נגוסו בנים דימיסייה נ. שר הפנים

פסק-דין בתיק בג"ץ 10320/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 10320/04 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ח' מלצר העותר: נגוסו בנים דימיסייה נ ג ד המשיבים: 1. שר הפנים 2. מנהל מנהל האוכלוסין עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ד בתמוז התשס"ח (17.7.08) בשם העותר: עו"ד שמואל שנהר בשם המשיבים: עו"ד אילאיל אמיר פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. עניינה של עתירה זו בבקשתו של העותר לקבלת מעמד בישראל מכוח חוק השבות, התש"י – 1950 (להלן: חוק השבות), שהחלה בטענה כי אמו יהודיה (טענה עליה ויתר במהלך גלגולי העתירה, משהתברר כי מקורה בטעות – ראו בסעיף 7 להלן), והומרה לטענה חלופית כי הוא נכד ליהודי. 2. העותר נולד באתיופיה בשנת 1982. בחודש אוגוסט 1999, בהיותו קטין, נכנס העותר לישראל ביחד עם אימו, באשרת תייר בעלת תוקף לשלושה חודשים. לאחר שפקעה אשרת התייר שלו (עוד בשנת 1999), ובעוד אימו החליטה לחזור לאתיופיה, נשאר העותר בישראל, ללא אשרה. 3. בתאריך 20.7.04 פנה בא כוחו של העותר למינהל האוכלוסין במשרד הפנים בבקשה כי תוענק לעותר אשרת תייר בת חצי שנה, על מנת לאפשר לו להגיש בקשה לקבלת מעמד מכוח חוק השבות, בטענה כי אימו היא יהודיה. ממינהל האוכלוסין נמסר לבא כוחו של העותר כי פנייתו התקבלה והועברה לטיפול הגורמים המקצועיים. בתאריך 5.9.04 שלח בא כוחו של העותר למינהל האוכלוסין תזכורת בעניין פנייתו, ומשזו לא נענתה הוא פנה לדרך המשפט. 4. בתאריך 14.11.04 הוגשה העתירה שלפנינו, בגרסתה המקורית (להלן: העתירה המקורית). במסגרת העתירה המקורית טען העותר כי יש להעניק לו מעמד מכוח חוק השבות, וזאת בשל היותו יהודי (בן לאם יהודיה). במסגרת התגובה המקדמית לעתירה המקורית, שהוגשה בתאריך 21.7.05, טענה המדינה, בין היתר, כי העותר לא מיצה הליכים טרם פנייתו לבית משפט זה, באשר הוא הגיש את עתירתו אפילו לפני שהגיש למשרד הפנים בקשה לקבלת מעמד בישראל מכוח חוק השבות. בעקבות התגובה המקדמית הנ"ל הגיש העותר כעבור כשנתיים, בתאריך 2.5.07, בקשה לתיקון העתירה. במסגרת הבקשה עדכן העותר ומסר על בקשה לקביעת מעמד שהגיש ביני לביני למשרד הפנים ועל ההליכים שנתקיימו בעניינו שם. נוכח האמור ביקש העותר להוסיף לעתירה טענה חלופית לטענה כי הוא יהודי מכוח יהדותה של אמו, ולפיה הוא זכאי למעמד מכוח חוק השבות בשל היותו נכד של יהודי (להלן: העתירה המתוקנת). 5. בתאריך 8.10.07 התקיים דיון ראשון בעתירה המתוקנת. לאחר הדיון, ומתוך כוונה לאפשר לעותר את מיצוי ההליכים המינהליים טרם שבית המשפט יידרש להכרעה במכלול, נתבקשה המדינה להגיש, בתוך 90 ימים, הודעת עדכון לגבי החלטת משרד הפנים בבקשת העותר למעמד על פי חוק השבות. 