לביא ישעיהו נ. אליעזר יעקב שטרייכר

פסק-דין בתיק ע"א 10322/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10322/03 וערעור שכנגד בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט י' טירקל כבוד השופטת א' חיות המערערים: 1. לביא ישעיהו 2. סוזן ישעיהו נ ג ד המשיב: אליעזר יעקב שטרייכר ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק ע"א 6401/99 שניתן ביום 29.7.03 על ידי כבוד השופטים: י' הכט, עו"ד ע' חבש, מ' רביד תאריך הישיבה: א' באב תשס"ד (19.7.04) בשם המערערים: עו"ד יעקב פודים בשם המשיב: עו"ד ירון רבינוביץ; עו"ד סלביק רודנקו פסק-דין השופט י' טירקל: הרקע 1. המערערים, סוזן ולביא ישעיהו (להלן יחד - "ישעיהו") והמשיב, אליעזר יעקב שטרייכר (להלן - "שטרייכר") מתגוררים בבית מגורים הנמצא ברחוב הפלמ"ח 47 בירושלים, הידוע כחלקה 27 בגוש 30007 בשטח של 592 מ"ר (להלן - "החלקה"). בית המגורים הוא בית חד קומתי ובו שתי יחידות דיור (להלן - "הבית"). ביחידת דיור אחת שבבית מתגוררים ישעיהו וביחידה השניה - שטרייכר. כמו כן, בחצר הבית בשטח הקרוב ליחידת הדיור של שטרייכר, נמצא מחסן המשמש את שטרייכר כמקום חניה, וכן חדר הסקה. בעבר היתה החלקה בבעלותה של רשות הפיתוח ובכל אחת מיחידות הדיור החזיקו דיירים מוגנים. ביחידת דיור אחת ובמוסך החזיקו אירנה ויוסף שטרייכר, הוריו המנוחים של שטרייכר, וביחידת הדיור השניה החזיקו שולמית ויוסף שרבאני (בני הזוג שטרייכר ובני הזוג שרבאני יחד יכונו להלן - "השותפים המקוריים"). ביום 9.11.64 נכרת הסכם מכר בין רשות הפיתוח על ידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן – "רשות הפיתוח"), לבין השותפים המקוריים, שלפיו רכשו האחרונים מרשות הפיתוח את הבעלות בחלקה במשותף, בחלקים שווים ובלתי מסוימים, למטרת "מגורים ובניה" (להלן - "הסכם המכר"). לפני שנכרת הסכם המכר נערך לפי בקשתם של השותפים המקוריים תשריט על ידי המהנדס והמודד המוסמך מרדכי מרקסון (להלן - "תשריט מרקסון"). בתשריט מרקסון חולקה החלקה לשתי תת חלקות שוות בשטחן, של 296 מ"ר כל אחת, ובסך הכל 592 מ"ר, שהוא שטח החלקה הרשום בפנקסי המקרקעין. לפי בקשתם של השותפים המקוריים נערכה גם חוות דעת של השמאי צבי שפירא (להלן - "חוות הדעת"), שבה הוערך שוויו של הבית, אף זאת לפני שנכרת הסכם המכר. תשריט מרקסון לא הוזכר בהסכם המכר ולא ננקטה פעולה כלשהי כדי לעגן את החלוקה על פיו בפנקסי המקרקעין. ביום 14.12.73 נרשמה מחצית בלתי מסוימת מזכויות הבעלות בחלקה על שם בני הזוג שרבאני. אחרי שבני הזוג שרבאני נפטרו נרשמה המחצית ביום 16.7.80 על שם יורשיהם. ביום 4.8.93 מכרו יורשיהם של בני הזוג שרבאני את המחצית לישעיהו, וביום 18.1.94 נרשמה המחצית על שם ישעיהו (בחלקים שווים ביניהם). המחצית הבלתי מסוימת השניה של זכויות הבעלות בחלקה נרשמה ביום 25.12.95 על שם שטרייכר. ישעיהו ביקשו מרשות הפיתוח לחלק את זכויות הבעלות בחלקה בדרך של רישום הבית כבית משותף, ו"כי לכל אחת מיחידות הדיור יוצמד בצמידות מיוחדת השטח היחסי בגג ובחצר הבית, וכן להצמיד לכל אחת מיחידות הדיור מחצית מזכויות הבניה המוקנות לחלקה - - -". שטרייכר התנגד לבקשה. לפיכך, הגישו ישעיהו לבית משפט השלום בירושלים תביעה לפרק את השיתוף בחלקה בדרך של רישום הבית כבית משותף והצמדת שטח יחסי בגג ובחצר לכל יחידת דיור. כמו כן תבעו ישעיהו להצהיר כי רכשו מחצית מזכויות הבניה בחלקה לפי תכנית המתאר המקומית החלה עליה. כנגדם טען שטרייכר כי הרישום בפנקסי המקרקעין שגוי וכי הוריו, בני הזוג שטרייכר, היו זכאים להירשם כבעלים של יותר ממחצית הזכויות בחלקה (57%), ואף שילמו יותר עבור זכויותיהם בה. עוד טען כי בהעדר הסכמה מצדו לא ניתן להצמיד את הגגות והחצרות ליחידות הדיור. לפני שהכריע בית המשפט בתביעה הורה למפקח על רישום המקרקעין (להלן - "המפקח") לחוות את דעתו בעניין, לפי סעיף 42(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן - "חוק המקרקעין"). בחוות דעתו מצא המפקח כי הבית ראוי להירשם בפנקס הבתים המשותפים. לחוות דעתו של המפקח צורף תשריט שערך המודד מאיר לוי (להלן - "תשריט לוי"). שטרייכר הסכים לרישום הבית כבית משותף על פי תשריט לוי אך סרב להצמיד את הגגות לכל אחת מיחידות הדיור. גם ישעיהו הסכימו לרישום הבית כבית משותף על פי תשריט לוי אך טענו כי "יש לבצע הצמדה בשטחי הגגות". בעלי הדין הסכימו, אפוא, כי "הראיות ישמעו לענין הצמדת או אי הצמדת הגגות ולגבי שאלת הצמדתן של זכויות הבניה". שטרייכר ביקש לתקן את פרוטוקול הדיון באופן שלא ייפגעו "תביעות קודמות תלויות ועומדות בנוגע לחלוקת ולהצמדת החצרות". ישעיהו התנגדו לבקשה. בית המשפט דחה את בקשת שטרייכר בנימוק שאין מדובר בתיקון פרוטוקול. לפיכך נשמעו הראיות, כאמור, רק בעניין הצמדתם של הגגות והצמדתן של זכויות הבניה. פסק דינו של בית משפט השלום 2. בית משפט השלום (כב' השופט ר' כרמל), בפסק דינו מיום 15.7.99, לא דן בשאלה מה שיעור זכויותיו של כל אחד מבעלי הדין בחלקה ובשאלה מה הסכום ששילם כל אחד מהשותפים המקוריים עבור זכויותיו בה. בית המשפט נימק את קביעתו בכך שבעלי הדין הסכימו על גדר המחלוקת שהועמדה להכרעה, וכן בכך ששיעור זכויות הבעלות בחלקה - מחצית בלתי מסוימת לכל אחד מבעלי הדין - כבר נרשם, כאמור, בפנקסי המקרקעין. לפיכך הורה לרשום