכנעה כי הם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו, בין השאר מבחינת מהותם, תוכנם, עריכתם, תרגומם או זמן שידור; (5) הם משודרים מישראל או מופקים בישראל, במלואם או בחלקם, אלא אם כן הוכח להנחת דעת המועצה, כי על פי מהותם ותוכנם, אין השידורים מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו; (6) הם אינם משודרים במדינות אחרות או משודרים בישראל במתכונת השונה מהמתכונת שבה הם משודרים במדינות אחרות, לאחר שעברו התאמה או שינוי כלשהם בעבור הציבור בישראל או בעבור חלק ממנו, בין השאר מבחינת תוכנם, עריכתם, תרגומם או זמן שידורם." החזקה הקבועה בסעיף 4(ז)(3) סויגה בסעיף 4(ט) לכללים הקובע כי: "על אף האמור בסעיף קטן (ז), לעניין שידורים הנקלטים ומשודרים בישראל ובמדינות אחרות כאחד, אשר נצפים על ידי 8,000,000 בתי אב מחוץ לישראל לפחות, ואשר לא מתקיים בהם אחד או יותר מן המאפיינים המפורטים בסעיף קטן (ז)(1), (2), (4), (5) או (6) לעיל, אך מתקיים בהם האמור בסעיף קטן (ז)(3), רשאית המועצה לקבוע כי אינם שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו או לקבוע שיעור שונה מזה הנקוב בסעיף קטן ז(3)". 7. טענתן הראשית של העותרות בבג"ץ 6962/03 נסבה כאמור על השאלה מה הם שדוריו העצמיים של בעל הזכיון, ולכך לא נחזור עוד. טענתן החלופית היתה כי יש להבהיר ולצמצם את תחום התפרשותן של החזקות הקבועות בסעיף 4 לכללי 2002. בעיקר טענו נגד הקביעה שבסעיף 4(ז)(3) לכללים לפיה חזקה על שידורים שהם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל אם 25% מהפרסומות הכלולות בהם הנן בשפה העברית או מתייחסות למוצרים המשווקים בעיקרם בישראל או ייחודיים לה. סעיף 4(ט) מאפשר לסטות מחזקה זו על אף התקיימותם של התנאים הקבועים בה, אם השידורים שבהם נכללות פרסומות כאמור נצפים על ידי 8 מליון בתי אב מחוץ לישראל. העותרות בבג"ץ 6962/03 טענו כי זהו רף שרירותי שנקבע בלא התחשבות פרטנית בגודלו ובמאפינו של קהל היעד בכל ערוץ וערוץ. 8. המשיבים בעתירה הנוכחית טוענים שפסק הדין הינו מעשה בית דין בין הצדדים (לרבות העותרת), ומתחייב ממנו שנדחה את העתירה הנוכחית. עמדתי שלי היא כי אין פסק דיננו מעשה בית דין המחייב את דחיית העתירה, וכי אפילו היה קיים מעשה בית דין כזה מותר לסטות ממנו, הכל כפי שיובהר להלן. טענה מרכזית של העותרת היא שעל המועצה לקבוע כי חל על המשיבות 4-6 האיסור בדבר שידורי פרסומת הקבוע בסעיף 6כד לחוק ובכלל 4(ז). לענין זה תוקפת העותרת החלטה שניתנה על ידי המשיבה 2, המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין, ביום 10.2.2005, לאחר פסק הדין. עוד מבקשת היא ששר התקשורת יקבע כי שידורי המשיבים 4-6 בעתירה הנם שידורים בלתי חוקיים בהיותם שידורי טלוויזיה באמצעות לווין המיועדים בעיקרם לציבור בישראל שלא ניתן לגביהם רשיון כמצוות סעיף 6מד לחוק (שצוטט לעיל) ויצווה על מניעת שידורם בישראל. כפי שנראה שאלת איסור הפרסומת היא עיקר ושאלת הרישיון משנית לה. האם מעשה בית דין מונע בעד העותרת להעלות טענותיה: 9. שאלה מקדמית היא כאמור אם קיים, בפסק הדין, מעשה בית דין בין הצדדים החוסם את העותרת מלהעלות את טענותיה. המשיבים 1-10 טוענים, כל אחד בדרכו הוא כי כך הוא. 10. לצורך דיון בשאלה של מעשה בית דין אעמוד, בנפרד, על דבריה של חברתי, השופטת חיות, בפסק הדין, על דברי חברי המשנה לנשיא מ' חשין ועל דברי שלי. אקדים ואומר כי אם אכן קיים מעשה בית דין בין הצדדים (בין במובן של השתק פלוגתא ובין במובן של השתק עילה), כובל הדבר את הצדדים, ואין עוד נפקא מינה מה היתה דעתו של כל אחד ואחד מחברי המותב. לי עצמי ישנם הרהורים שניים בשאלה מסויימת, אך לא אקדים את המאוחר. לענין הטענות בענין כללי התקשורת קבעה חברתי השופטת חיות כך: " סעיף 4(ז) וסעיף 4(ט) לכללי התקשורת 14. נותר לדון בטענותיהן הספציפיות של מפעילות ערוץ RTVi [המשיבים 4-6 בענייננו – מ.נ.] כנגד החזקות שנקבעו בסעיף 4(ז) לכללי התקשורת, וכנגד הרף בדבר קהל צופים המונה 8 מיליון בתי אב, הקבוע בסעיף 4(ט) לכללים. סעיף 4(ז) לכללי התקשורת קובע, כאמור, חזקות וקריטריונים לעניין היות השידורים "מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו". הטענה שהעלו מפעילות ערוץ RTVi כי קריטריונים אלה עמומים ובלתי סבירים אינה מקובלת עלי. אדרבא, החזקות והקריטריונים הפרטניים והאחידים שנקבעו נועדו למנוע אי בהירות וקושי העלולים להתעורר נוכח המבחן הכללי בדבר היות השידורים 'מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו'. משנקבעו הקריטריונים והחזקות אף ניתנה לגורמים המשדרים האפשרות לכלכל את צעדיהם מראש בהתאם להם. זאת ועוד, הקריטריונים שבסעיף 4(ז) לכללי התקשורת שאובים, ברובם, מסעיף 6מה לחוק התקשורת, הקובע מהם 'שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל'. לעניין החובה לקבל רישיון לשידורם. שילובם של קריטריונים דומים בכללי התקשורת לעניין האיסור לכלול פרסומת בשידורים הינו ראוי ורצוי ויש בו כדי לתרום להרמוניה פרשנית מקום שבו עשה מחוקק המשנה שימוש במושג שיש לו הד בדבר החקיקה הראשי. בהתחשב בכל האמור לעיל נראה לנו כי מדובר בקריטריונים סבירים, ואין כל מקום להתערבותנו בעניין זה. 15. אשר לפגמים שמצאו מפעילות ערוץ RTVi ברף המסייג שנקבע בסעיף 4(ט) לכללי התקשורת. על פי סעיף זה נדרש בעל הרישיון להוכיח כי 8 מיליון בתי אב מחוץ לישראל צופים בערוץ, וזאת בטרם יוצאו שידוריו מכלל החזקה כי הם מיועדים לציבור בישראל או לחלק ממנו. ציבור הצופים הפוטנציאלי בישראל מונה 2 מיליון בתי אב, והרף שנקבע נועד להבטיח שציבור זה לא יהווה יותר מ- 20% מצופי הערוץ במכלול. אין חולק על כך שניתן היה לקבוע את הרף באופן שונה: כך למשל ניתן היה לקבוע שדי בכך שמספר הצופים בעולם גדול פי שניים ממספר הצופים בישראל על מנת להוכיח כי הערוץ אינו משדר בעיקרו לציבור בישראל; ניתן היה לקבוע שדי בבדיקת מספר המנויים ואין צורך להוכיח את צפייתם בערוץ בפועל; ניתן היה לפלח את קהל היעד של ערוץ המשני בישראל, ולקבוע לכל ערוץ משני רף שונה, תוך התייחסות למספר הצופים בו בישראל; וכן הלאה וכן הלאה. אולם, בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו, אלא בוחן האם החלטתה חרגה ממתחם הסבירות. ככל שהדבר נוגע להוראה המסייגת שבסעיף 4(ט) לכללי התקשורת, לא שוכנענו כי קיימת חריגה מעין זו." בסופו של דבר ציינה חברתי כי דין עתירתן של משיבות 4-6 בבג"ץ 6962/03 להידחות. 11. המשיבים בעתירה שלפנינו נתלים בקביעותיה של חברתי אותן הדגשתי בציטוט דבריה. לדברי המשיבים אין עוד לעותרת דהיום אפשרות לטעון כי הכללים אינם סבירים, או שהם חורגים מהקבוע בחוק המסמיך. לדעתי מה שהיה חיוני להכרעה של חברתי הוא שהעותרות שם אינן צודקות בטענה שהכללים הם בלתי סבירים. סבירותם של הכללים נבחנה אך ורק מנקודת הראות של טענות העותרות בבג"ץ 6962/03 (לענין הדרישה שההכרעה היתה חיונית לביסוסו של פסק הדין ראו זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי עמ' 192-198). חברתי השופטת חיות סקרה את טענות העותרת (שלפנינו) אך לא הכריעה בהן. העתירה הנוכחית נותרה תלויה ועומדת "על מנת לקבל הודעה משלימה בתוך 60 יום באשר לבדיקות שמבצעת המועצה בכל הנוגע לחובת הרשיון ובכל הנוגע לתחולת האיסור לכלול פרסומת בשידוריו של ערוץ זה". על כן, לדעתי, חברתי לא הכריעה, לא במפורש ולא כמשתמע בטענות העותרת שלפנינו נגד המשיבים שם. 12. בפסק דיני שלי "פזלתי" לעתירת העותרת (שאכן לא היתה בשלה להכרעה). לא מצאתי פסול בכללים וזאת על פי הפרשנות שיש, לדעתי, לתת להם: "...