רבקה שטוב נ. כונס נכסים הרשמי

פסק-דין בתיק ע"א 10308/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10308/06 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר המערערות: 1. רבקה שטוב 2. גילה הראל נ ג ד המשיב: כונס הנכסים הרשמי ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק בש"א 150/06 שניתן ביום 24.10.06 על-ידי השופט י' שפירא תאריך הישיבה: י"ד בתמוז תשס"ט (6.7.09) בשם המערערות: עו"ד א' שינדלר, עו"ד מ' יאדו בשם המשיב: עו"ד ב' קמפנר, עו"ד מ' רוסמן פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' שפירא) מיום 24/10/06 בבש"א 150/06, אשר ניתן במסגרת הליך פירוק של בית החולים "ביקור חולים", ובגדרו נקבע כי למערערות אין זכויות בנכס נשוא הסכסוך, וכי עליהן לפנותו. רקע ב. בית החולים "ביקור חולים" היה עד זה לא כבר בעל החנות נשוא הסכסוך. ביום 5.12.45 שכרו מר אברהם שטוב עליו השלום (להלן אברהם) ומר יוסף ווקסלבוים עליו השלום (להלן ווקסלבוים) את הנכס מבית החולים, והיו בו לדיירים מוגנים, על פי דיני הגנת הדייר, המגולמים כיום בחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972 (להלן החוק). הלכה למעשה, תקופת השכירות החלה כבר בשנת 1942, וההסכם הוארך מדי שנה ברציפות. אברהם הלך לבית עולמו בשנת 1987, ובנו, רפאל המנוח, אשר ניהל את החנות החל משנת 1950 לערך, המשיך בניהולה עד פטירתו בשנת 2003. המערערות, אלמנתו ובתו של רפאל שהן כלתו ונכדתו של אברהם, טוענות לדיירות מוגנת בנכס. ג. במסגרת בקשה למתן הוראות, בגדרי הליך פירוקו של בית החולים, פנה כונס הנכסים הרשמי לבית המשפט שיורה למערערות לפנות את המושכר, ולשלם לקופת הפירוק דמי שימוש ראויים החל ממועד פטירתו של רפאל ועד מועד הפינוי בפועל. ביסוד הבקשה עמדה הטענה כי עם פטירתו של רפאל, אין למערערות עוד זכויות בנכס. ד. להבהרת גדר המחלוקת ראוי לציין כבר עתה: חוק הגנת הדייר מבחין בין שני סוגים של דיירים מוגנים בדירה: האחד – דיירים מוגנים בעלי זכות מקורית, הם המכונים "דיירים מקוריים", והאחר - דיירים מוגנים בעלי זכות הנגזרת מן הזכות המקורית, הם המכונים "דיירים נגזרים". "הדיירים המקוריים" הם ככלל השוכרים החוזיים בתקופה שלאחר תום תקופת השכירות החוזית, וכן הדיירים הנכנסים לנכס במסגרת הסדר דמי מפתח; "הדיירים הנגזרים" הם אלה ההופכים לדיירים מוגנים מכוח סעיפים 26-20 לחוק, ולענייננו - סעיף 23 - הבאים מכוח דייר שנפטר; קטגוריה נוספת שאליה נדרש היא זו של "דיירות נדחית" העולה מסעיף 27 לחוק, ולענייננו לפי סעיף 27(2) "מקבילי" דייר נגזר, כפי שיבואר. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ה. בית המשפט המחוזי קבע כי הזכות לדיירות מוגנת עוברת בירושה פעם אחת ליורש קרוב, ולפיכך עם מותו של רפאל, שבא בנעלי אברהם, חוזר המושכר לבעליו. טענת המערערות כי רפאל לא החזיק בחנות כיורש אלא כ"דייר מקורי", כיוון שהחזיק בה החל משנת 1950 לאחר שהיתה ריקה בשנתיים שקדמו לכך, נדחתה. נקבע, כי טענה זו לא רק שלא הוכחה, אלא שנסתרה בעדויות שונות מהן עולה, בין היתר, שדמי השכירות שולמו על ידי אברהם מדי שנה, לרבות בשנים שבהן נטען כי הנכס היה ריק, וכי רפאל עבד בחנות החל משנת 1949. ו. אשר לתחולת סעיף 27 (2) לחוק שעניינו "דיירות נדחית" נקבע, כי המערערות לא עמדו בתנאיו, שכן לא הוכח כי עבדו בצוותא חדא עם "הדייר המקורי" (אברהם) בעסקו שישה חודשים סמוך לפטירתו, כדרישת החוק. בנוסף נקבע כי המערערות לא הוכיחו שהעסק דרוש להן לקיומן, אף זאת כדרישת החוק, משלא הביאו ראיות באשר למצבת נכסיהן. ז. זאת