6. בתאריך 10.1.08 הוגשה תגובה מטעם המדינה, במסגרתה עדכנה בדבר ההליכים המורכבים שננקטו בעניינו של העותר במהלך השנים שעברו. על פי המפורט בתגובה, בתאריך 8.6.06 נערך לעותר שימוע במטה מינהל האוכלוסין, בנוכחות בא כוחו. במהלך השימוע פירט העותר את קרובי משפחתו במעלה אילן היוחסין והגם שטען שהוא יהודי, נמנע, לטענת המדינה, ממענה ברור לשאלות שהופנו אליו ביחס ליהדותו. בתום השימוע נקבע כי על העותר להמציא הוכחות בנוגע ליהדותם של חלק מהנזכרים באילן היוחסין הנטען של משפחתו, וכן את כתובתה של אמו באתיופיה. בהתאם לכך העביר העותר למשרד הפנים מכתב של הרב יוסף הדנה, הרב הראשי ליהודי אתיופיה (להלן: הרב הדנה) ואילן יוחסין של משפחתו, שנערך גם הוא על ידי הרב הדנה. על פי המפורט בתגובת המדינה, לאחר בחינת טענותיו של העותר, אילן היוחסין שהציג, והעדויות שהומצאו בעניינו – הגורמים המוסמכים במשרד הפנים סברו כי יש לערוך שימוע לאמו של העותר, המתגוררת באתיופיה. ואכן, בתאריך 16.2.07 נערך שימוע לאמו של העותר – גב' זללם, בשגרירות ישראל באדיס אבבה שבאתיופיה. גב' זללם מסרה בשימוע, בניגוד לגרסתו של העותר בעתירה המקורית, כי היא נולדה לאם נוצריה גמורה ולאב (להלן: מנגיסטו), שיש לו שייכות לזרע ישראל מצד אמו (שכן סבתו היתה "מזרע ישראל, או מביתא ישראל"). עוד פירטה המדינה בתגובתה כי לאחר שנערך שימוע לאמו של העותר, פנה משרד הפנים לרב הדנה לצורך קבלת חוות דעת משלימה בשאלות הנוגעות לקהילת יהודי אתיופיה ושגרת החיים בה, בסוגיות הכרוכות בעתירה. כמפורט בתגובת המדינה, לאחר בירור מקיף של טענות העותר ושל הראיות, אשר נתקבלו במסגרת הבדיקה שנערכה בעניין, הגורמים המוסמכים במשרד הפנים סברו כי העותר לא הרים את הנטל הנדרש להוכחת זכאותו למעמד מכוח חוק השבות. 7. בתאריך 17.7.08 התקיים דיון נוסף בעתירה. במהלך הדיון הדגיש בא כוחו של העותר כי העותר אינו מבקש לטעון עוד כי הוא יהודי (בן לאם יהודיה), שכן בענין זה נפלה אצלם טעות עובדתית, אלא מבקש הוא למקד את העתירה רק בבקשה לקבלת מעמד מכוח חוק השבות בשל היותו נכד ליהודי. לטענת העותר, יש במכתבים שנכתבו על ידי הרב הדנה, ואילן היוחסין שנערך על ידו, כדי להוכיח את טענת העותר בדבר היותו נכד ליהודי. 8. המדינה טענה כי יש לדחות את העתירה, הן על הסף והן לגופה. תחילה טענה המדינה כי יש לדחות את העתירה על הסף וזאת כיוון שהעותר שהה בישראל שלא כדין במשך חמש שנים (לאחר שפגה אשרת התייר שלו), ובכך עשה דין לעצמו, באופן המעיד על חוסר תום ליבו וניקיון כפיו. בנוסף לכך, טענה המדינה כי דין העתירה להידחות על הסף בשל אי מיצוי הליכים, שכן הוא פנה לבית משפט זה עוד קודם שהגיש למשרד הפנים בקשה לקבלת מעמד מכוח חוק השבות. לשיטתה, אין בעובדה כי לאחר שנמסרה התגובה המקדמית של המדינה לעתירה זו – אכן הגיש העותר בקשה למעמד מכוח חוק השבות למשרד הפנים, כדי לרפא