לדעתי עלינו לפרש את כללי החזקה ככללים הקובעים איסור על שידורי פרסומת בהתקיים החזקות ובאין ראיה לסתור, להבדיל מכללים המתירים שידורי פרסומת. השאלה הטעונה הכרעה בכל מקרה היא אם בסופו של יום מדובר בפרסומת המיועדת בעיקרה לציבור בישראל או חלק ממנו אם לאו. מקובלת עלי טענת המשיבה מס' 4 [העותרת לפנינו – מ.נ.] ולפיה החזקות הן מרכיב עזר לבדיקה. החזקות אינן יוצרות היתר לפרסומת אסורה. אין מקום לקבוע אוטומטית, שאם פחות ממחצית השידורים הם בעברית, והיקף הפרסומות הוא פחות מ-25% הנזכרים בסעיף 4 ז (3) – המישדר הוא 'בסדר'. יש לבדוק את כל נסיבות הענין. 'החזקות' אינן כלל של מהות אלא כלי עזר. כל עוד כך מתפרשים הכללים – ולדעתי כך יש לפרשם, אין אני רואה בהם פסול. 9. בין סעיפי 'החזקות' נמצא סעיף 'סל', שלדעתי אין הוא בגדר חזקה כלל ועיקר ולא צריך היה ל'השתרבב' אל בין 'החזקות'. סעיף 4 ז (4) לכללים החדשים מונה, בין 'החזקות': 'מחציתם (של השידורים) או יותר אינם שידורים בשפה העברית, אך המועצה שוכנעה כי הם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו בין השאר מבחינת מהותם, תוכנם, עריכתם, תרגומם או זמן שידורם;' אמור מעתה: אף אם לא התקיימו תנאים המחילים 'חזקות' יש למועצה שיקול דעת לבחון אם מדובר בשידורים המפרים את האיסור שבחקיקה הראשית. על כן סעיף החזקות בכללותו איננו מתיר שידור שאינו נופל בגדר החזקות. גם אם שידור אינו נופל בגדר אחת החזקות על המועצה לבחון, בנסיבות מתאימות, אם השידור עונה או שאינו עונה על המבחן העיקרי. ומן הצד האחר: אין המדובר בחזקות חלוטות שאינן ניחנות לסתירה. אכן, בחלק מן החזקות צוינה אפשרות לשכנע את המועצה שעל אף קיומה של החזקה המבחן העיקרי אינו מתקיים, ובחלקן אין הדבר מצויין, אך גם לא נקבע בשום מקום שהחזקה אינה ניתנת לסתירה. מדובר, בסופו של יום בחזקות עובדתיות. על כן, עמדתי כעמדת חברתי לפיה הכללים החדשים מגבשים פרשנות נכונה וסבירה של האיסור שבחוק הראשי... 10. פועל יוצא מהאמור הוא שאין מקום לביטולם של הכללים החדשים... כללי 'החזקות' אינם כללים 'מתירים' אלא כללים המפרשים את האיסור, ואין הם סוף פסוק." 13. את פסק דינו הקצר של חברי המשנה לנשיא מ' חשין אביא כאן במלואו: "אני מסכים לחוות דעתה של חברתי, השופטת אסתר חיות. חברתי השופטת מרים נאור מרחיבה בנושאים אלה ואחרים - חלקם נושאים שיכולים היו להתעורר בעבר, ולא נתעוררו, חלקם נושאים שאפשר יעלו לדיון בעתיד, וטרם עלו לדיון - אלא שלא עלינו המלאכה לגמור. לכל זמן ועת לכל חפץ. משתבוא שעת הלידה, ניילד את הפיתרונות לקושיות שתתעוררנה." 14. כאמור חברתי השופטת חיות לא קבעה בפסק דינה מה דין עתירתה של העותרת שלפנינו (להבדיל מן העתירה בה היתה העותרת משיבה). חברי המשנה לנשיא (בדימ') חשין ציין מפורשות כי כשתגיע "שעת הלידה" ניילד את "הפיתרונות לקושיות שתתעוררנה". לדעתי, "שעת הלידה" הנה הגיעה ועתה העת ליילד את ה"פיתרונות לקושיות" שמעלה עתירת העותרת. סיכומו של דבר: לשיטתה של חברתי השופטת חיות הקביעה שהתקנות הן "סבירות" נועדה כדי להדוף את טענת העותרות (שם) לאי סבירות; די היה לקבוע בעתירת העותרות דשם שהתקנות אינן קובעות רף בלתי סביר. על כן גם לשיטתה פתוחות השאלות הטעונות הכרעה ואין לגביהן מעשה בית דין. הדברים אמורים מקל וחומר בפסק דינו של חברי המשנה לנשיא (בדימ') חשין. מכל מקום ספק בעיני אם ישנו "ממצא חיוני" שהוא בגדר דעת רוב (בענין ממצא חיוני בענין המתנהל בפני הרכב שופטים ראו זלצמן, שם בעמ' 198-197). 15. אניח עכשיו, לצורך הדיון, כי טעיתי במסקנתי וכי פסקי הדין של חברי או של חברי ושלי יוצרים (יחד) מעשה בית דין לטובת המשיבים שלפנינו. בהנחה זו – האם נסתם הגולל על טענות העותרת? גם בהנחה האמורה אני משיבה על כך בשלילה. העקרון של מעשה בית דין מבוסס על סופיות הדיון, אך עקרון הסופיות אינו עקרון מוחלט; מדובר בכלל שימושי המיועד לעשות צדק ומותר לסטות ממנו בנסיבות מתאימות. ב-ע"א 5610/93 זלסקי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד נא(1), 68 עמדה לדיון, בין השאר, השאלה אם ועד כמה רשאי בית משפט לערעורים, לאחר שהחליט בענין מסויים והורה על החזרת הדיון לערכאה הדיונית, לשנות מהחלטתו המקורית עת חוזר אליו הענין בערעור שני. השופט אור עמד על סוגיות שפותחו בהקשר לכלל של מעשה בית דין, לגביו ישנה נכונות, במקרים בהם הצדק או האינטרס הציבורי מחייבים זאת, לקבוע סייגים לתחולת העקרון הכללי. ואולם, כך הסביר, הכלל של מעשה בית דין חל בהליכים נפרדים ועצמאיים, ואילו השאלה שעמדה לדיון באותה פרשה היא אם ניתן לסטות מהכרעה קודמת שניתנה באותם הליכים עצמם בין אותם צדדים. דהיינו "בהליך שטרם הגיע אל סופו המוחלט". במקרה כזה, כך נקבע בפרשת זלסקי יש צידוק לכך שערכאת ערעור תגלה גמישות גדולה יותר בתיקון טעות שנפלה שם בגדרו של אותו הליך. זה לדעתי הדין גם בפרשה שלפנינו. בענייננו אנו הדיון בעתירה של העותרת שלפנינו לא הסתיים. ניתנה החלטת ביניים בלבד והדיון הוחזר למועצה. גם פסק הדין שנתן בעניינם של המשיבים (לפנינו) לא היה בגדר סיום ההליך בין הצדדים. נדונו טענות העותרות שם ולא הוכרעו טענות העותרת. הענין הוחזר למועצה כהצעת הפרקליטות. לדעתי לא חל בענייננו עקרון מעשה בית דין ולא חל גם עקרון סופיות הדיון. על כן לא נדחה את העותרת מעל פנינו בשל קיומו של מעשה בית דין, ועלינו לדון בטענותיה לגופן. לדעתי, אם לא נעשה כן יימצא בסופו של יום שטענות העותרת בעתירתה היא – זו העתירה המונחת עתה לפנינו – לא זכו לליבון, בשום שלב של הדיון. נחזור איפוא לנקודה בה ניתן פסק הדין, נבחן מה ארע בעקבותיו, ונכריע בטעון הכרעה. החלטת המועצה מיום 10.2.2005 16. לאחר בדיקות שונות בעניינים שבעובדה נתנה המועצה, כאמור, ביום 10.2.2005, דהיינו לאחר פסק הדין, החלטה בענין ערוץ RTV. במסגרת הליך שפתחה המועצה עוד לפני פסק הדין ניתן שימוע הן למשיבות 4-6 והן לעותרת. ההליך הושלם לאחר פסק הדין וניתנה ההחלטה האמורה. מסקנתה של המועצה היא כי "לא ניתן לקבוע כי הערוץ מייעד את שידוריו לציבור בישראל או לחלק ממנו". המועצה הגיעה לכלל מסקנה כי הערוץ כולל, אמנם, תוכניות מסויימות המיועדות בעיקרן לציבור בישראל או לחלק ממנו, כמו מהדורת חדשות ישראלית אותה משדר הערוץ ותוכניות אחרות המוצגות בישראל או כוללות תכנים ישראליים אחרים. על אף זאת סברה המועצה כי היקפם המצומצם של תכנים אלה אינו מספיק כדי להחיל את החזקה הקבועה בסעיף 4 (ז)(4) לכללים בכל הנוגע לשידורי הערוץ כולו. לגבי אותן "רצועות שידור" המיועדות, גם לשיטת המועצה, לציבור הישראלי או לחלק ממנו (דוגמת מהדורת החדשות) קבעה המועצה כי חל איסור מוחלט על שילוב פרסומות המיועדות לציבור, לרבות לפני השידור ולאחריו, והיא אסרה על שילוב פרסומות כאמור. 17. בין הצדדים התגלעו, הן לפני ההחלטה מיום 10.2.2005 והן בכתבי בית הדין שהוחלפו אחריה מחלוקות שבעובדה; העותרת חולקת על הממצאים שבעובדה שקבעה המועצה, ואף המשיכה לעקוב ולהתריע בפני המועצה על "חריגות" שונות שחרגו המשיבות (לטענת העותרת) מן הכללים, ולעת שמיעת הטיעונים בדיקת טענותיהם הנוספות לא הסתיימה. נגביל עצמנו לצורך הענין להחלטתה של המועצה מיום 10.2.2005. לכך הסכים ב"כ העותרת. אם לא נעשה כן – לא יהיה לדבר סוף. 18. העותרת, תוקפת, כאמור את החלטת המועצה ואילו המשיבים מצדדים בה. נביא את עיקרי ההחלטה כלשונה. "שידורי פרסומות ישראליות בערוץ סעיף 4(ז)(3) לכללים קובע כי שידורים אשר יש בהם, דרך כלל, פרסומות או מישדרים המציעים למכירה מוצרים או שירותים, המשודרים בשפה העברית, או המתייחסים למוצרים או לשירותים המשווקים בעיקרם בישראל, או הכוללים תנאי מכירה של מוצרים או שירותים המיוחדים לישראל הם שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו. לעניין זה קבעה המועצה חזקה נוספת הנוגעת לפרשנות המונח 'דרך כלל'. בהקשר זה קבעה המועצה כי מישדר [ההדגשה במקור – מ.