את הבית כבית משותף על פי תשריט לוי, באופן שכל יחידת דיור תירשם על שם בעליה, וכי חלקו של כל אחד מהם בגגות ובחצרות יוצמד לכל אחת מיחידות הדיור בהתאמה, כאמור בתשריט לוי. אשר להצמדתן של זכויות הבניה ליחידות הדיור קבע בית המשפט כי "זכויות בניה, להבדיל משטחו הפיסי של הגג או החצר, אינן תמיד קבועות, הן יכולות להשתנות ויכול שיהיו מגבלות אלו ואחרות. דהיינו, יתכן שכל הזכויות יכול שינוצלו רק ע"י בעל יחידה אחת בגין מגבלה של קו בנין למשל, או מגבלות תכנוניות אחרות. הצמדה מראש של מחצית מזכויות הבנייה לכל צד יכול שבסופו של דבר תביא לתוצאה שרק צד אחד יוכל להשתמש באותן זכויות". לפיכך, נמנע בית המשפט מלצוות להצמיד את זכויות הבנייה. ביום 7.11.99 נתן המפקח צו לרשום את הבית בפנקס הבתים המשותפים כבית משותף לפי פסק דינו של בית משפט השלום, והבית נרשם כך. שטרייכר ערער על פסק הדין לפני בית המשפט המחוזי בירושלים. בערעורו ביקש לקבוע כי שיעור חלקו בחלקה גדול ממחצית וכן השיג על כך שהגגות והחצרות הוצמדו לכל אחת מיחידות הדיור. ישעיהו הגישו ערעור שכנגד ובו השיגו על כך שבית משפט השלום דחה את תביעתם להצמיד את זכויות הבניה. יצוין כי בטרם ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי קיבלו ישעיהו היתר בניה המתיר להם לבנות תוספת על הגג הצמוד ליחידת הדיור שלהם. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי (כב' השופטים י' הכט, ע' חבש ומ' רביד), בפסק דינו מיום 29.7.02, קבע כי יש בתשריט מרקסון - אף על פי שהחלקה לא חולקה על פיו - כדי "להצביע על כוונת השותפים המקוריים - - - להשיג את מטרת החלוקה בדרך של רישום בית משותף, והצמדת החצרות והגגות בהתאמה לכל דירה - - -", וכי כוונה זו עולה גם מהסכמתם של בעלי הדין לחלוקה על פי תשריט לוי. בית המשפט קבע כי "בדרך זו מושגת החלוקה הפיסית של הנכס, כולל החצרות והגגות, ובמקרה של שטרייכר - גם מותיר בידו צמידות מיוחדת של המחסן וחדר ההסקה, ולמה ילין?". לפיכך, אישר בית המשפט את פסק דינו של בית משפט השלום, וכן הורה כי "לכל דירה יוצמדו 50/100 חלקים ברכוש המשותף, על כל דירה תירשם הערה 'ההצמדות והחלקים ברכוש המשותף נקבעו על פי צו בית משפט בת"א 4975/95 וע"א 6401/99'", בתנאי שיומצאו אישורים מאת רשויות המס ותשלומי החובה. אשר לזכויות הבניה, קבע בית המשפט בדעת רוב (כב' השופטים י' הכט וע' חבש), כי הגדרת "רכוש משותף" שבסעיף ההגדרות בתקנון המצוי של בעלי דירות בבית משותף, שבתוספת הראשונה לחוק המקרקעין, "מתייחסת רק למרכיבים פיסיים שבבית המשותף, ואינה כוללת זכויות - - - יתרה מזאת, זכויות בנייה כלל אינן נושאות אופי קנייני, באשר הן נזילות, ועשויות, כאמור, להשתנות מן הקצה אל הקצה בהתאם לתוכניות, החלות על הנכס בכל עת". לפיכך קבע כי "אין זכויות הבנייה עשויות לשמש נושא להצמדה מראש לדירה זו או אחרת, ובוודאי שלא על ידי בית המשפט. לכל היותר, יכולים הדיירים בבית משותף בשלב מקדמי כזה, להגיע להסכמה מראש באשר לשימוש בזכויות, הסכמה שתוקפה חוזי גרידא, וכיוצא מזה אינה כובלת צדדים שלישיים אלא אם נרשמה בתקנון מוסכם". כב' השופט מ' רביד קבע, בדעת מיעוט, כי יש לחלק את זכויות הבנייה בין בעלי הדין. לדבריו "ניתן לראות בחלוקת אחוזי הבנייה כהסכם בין בעלי הדירות, הקובע את זכויותיהם ואת חובותיהם בקשר לניהול הבית המשותף (סעיפים 62-61 לחוק המקרקעין), כאשר במקרה שלנו בא בית המשפט וקובע את ההסדר במקום בעלי דירות". השופט מצא חיזוק לגישתו בסעיף 71ב לחוק המקרקעין, כפי שהוסף בתיקון מספר 18, שלפיו ניתן להוציא חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידם לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, כפוף לתשלומי איזון, במקרה הצורך, וכן לחלק זכויות בנייה הנדרשות לצורך זה, בתנאי שלא ייפגעו זכויות הבנייה היחסיות של כל בעל דירה להרחבה. לאור מצב היחסים בין בעלי הדין, מצא השופט כי עדיף לחלק ביניהם גם את זכויות הבנייה, שאם לא כן "לא תתאפשר לעולם בניה בנכס, וזהו מצב בלתי רצוי". השופט סבר כי מאחר ו"לכל אחד מהצדדים יש מחצית מהזכויות בנכס, יש לקבוע שלכל אחד מהם יש 50% מזכויות הבניה בו". ישעיהו ביקשו להרשות להם לערער על פסק הדין לפני בית משפט זה. הרשות ניתנה. ישעיהו הגישו ערעור ושטרייכר הגיש ערעור שכנגד. ערעורים אלה הם עניינו של פסק דין זה. השגותיהם של בעלי הדין ישעיהו 4. ישעיהו טוענים כי משנקבע כי כל אחד מבעלי הדין זכאי למחצית של זכויות הבעלות בבית יש להצמיד לכל אחת מיחידות הדיור לא רק את החלק היחסי של הגגות והחצרות, אלא גם את מחצית מזכויות הבניה משום שהן "בכלל זכויות ברי פירוק והצמדה". לטענתם, בא סעיף 71ב לחוק המקרקעין, כפי שהוסף בתיקון מספר 18, כדי למנוע מבעלי שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף הצמוד לדירותיהם בבית משותף לסכל את האפשרות לממש את זכויות הבניה אם החליטו על כך בעלי זכויות הרוב. אולם אין בחוק המקרקעין תשובה לקושי הנוצר כאשר בעלי הזכויות הם שניים בלבד, וכל אחד מהם מחזיק במחצית מן הזכויות בבית המשותף, כך שאף אחד מהם אינו יכול לממש את זכויות הבניה שלו בלי הסכמתו של משנהו. לטענתם של ישעיהו, במשך עשור שנים כופה עליהם שטרייכר שותפות בזכויות הבניה בלי לאפשר להם לממש את זכויות הבניה שלהם בחלקה שמקדמת דנא, לפי הסכם