את הפגם בהתנהלותו קודם לכן. בהקשר זה הוסיפה המדינה וטענה שגם לאחר הגשת הבקשה למשרד הפנים, ביקש העותר שעניינו יטופל במשרד הפנים, בעוד עתירה זו תלויה ועומדת, ובכך הטריח העותר בו זמנית שלוש מערכות שונות (משרד הפנים, פרקליטות המדינה ובית המשפט) – ללא כל צורך, באופן שאינו ראוי, ולאחר שבמשך שנים לפני כן הוא לא פעל כנדרש להסדרת מעמדו. מעבר לכך גרסה המדינה כי יש לדחות את העתירה לגופה. לטענתה, הראיות בעניינו של העותר מצביעות על כי הוא לכל היותר נין למי שנולדה כיהודיה. יתר על כן, אמו של העותר, כך טוענת המדינה, ציינה בשימוע שנערך לה כי סבתה (אמו של מנגיסטו), טרונש נישאה לנוצרי (וונדמגר) ומחוות הדעת המשלימה שנתבקשה מהרב הדנה (מיום 1.11.07) עולה כי נישואי תערובת של יהודים ונוצרים באתיופיה הובילו ברוב המקרים לניתוק מוחלט מהקהילה היהודית ומאורח החיים היהודי, וקבלת הטקסים הנהוגים בקרב הנוצרים. כן נקבע בחוות הדעת האמורה כי באזורים כפריים, הרלוונטיים לענייננו, היה נהוג לחנך ילדים מעורבים בחינוך נוצרי. על כן טוענת המדינה כי בהיעדר הוכחה אחרת, עולה שגם סבתא-רבה של העותר (טרונש) התנתקה מהיהדות, קיימה אורח חיים נוצרי, וכך אף גידלה את ילדיה, ביניהם סבו של העותר – מנגיסטו, וזאת ללא כל קשר לקהילה היהודית, או לדת היהודית. מגרסת אמו של העותר עולה עוד, כך לטענת המדינה, כי אביה (סבו של העותר – מנגיסטו), שהאם עצמה טענה כי הוא לא היה יהודי, נישא לנוצריה והיא עצמה (אמו של העותר – גב' זללם) גדלה אף היא כנוצריה. לאור כל אלה סבורה המדינה כי ההחלטה שלא להעניק לעותר מעמד מכוח חוק השבות נתקבלה כדין, ולא עלה בידי העותר להראות כל עילה המצדיקה את התערבותו של בית המשפט בה. המדינה מוסיפה בעניין זה כי טענות העותר נבחנו לעומקן על ידי גורמי המקצוע המוסמכים לכך – אנשי המחלקה האתיופית במשרד הפנים, אשר בקיאים באורחות הקהילייה האתיופית וההיסטוריה שלה, ומיומנים בבדיקת בקשות מסוג זו שהגיש העותר, וכי בכל אלה לא נפל פגם. דיון והכרעה 9. לאחר שעיינו ובחנו את טענות הצדדים ואת החומר הרב שהוגש לנו על ידי הצדדים במסגרת העתירה, לרבות זו המתוקנת, ושקלנו שוב ושוב את הדברים, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות, בכפוף לאמור בסעיף 12 סייפא שלהלן. 10. הנטל הראשוני להבאת ראיות מנהליות מספיקות לביסוס לכאורי של זכאות למעמד לפי חוק השבות מוטל על הטוען לזכאות כזו. טיבן של הראיות הנדרשות להרמת אותו נטל ראשוני עשוי להשתנות ממקרה למקרה ומזמן לזמן, אך ככלל ניתן לומר כי המבקש ייחשב כמי שהוכיח לכאורה את זכאותו, אם הראיות שהביא הן מסוג הראיות שמשרד הפנים, על פי נהליו הרגילים, מקבלן בדרך כלל כמספיקות להוכחת הזכאות הנטענת. אם עמד הטוען לזכאות בנטל ראשוני זה, אין משמעות הדבר כי משרד הפנים חייב לקבל את בקשתו, אלא כי קמה לו "חזקת זכאות". בהיעדר ראיות מנהליות, שתעוררנה לפחות חשד מבוסס ביחס לזכאותו של המבקש, הרי שככלל תתגבש אותה חזקת זכאות לכדי זכאות בפועל. ככל שעוצמת הראיות המנהליות שהביא הטוען לזכאות רבה יותר, כך ידרשו ראיות מנהליות חזקות יותר כדי לסתור את "חזקת הזכאות" הקמה לו (ראו: בג"ץ 394/99 מקסימוב נ' משרד הפנים, מנהל האוכלוסין (טרם פורסם, ניתן ביום 10.12.03)). 