נ.] אשר 25% מן הפרסומות ומשדרי המכירה בו הם כאלה המיועדים לציבור הישראלי, חזקה שהוא שידור אשר יש בו דרך כלל פרסומות כאמור. המשמעות היא כי כל מישדר בו כמות פרסומות המיועדות לציבור הישראלי, עולה על 25% מכלל הפרסומות בו, חזקה כי הוא כולל דרך כלל פרסומות המיועדות לציבור הישראלי. מבדיקות שנערכו על ידי אגף הפיקוח בחודשים האחרונים עולה כי כמות הפרסומות המיועדות לציבור הישראלי עומדת, דרך כלל, על הרף העליון של החזקה הקבועה בכללים, ובמקרים מסוימים עובר רף זה. במסגרת בדיקות המועצה, סווגו כפרסומות זרות גם פרסומות של מפרסמים אמריקאיים (דוגמת חנויות רהיטים בארה"ב, מסעדות, מועדונים וכיו"ב), וזאת על אף מסקנת המועצה לפיה שידורי הערוץ בארה"ב אינם זהים לשידורי הערוץ בישראל ובאירופה. קדימונים לערוצים ולאתרי אינטרנט של ערוצים, המצויים בבעלות בעל השליטה בערוץ, סווגו אף הם כפרסומות זרות. בכל הנוגע לסיווגן של פרסומות למותגים ישראליים המשווקים גם בחו"ל ופרסומות למותגים בינ"ל המשווקים גם בישראל נתגלעו לעתים מחלוקות בין המועצה לנציגי הערוץ. מישדרים המיועדים לציבור הישראלי סעיף 4(ז)(4) לכללים קובע כי שידורים אשר מחציתם או יותר אינם שידורים בשפה העברית, אך המועצה שוכנעה כי הם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו, בין השאר מבחינת מהותם, תכנם, עריכתם, תרגומם או זמן שידורם, חזקה כי הם מיועדים לציבור הישראלי. שידורי הערוץ כוללים מישדרים אשר ניתן לכאורה לראות בהם שידורים המיועדים בעיקרם לציבור הישראלי: משך תקופה ארוכה שידר הערוץ מהדורת חדשות ישראלית יומית כחלק משעת חדשות ששודרה בערוץ בשעה 19:00. בנוסף שודרה בסופי שבוע תכנית סיכום חדשות ישראליות שבועיות. תכניות אלה כוללות כתבות בנושאים ישראליים מקומיים, מארחות חברי כנסת ופוליטיקאים ישראליים וכיו"ב. החל מחודש ינואר 2005 הועברה מהדורת החדשות הישראלית לשעה 20:00, ומיד לאחריה משודרת גם תכנית ראיונות יומית (אחד על אחד) המופקת בישראל. נוסף למהדורות החדשות משדר הערוץ מדי פעם תכניות נוספות המצולמות ומופקות בישראל או בהשתתפות אורחים ישראלים, אשר דומה כי הן מיועדות בעיקרן לציבור הישראלי או לחלק ממנו. יחד עם זאת, חלקם העיקרי של שידורי הערוץ אינו כולל אלמנטים 'ישראליים' ולא ניתן לומר, על תכנס, כי הם מיועדים דווקא לקהל הישראלי. מתכונת השידורים בערוץ סעיף 4(ז)(6) לכללים קובע כי שידורים אשר אינם משודרים במדינות אחרות או משודרים בישראל במתכונת השונה מהמתכונת שבה הם משודרים במדינות לאחר שעברו התאמה כלשהי לישראל, חזקה כי הם מיועדים בעיקרם לציבור הישראלי או לחלק ממנו. במספר הזדמנויות דיווח הערוץ למועצה כי הוא משודר ברחבי העולם. לאור הבהרות נציגי הערוץ, הגיעה המועצה לכלל מסקנה כי אין זהות מלאה בין שידורי הערוץ ביבשת צפון אמריקה ובאוסטרליה לבין שידוריו בישראל. בכל הנוגע לשידוריו באירופה טען הערוץ כי מתכונת השידור זהה לחלוטין למתכונת השידור בישראל. בביקור שנערך באוקראינה ובאסטוניה בחודש דצמבר 2003 נדגמו שידורי הערוץ והיו זהים לשידורי הערוץ בישראל באותם ימים. מנויי הערוץ ברחבי העולם במסגרת השימוע שערכה המועצה, ועל מנת להוכיח את היות הערוץ בינלאומי, העבירו נציגי הערוץ לידי המועצה נתונים בדבר מספר בתי האב המחוברים לערוץ ברחבי אירופה. בין היתר הועברו לידי המועצה אישורי פלטפורמות שידור זרות ואישורי חברות המפיצות את שידורי הערוץ באירופה. לאחר בדיקת נתונים אלה, בין היתר, מול רגולטורים מקבילים במדינות לגביהן נמסר המידע, סבורה המועצה כי ניתן להצביע על מליון עד מליון וחצי בתי אב המחוברים לשידורי הערוץ מחוץ לישראל (זאת לעומת כ-300-250 אלף בתי אב דוברי השפה הרוסית המחוברים לשידורי הערוץ בישראל). כהוכחה נוספת להיותו ערוץ בינלאומי, העבירו נציגי הערוץ לידי המועצה לוחות שידורים של הערוץ מעיתונים בשפה הרוסית ברחבי אירופה, ובכלל זה לוחות שידורים המפורסמים במדינות: גרמניה, לאטביה, מולדובה, יוון ובריטניה. לאור הנתונים שפורטו לעיל קובעת המועצה כדלקמן: 1. בבדיקה שערכו נציגי המינהלת באוקראינה ובאסטוניה בחודש דצמבר 2003, נמצא כי מתכונת שידורי הערוץ במדינות אלה זהה למתכונת השידורים בישראל, וכי שידורי הערוץ באוקראינה ובאסטוניה כוללים גם את הפרסומות הישראליות. לאור האמור לעיל, ובאין ראיה לסתור, הגיעה המועצה לכלל מסקנה כי שידורי הערוץ באירופה זהים לשידוריו בישראל. עם זאת, וכפי שצוין בהחלטת המועצה מיום 22.7.2004, המועצה הגיעה לכלל מסקנה כי שידורי הערוץ בארה"ב אינם זהים לשידוריו בישראל ובאירופה. 2. מנתונים שהעבירו נציגי הערוץ למועצה במסגרת השימוע ואשר לא נסתרו על ידי נתונים אחרים המצויים בידיה, עולה כי כמליון בתי אב לפחות, במדינות רבות באירופה מנויים על שידורי הערוץ (וזאת נוסף על מנויי הערוץ בישראל). במניין זה לא נכללים מנויי הערוץ בארצות הברית, שכן המועצה הגיעה לכלל מסקנה כי שידורי הערוץ בארצות הברית אינם זהים לשידורי הערוץ בישראל ובאירופה. 3. לאור נתונים אלה לא ניתן לקבוע כי הערוץ מייעד את שידוריו לציבור הישראלי או לחלק ממנו. 4. המועצה הגיעה לכלל מסקנה כי הערוץ כולל תכניות מסוימות המיועדות בעיקרן לציבור הישראלי או לחלק ממנו, דוגמת מהדורת החדשות הישראלית אותה משדר הערוץ ותכניות אחרות המופקות מישראל או הכוללות תכנים ישראליים אחרים. יחד עם זאת, סבורה המועצה כי היקפם המצומצם של תכנים אלה, אינו מספיק כדי להקים את החזקה הקבועה בסעיף 4(ז)(4) לכללי התקשורת, בכל הנוגע לשידורי הערוץ כולו. מאידך, סבורה המועצה כי להבדיל ממכלול שידורי הערוץ, יש לבחון באופן שונה 'רצועות שידור' המיועדות בעיקרן לציבור הישראלי. לפיכך מבהירה המועצה כי במשדרים הכוללים תוכן המיועד לציבור בישראל או לחלק ממנו (דוגמת מהדורות החדשות הישראליות), וכן במישדרים המופקים בישראל ובמישדרים בהשתתפות אורחים ישראליים, חל איסור מוחלט על שילוב פרסומות המיועדות לציבור הישראלי, לרבות לפני תחילת מישדר כאמור ולאחר סיומו. 5. אף כי, לעת הזו, הערוץ משדר פרסומות ישראליות בהיקף אשר, דרך כלל, אינו מקים את החזקה הקבועה בסעיף 4(ז)(3) לכללי התקשורת, הגיעה המועצה לכלל מסקנה כי עליה להקפיד בעניין זה. לפיכך מבהירה המועצה את פרשנותה לעניין סיווג הפרסומות כפרסומות ישראליות או זרות, כמפורט להלן: פרסומות למוצרים או לשירותים המשווקים במדינות שהערוץ אינו משודר בהן, או שהוא משודר בהן במתכונת שונה מזו המשודרת בישראל, לא יבואו במניין הפרסומות הזרות המשודרות בערוץ. בהקשר זה יצוינו פרסומות של מוצרים ושירותים אמריקאיים המשולבות בערוץ, אף כי המועצה קבעה כי מתכונת השידור בישראל ובאירופה אינה זהה למתכונת השידור בארה"ב. קדימונים לערוצים ולאתרי אינטרנט של ערוצים, המצויים בבעלותו של בעל השליטה בערוץ ותאגידים בעלי זיקה אליו, לא יבואו במניין הפרסומות הזרות בערוץ. פרסומות למותגים ישראליים המשווקים גם בחו"ל, אך נמכרים בעיקר בישראל, ייספרו במסגרת מניין הפרסומות הישראליות בערוץ. פנו בעלי הרשיונות או נציגי הערוץ ליו"ר המועצה, טרם שידור הפרסומת, והוכיחו, להנחת דעתו, כי היקף מכירות המותג בחו"ל עולה על מכירותיו בישראל, רשאי יו"ר המועצה לסווג את הפרסומת האמורה כפרסומת זרה. פרסומות למותגים בינלאומיים המשווקים גם בישראל, ואשר כוללים תנאי מכירה מיוחדים לישראל או שהפרסומת עבורם הוזמנה בישראל או על ידי גורם ישראלי, ייספרו במסגרת מניין הפרסומות הישראליות. 