המכר, נועדה ל"מגורים ובניה". לפיכך על בית המשפט לצוות לפרק את השיתוף גם בזכויות הבניה, כדעת המיעוט בבית המשפט המחוזי. לדעתם זכויות הבניה "היו לזכות מעין קניינית או זכות קניין שביושר" ויש לאפשר להם לממש את זכויות הבניה שלהם, תוך קביעת הלכה ברורה בעניין זה. על טענות שטרייכר כי שיעור חלקו בחלקה גדול ממחצית ועל השגותיו על כך שהגגות והחצרות הוצמדו לכל אחד מיחידות הדיור משיבים ישעיהו כי בית משפט השלום קבע ממצאים בדבר שיעור חלקו של כל בעל דין בחלקה ואין להתערב בקביעתו. זאת ועוד, רישום זכויותיהם של בעלי הדין בחלקים שווים בפנקסי המקרקעין הוא ראיה מכרעת המונעת משטרייכר לחזור ולהשיג על שיעור חלקו בחלקה. לטענתם, פירוק השיתוף בחלקה בדרך של רישום הבית כבית משותף אינו אלא חלוקה בעין של החלקה. זה פתרון הגיוני המתבקש במצב שבו לכל יחידת דיור צמוד הגג שמעליה ולכל אחת מהן כניסה נפרדת מן החצר השייכת לה. עוד טוענים הם כי שטרייכר הסכים להצמדת החצרות ואין לאפשר לו לחזור בו מהסכמתו. לדעתם, התנהגותו של שטרייכר נגועה בחוסר תום לב. שטרייכר 5. לטענת שטרייכר, זכויות הבנייה אינן בגדר רכוש משותף ואינן ניתנות לחלוקה על ידי בית המשפט. לפיכך, יש לאמץ את דעת הרוב בבית המשפט המחוזי בעניין זה. עוד חוזר הוא וטוען כי שגו בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי בכך שהורו להצמיד את החלק היחסי של הגגות והחצרות לכל אחת מיחידות הדיור וכן בקביעת שיעור חלקו בחלקה. בבית משפט השלום הסכים רק לרישום הבית כבית משותף אך לא להצמדת הגגות והחצרות. לדעתו, אין שוני בין המחלוקת הנדונה לבין מחלוקת בין בעלי דירות בבית משותף, שבית המשפט אינו מוסמך לכפות עליהם הסדר לגבי חלוקת הרכוש המשותף בלי הסכמת רוב בעלי הדירות. כמו כן, שטח יחידת הדיור שלו גדול משטח יחידת הדיור של ישעיהו ולפיכך גם חלקו ברכוש המשותף גדול מחלקו של ישעיהו. לעניין זה ציין כי הוריו, בני הזוג שטרייכר, שילמו עבור רכישת זכויותיהם בחלקה, יותר מבני הזוג שרבאני, וכי הרישום בפנקסי המקרקעין אינו משקף את חלוקת הזכויות האמיתית בין השותפים המקוריים. לפיכך, יש לבטל את הקביעה בדבר הצמדת הגגות והחצרות. יתר על כן, אפילו מוסמך בית המשפט לצוות על הצמדות, הרי שבנסיבות העניין אין לעשות שימוש בסמכות זאת כאן. לחלופין, יש לשנות את שיעור ההצמדה בהתאם לשטחה של כל אחת מיחידות הדיור כפי ששטרייכר טוען לו, או בהתאם לשיעורי תשלומיהם של השותפים המקוריים עבור רכישת הבית. כמו כן יש להביא בחשבון כי מטרתם של השותפים המקוריים היתה למנוע תוספות בניה בבית. דיון 6. האם יש להצמיד לכל אחת מיחידות הדיור את חלקה היחסי בגגות ובחצרות? האם ניתן להצמיד או לשייך את זכויות הבניה לכל אחת מיחידות הדיור? נדון בשאלות כסדרן. הצמדת הגגות והחצרות 7. סבורני, כי התשובה לשאלה הראשונה מצויה בפרשנותו של הסכם המכר שנכרת, כזכור, בין רשות הפיתוח לבין השותפים המקוריים, ובנסיבות כריתתו. כאמור לעיל, בתשריט מרקסון חולקה החלקה לשתי תת חלקות שוות בשטחן. תשריט מרקסון נערך לפי בקשתם של השותפים המקוריים לפני שנכרת הסכם המכר, ולפיכך יש לראות בו ביטוי לכוונה הראשונית של השותפים המקוריים שלא יהיה שיתוף ביניהם וכי החלקה והבית שעליה יחולקו ביניהם בדרך של רישום הבית כבית משותף ובאופן שהחלק היחסי של הגגות והחצרות יוצמד לכל יחידת דיור. יש לפרש, אפוא, את הסכם המכר לאור כוונה זאת. כוונה זאת עולה גם מלשונו המפורשת של הסכם המכר, שלפיו רכשו השותפים המקוריים את זכויות הבעלות בחלקה במשותף ובחלקים שווים. גם כריתתו המשותפת של הסכם מכר משותף שבו עומדת רשות הפיתוח מצד אחד, והשותפים המקוריים עומדים יחד מצד שני, מעידה על כך שכל אחד מהשותפים המקוריים הסכים לכך שמשנהו יקבל מחצית מזכויות הבעלות בחלקה, לפי האמור בהסכם המכר, לכל דבר ועניין. חיזוק נוסף למסקנה שיש לחלק גם את הגגות והחצרות על ידי הצמדת החלק היחסי של הגגות והחצרות לכל אחת מיחידות הדיור מצוי בהצהרותיהם של בעלי הדין בבית משפט השלום וכן בתשריט לוי שצורף, כזכור, לחוות דעתו של המפקח. שם הסכימו בעלי הדין לחלוקה על פי תשריט לוי; למעט הצמדת הגגות וזכויות הבניה, שלכך התנגד שטרייכר, כדבריו בבית המשפט: "אני מסכים לרישום הבית המשותף ע"פ התוכנית שצורפה לחוות דעת המפקח אולם זאת מבלי להצמיד גגות ולא היה זאת מסמכותו של המודד לעשות כן. אני פניתי למודד בעקבות זאת והוא המציא תוכניות חדשות שבהן אין הגגות מהווים שטחי הצמדה". לפיכך החליט בית משפט השלום כי: "מוסכם כי הראיות ישמעו לעניין הצמדת או אי הצמדת הגגות ולגבי שאלת הצמדתן של זכויות הבנייה". יצוין כי בשלב מאוחר יותר ביקש שטרייכר לחזור בו מהסכמתו לחלוקת החצרות, על דרך של בקשה לתקן את הפרוטוקול, אולם בקשתו נדחתה והראיות נשמעו רק לגבי הצמדת הגגות וזכויות הבניה. כאמור לעיל, פסק בית משפט השלום לרשום את הבית כבית משותף ולהצמיד את החלק היחסי של הגגות והחצרות לכל אחת מיחידות הדיור. בית המשפט המחוזי סמך את ידיו על מסקנותיו בעניין זה. 8. בערעורו שלפנינו חוזר שטרייכר ומשיג על החלטותיהן של הערכאות הקודמות בעניין הצמדת הגגות והחצרות. כאן סומך הוא על סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, שכותרתו "שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה": "(א) על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה - - -" (ההדגשה שלי - י' ט'). הואיל וישעיהו הם בעלי הזכויות של מחצית בלבד מהבית לא ניתן, לטענתו, להחליט בדבר הוצאה של מחצית הגגות והחצרות מהרכוש המשותף והצמדתה ליחידת דיור בלי הסכמתו. טענה זאת דינה להידחות. סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין עניינו הוצאת חלקים מסוימים מהרכוש המשותף לשם הצמדתם לדירה מסוימת אחרי הרישום כבית משותף, ולא לפני הרישום, כמו בפרשה שלפנינו. כאן רכשו השותפים המקוריים מרשות הפיתוח את החלקה במשותף וכל אחד מהם רכש מלכתחילה יחידת דיור נפרדת שאליה היתה צמודה - אף זאת מלכתחילה - מחצית הגג והחצר. מאז הרכישה לא היה בפועל לשותפים המקוריים רכוש משותף, כהגדרתו בסעיף ההגדרות בתקנון המצוי של בעלי דירות בבית משותף, שבתוספת הראשונה לחוק המקרקעין - "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסוימת" - ולפיכך יש לראות את חלקו של כל אחד מהם בגגות ובחצרות לפי הסכם המכר כחלק מחלקו בבית. ניתן לדמות זאת לרכישה על ידי שני קונים מקבלן בניה אחד של שני בתים נפרדים שביניהם קיר משותף, שנבנו על שני מגרשים נפרדים, שכל אחד מהם, על כל חלקיו, הוא יחידה בפני עצמה (השוו לסעיף 59 לחוק המקרקעין). מהותו האמיתית של רישום הבית כבית משותף היא, אפוא, פירוק השיתוף בחלקה בדרך של חלוקה בעין, כאמור בסעיף 39 לחוק המקרקעין - לרבות הצמדת החלק היחסי של הגגות והחצרות - ומימושה של הכוונה הראשונית של השותפים המקוריים בהסכם המכר. זאת ועוד, פרשנותו של הסכם המכר לפי שיטתו של שטרייכר מסכלת את האפשרות להגשימו לפי כוונתם של השותפים המקוריים במובן זה שלעולם לא יוכל איש מהם או מחליפיהם לממש את זכויות הבניה שלו בחלקה. תוצאה כזאת אינה מתקבלת על הדעת (השוו לכלל שלפיו יש להעדיף פרשנות המקיימת את החוזה על פני פרשנות שלפיה החוזה בטל: סעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973; ראו גם, בין היתר, דברי השופטת מ' בן-פורת בע"א 391/80 לסרסון נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 255; הערת השופט א' א' לוי בע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117, 137 - 138; א' ברק, פרשנות במשפט, כרך רביעי, פרשנות החוזה, ירושלים (2001) 597). זכויות הבניה – מה טיבן? 9. המושג "זכויות בניה" (או "אחוזי בנייה") לא הוגדר בחוק המקרקעין או בתקנותיו, אם כי הוזכר בסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין "- - - וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה", ומשמעויותיו צמחו מתוך חיי המעשה ומתוך הפסיקה. כך נאמר כי: "הכוונה היא כידוע, להיתר הבניה שניתן על ידי הועדות לתכנון ולבניה הקובע על כמה אחוזים משטח המקרקעין ניתן לבנות - - - מכאן שעם העברת הבעלות במקרקעין, עוברת ממילא גם הזכות לבנות עליהם" (דברי השופט ד' לוין בע"א 219/87, 151 אורי רחמני ואח' נ' שמש הדר ואח', פ"ד מג(3) 489, 504-503, להלן - "פסק דין רחמני"). עוד נאמר כי "זכות זו אינה מקרקעין ואין היא זיקת הנאה במקרקעין כי אין היא כלולה בהגדרות של מונחים אלה - - - אלא היא 'זכות הקיימת לבעלי המקרקעין לפנות ולבקש היתר בניה'" (דברי השופטת ח' אבנור בע"א 19/81 בנימין ביבי נ' דר קרל הורברט, פ"ד לז(2) 497, 504, להלן - "פסק דין ביבי"). "זכויות הבניה הינם נכס שהינו בבעלות משותפת, אף על פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף. הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וכיון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבניה עליה שייכות להם במשותף. אולם בעלים במשותף של זכויות בניה יכול לוותר עליה, ולהעבירה לאחר" (דברי השופט מ' שמגר (כתוארו אז) בע"א 432/83 שאול מזרחי נ' מרדכי חביב, פ"ד מ(4) 673, 681-680, להלן - "פסק דין מזרחי"). עוד נאמר על מושג זה כי "בביטוי 'אחוזי בניה'- - - הכוונה לגודל השטח המותר לבניה (שטח רצפה), ביחס לשטח של חלקת האדמה שעליה מבקשים להקים את המבנה, כאמור בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965. גודל השטח המותר לבניה נמדד באחוזים מתוך השטח של חלקת האדמה שעליה בונים, ומכאן הביטוי 'אחוזי בניה'" (י' ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים (1997) 414, להלן - "ויסמן"). וכן, זכויות הבניה הן "למעשה מעין הגבלה היורדת על החלקה והקובעת את מידת הבניה אשר ניתן לבצע בחלקה - - - למעשה אחוזי הבניה הם הפן התכנוני של הזכות הקניינית והקובעים את שוויה של הזכות הקניינית" (מ' בניאן, דיני מקרקעין - עקרונות והלכות, המכון למחקרי משפט וכלכלה בע"מ (2002) 767, להלן - "בניאן"). זכויות בניה בבית משותף - "רכוש משותף"? 