11. העותר הציג למשרד הפנים, בין השאר, מכתב מטעם הרב הדנה, הרב הראשי ליהדות אתיופיה וכן אילן יוחסין, שנערך אף הוא על ידי הרב הדנה. יש לציין כי הרב הדנה הוא גורם המקובל על הצדדים בכל הקשור בקהילת יהודי אתיופיה, ואורחות חייה. במכתבו מתאריך 16.8.06 קובע הרב הדנה כי על פי העדויות שאסף, נשותיו של סהלו, אבי משפחתו של העותר (חמישה דורות לפניו) – היו יהודיות. מידע זה, בצירוף אילן היוחסין שהוגש לנו מלמד, על פי טענת העותר, שגם סבו של העותר – מנגיסטו, נולד לכאורה יהודי. כיצד ניתן להסיק זאת? לשיטת העותר אם נשותיו של סהלו אכן היו יהודיות, הרי שילדיו נולדו גם הם כיהודים, ובתוכם בתו – אדגה-אדגש. אם כך, הרי שגם בתה של אדנה-אדגש – טרונש (אם הסבא של העותר) נולדה כיהודיה, וכך גם בנה – מנגיסטו, שהוא סבו של העותר. יש לציין כאן כי המדינה לא הציגה כל טענה כנגד אילן היוחסין שעליו נסמכת בקשת העותר, ונראה כי בין הצדדים אין מחלוקת לגבי מהימנותו. עם זאת, לטענת המדינה, אף אם מתקבלת טענת העותר, הנסמכת על מכתבו של הרב הדנה מתאריך 16.8.06, כי סהלו ונשותיו היו יהודים, הרי שהדבר מלמד לכאורה רק על כי בתם (אדגה-אדגש) נולדה יהודיה, ואולם אמו של העותר, בשימוע שנערך לה, ציינה כי טרונש (אם-סבו של העותר ובתה של אדגה-אדגש) נישאה לנוצרי וחיה על פי אורח חיים נוצרי. למעשה, נראה כי המדינה טוענת כי טרונש – אם-סבו של העותר –איננה נחשבת למעשה ליהודיה במשמעות חוק השבות מכוח האמור בסעיף 4ב שבו, הקובע כך (ההדגשה אינה במקור): "4ב. לענין חוק זה, "יהודי" - מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת." את טענתה זאת מבססת המדינה על מכתב נוסף שנכתב על ידי הרב הדנה, לבקשת משרד הפנים, ובו נתבקש הרב הדנה לחוות דעתו בשאלת אורח החיים שהיה נהוג בקרב נשים יהודיות שנישאו לבני זוג נוצרים, והאם קיים הבדל באורח חיים זה בין זוגות מעורבים שחיו בעיר גדולה לבין זוגות מעורבים שחיו בכפר. במכתבו הנ"ל מתאריך 1.11.07 כתב הרב הדנה, בין השאר, כך: "במשך דורות קיימים נישואין מעורבים נשים יהודיות עם גברים נכרים...