6. בעלי הרשיונות יוודאו קיומן של הוראות החלטה זו, לא יאוחר מיום 15.3.05. יו"ר המועצה רשאי להאריך תקופה זו לבקשת בעלי הרשיונות מנימוקים מיוחדים. 7. למעלה מן הצורך יודגש כי אין בהחלטה זו או בתכנה כדי להגביל או למנוע את שיקול דעת המועצה במתן החלטה או בקביעת מדיניות בכל נושא הנתון לסמכותה, והחלטה זו תהא כפופה לכל שינוי שיקבע בדין, בהחלטה או בקביעת מדיניות כאמור. 8. לבעלי הרשיונות, או לכל גורם הקשור בשידור הערוץ, לא תעמוד כל טענה, לרבות טענת הסתמכות או מניעות או הבטחה שלטונית בקשר עם שידורי הערוץ, בכל מקרה של שינוי החלטה זו כאמור לעיל, לרבות במידה ויהיו בידי המועצה נתונים חדשים או נוספים הנוגעים לשידורי הערוץ בישראל או מחוץ לה או במידה ותופרנה הוראות החלטה זו." 19. עד כאן - ההחלטה. ההחלטה מקדמת את עניינה של העותרת בעתירה שלפנינו בקביעת "רצועות שידור" בהן הפרסומת הישראלית נאסרה לחלוטין. עוד מקדמת היא את עניינה של העותרת בקביעה שבכלל הפרסומות אין להביא בחשבון פרסומות למוצרים או לשרותים בארצות שהערוץ אינו משודר בהן או משודר בהן במתכונת שונה, ולכך חשיבות במיוחד לגבי פרסומות המשודרים באמריקה. עם זאת ההתעלמות מפרסומות המשודרות באמריקה צופה פני עתיד, ואיננה מתייחסת לעבר. ההחלטה מקשה על הערוץ "לדלל" את 25 האחוזים בפרסומות לא רלבנטיות. ההחלטה אינה מספקת את העותרת, ולדעתי – בדין אין היא מסתפקת בה. 20. בעתירתה המתוקנת תוקפת העותרת את ההחלטה. לטענתה ערוץ RTV שם לו למטרה לפנות לציבור הצופים הישראלי תוך התעלמות מהוראות הרישוי וההסדרה הקבועות בדין הישראלי. העותרת מונה בערוץ RTV "סממנים" ישראליים רבים וביניהם: היקף מהותי ומשמעותי מהפרסומת המשודרת בערוץ היא פרסומת ישראלית כלומר תשדירי פרסומת למוצרים או לשרותים המשווקים בעיקרם מישראל או כוללים תנאי מכירה מיוחדים לישראל; הערוץ כולל תכנים ישראליים רבים, מהדורות חדשות, יומן חדשות שבועי; הערוץ מצוי בבעלות אזרח ותושב ישראל מר ולדימיר גוסינסקי; חלק משדורי הערוץ, ובעיקר מהדורות החדשות מופק באולפני הערוץ בישראל. השידור מועבר לחו"ל באמצעות סיב אופטי או בקלטת ומשם משודר חזרה לישראל ולמקומות נוספים באמצעות לווין; הערוץ מעסיק בישראל עשרות עובדים או פרילנסרים בתפקידי הפקה שיווק וניהול; לערוץ מחלקת שיווק בראשות מנהלת שיווק ישראלית העוסקת כולה במכירת זמן פרסומת למפרסמים ישראלים ומונה 5-10 עובדים ישראלים; נתוני הצפייה של הערוץ נמדדים על ידי הוועדה הישראלית למידרוג, המשיבות 4-6 משלמות תמורה נכבדה עבור מדידה זו. נתוני ועדה זו משמשים כאורים והתומים של צבור המפרסמים הישראליים לצורך רכישת זמן פרסומת בערוצים מסחריים; נציגות מטעם RTV משתתפת דרך קבע בכנסים ישראלים בנושא הטלוויזיה המשודרת בישראל ושוק הפרסומת בישראל ואף בדיונים הנערכים בוועדות הכנסת בנושאים אלה. 21. בתשובתן של המשיבות 4-6 לעתירה המתוקנת ישנה מחלוקת על דרך חישוב אחוזי הפרסומת הישראלית. המשיבות טוענות כי שדורי הפרסומת המיועדת לישראל המשודרים בערוץ אינם מהווים למעלה מ-25% משדורי הפרסומת בארץ, כך "שלא קמה החזקה לפיה בערוץ משודרת דרך כלל פרסומת ישראלית". לטענת המשיבות 4-6 כל עוד לא קמה החזקה האמורה (או החזקות האחרות) שבכללים, בודאי לא חל על הערוץ איסור הפרסום שבסעיף 6כד לחוק. רבות מטענות המשיבות נוגעות לחזקת ה-25%. המשיבות מציינות כי מאז התקבל התיקון לכללים התאימו המשיבות את שיעורי הפרסומת הישראליות בערוץ לשעור המצויין בכללים ועם קבלת החלטת המועצה מיום 10.2.2005 התאימו המשיבות שוב את שיעור הפרסומת לדרישות המחמירות יותר. שיעור הפרסומת אינו עובר בדרך כלל לטענתן אל "רף 25 האחוזים" פרט לפעמים בודדות. הערוץ עומד כיום לטענתן בכללים ובהחלטה מיום 10.2.2005 והוא עושה כל מאמץ, כך נטען, לעמוד בהם תוך דין ודברים הדוק עם המועצה. 22. לעומת המחלוקת העובדתית בענין "רף ה-25%" הרי לגבי טיעונים אחדים של העותרת, המשיבות 4-6 אינן חלוקות למעשה על העובדות הנוגעות ל"סממנים" הישראלים האחרים, שאינם בגדר מדידה כמותית של אחוזי הפרסומת הישראלית. כך אין המשיבות מכחישות את הטענה לענין קיומו של מערך שיווק והפקה גדול בישראל. המשיבות טוענות כי ישראל היא מדינה המושכת תשומת לב חדשותית רבה בכל רחבי העולם וערוצי חדשות רבים כדוגמת CNN BBC ואחרים מחזיקים בה ערוצי חדשות רבים, ואין הדבר הופך אותם לערוצים ישראליים; מהדורת החדשות של הערוץ משודרת במתכונת זהה לכל הארצות עליהן משדר הערוץ. מתוך 3 שעות חדשות ביום 17 דקות מתייחסות לארועים בישראל ועוד 16 דקות לתוכניות אירוח ואקטואליה הנוגעים לישראל. גם הנציגות בערוץ הישראלי אינה חורגת מגדר המקובל בענף ואינה מעידה על "ישראליותו" של הערוץ; אשר לתרומה הכלכלית והמכרעת של הפרסומות לבסיסו הכלכלי של הערוץ טוענות משיבות 4-6 כי אין בהיקף הפרסום המיועד לישראל בערוץ או בעובדה שנציגות הערוץ מוכרת זמן אוויר למפרסמים ישראליים כדי להפוך את הערוץ ל"ישראלי", המשיבות מסבירות כי "כדי לקיים את שידורי הערוץ בישראל יש חיוניות להכנסה הנובעת מהפרסומות הנרכשות בישראל. ללא ההכנסות מהפרסומות בישראל ספק אם הערוץ הבינלאומי יהיה מוכן לסבסד את העלויות הכרוכות בשידור RTVi לישראל". המשיבות 4-6 אינן מכחישות, איפוא את החשיבות הכלכלית הרבה שהן מייחסות לפרסומות בישראל. בלא רווחים מפרסומת בישראל, העברת השידור לישראל איננה כדאית. 23. הערוץ מסכים שפעילותו ה"ישראלית" מנוהלת ממשרדים בישראל, אך זאת לטענתו, בהיקף מקובל בערוצים בינלאומיים אחרים; אשר לוועדה למדרג מסביר הערוץ כי הוא דורש ממנה את נתוני הצפייה הישראליים וכדי לשדר פרסום ישראלי ולתמחר אותן הוא חייב לרכוש לעצמו את נתוני ועדת המדרוג. המחלוקת שבין הצדדים – מבט על 24. נרים מבטנו מפרטי הפרטים השנויים במחלוקת, ונראה את התמונה הכוללת: המשיבות 4-6 מצדן מסכימות שאילו היו נבדקים שידוריהן בעבר, לפני הכללים והדרישות המחמירות של המועצה – היינו מוצאים שהערוץ אינו עומד בדרישות. ואולם, הערוץ "מתאים עצמו" כל העת לדרישות המועצה. כך עשה לאחר שהותקנו הכללים, וכך עשה שוב לאחר הדרישות הנוספות שבהחלטת המועצה. לעת ההחלטה, על פי קביעת המועצה הערוץ משדר פרסומת ישראלית העומדת מעט מתחת לחזקת 25 האחוז, ולעתים חורגת מכך מעט. העותרת טוענת אמנם לאחוזים גבוהים יותר, אך לעניין זה עלינו לסמוך על קביעות המועצה. ובוודאי לא נידרש לערוך במקומו של הגוף המוסמך תחשיבים של דקות פרסום ישראליות מכלל דקות השידור. המשיבות 4-6 מצידן מסכימות כי היו פה ושם חריגות ממה שמכונה בפיהן "רף 25 האחוז", והן מספקות הסברים שונים לאותן חריגות. אין מחלוקת על כך שיש לערוץ צוות ומשרד בישראל. אין מחלוקת על כך שהערוץ רוכש נתונים בדבר נתוני הצפייה שלו בישראל כדי "לתמחר" אותם. אין מחלוקת על כך שנעשה שיווק פרסומות בישראל. מנתוני המועצה עולה שהשידורים באירופה זהים לשידורים בישראל; נערכה בדיקה מדגמית בשתי ארצות ונמצאה זהות לשידורים בישראל; לעומת זאת אין זהות בין הערוץ המשודר בישראל לערוץ המשודר באמריקה; ישנן, כקביעת המועצה, "רצועות שידור" ישראליות מובהקות בהן אסרה המועצה את שידורי הפרסומת לחלוטין. מעבר לפרטי הפרטים ולוחות השידורים והפרסומות הרבים הממלאים את תיקי בית המשפט ניתן לראות תמונה כוללת שרובה מוסכם, למעט היקף שידורי הפרסומת הישראלית. אין הסכמה גם לעניין הפרשנות שיש מתן לעובדות שבעיקרן אינו שנויה במחלוקת. דיון - העובדות והדין 25. נחזור ונזכיר מי הם הגופים הפועלים משני צדי המתרס: העותרת היא מפעילת הערוץ הייעודי "ישראל פלוס". זהו ערוץ משני המשודר במסגרת הכבלים והלווין. ניתן לו היתר מכח סעיף 6לד(א3) לחוק לכלול פרסומת בשידוריו. כפי שהסבירה חברתי השופטת חיות בפסק הדין, היתר כמו זה שניתן ל"ישראל פלוס" נועד ליתן תמריץ כלכלי להפעלת ערוצים ייעודים. האיסור לכלול פרסומת בשידורי הכבלים שהורחב מאוחר יותר אף לשידורי הלווין נועד להגן על מקור המימון של הערוצים המסחריים, ועל גורמי תקשורת חדשים (דוגמת העותרת). עם זאת מותנה היתר הניתן מכח סעיף 6לד(א3) בחיובים שונים: מדובר בהתחייבות להוצאות הפעלה מינימליות כ-25 מליון ש"ח או לפחות 52.7% מכלל ההוצאות השנתיות; השקעה בשידורי מקור, בשידורי חדשות, ובשידורי סוגות שונים; תמלוגים למדינה; ערבויות; חובות אתיקה ועוד ועוד. בלשון לא טכנית העותרת טוענת כי המשיבות 4-6 משדרות "ערוץ ישראלי" ה"מחופש" לערוץ זר, והוא נטול חובות. 