10. נפסק כי זכויות בניה בבית משותף אינן בגדר "רכוש משותף" כהגדרתו בחוק המקרקעין. כך נאמר כי "ברור איפוא כי אחוזי בניה בלתי מנוצלים אינם מהווים רכוש משותף - - - אולם אחוזי בניה בלתי מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחד. - - - כל זכות בעלת ערך הנלווית לנכס שאינה נופלת בתחום הרכוש המשותף, שייכת לכל בעלי-הדירות יחד, ואחוזי בניה בלתי מנוצלים הם בלי ספק זכות כזאת" (דברי השופט צ' ברנזון בע"א 136/63 ולטר יוסף נ' יוחנן שורצמן ואח', פ"ד יז 1722, 1726, להלן - "פסק דין ולטר"). עוד נאמר כי "אחוזי בניה בלתי מנוצלים יש להם ערך כלכלי לבעלי הדירות בבית משותף, הגם שאין לראותם כחלק מ'הרכוש המשותף'", וכי "בעלי הדירות בבית המשותף יכולים להסכים או להשלים עם שלילת זכויות בנייה מהם והעברת הזכות לאחד מהם, אם בהתנאה בתקנון המוסכם לבית המשותף ואם בתנאים מוסכמים בחוזים אישיים רגילים, או בדרך נאותה אחרת" (דברי השופט ד' לוין בפסק דין ביבי, בעמ' 503-501). עוד נאמר שם כי "רכוש משותף מוגדר בחוק המקרקעין: כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים בדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה - - - לפי הגדרה זו מתייחס הרכוש המשותף לחלקים פיסיים בבית המשותף. הזכות לקבל היתר בנייה איננה כלולה בהגדרת הרכוש המשותף" (דברי השופטת ח' אבנור, בעמ' 503; ראו גם דברי השופטת דורנר בע"א 5043/96 נחמיה גלמן ואח' נ' עזרא הררי-רפול, פ"ד נד(3) 389, 393-392; ויסמן, בעמ' 415; ראו עוד ב' ברזילי, פירוק שיתוף במקרקעין, אתיקה, 98 - 101; פ' נרקיס, הבית המשותף, אוצר המשפט (1998) 166-165; אולם השוו לדעה כי זכות בניה היא זכות קניינית בעלת ערך הנגזרת מן הבעלות ובבית משותף היא נלווית לכל דירה ודירה, במאמרו של ת' אורין, "אחוזי בניה - זכות קניינית?" הפרקליט לב (1979) 540-526). ניתן, אפוא, לומר כי אכן זכויות הבניה אינן בגדר "רכוש משותף", כהגדרתו בחוק המקרקעין, אלא הן זכויות בבעלות משותפת של בעלי הדירות. על כך אמרתי במקום אחר: "כי עם רישום הבנין כבית משותף, אין זכויות הבניה 'נמוגות' אלא הן מוסיפות להתקיים בבעלותם המשותפת של כל בעלי הדירות בבית" (ע"א 8318/96 קוצר בתיה נ' משה ציתיאת ואח', פ"ד נג(4) 849, 859-858, להלן - "פסק דין קוצר"). הצמדה לצורך בניה - וזכויות הבניה 11. מה הטעם להצמיד גג ליחידת דיור באין זכות לבנות על הגג? על כך נאמר כי "אין ספק שעצם הצמדת הגג ליחידה מסוימת איננה נותנת לבעל היחידה זכות לבנות על הגג כעולה על רוחו ללא הסכמת בעלי הדירות האחרות בבית, אלא גורמת אך ורק לכך שאותו חלק מהגג חדל להיות חלק מהרכוש המשותף והופך להיות חלק מהדירה" (דברי השופט י' כהן (כתוארו אז) בע"א 749/76 נחום וצביה יוסף ואח' נ' יצחק בכר, פ"ד לב(3) 617, 622-621; ויסמן, בעמ' 424). "- - - והוא שנאמר: הסכמה להצמדת גג אין משמעותה עדיין גם הצמדתו של הגג הנוסף (שעל תוספת הבניה – י' ט'), אם לא נאמר מפורשות אחרת והסכמה להצמדה אין משמעותה האוטומטית הסכמה לבנות" (דברי השופט מ' שמגר (כתוארו אז) בע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807, 811). וכן: "- - - ככלל יש להבחין בין הצמדת חלק מחלקת הרכוש המשותף, לאחת מן הדירות בבית המשותף, לבין זכות בעל הדירה לבנות על השטח הצמוד. הצמדת שטח לדירתו מקנה לבעל הדירה זכות בעלות בשטח המוצמד. אך מכאן לא נובע, שלבעל הדירה קמה זכות לבנות על השטח המוצמד. זכויות הבנייה בבית-משותף שייכות (מכוח בעלותם המשותפת בקרקע) לבעלי כל הדירות בבית, וניצולן על-ידי בעל-דירה מותנה בהסכמת יתר בעלי הדירות" (דברי השופט מצא (כתוארו אז) בע"א 7156/96 יעקב וברטה שואעי נ' דניאל בכרך ואח', פ"ד נג(1) 469, 478-477). הסכמת בעלי יתר הדירות לבנייה על הגג נדרשת משום "שאין די בעצם הצמדת הגג כדי לקרוא תנאי מכללא שכזה אל תוך ההסכם שבין הצדדים, אלא השאלה היא שאלת עובדה, ועל המערערים היה להוכיח שאכן זאת היתה כוונת הצדדים" (דברי השופט מ' לנדוי (כתוארו אז) בפסק דין ולטר, בעמ' 1727; ראו גם פסק דין ביבי, בעמ' 501 והאסמכתאות שם). (מאחר והמונח "הצמדה" נוגע לגריעת חלק מן הרכוש המשותף, וזכויות בניה אינן רכוש משותף אלא נכס בבעלות משותפת, מציע מ' בניאן (בספרו, בעמ' 776-775) להשתמש במונח "שיוך" זכויות בניה לדירה). העולה מן המקובץ כי הצמדתו של הגג לדירה מסוימת בבית משותף מכח הסכם בין בעלי דירות אינה גוררת עמה מיניה וביה גם הענקה של זכויות הבניה על הגג שהוצמד, אלא אם כן הוכח שזו היתה כוונת הצדדים. 12. אשר להצמדתן של זכויות הבניה לדירה מסוימת בבית משותף הובעה הדעה כי: "- - - הצמדה של אחוזי בניה לדירה כלשהי בבית משותף, בדומה להצמדה של חלקים מן הרכוש המשותף, אינה אפשרית. הסכמים שבהם מעניקים זכות לניצול אחוזי בניה אינם בגדר עסקה קניינית; אין הם עשויים להביא לשינויים בבעלות על אחוזי הבניה. הסכמים שכאלה עשויים להוליד זכויות שאופיין חוזי גרידא" (ויסמן, בעמ' 419). גישה שונה, שאינה רואה אותן, כמדומה, כזכויות שאופיין חוזי גרידא עולה מן הדברים הבאים: "זכויות הבניה הינם נכס שהינו בבעלות משותפת, אף על פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף. הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבניה עליה שייכות להם במשותף. אולם, בעלים במשותף של זכויות בניה יכול לוותר עליה, ולהעבירה לאחר" (דברי השופט מ' שמגר (כתוארו אז) בפסק דין מזרחי, בעמ' 681-680). סבורני שיש לראות בזכויות הבניה נכס שהוא יותר מזכות חוזית גרידא, ואף על פי שזכות זאת אינה עולה כדי זכות קניינית ממש, לכל דבר ועניין, היא קרובה אליה. זכויות הבניה אינן בגדר זכויות ערטילאיות המרחפות, כביכול, בחלל, אלא הן מעוגנות בקרקע מסוימת; אין להן חיות משלהן בלי הזכות בקרקע, הן עוברות מיד ליד עם הזכות בקרקע, ומימושן יוצר תוספת למקרקעין הנעשית חלק מהן. זכות שכזאת, כאשר היא שייכת לדירה מסוימת בבית משותף, יש מקום להגן עליה בדרך של הצמדתה