ועוד, נקבע שהמערערות לא עמדו בנטל ההוכחה כי שולמו דמי מפתח בעבור הנכס, וכי טענתן ששולמו דמי מפתח סותרת את גירסתן כי נכנסו לחנות בעודה ריקה בשנת 1950. יתרה מכך, בית המשפט תמה מדוע ישלם דייר דמי מפתח אם ממילא קמה לו זכות מוגנת על פי החוק; בית המשפט הסיק, כי די בכך לסתור את טענת המערערות כי שולמו דמי מפתח בגין הנכס. כן נדחתה הטענה כי יש לזקוף שיפוצים שנעשו בנכס כתשלום דמי מפתח, הן כיון שלא הוכחו השיפוצים, והן כיון שנטענו טענות עובדתיות סותרות. ח. לבסוף, נדחתה הבקשה למתן סעד מן הצדק. נקבע, כי בהיעדר זכויות בנכס, על המערערות לפנותו ולשלם דמי שכירות ראויים מיום פטירתו של רפאל עד מועד הפינוי. בית המשפט הורה על פינוי הנכס בתוך שלושה חודשים ממועד פסק הדין. ט. ביום 2.5.07 החליטה השופטת נאור לעכב באופן חלקי את ביצוע פסק הדין: נאמר כי על המשיב להימנע מפינוי הנכס, כן עוכב שליש מדמי השכירות שנקבעו. ועוד, בהחלטה הרשם השופט מרזל מיום 10.2.08 הותר למערערות להוסיף נימוקי ערעור שעניינם דיירות נדחית. טענות המערערות י. לטענת המערערות משהמערערת 1 עובדת בבית העסק נשוא הסכסוך החל משנת 1950, ומשהמערערת 2 עובדת בו החל משנת 1979, רצף ארוך שנים זה מקים חזקה כי המערערות אוחזות כדין בנכס. י"א. המערערות טוענות, כי רפאל ניהל את בית העסק נשוא הסכסוך שנים רבות לפני פטירת אברהם יחד עם המערערת 1, ואילו אברהם לא הפעיל את בית העסק מאז שנת 1946, אלא את חנות "מעיין שטוב" ברחוב שטראוס. הראיה, מר ניסן שוב (שהוא, אביו וסבו טיפלו, לאורך השנים, בגביית דמי השכירות מטעם בית החולים) העיד כי רפאל נכנס כדייר מוגן לבית העסק לפני שנת 1968, ואף בשנת 1967 יצא מסמך של עיריית ירושלים, המתייחס אל רפאל כמנהל בית העסק. נטען כי רפאל נכנס לבית העסק בשנת 1950, עם הכניסה לעסק שילם דמי מפתח לשוכרים ווקסלבאום ואברהם. נטען כי לגבי תקופה זו חלה החזקה כי העברת הזכות לדיירות מוגנת בין שוכרים נעשתה באמצעות תשלום דמי מפתח, מה גם שאין זה סביר כי ווקסלבאום יוותר ללא תמורה על זכות לדיירות מוגנת. י"ב. עוד נטען, כי הנטל להוכיח שלא שולמו דמי מפתח רובץ על הטוען זאת, בפרט נוכח השהיית התביעה על ידי המשיב עד לאחר פטירת רפאל. זאת ועוד, נוכח הצהרתו של רפאל בהתכתבות בינו לבין בית החולים בשנת 1998 (אליה נידרש להלן) כי שילם דמי מפתח, ויתר מר שוב על דרישתו לדמי שכירות חופשית, ובכך נוצרה חזקה ראייתית לפיה רפאל אכן שילם דמי מפתח. י"ג. לחלופין נטען, כי שגה בית המשפט שעה שקבע כי סעיפים 27 (2) ו- 26 לחוק מתנים את עבירות הזכות לדיירות מוגנת בבית עסק מ"דייר נגזר" ל"דייר נדחה", בכך ש"הדייר הנדחה" ינהל את העסק מאז פקיעת זכות הדיירות המוגנת של "הדייר המקורי", ומכל מקום, המערערות עבדו בעסק מאז פטירת הדייר אברהם. זאת ועוד, לטענתן כאשר מדובר ב"דייר נדחה" אין תנאי סעיף 23 מתייחסים לזיקה בין "הדייר הנדחה" ל"דייר המקורי", אלא לזיקה בין "הדייר הנדחה" ל"דייר הנגזר". יתרה מכך, המערערת 1 היא אלמנת "הדייר הנגזר", רפאל, אשר עליה חל סעיף 23(א) רישא, ואילו המערערת 2 היא בתו של רפאל אשר עליה חל סעיף 23(ב) רישא. עבירות הזכות לידי מי מהן אינה טעונה עבודה משותפת, כנדרש בסעיף 23(ב)סיפא, במקרה של יורשים על פי דין. י"ד. לבסוף נטען בהקשר זה כי אין המערערות נדרשות להוכיח שהעסק דרוש לקיומן, שכן זכאותן אינה נובעת מהיותן יורשות על פי דין של ה"דייר המקורי", אלא מהיות המערערת 1 אלמנתו של רפאל "הדייר הנגזר" ומהיותה של המערערת 2 בתו. לחלופין נטען, כי העסק דרוש לקיומן. ט"ו. עוד נטען, כי ראוי ליתן סעד מן הצדק, הואיל