26. הקידמה הטכנולוגית בתחומי השידור חורגת מהגבולות הטריטוריאליים של מדינות. ההבחנה המסורתית בין ערוץ "ישראלי" ו"ערוץ בינלאומי" הפכה במידה רבה מיושנת. ניתן להכין שידורים או פרסומות בישראל, להעבירם בטכניקה זו או אחרת אל מחוץ לישראל, "להחזירם" לישראל באמצעות לווין ולשדרם באמצעות ערוצי הכבלים או ערוץ הלוויין. ניתן ליצור "חלונות שידור", ניתן להשתמש במשדרים באופן זהה או שונה (במידה רבה או במידה מועטת) בארצות שונות. מבחינה טכנולוגית – השמיים הם הגבול. ערוץ "ישראלי" באופיו אינו חייב להימצא בישראל; ערוץ יכול להיות חלקו ישראלי, חלקו אמריקאי, חלקו יפני ועוד ועוד. בצד הטכנולוגיה המשוכללת הוראות החקיקה הופכות מהר מאוד למיושנות ובלתי מתאימות. מחד גיסא, ישנה מערכת הסדרה נוקשה החלה על העותרת ושכמותה הנדרשות לתת תמורת הזכות לשדר שידורי פרסומות כדי לממן את שידוריה "תמורה ציבורית" בצורה של תמלוגים, השקעה ביצירה המקומית ועוד. מאידך גיסא, מגבלות כאלה אינן חלות על המשיבות 4-6. לטענת העותרת מאפשר הדבר למשיבות אלה להציע זמן פרסום במחירים נמוכים ביותר בהשוואה לעותרת ולערוצים מסחריים אחרים. בטענה זו, אף שאין בפנינו נתונים, יש, לכאורה, הגיון כלכלי. 27. עמדתי היא כי המשיבות 4-6 אינן עומדות בחובת איסור הפרסומת הקבוע בסעיף 6 כד(א) לחוק. הכלל הקבוע בחוק הוא איסור פרסומת. כלל זה נועד להסדיר ולווסת את הקיום הכלכלי של ערוצי התקשורת. עם זאת לא היתה כוונה למנוע פרסומת בינלאומית ("לא ישראלית") בטבעה המצויה באופן אקראי בערוצים בינלאומיים. לא היתה כוונה למנוע שידוריהם של ערוצים בינלאומיים אפילו השתרבבו, באופן אקראי, פרסומות ישראליות. על כן קבעה המועצה, בכללים, קריטריונים. הכללים, לשיטתי, אינם כללים "מתירים". כפי שציינתי בפסק הדין אין לומר על ערוץ שהוא "בסדר" אם יותר ממחצית השידורים בעברית והפרסומות הישראליות אינן מגיעות לשיעור של 25% מכלל הפרסומות. 28. לדעתי, כמבואר בפסק הדין, הכללים שהתקינה המועצה אינם קובעים אלא מבחני עזר בשאלה מהם שדורים המיועדים בעיקרם לצבור בישראל או לחלק ממנו. החזקות, כשלעצמן, אינן יוצרות היתר לפרסומת שהחוק הראשי אוסר עליה. אוסיף ואומר: אילו קבעו הכללים כי מותר לשדר (למשל) פרסומות שמחציתן אינן בשפה העברית הייתי סבורה כי הכללים הותקנו בחריגה מסמכות. הוא הדין אילו נקבע כי מותר לשדר פרסומות ישראליות בשיעור שלא יעלה על 25% מכלל הפרסומות. החוק אוסר על שדורי פרסומת. חקיקת משנה אינה יכולה להתיר את שאסר המחוקק. על כן, לשיטתי, לכללים יש תקומה רק אם נראה בהם כמבחני עזר, כחזקת עובדתית, אך לא ככללים מתירים. על המועצה לשאול את עצמה לאחר בחינת כל נסיבות הענין האם מדובר בשידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או חלק ממנו. 29. לדעתי נסיבות העניין שתוארו לעיל מצביעות בעליל על כך שלפנינו ערוץ שהפרסומת הישראלית בו קיימת דרך קבע והשידורים מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו, דהיינו לציבור דוברי הרוסית. הערוץ, כהודאתו-הוא, מתחרה בעותרת. בכתבי הטענות של RTVi קובל הוא על כך שהעותרת פועלת נגד התחרות החופשית. המשיבות 4-6 הולכות על הגבול הדק של חזקת ה-25 האחוזים, לה הן קוראות רף 25 האחוזים. להשקפתן, אותה לדעתי אין לקבל, אם לא מתקיימת אחת החזקות לא חל על הערוץ איסור הפרסום שבסעיף 6כד לחוק. 30. החזקות הן בעיני המשיבות 4-6 "רף" שעד אליו "מותר" להגיע. בעיני העיסוק הבלתי פוסק בשאלה אם אחוז הפרסומת הישראלית הוא 24.9% או 25.1% מכלל הפרסומות מצביע על כך שבעיני המועצה - אם לא הוכח שהופרו דרישות הכללים - אין המדובר בערוץ ישראלי. הדבר מצביע לדעתי על כך שגם לשיטת המועצה הכללים הפכו לכללים "מתירים". להשקפתי לא כך יש לראות את הכללים. "ההתאמה" המתמדת בין דרישות המועצה לשידורי המשיבות 4-6 מלמדת על כוונה ברורה של המשיבות 4-6 לשדר פרסומות ישראליות רבות ככל הניתן. בלי הפרסומות הישראליות אין הערוץ יכול לעמוד, כהודאתו-הוא, בהוצאות שיש לו בישראל. זהו, לדעתי, ערוץ ישראלי. 31. אומר אף יותר מזה: החוק אוסר על פרסומת בשידורי הכבלים ובשידורי הלוויין. בפסק הדין קבעה חברתי השופטת חיות, וכולנו הסכמנו עמה, לעניין הקריטריונים שבסעיף 4(ז) לכללי התקשורת: "...הקריטריונים שבסעיף 4(ז) לכללי התקשורת שאובים, ברובם, מסעיף 6מה לחוק התקשורת, הקובע מהם 'שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל'. לעניין החובה לקבל רישיון לשידורם. שילובם של קריטריונים דומים בכללי התקשורת לעניין האיסור לכלול פרסומת בשידורים הינו ראוי ורצוי ויש בו כדי לתרום להרמוניה פרשנית מקום שבו עשה מחוקק המשנה שימוש במושג שיש לו הד בדבר החקיקה הראשי. בהתחשב בכל האמור לעיל נראה לנו כי מדובר בקריטריונים סבירים, ואין כל מקום להתערבותנו בעניין זה." הביטוי שידורים "המיועדים בעיקרם לציבור בישראל" לקוח, כמוסבר, מהוראת החוק בענין חובת הרישוי (סעיף 6מה לחוק). קריטריון זה אומץ לתוך הכללים. מצאנו, כולנו, שאימוץ הקריטריונים שנקבעו לענין חובת הרישוי גם לענין איסור הפרסומת הוא ראוי ורצוי. מעשיהן של המשיבות 4-6 מעוררים בי מחשבה שניה. אם מסתבר שניתן, על ידי שימוש בכללים, לרוקן מתוכן את איסור הפרסומת הקבוע בחוק באופן שתיפגע חלוקת מקורות המימון בין הגופים המשדרים בישראל, אזי אין לדעתי מנוס מן המסקנה שטעינו במסקנתנו שאימוץ הקריטריונים שבסעיף 6מה שבחוק (בהקשר לחובת הרישוי) לתוך הכללים הוא "ראוי ורצוי". אפשר והגולם (הכללים) קם על יוצרו (החוק) ורוקן מתוכן את איסור הפרסומת הקבוע בחוק. אם כך הוא, עלינו לסוב לאחור ולבדוק אם לא שגינו כליל בכך ש"הכשרנו" את הכללים. אולם, לדעתי אין צורך להגיע למסקנה זו. על פי מבחן מהותי ולא טכני, מבחן שאינו מביא בחשבון שברירי אחוזים, נסיבות הענין מצביעות על כך שהשידורים נועדו בעיקרם לציבור בישראל. למסקנה זו ניתן להגיע בשתי דרכים: האחת היא תוך שימוש בחזקה (שאיננה חזקה) שבכלל 4ז(4) והשנייה תוך שימוש ברישא לסעיף 4ז(3) לכללים. אבאר: 32. כלל 4ז(4) לכללי 2002 אינו קובע, למעשה חזקה אלא כלל של מהות. וכך הסברתי לגבי כלל זה בפסק הדין: "9. בין סעיפי 'החזקות' נמצא סעיף 'סל', שלדעתי אין הוא בגדר חזקה כלל ועיקר ולא צריך היה ל'השתרבב' אל בין "'החזקות'. סעיף 4 ז (4) לכללים החדשים מונה, בין "החזקות": 'מחציתם (של השידורים) או יותר אינם שידורים בשפה העברית, אך המועצה שוכנעה כי הם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו בין השאר מבחינת מהותם, תוכנם, עריכתם, תרגומם או זמן שידורם'; אמור מעתה: אף אם לא התקיימו תנאים המחילים 'חזקות' יש למועצה שיקול דעת לבחון אם מדובר בשידורים המפרים את האיסור שבחקיקה הראשית". מבחן זה מצריך, אמנם, שהמועצה היא שתשכנע שהשידורים מיועדים בעיקרם לציבור בישראל, וזו לא השתכנעה. לטענת המשיבים זהו סוף פסוק ולדעתי לא כך הוא. נראה לי מתוך עיון בהחלטה ממנה ציטטתי לעיל בהרחבה כי המועצה נתנה דגש רב מדי לנוסחאות ולאחוזים במקום למהות, החלטתה נתונה לביקורת שיפוטית. 