לדירה ורישום ההצמדה; למצער, יש מקום להגן עליה בדרך של שיוכה לדירה על ידי רישום של הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין. כך אמרתי בפרשה אחרת: "חשוב לציין, לענין זכויות הבניה שאי ניצולן עלול למנוע רווחים מן המשיבים, כי עם רישום הבנין כבית משותף, אין זכויות הבניה 'נמוגות' אלא הן מוסיפות להתקיים בבעלותם המשותפת של כל בעלי הדירות בבית. כפי שנאמר למעלה, ניתן להצמיד את זכויות הבניה לאחת הדירות, תוך הטלת תשלומי איזון לפי סעיף 42(ב) לחוק, או למכור אותן לאחד מבעלי הדירות בבית המשותף, כפי שהציעה המערערת (על סמכותו של בית המשפט להורות על הצמדת אחוזי הבניה לדירה מסוימת ראו ע"א (ת"א) 410/73 כהן נגד הלר, פ"מ תשל"ח(2) 512, בעמ' 518-517)" (פסק דין קוצר, בעמ' 859-858). טעם נוסף שביסוד הגישה שלפיה יש מקום להצמיד את זכויות הבניה השייכות לדירה מסוימת בבית משותף לאותה דירה הוא התפיסה שלפיה "הבעלות המשותפת אינה רצויה, כמשתמע מסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, לפיו 'כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף', ומן ההסדרים, שמטרתם צמצום הקשיים הנובעים מבעלות משותפת (סעיפים 29, 30, 36-31 לחוק המקרקעין)" (דברַי בע"א 753/82 פלונית נ' פלוני, פ"ד לז(4) 626, 629). זאת ועוד, "פירוק השיתוף מעודד בדרך כלל את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, בעוד שהמשך הפיצול של הבעלות מכביד על סחירותם בשוק ועל פיתוחם" (דברי השופט מ' לנדוי (כתוארו אז) בע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ ואח' נ' תמרה פיין ואח', פ"ד ל(1) 454, 457), וכן, "היוצא מזה שאם אחד השותפים הניע את מנגנון החלוקה, רצוי שבהזדמנות זו תושלם מלאכת החלוקה עד תומה" (ראו דבריו בע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' הרב דוד אנגלנדר ואח', פ"ד כז(1) 334, 336). הצמדתן או שיוכן של זכויות הבניה לדירה מסוימת, במקום השארתן בבעלות משותפת של כל הדיירים, מקילה על פירוק השיתוף ועל פיתוח המקרקעין. בשולי הדברים יוער כי ניתן גם לראות בזכויות הבניה מעין זכויות ביושר שהן מעין זכויות קניין: "רוכש הקונה זכות שביושר המעניקה לו 'זכות מהותית בנכס מסוים' --- זכות זו היא מעין זכות קניין" (ראו דברי הנשיא א' ברק בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 242, 253). וכך נתבארו הדברים: "הכרה בזכות שביושר מכוונת למצב בו מכירים בזכות מקרקעין שטרם רשומה במרשם מקרקעין והיא מוגנת כלפי כולי עלמא מתוקף הסכם בין המוכר לבין הקונה, ורק במקרים מיוחדים של רשלנות רבתית או קנוניה ניתן להתגבר עליה" (בניאן, בעמ' 43). זכות הבניה תמומש כאשר יחליט בעל הזכות לבנות וכאשר יינתן לו היתר בניה, וניתן לראות בה זכות הקרובה מאוד לזכות קניינית במובן זה שאם תמומש, מה שיוקם מכח זכויות הבניה יהיה נכס קנייני ממש. יש מקום לומר שזאת זכות קניינית בכח, כביכול "נכס עוברי", שעליו להבשיל כדי להגיע לשלמות. זכויות הבניה בפרשה הנדונה 13. לפי דעת הרוב בבית המשפט המחוזי אין זכויות בניה ניתנות להצמדה משום שאינן חלק מהרכוש המשותף, שכן "ההגדרה מתייחסת רק למרכיבים פיסיים שבבית המשותף, ואינה כוללת זכויות". טעם נוסף הוא שלא מדובר בעסקה קניינית. בכך סמכה דעת הרוב, בין היתר, על דברי פרופ' י' ויסמן שצוטטו לעיל. איני סבור כך. ניתן לומר כי במועד שרכשו השותפים המקוריים בפרשה שלפנינו את הבית לפי הסכם המכר, רכש כל אחד מהם גם את זכויות הבניה היחסיות, לפי חלקו. הדבר עולה מכך שהבית נרכש לצורך "מגורים ובניה". גם חוות הדעת, שנערכה לפי בקשתם של השותפים המקוריים לפני כריתת הסכם המכר, שבה הוערך שווין של זכויות הבניה - שווי שעלה על שווי הבית - מעידה על כוונתם של השותפים המקוריים לרכוש, כל אחד בנפרד, את זכויות הבניה שלו, יחד עם יחידת הדיור שלו. חיזוק נוסף לכך מצוי בהוראות שנכללו מראש בהסכם המכר שעניינן בניה עתידית בחלקה. כך, לדוגמא, התחייבו השותפים המקוריים למלא, לכשיבואו לבנות על הנכס, "אחרי כל הוראות החוק וכן אחרי כל הפקודות, ההוראות והדרישות של הממשלה, הרשות המקומית או כל רשויות אחרות מוסמכות בקשר לפעולות בנייה - - -" (סעיף 5(ב); ראו גם סעיף 17). כאמור לעיל, דברים אמורים בבית ש"מִטבע רכישתו" לא היה בו רכוש משותף, וממילא לא חלו עליו הוראות הדין בעניין רכוש משותף בבית משותף. כל הזכויות בכל חלקי הבית חולקו מראש, לרבות זכויות הבניה, שהיום יש ליישם את חלוקתן בין בעלי יחידות הדיור. במצב כזה, בידי בית המשפט שעליו הוטלה השלמתו של פירוק שיתוף אותן סמכויות שהוקנו לבעלים המשותפים, אף חרף התנגדותם של מי מן הבעלים המשותפים (ראו ע"א (ת"א) 410/73 כהן נ' הלר, פס"מ תשל"ח(2) 512, 519-518). יתר על כן, במסגרת פירוק שיתוף שלא בהסכמת השותפים אין בית המשפט מוגבל על ידי הוראות התקנון המצוי, והוא רשאי לסטות ממנו על פי שיקול דעתו, כאשר לנגד עיניו ניצב איזון התועלת של בעלי הדין שבפניו. הוא אינו כבול לטיעוני בעלי הדין, אלא עליו לפעול לפי שיקולים של יעילות ושל צדק, כאמור בסעיף 39(ב) לחוק המקרקעין (ראו ע"א (ת"א) 603/88 משה ורחל נאמן נ' עודד וכטנברג (לא פורסם); ע"א (חיפה) 388/95 סאלח קאסם חילף נ' הכומר פאיק דורזי ואח' (לא פורסם)). מכל הטעמים שמניתי לעיל נראית לי, אפוא, דעתו של השופט בעל דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי מדעת הרוב ולפיכך הייתי מורה להצמיד את מחצית זכויות הבניה לכל אחת מיחידות הדיור; או, למצער, "משייך" את מחצית הזכויות לכל אחת מיחידות הדיור על דרך של רישום הערת אזהרה בגינן. סוף דבר 14. בפרשה שלפנינו מבקשים ישעיהו לממש את זכויות הבניה שבידיהם; וכפי שהודיעו בבית המשפט המחוזי, ניתן להם היתר לבניית תוספת בניה על הגג הצמוד ליחידת הדיור שלהם. מצאנו שהם זכאים לכך. לפיכך אני מציע לקיים את פסק דינו של בית משפט השלום בדבר הצמדת החלק היחסי של הגגות והחצרות לכל אחת מיחידות הדיור, לבטל את דעת הרוב בבית המשפט המחוזי בעניין זכויות הבניה ולאמץ את דעת המיעוט, ולהורות על הצמדת מחצית מזכויות הבניה לכל אחת מיחידות הדיור. לאור התוצאה אני מציע כי שטרייכר יישא בשכר טרחת עורך הדין של ישעיהו בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: 1. מסכים אני עם חברי השופט י' טירקל כי יש לדחות את הערעור שכנגד, המופנה כנגד הצמדת חצרות וגגות לשתי הדירות בבית המשותף. גם לדעתי יש לקיים את פסק הדין של בית משפט השלום, אשר הורה על רישום הבית כבית משותף תוך הצמדת הגגות והחצרות לכל אחת מהדירות בהתאם לתשריט שצורף לחוות דעתו של המפקח על הבתים המשותפים וכמפורט בטבלת השטחים שבתשריט. הצמדת הגגות והחצרות עולה בקנה אחד עם כוונותיהם של הבעלים המקוריים של החלקה, כפי שבאו לידי ביטוי עובר לרכישת החלקה בשנת 1964. לכוונה זו יש לתת ביטוי מלא בעת שבית המשפט מורה על רישום הבית המשותף. 2. באשר לזכויות הבניה הבלתי מנוצלות בחלקה, דעתי היא כי יש לקבל את הערעור במובן זה שיוצהר כי מחצית מכלל זכויות הבניה מוקנית למערערים ודבר זה ירשם בתקנון הבית המשותף. שלא כחברי השופט י' טירקל, איני סבור כי יש להורות על הצמדת מחצית מזכויות הבניה לכל אחת מיחידות הדיור. השאלה האם "זכויות בניה" הן אובייקט לזכויות קניין והשאלה האם הן בגדר רכוש משותף שניתן להצמידו לדירות בבית משותף הן שאלות מורכבות שהדעות עליהן חלוקות. כך, פרופ' י' וייסמן סבור כי: "הצמדה של אחוזי בניה לדירה כלשהי בבית משותף, בדומה להצמדה של חלקים מן הרכוש המשותף, אינה אפשרית. הסכמים שבהם מעניקים זכות לניצול אחוזי בניה אינם בגדר עיסקה קניינית; אין הם עשויים להביא לשינויים בבעלות על אחוזי הבניה. הסכמים שכאלה עשויים להוליד זכויות שאופיין חוזי גרידא" (י' וייסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז-1997), 419. ראו גם ע"א 151/87 ש' ארצי, חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני ואח', פ"ד מג(3) 489, 504). אחרים סבורים כי אחוזי הבניה הבלתי-מנוצלים מהווים נכס אשר מצוי בבעלותם המשותפת של כל בעלי הדירות בבניין (מ' דויטש, קניין (כרך א', תשנ"ז-1997) 665; ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 680). אך נראה כי גם לשיטתם של אלה, זכויות הבנייה אינן בגדר "רכוש משותף" כמובנו בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (דויטש, שם, בעמ' 693, פרשת מזרחי, שם; ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט ואח', פ"ד לז(2) 497, 503)). מבין השקפות אלה, נוטה אני לדעה כי אחוזי בניה אינם נכס שיש לו קיום עצמאי ולא ניתן לראות בהן "רכוש משותף" הניתן להצמדה ליחידות דיור. אך סוגיות אלה אינן טעונות הכרעה במקרה שלפנינו. מקרה זה עשוי לבוא על פתרונו ברישום הסדרים חוזיים בדבר ניצול זכויות הבניה בתקנון הבית המשותף. 3. ההשקפה לפיה אחוזי בנייה אינם "רכוש משותף" אינה שוללת מבעלי הדירות את האפשרות להגיע להסכמות חוזיות בדבר ניצול הזכויות (דויטש, שם, בעמ' 665). אין חולק שבעלי הדירות יכולים להסכים ביניהם כי בעל דירה פלונית יהיה זכאי לנצל זכויות בניה, להרחיב דירתו ואף להוסיף דירות לבית המשותף (א' זמיר, חוק המכר (דירות) 690). זאת ועוד, אין גם מניעה לכלול את ההסכמות בעניין זכויות הבנייה בתקנון הבית המשותף, מאחר שהמדובר ב"זכויותיהם וחובותיהם" של בעלי הדירות "בקשר לבית המשותף" (סעיף 61 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). "התקנון עשוי שיתייחס לשאלה מי מבין בעלי הדירות רשאי לנצל את אחוזי הבניה שנותרו לבית" (ויסמן, שם, בעמ' 434. כן ראה ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497, 501-503). הכללת ההסכמות החוזיות בתקנון הבית המשותף תבטיח את תוקפן גם כלפי חליפיהם של בעלי הדירות (זמיר, שם, בעמ' 691). 4. בענייננו, מקובלת עלי קביעתו של חברי השופט טירקל כי מתוך כך שהלכה למעשה בעלי הדירות הצמידו את החצרות והגגות לכל אחת מיחידות הדיור, ומתוך כך שהסכם המכר עם רשות הפיתוח דיבר על בנייה בחלקה, עולה כי כוונת הצדדים הייתה לחלק ביניהם את זכויות הבניה הבלתי מנוצלות בחלקה. במקרה שלפנינו ההסכמה לבניה עתידית בחלקה מהווה גם הסכמה על אופן השימוש באחוזי הבניה. במילים אחרות, הוסכם בין הבעלים – אשר בהיותם בעלי החלקה במשותף הינם הזכאים לנצל את אחוזי הבניה בחלקה – כי הם מתירים לכל בעל יחידה לבנות על מחצית החלקה בהתאם לזכויות הבניה הקיימות בחלקה ומתחייבים להעביר לבעלותו את השטחים שיבנה. עתה, משנעשה רישום של בית משותף, ראוי לכלול את ההסכמה בתקנון הבית המשותף. אי לכך, לו דעתי הייתה נשמעת, הייתי מצהיר כי מחצית מזכויות הבניה הבלתי מנוצלות בחלקה שייכות