היהודים לא דרשו בשלומם כמעט ולא היה קשר עם המתנצרים. בעיני היהודים הם היו כמו כל הנוצרים. רוב הגברים היו להם אורח חיים לא יהודי. כמו כן הנשים היה להם אורח חיים לא יהודי. היו מקרים בודדים שהנוצרים התגיירו ונהגו כדת היהודית... לגבי עריכת הנישואין בדרך כלל הנוצרים אינם מחשיבים את היהודים כבעל ערך חשוב. גם אחרי שהיהודי התנצר ונוהג כמו כל נוצרי לכל דבר ועניין, החשיבו את היהודי כסוג ב'. אם לקחו אישה יהודיה לקחו אותה רק כאישה שנייה בלבד ולא כאישה ממש. משום כך לא היו נישאים כמנהג הנצרות באופן פורמאלי כגון בכנסיה או בכל דרך אחרת... יש הבדל בין חיי העיר לחיי הכפר... בחיי הכפר בגלל שכולם מכירים את כולם, קודם כל חייבים ללכת לכנסיה לקבל את הוראותיו של הכומר ולעשות טקס התנצרות כמנהגם, ולנהוג כמנהג הנצרות לכל דבר ועניין. הילדים מקבלים חינוך כמו כל ילדי הנוצרים. עושים את כל הטקסים שילדי הנוצרים עושים. כמו למשל ביום הארבעים ללידת זכר וביום השמונים ללידת נקבה, לוקחים אותם לכנסיה ומטבילים אותם לנצרות". מדברים אלה מבקשת המדינה ללמוד, כי טרונש – אם סבו של העותר, אשר אין חולק כי נישאה לנוצרי, עזבה את היהדות, ועל כן, גם אם נולדה לאם יהודיה, הרי שהיתה למעשה בת דת אחרת (נוצריה) ואין להחשיב אותה כ-"יהודיה" לעניין חוק השבות. מכאן שגם בנה – מנגיסטו – שהוא סבו של העותר איננו בחזקת יהודי לעניין חוק השבות והעותר איננו בחזקת "נכד של יהודי". לגבי טיעון זה יש להעיר כי מכתבו המשלים של הרב הדנה עניינו במנהגים הכלליים שהיו נהוגים בקרב נשים יהודיות שנישאו לגברים נוצרים באותה תקופה, ואין עניינו באם סבתו של העותר דווקא. לפיכך נראה כי מוטב היה לברר עם הרב הדנה את עניינו הפרטני של העותר, במיוחד לאחר שהרב הדנה ערך את אילן היוחסין שלו. ואולם, משהדבר לא נעשה והעותר גם הוא לא השלים את החסר – לא ניתן לומר שהעותר עמד בנטל הראשוני הנדרש ממנו לצורך ביסוס טענתו החילופית שהוא נכד ליהודי (זאת לאחר שטענתו המקורית, שהוא בן לאם יהודיה – נסתרה כאמור, ונזנחה עקב כך). בהקשר זה יש להוסיף ולציין כי בשימוע שנערך לאמו של העותר באתיופיה היא טענה כי נולדה לאם נוצריה ולאב "שלו שייכות לזרע ישראל מצד אמא שלו", אך לא ידעה להסביר את קשריו של אביה עם היהדות (כיוון שלדבריה לא הכירה את משפחתו). בסיכום השימוע נכתב לפיכך כי: "קשה לתת חוות דעת מפורטת" ומכאן שאף פה לא נמצאה ראיה פוזיטיבית לאשש את הנטען בעתירה. 12. העולה מכל המקובץ מלמד כי העותר לא הצליח לבסס "חזקת זכאות" ואף עשה דין לעצמו, ולכן דין עתירתו להידחות. עם זאת, בהתחשב בכך שהמקרה בכל זאת גבולי – ראוי להעניק לעותר, אם תישמע דעתי, פרק זמן נוסף של שישה חודשים בהם יישאר צו הביניים שמונע את גירושו מן הארץ – בתוקפו. בתוך פרק הזמן האמור יוכל העותר (אם ירצה בכך) להגיש בקשה להישאר בארץ מטעמים הומניטאריים, וראוי שבקשה זו (באם תוגש) תישקל בנפש חפצה. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, כ"ב בתמוז התשס"ט (14.7.2009). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04103200_K15.doc דנ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il