33. הדרך השניה המביאה למסקנה שהשידורים נועדו בעיקרם לציבור בישראל נובעת מהרישא לסעיף 4ז(3) אותה אחזור ואצטט: "(3) יש בהם, דרך כלל, פרסומות או מישדרים המציעים למכירה מוצרים או שירותים, המשודרים בשפה העברית, או המתייחסים למוצרים או לשירותים המשווקים בעיקרם בישראל, או הכוללים תנאי מכירה של מוצרים או שירותים המיוחדים לישראל..." על פי העובדות שאינן שנויות במחלוקת ישנן בערוץ (לא רק ברצועות השידור) "דרך כלל" (כלומר, לדעתי, באופן קבוע ולא מקרי) פרסומות המציעות מוצרים או שירותים המשווקים בעיקרם בישראל. כלל 4ז(3) בכללותו יוצר "חזקה בתוך חזקה". בצדק קבעה המועצה בהחלטתה שצוטטה לעיל כי כל מישדר בו כמות פרסומות המיועדות לציבור הישראלי, עולה על 25% מכלל הפרסומות בו, יוצר חזקה כי הערוץ כולל "דרך כלל" פרסומות המיועדות לציבור הישראלי. בלשון אחרת: אנו נזקקים לחזקת 25 האחוזים המצויה בסיפא של כלל 4(ז)(3) רק אם לא שוכנענו כי מתקיימת החזקה שברישא. כל עוד קיימות "דרך כלל" פרסומות המתייחסות למוצרים או לשירותים המשווקים בעיקרם בישראל - מדובר בשידורים שחזקה שהם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו. קיום מכסה של 25% במישדר אחד די בו כדי ליצור חזקה כי במשדרים יש "בדרך כלל" פרסומות המציעות למכירה מוצרים ישראלים, כך שאין צורך לבדוק אם השידורים נעשים לאורך זמן, באופן קבוע ולא מקרי. 34. בראשית היה כלל איסור הפרסומת הקבוע בחוק. הכלל נועד לחלוקת מקורות מימון בין השחקנים השונים בשוק התקשורת. כלל זה הוא עיקר. כשלעצמי קשה לי שלא להרהר אחרי הצורך לקבוע "חזקות" שבסופו של יום, כך נראה לי, רק מסבכות את הדיון, ומסיטות אותו ממרכז השאלה לשוליה. 35. אם תישמע דעתי, נעשה את הצו החלטי במובן זה שנקבע כי החלטת המועצה מיום 10.2.05 מבוטלת. עוד נקבע כי ערוץ RTV intermational המופק על ידי המשיבות 5-6 בארצות הברית והמיוצג בישראל על ידי המשיבה 4, מקיים שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל וכי יש לאסור על חברות הכבלים והלווין, המשיבות 7-10, כבעלות הרשיונות הכלליים לשידורי כבלים ולשידורי כבלים ולשידורי לווין, לכלול פרסומות בשידוריו של ערוץ המועבר על ידן. קביעה זו תיכנס לתוקפה בעוד 3 חודשים כדי לאפשר תקופת התארגנות. 36. לאור מסקנה זו שאלת הצורך ברישיון אינה מתעוררת עוד. איסור העברת השידורים מייתר את הצורך בקבלת רישיון. שאלת הרישיון מעוררת שאלות נוספות שבעובדה, והיא לא התבררה עד תום. 37. אציע לחברי לעשות צו החלטי במובן עליו עמדתי לעיל ולחייב את המשיבות 4-6 בתשלום הוצאות העותרת בסך 200,000 ש"ח, המשיבים 1-3 יישאו, בנוסף בהוצאות העותרת בסך 25,000 ש"ח. אין צו להוצאות בין העותרת והמשיבים האחרים. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיעה חברתי השופטת נאור. כמוה אני סבורה כי יש לעשות צו החלטי לפיו תבוטל החלטת המשיבה 2 מיום 10.2.2005 וייקבע כי ערוץ RTV international (להלן: ערוץ RTVi) המופק על ידי המשיבות 5-6 בארצות הברית והמיוצג בישראל על ידי המשיבה 4, מקיים שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל וכי יש לאסור על חברות הכבלים והלווין, המשיבות 7-10, כבעלות הרשיונות הכלליים לשידורי כבלים ולשידורי לווין, לכלול פרסומות בשידוריו של ערוץ זה המועבר על ידן. הטעמים שביסוד מסקנתי זו שונים במידת מה מאלה שהובילו את חברתי השופטת נאור למסקנות שאליהן הגיעה. לפיכך, אפרט בקצרה את טעמי שלי. 1. ההליכים הקודמים וההחלטות שניתנו במסגרתם, פורטו בפסק דינה של חברתי השופטת נאור ואין צורך לחזור על הדברים. עם זאת, וכנקודת מוצא לדיון שלהלן ראוי לחזור ולהתייחס בתמצית אל פסק-הדין ואל ההחלטה אשר ניתנו על ידנו ביום 28.10.2004. פסק-הדין וההחלטה ניתנו לאחר דיון מאוחד שקיימנו בעתירות שבבג"ץ 6962/03 (להלן: עתירת ערוץ RTVi) ובעתירה שבבג"ץ 10338/03, היא העתירה שבכאן (להלן: עתירת הערוץ הייעודי). בפסק הדין נדחתה טענתו של ערוץ RTVi כי יש להורות על ביטול תיקון תשס"ב לכללי התקשורת (בזק ושידורים) (בעל רישיון לשידורים), התשמ"ח-1987 (להלן: כללי התקשורת או הכללים) שהרחיב את הגדרת המונח "שידורים עצמיים" בהם נאסר שידור פרסומת, והחיל אותו גם על שידורי ערוצים משניים המועברים על ידי בעלי רשיון במסגרת שידוריהם. קבענו כי תיקון זה בכללי התקשורת הוא פועל יוצא של האיסור הקבוע בסעיף 6כד(א) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת או החוק) האוסר על בעל רשיון לכלול פרסומת "בשידוריו". עוד קבענו כי את המונח "שידוריו" שבסעיף 6כד(א) הנ"ל, יש לפרש פירוש רחב ה"מתיישב עם לשון הסעיף ועם תכליתו, ועל פיו חל האיסור על כל השידורים שמעביר בעל הרישיון למנוייו, לרבות שידורי הערוצים המשניים". כמו כן, נדחו על ידנו הטענות החלופיות שהעלה ערוץ RTVi בעתירתו לפיהן יש להבהיר ולצמצם את תחום התפרשותן של החזקות הקבועות בסעיף 4 לכללי התקשורת, ובעיקר בסעיף 4(ז), בהיותן מעורפלות ורחבות מדי. בעניין זה קבענו כי החזקות והקריטריונים הפרטניים והאחידים שנקבעו בכללים "נועדו למנוע אי בהירות וקושי העלולים להתעורר נוכח המבחן הכללי בדבר היות השידורים 'מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו'...", וכי חזקות וקריטריונים אלה שאובים ברובם מהוראת סעיף 6מה לחוק התקשורת, הקובע מהם שידורים "המיועדים בעיקרם לציבור בישראל" לעניין החובה לקבל רישיון לשידורם. עוד קבענו: "שילובם של קריטריונים דומים בכללי התקשורת לעניין האיסור לכלול פרסומת בשידורים, הינו ראוי ורצוי ויש בו כדי לתרום להרמוניה פרשנית מקום שבו עשה מחוקק המשנה שימוש במושג שיש לו הד בדבר החקיקה הראשי. בהתחשב בכל האמור לעיל נראה לנו כי מדובר בקריטריונים סבירים, ואין כל מקום להתערבותנו בעניין זה". משדחינו את עתירתו של ערוץ RTVi נפננו לבחון את עתירת הערוץ הייעודי. בעתירה זו, כמתכונתה המקורית, נטען בין היתר כי העברת שידורי ערוץ RTVi למנויי הכבלים והלווין בישראל הינה בלתי חוקית משום ששידורים אלה טעונים רשיון על פי סעיף 6מד(ב) לחוק התקשורת ולמצער, כך נטען באותה עתירה, יש לאכוף על חברות הכבלים והלווין את האיסור להעביר שידורי פרסומת בערוץ משני זה, מכוח הוראת סעיף 6כד(ב) לחוק התקשורת וסעיף 4 לכללי התקשורת. בתגובתם לעתירה זו הודיעו המשיבים 1-3 כי הם מצויים בעיצומה של בדיקת הטענות והתלונות שהעלה הערוץ הייעודי לעניין חובת הרישוי החלה על ערוץ RTVi, ולעניין אכיפת האיסור להעביר שידורי פרסומת בערוץ זה. לפיכך, קבענו כי טרם הגיעה עת ההכרעה בעתירת הערוץ הייעודי והורנו כי המשיבים 1-3 יגישו בתוך 60 ימים הודעה משלימה "באשר לבדיקות שמבצעת המועצה בכל הנוגע לחובת הרישיון ובכל הנוגע לתחולת האיסור לכלול פרסומות בשידוריו של ערוץ זה". 2. בהחלטה מיום 10.2.2005 קבעה המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין, היא המשיבה 2 (להלן: המועצה) כי לא ניתן לקבוע שערוץ RTVi מייעד את שידוריו "לציבור בישראל או לחלק ממנו" ולכן לא ניתן לאסור עליו כליל לשדר פרסומות. יחד עם זאת, החליטה המועצה על שורה של צעדים שנועדו, כדבריה, להבהיר את מדיניותה לעניין הכללים ולעניין פרשנותם ואף הורתה כי על בעלי הרשיונות לוודא את קיום ההוראות "המבהירות" לא יאוחר מיום 15.3.2005, אלא אם כן יאריך יו"ר המועצה תקופה זו "לבקשת בעלי הרשיונות מנימוקים מיוחדים". 