למערערים ומורה על רישום ההצהרה בתקנון הבית המשותף. כן הייתי דוחה את הערעור שכנגד. ה נ ש י א השופטת א' חיות: 1. כדעת חבריי אף לדעתי יש לדחות את הערעור שכנגד ולקיים את פסק-דינו של בית-משפט השלום בעניין הצמדת החלק היחסי של הגגות והחצרות לכל אחת מיחידות הדיור דנן. כמו-כן, אני מסכימה כי יש לקבל את הערעור ולהורות על חלוקת זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות בחלקה בין הצדדים. אשר לדרך שבה יש לעגן חלוקה זו נחלקו דעות חבריי. חברי השופט טירקל סבור כי יש להורות על הצמדת מחצית הזכויות לכל אחת מיחידות הדיור, בהתאמה, ואילו חברי הנשיא סבור כי יש לבצע את חלוקתן של זכויות אלה על דרך של רישום הצהרה בתקנון הבית המשותף, בדבר זכותם של המערערים למחצית מזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות. בעניין זה דעתי כדעת הנשיא. זכויות בנייה אינן חלק מחלקיו הפיזיים של הבית המשותף. זכויות הבנייה אינן "דירה" ואף לא "רכוש משותף", כהגדרתם של מונחים אלה בסעיף 52 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: חוק המקרקעין). על כן, יש קושי להשתמש לגביהן בטרמינולוגיה של הצמדה (ראו: מ' בניאן דיני מקרקעין - עקרונות והלכות (מהדורה שנייה 2004), 797 (להלן: בניאן, דיני מקרקעין). יחד עם זאת, ברצוני להעיר כי הצהרה על חלקו של כל אחד מבעלי היחידות בבית המשותף בזכויות הבנייה ואף רישומה של הצהרה זו בתקנון הבית המשותף אין בה כדי להשלים את מלאכת החלוקה של זכויות אלה בין בעליהן המשותפים. בעלות משותפת זו ממשיכה להתקיים גם לאחר שנרשמה בתקנון הבית המשותף וככל שאחד מן הבעלים המשותפים יחפוץ לממש את זכויות הבנייה שבבעלותו, עשויות להתעורר בעיות לא פשוטות שעצם הרישום בתקנון אין בו כדי לפותרן (ראו: בניאן דיני מקרקעין, 692). כך, למשל, אין בהכרח תאימות בין החלוקה הפיזית של היחידות בבית המשותף ובין האפשרות לממש - כדי אותו חלק עצמו - את זכויות הבנייה בהן. במילים אחרות, העובדה שמי מן הצדדים מחזיק ב-50% מזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות, אין משמעותה בהכרח כי יוכל לנצל זכויות אלה בחלק שאותו הוא מחזיק פיזית בבית המשותף. השאלה מה מהותן של זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות והאם הן נכס או זכות עצמאיים, היא שאלה מורכבת ויש לה פנים לכאן ולכאן, כפי שציינו חבריי. מכאן הקושי לאתר מסגרת נורמטיבית המסדירה את פירוק השיתוף בזכויות אלה. זכויות אלה בוודאי אינן "מקרקעין" כהגדרתם בסעיף 1 לחוק המקרקעין, ועל כן אין מקום להחיל גביהן ב"דרך המלך" את פרק ה' לחוק המקרקעין ואת ההסדר הקבוע בו לעניין פירוק שיתוף. יחד עם זאת, מדובר בזכויות הקשורות קשר הדוק למקרקעין ולעיתים קרובות הן מהוות מדד עיקרי לשווי המקרקעין. דרך אפשרית אחת לפתרון הקושי המתעורר לגבי פירוק השיתוף בזכויות בנייה היא, אפוא, עשיית שימוש, על דרך ההיקש, בכלים שקבע המחוקק בהוראות לפירוק שיתוף בפרק ה' של חוק המקרקעין. בדרך זו יוכל בית-המשפט להבטיח מימוש יעיל וצודק של זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות, באמצעות כלים השאובים ממטרייה קרובה. דרך אפשרית אחרת, המציעה פתרון דומה, היא היזקקות להסדר פירוק השיתוף הקבוע בסעיף 10 לחוק המיטלטלין תשל"א-1971. הסדר זה ניתן להחיל ב"דרך המלך", אם יימצא כי זכויות בנייה בלתי מנוצלות עונות להגדרת המונח "זכויות" שבסעיף 13 לאותו חוק (ראו: מ' דויטש קנין (כרך א', תשנ"ז) 665), או על דרך ההיקש – בשל היותו הסדר המיישם עקרונות כללים של יעילות וצדק בפירוק שיתוף בזכויות – אם יימצא כי הן אינן עונות להגדרה זו. והכל, אם לא הוסכם בין הצדדים אחרת וכן ככל שלא חל על המקרה ההסדר הספציפי שבסעיף 71ב לחוק המקרקעין, בדבר חלוקת זכויות הבנייה לצורך הרחבת דירה בבית המשותף. נוכח הקשיים שמעוררת סוגיית זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות, שעל חלקם עמדנו לעיל, ונוכח החשיבות שיש לסוגיה זו במציאות הכלכלית בתחום המקרקעין, נראה כי לא למותר להפנות את תשומת ליבו של המחוקק לכך שקיים צורך בהסדר סטאטוטורי מקיף בעניין זה, ואין די בהסדרה נקודתית בלבד של סוגיית חלוקת זכויות בנייה, מקום שזו נדרשת לצורך הרחבת דירה בבית משותף. 2. במקרה שלפנינו, על כל פנים, השאלה אינה מתעוררת, שכן לדברי המערערים, אשר לא הוכחשו, עולה כי כל אחד מן הצדדים יוכל לממש את מלוא אחוזי הבנייה הבלתי מנוצלים בחלק הפיזי השייך לו, כמפורט בתעודת עובד ציבור שהוגשה בערכאה הדיונית. זאת, בהתאמה להסכמה שנקבעה בהסכם המכר בדבר חלוקת החלקה בחלקים שווים בין בעלי הזכויות בה. מטעמים אלה אני מצטרפת לתוצאה אליה הגיעו חבריי בדבר קבלת הערעור ודחיית הערעור שכנגד, ואילו באשר לדרך שבה יש לעגן את חלוקת זכויות הבנייה, אני מצטרפת לדעתו של הנשיא. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט, לענין הצמדת הגגות והחצרות, כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל, ולענין זכויות הבניה הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של השופט י' טירקל, כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, י"ב באדר ב' תשס"ה (23.3.05). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03103220_M12.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il