3. חברתי השופטת נאור סברה כי המועצה בהחלטתה "נתנה דגש רב מדי לנוסחאות ולאחוזים במקום למהות" ועל כן אין החלטתה יכולה לעמוד במבחן הביקורת השיפוטית. השופטת נאור הדגישה כי החזקות שבכללי התקשורת נועדו לשמש כמבחני עזר לצורך בחינת השאלה מהם שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו, אך אין בהן כדי ליצור היתר לפרסומת שהחוק הראשי אוסר. עוד ציינה השופטת נאור כי בין אם ניזקק לחזקה שבסעיף 4(ז)(3) ובין אם ניזקק לכלל שבסעיף 4(ז)(4) שהוא בעיניה כלל של "מהות", מכלול הנתונים שהוצגו לעניין שידורי ערוץ RTVi מצביע על כך שעניין לנו בערוץ אשר עיקר שידוריו מיועדים לציבור בישראל ועל כן יש לאכוף לגבי שידורים אלה את האיסור לשדר פרסומות. 4. תוצאה זו שאליה הגיעה חברתי השופטת נאור מקובלת עלי כאמור ולטעמי יכולה וצריכה היתה המועצה להגיע לאותה מסקנה עצמה אך לא עשתה כן בשל הפגמים בהם לוקה החלטתה מיום 10.2.2005. המועצה ביצעה בדיקה ממושכת בעניין שידורי ערוץ RTVi לשתי מטרות, כמפורט בהחלטתנו מיום 28.10.2004. האחת, לבדוק האם, כטענת הערוץ הייעודי, שידוריו של ערוץ זה הינם שידורי טלוויזיה באמצעות לווין המיועדים בעיקרם לציבור בישראל ועל כן, טעונים ברישיון מאת השר על פי סעיף 6מד(ב) לחוק התקשורת. השניה, האם יש לאכוף על בעלי הרשיונות הכלליים את האיסור לשדר פרסומת ככל שהדבר נוגע לשידורי ערוץ RTVi, משום ששידוריו מיועדים בעיקרם לציבור בישראל. בשתי סוגיות אלה עמדה בפני המועצה שאלה משותפת אחת והיא - האם שידורי ערוץ RTVi מיועדים בעיקרם לציבור בישראל. על מנת להשיב לשאלה זו, היה על המועצה לבחון לפרטיהם את מכלול הנתונים שהוצגו בפניה על ידי הערוץ הייעודי מחד גיסא ועל ידי ערוץ RTVi ונציגיו מאידך גיסא ולגבש את מסקנותיה בהתאם לנתונים אלה תוך שימוש בחזקות הקבועות בסעיף 4(ז) לכללי התקשורת ככלי עזר. 5. הבעייתיות הרבה בהחלטה שקיבלה המועצה נגלית לנו מתוכה. על מנת להמחיש את הדברים מן הראוי להקדים ולצטט את הפסקאות הרלבנטיות מתוך ההחלטה כלשונן. וכך קובעת ההחלטה : מבדיקות שנערכו על ידי אגף הפיקוח בחודשים האחרונים עולה כי כמות הפרסומות המיועדות לציבור הישראלי עומדת, דרך כלל, על הרף העליון של החזקה הקבועה בכללים, ובמקרים מסוימים עוברת רף זה. במסגרת בדיקות המועצה, סווגו כפרסומות זרות גם פרסומות של מפרסמים אמריקאיים (דוגמת חנויות רהיטים בארה"ב, מסעדות, מועדונים וכיו"ב), וזאת על אף מסקנת המועצה לפיה שידורי הערוץ בארה"ב אינם זהים לשידורי הערוץ בישראל ובאירופה. קדימונים לערוצים ולאתרי אינטרנט של ערוצים, המצויים בבעלות בעל השליטה בערוץ, סווגו אף הם כפרסומות זרות. בכל הנוגע לסיווגן של פרסומות למותגים ישראליים המשווקים גם בחו"ל ופרסומות למותגים בינ"ל המשווקים גם בישראל נתגלעו לעיתים מחלוקות בין המועצה לנציגי הערוץ. ... 5. אף כי, לעת הזו, הערוץ משדר פרסומות ישראליות בהיקף אשר, דרך כלל, אינו מקים את החזקה הקבועה בסעיף 4(ז)(3) לכללי התקשורת, הגיעה המועצה לכלל מסקנה כי עליה להקפיד בעניין זה. לפיכך מבהירה המועצה את פרשנותה לעניין סיווג הפרסומות כפרסומות ישראליות או זרות, כמפורט להלן: · פרסומות למוצרים או לשירותים המשווקים במדינות שהערוץ אינו משודר בהן, או שהוא משודר בהן במתכונת שונה מזו המשודרת בישראל, לא יבואו במניין הפרסומות הזרות המשודרות בערוץ. בהקשר זה יצוינו פרסומות של מוצרים ושירותים אמריקאיים המשולבות בערוץ, אף כי המועצה קבעה כי מתכונת השידור בישראל ובאירופה אינה זהה למתכונת השידור בארה"ב. · קדימונים לערוצים ולאתרי אינטרנט של ערוצים, המצויים בבעלותו של בעל השליטה בערוץ ותאגידים בעלי זיקה אליו, לא יבואו במניין הפרסומות הזרות בערוץ. · פרסומות למותגים ישראליים המשווקים גם בחו"ל, אך נמכרים בעיקר בישראל, ייספרו במסגרת מניין הפרסומות הישראליות בערוץ. פנו בעלי הרשיונות או נציגי הערוץ ליו"ר המועצה, טרם שידור הפרסומת, והוכיחו, להנחת דעתו, כי היקף מכירות המותג בחו"ל עולה על מכירותיו בישראל, רשאי יו"ר המועצה לסווג את הפרסומת האמורה כפרסומת זרה. · פרסומות למותגים בינלאומיים המשווקים גם בישראל, ואשר כוללים תנאי מכירה מיוחדים לישראל או שהפרסומת עבורם הוזמנה בישראל או על ידי גורם ישראלי, ייספרו במסגרת מניין הפרסומות הישראליות. 6. בעלי הרשיונות יוודאו קיומן של הוראות החלטה זו, לא יאוחר מיום 15.3.05. יו"ר המועצה רשאי להאריך תקופה זו לבקשת בעלי הרשיונות מנימוקים מיוחדים. 6. הנה כי כן, מתוך החלטת המועצה כציטוטה לעיל עולה כי היא כוללת שני נדבכים אשר בכל הכבוד אינם מתיישבים זה עם זה ויוצרים קושי. הנדבך האחד צופה פני נתוני העבר שהוצגו בפני המועצה עד לעת קבלת ההחלטה. נתונים אלו נבחנו על ידי המועצה בעין סלחנית ועל פי פירוש מקל של החזקות שבסעיף 4(ז)(3) לכללי התקשורת. על פי פירוש זה הובאו בחשבון לצורך קביעת היקף הפרסומות הישראליות הכלולות בשידורי הערוץ גם פרסומות אמריקאיות וזאת למרות שאין חולק כי מתכונת השידורים של הערוץ לארה"ב אינה זהה למתכונת השידורים של הערוץ לישראל. כמו כן, הובאו בחשבון בסיווג הפרסומות הזרות גם קדימונים לערוצים ולאתרי אינטרנט של ערוצים השייכים לבעלי השליטה בערוץ. בכך השלימה המועצה - לצורך הבדיקה הנוכחית שעליה ביססה את החלטתה - עם פרסומות שאינן רלבנטיות (הפרסומות האמריקאיות) ועם פרסומות עצמיות (הקדימונים), למרות שאלה "דיללו" את אחוז הפרסומות הישראליות ויצרו תמונה שאינה מייצגת באופן אמיתי ונאמן למציאות את היקף הפרסומות הישראליות בשידורי הערוץ. המועצה שהיתה ערה לקושי זה, הוסיפה וקבעה בהחלטתה נדבך נוסף, הצופה פני נתוני העתיד ולגבי נתונים אלה קבעה בסעיף 5 להחלטה כי אלה ייבחנו על ידה באופן שונה ובהתאם ל"הבהרות" ול"פרשנות" החדשה שאימצה מאותו מועד ואילך "לעניין סיווג הפרסומות כפרסומות ישראליות או זרות" לצורך החזקה שבסעיף 4(ז)(3) לכללים הנ"ל. בכך התהפכו לה למועצה היוצרות. כאמור, לא נועדה החזקה שבסעיף 4(ז)(3) לכללים אלא כדי לשמש כלי עזר בידי המועצה לצורך בדיקת השאלה האם שידורי הערוץ מיועדים בעיקרם לציבור בישראל. אף על פי כן, מצאה חזקה זו את מקומה במוקד הדיון של המועצה והפכה לעיקר העיקרים, בעוד שמהות השידורים וקהל היעד של שידורים אלה הפכו לשאלות משניות, שהתשובה להן היא דינמית וניתנת לשינוי אם רק ייעשה השינוי המתאים בהיקף הפרסומות הכלול בשידורים. גישה כזו אין לקבל. נקודת המוצא המונחת ביסוד החזקה שבסעיף 4(ז)(3) היא שמקום בו נכללות תדיר פרסומות בשידורים שיש להן זיקה ישראלית מבחינת השפה שבה הן משודרות, או מבחינת המוצרים והשירותים שאליהם הן מתייחסות, כי אז חזקה על שידורים אלה שהם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל. חזקה זו מבוססת על השכל הישר המורה אותנו כי פרסומת המבקשת לכוון אל הציבור הישראלי תמצא את מקומה בשידורים אשר יאפשרו לה חשיפה מירבית לאותו קהל יעד. מנקודת מבט זו וככל שמדובר בשידורים המיועדים על פי מהותם לציבור בישראל אין הם יכולים לשנות את מהותם ואת טיבם אך מפני שמנקודת זמן מסויימת ולעתיד לבוא יבוצע שינוי במינון ובהיקף של הפרסומות הכלולים בהם. לפיכך ה"פרשנות" החדשה ו"ההבהרות" אשר נכללו בהחלטת המועצה באשר לאופן שבו תסווגנה פרסומות כאלה ואחרות בעתיד, אין להן מקום. אם סבורה המועצה כי זו הפרשנות הראויה לפיה יש לבחון את השאלה הניצבת בפניה, כי אז חובה היה עליה ליישם פרשנות זו לצורך ההחלטה שקיבלה. אין בהחלטה הסבר כלשהו מדוע נבחנו הנתונים עד למועד קבלת ההחלטה בדרך אחת של סיווג הפרסומות ואילו לעתיד לבוא נקבעה דרך אחרת לסיווגן, מכוח "הבהרות" ומכוח "פרשנות" חדשה שאמורים היו להיכנס לתוקפם רק ביום 15.3.2005. בכך ניתנה לערוץ RTVi ללא כל הצדקה האפשרות לצמצם באופן מלאכותי ובדיעבד את מינון הפרסומות בשידוריו ולהתאימו לפרשנות "החדשה" לצורך בדיקת שידורי הערוץ בעתיד על ידי המועצה. לעומת זאת יש יסוד מוצק להנחה כי אילו נתקבלה החלטת המועצה מיום 10.2.2005 היתה המועצה קובעת כבר באותו שלב על בסיס "ההבהרות" ו"הפרשנות" המפורטים בסעיף 5 להחלטה, כי מדובר בשידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל. על כך ניתן ללמוד מתוך מכתב ששלחה מינהלת הסדרת השידורים לציבור של המועצה אל בא-כוחן של המשיבות 4-6 ביום 27.12.2004 (כחודשיים לפני מתן ההחלטה מיום 10.2.2005). במכתב זה צוין, בין היתר, כי "בדיקת אגף הפיקוח של המועצה העלתה כי תכניות רבות המשודרות בערוץ כוללות פרסומות ישראליות בהיקף אשר מקים את החזקה הקבועה בסעיף 4(ז)(3) לכללים". עוד צויין באותו מכתב כי הפרסומות האמריקאיות הינן "פרסום חסר משמעות" לעניין זה משום שהגרסה המשודרת בארה"ב אינה זהה לזו המשודרת בישראל. משום מה, שינתה המועצה את טעמה והחילה לאחר הדברים הללו פרשנות אחרת על הנתונים שהוצגו בפניה לעת מתן ההחלטה ואילו הפרשנות הניזכרת במכתב לעניין סיווג הפרסומות, יושמה על ידי המועצה רק כפרשנות לעתיד לבוא. זאת ועוד. המועצה לא נתנה בהחלטתה משקל ראוי והולם לאינדיקציות מהותיות נוספות, עליהן עמדה חברתי בפסקה 20 לפסק-דינה, אף שבראיה כוללת יש בהן כדי ללמד כי עניין לנו בשידורים שעיקרם מיועד לציבור בישראל. 7. פגמים אלה שנפלו בהחלטת המועצה, יורדים כולם לשורש העניין ובגינם לוקה ההחלטה בחוסר סבירות מובהק המצדיק את ביטולה. כמו כן, וכפי שכבר צוין, ניתן לקבוע מתוך הנתונים שהוצגו בפנינו כי עיקר שידוריו של ערוץ RTVi מיועד לציבור בישראל, כמשמעות הדבר בחוק התקשורת ובכללים שניתקנו מכוחו. על כן יש לאכוף על חברות הכבלים והלווין את האיסור לשדר פרסומת במסגרת ערוץ זה המועבר על ידן. אשר לטענה הנוספת שהעלה הערוץ הייעודי לפיה יש להתנות את שידוריו של ערוץ RTVi בקבלת רשיון על פי הוראת סעיף 6מד(ב) לחוק התקשורת, ציינו המשיבים 1-3 בתגובתם לעתירה המתוקנת כי משלא התקיים על פי בדיקת המועצה התנאי בעניין היות עיקר שידורי הערוץ מיועדים לציבור בישראל, לא נדרשה היא להמשיך בבדיקת יתר התנאים הקבועים בסעיף 6מד(ב) הנ"ל, הנוגעים לחובת הרישוי כאמור. לאחר שקבענו כי החלטת המועצה בעניין זה אינה יכולה לעמוד, טוב תעשה המועצה אם תוסיף ותבחן גם את התקיימות יתר התנאים הקבועים לעניין חובת הרישוי בסעיף 6מד(ב) לחוק התקשורת, וככל שיעלה כי תנאים נוספים אלה אכן מתקיימים יהא עליה לשקול את הפעלת סמכותה על פי כלל 46(ג) לכללי התקשורת לעניין הוצאת ערוץ RTVi מטבלת ניצול האפיקים של בעלי הרשיונות הכלליים לשידורי כבלים ולשידורי לווין. אולם, הואיל ובא-כוחו של הערוץ הייעודי השליך את עיקר יהבו בעתירה זו על אכיפת האיסור לשידור פרסומות, אינני סבורה כי יש להוסיף ולהותיר את העתירה תלויה ועומדת אך לצורך בדיקה נוספת זו והיא תוכל להתלבן בנפרד, ככל שהדבר יידרש. 8. נוכח המסקנה שאליה הגעתי לא סברתי כי יש צורך להידרש לסוגיה של מעשה בית-דין וכן לסוגיית סבירותם של כללי התקשורת, אף שחברתי נדרשה בפסק-דינה לסוגיות אלה. בתמצית אומר כי בעת שנדונה עתירת ערוץ RTVi, לא עלתה מפי הערוץ הייעודי טענה כלשהי לעניין אי סבירות הכללים וזאת בין בתגובתה לאותה עתירה ובין בעתירתה שלה, במתכונתה המקורית. אדרבה, בטיעוניו באותו שלב העלה הערוץ הייעודי על נס את מידתיותן ואת סבירותן של החזקות הקבועות בסעיף 4 לכללים וציין כי האיסור על שידור פרסומות הקבוע בחוק התקשורת והמדיניות שקבעה המועצה בכללי התקשורת לצורך יישומו של איסור זה מהווים חלק ממערכת הוראות נורמטיביות שנועדו להסדיר באופן ראוי את חלוקת מקורות המימון בשוק התקשורת הטלוויזיונית בישראל. עוד ציין הערוץ הייעודי בטיעוניו באותה עת כי הסדרה זו כרוכה בהפעלת כלים מקצועיים וכי בעניינים כגון דא אין בית המשפט נוטה להתערב. רק לאחר מתן החלטת המועצה מיום 10.2.2005 ולאחר שזו לא הניבה את התוצאה שלה קיווה הערוץ הייעודי שינה זה את טעמו ובצד תקיפת ההחלטה לגופה הוסיף בעתירתו, כמתכונתה המתוקנת מיום 5.7.2005, טענות התוקפות גם את סבירות הכללים. הילוכו זה של הערוץ הייעודי מעורר בעיני קושי ללא קשר לשאלות עקרוניות של מעשה בית-דין. יתרה מכך, משנבחנה סבירות הכללים ונקבע כי סבירים הם אינני רואה מקום לסייג קביעה זו ולומר כי מה שקבענו לעניין סבירותם של הכללים קבענו רק לעניין הטענות שהעלה כנגדן ערוץ RTVi ואילו עתה משמבקש הערוץ הייעודי לתקוף את סבירותם של הכללים מנקודת ראות שונה, יש ליתן לו פתח לכך למרות שהיה בעל דין בהליך הקודם ואף נקט בו עמדה הגורסת כי הכללים סבירים. מכל הטעמים שפירטתי אני מצטרפת כאמור לתוצאה שאליה הגיעה חברתי השופטת נאור. ש ו פ ט ת המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין: אני מסכים להכרעת-הדין המשותפת שנבעה מעטן של חברותיי, השופטות נאור וחיות. ולא זו בלבד שאני מסכים להכרעת הדין - הכרעת דין חכמה וצודקת - אלא שתומך אני בה בכל עוז. 2. מסקנתן של חברותיי, מסקנה נדרשת היא מניתוח הוראות החוק שלעניין. מסקנה ראויה וצודקת היא. כפי שהסבירה חברתי השופטת חיות בפסק-הדין שבבג"ץ 6962/03, והוסיפה עליה חברתי השופטת נאור בחוות-דעתה המונחת עתה לפנינו, מפרנסת העותרת עצמה משידורי הפירסומת שהיא מפרסמת בין שידורי התוכן, ושידורי פירסומת אלה משדרת היא בהיתר שנתנה בידה המועצה ברישיון שהוענק כהוראת סעיף 6לד לחוק. אלא שבצד ההיתר לשדר שידורי פירסומת, וכפי שפירטה חברתי השופטת נאור בפיסקה 25 לחוות-דעתה, נושאת העותרת בחיובים עוד ועוד הבאים כולם בחבילה אחת כחלק מתנאי הרישיון. כך יוצאת העותרת לדרך, היתר למסע ולשידורי פירסומת בידה, ועל גבה תרמיל כבד של חיובים והתחייבויות. את מסעה מממנת העותרת בשידורי הפירסומת שהיא משדרת תוך כדי המסע, וכך ממשיכה היא בדרכה. והנה, בעוד מהלכת היא בדרך, והנה RTVi חולפת-עוברת על פניה בקלילות. על גבה אין היא נושאת כל משא שהוא, אך שידורי פירסומת מפריחה היא אל כל עבר. ומתוך שאין היא נושאת בכל חיובים שהם כלפי המדינה, יכולה היא RTVi לתַחֵר בקלות על ליבם של הלקוחות. והרי כל קטן יֵדַע ויבין כי בהיעדר הוצאות תקורה יכול בעל עסק להוזיל מחירים ועל דרך זו לרכוש ליבם של לקוחות. אי ההגינות שבתחרות בין RTVi לבין העותרת כה בולטת היא לעין, עד שתמיהה כיצד זה שבעלי הסמכות לא הבחינו בכך או שלא התעניינו בדבר. 3. על מעשים כמעשיה של RTVi הסב הנביא ירמיהו את דבריו בקוראו (ירמיהו יג יא): קֹרֵא דָגַר וְלֹא יָלָד עֹשֶׂה עֹשֶׁר וְלֹא בְמִשְׁפָּט בַּחֲצִי יָמָו יַעַזְבֶנּוּ וּבְאַחֲרִיתוֹ יִהְיֶה נָבָל. אכן, RTVi עשתה - ומבקשת היא להמשיך ולעשות - עושר ולא במשפט; מיקצתו על חשבון הציבור הרחב - שֶלוּ עשתה בהיתר היה עליה לשאת בחיובים שהמחזיק בהיתר חייב בהם (ראו פיסקה 25 לחוות-דעתה של חברת השופטת נאור) - ומיקצתו על חשבון העותרת. RTVi היתה כאותו עוף טפיל - הקוֹרֵא, והוא ככל הנראה, הקוקיה - שהנקבות שבו מטילות את ביציהן בקיניהם של עופות אחרים, כדי שאותם עופות יטרחו וידגרו על הביצים עד לבקיעתם של האפרוחים, ולאחר מכן יאכילו את האפרוחים עד היותם לעוף הנושא את עצמו על כנפיו. כִּי בְתַחְבֻּלוֹת תַּעֲשֶׂה לְּךָ מִלְחָמָה (משלי כד, ו) - כך לימדונו אבותינו - ו- RTVi תירגמו אימרת חכמים זו לענייננו, לאמור, כי בתחבולות תעשה לך שידורי פירסומת. אלא שאין זה צודק ואין זה הוגן ש- RTVi תאכל את פרי התחבולה. וכך נפסוק. המישנה לנשיא (בדימ') הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏י"ז אייר, תשס"ו (15.5.2006). המישנה לנשיא (בדימ) ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03103380_C19.docעע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il