ומדובר בעסק הפועל במשך עשרות שנים ומפרנס שתי משפחות; המערערת 1 היא אשה קשישה בת 83 שנה, אשר זו לה פרנסתה היחידה. אשר להערכת דמי השכירות ממועד פטירתו של רפאל, נטען כי המשיב לא הוכיח את שיעור השכירות החופשית: חוות הדעת השמאית שהוגשה אינה יכולה להתקבל כראייה משנשמטה ממנה ההצהרה הקבועה בסעיף 24 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971, והשמאי לא נחקר עליה. טענות המשיב ט"ז. המשיב סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתו, על פי דיני הגנת הדייר כדייר מוגן נחשבים "הדייר המקורי" ו"הדייר הנגזר" בלבד, וכאשר נפטר "הדייר הנגזר" פוקעת הזכות לדיירות מוגנת, ואינה עוברת ליורשיו. לפיכך, עם מותו של רפאל דינו של המושכר לשוב לידי המשיב. בנוסף, על פי תיקון משנת תש"ס לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבית עסק- אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות) התשמ"ג- 1983 (להלן תיקון תש"ס), דייר מוגן בעסק שלא שילם דמי מפתח חייב בדמי שכירות חופשיים וריאליים, וכך הוא המצב גם ביחס לשכירות דנן שתחילתה בשנות הארבעים, שעה שלא היה נהוג תשלום דמי מפתח. י"ז. נטען, כי נטל הראיה להוכיח ששולמו דמי מפתח חל על המערערות. אברהם קיבל את מעמדו כדייר מוגן מכוח פקודת ההגבלות על שכר דירה (בתי עסק) – 1941, וחזקה כי לא יתנדב לשלם דמי מפתח, בשעה שלא נדרש כלל לשלמם. זאת ועוד, בפסיקה נקבע כחזקה כי עד 1958 לא שולמו לבעלים דמי מפתח על ידי שוכרים, והמבקש לסתור הנחה זו, כמו גם את ההיגיון הפשוט שדייר שזכה במעמד של דייר מוגן מכוח החוק לא יתנדב וישלם סתם כך דמי מפתח – עליו נטל ההוכחה. אשר לטענת המערערות כי המשיב המתין עד לאחר פטירתו של רפאל עד אשר הגיש את התובענה, צוין כי המשיב נכנס לתפקידו פחות מ- 20 יום טרם פטירתו של רפאל. י"ח. עוד נאמר, כי בסיכומיהן טוענות המערערות לראשונה שדמי מפתח לא שולמו לידי בית החולים, אלא רפאל שילם דמי מפתח לאביו אברהם. טענה זו מנוגדת לטיעון העובדתי בפני בית משפט קמא, שם נטען כי אברהם לא שכר את החנות, שהסכם השכירות מתייחס לחנות אחרת ושאת החנות דנן שכר לראשונה רפאל. טענה זו התעוררה משגירסתה הקודמת של המערערת 1 לפני בית המשפט קמא קרסה, שעה שהוכח שההסכם מתייחס לנכס, והתברר כי רפאל החל בהפעלת החנות עוד לפני שנישאה לו, והיא עצמה אינה יודעת דבר על נסיבות כניסתו לחנות. הטענה כי זכויות השכירות בחנות הועברו מאברהם לרפאל כנגד דמי מפתח נסתרת אף היא מטיעוני המערערות בסיכומיהן: אין מחלוקת כי רפאל ניהל את החנות לפחות משנת 1950, ועל אף זאת טוענות המערערות כי אברהם ושותפו שילמו דמי שכירות עד שנת 1962. י"ט. נאמר גם, כי אף לשיטת המערערות, על דייר ששילם דמי מפתח לדייר היוצא בלבד ולא לבעלים, חל תיקון תש"ס הקובע כי על דייר זה לשלם דמי שכירות חופשיים לבעל הבית. כ. הוסף, במענה לטענות המערערות, כי העובדה שרפאל ניהל את בית העסק אינה מובילה למסקנה שרכש זכויות לדיירות מוגנת בחנות. זאת ועוד, חקירתו של שוב אינה מוכיחה כי הלה סבר שרפאל היה דייר מוגן עוד לפני שנת 1968, ואף אין ברישומי העירייה בכדי ללמדנו על זכות לדיירות מוגנת בנכס. כ"א. אשר לטענה כי המערערות הן "דיירות נדחות" נאמר, כי באף לא אחת מהן התקיימו התנאים הדרושים לתחולת החריג שבסעיף 27 (2): לא הוכח כי המערערות עבדו עם אברהם בששת חודשי חיו האחרונים (הודגש, כי הדרישה היא לא רק לעבודה בעסקו של הדייר אלא גם לעבודה בצוותא עם הדייר); המערערת 1 אינה עומדת בדרישת הקרבה לאברהם, ואילו המערערת 2 היא אמנם יורשת על פי דין של אברהם, אלא שכאמור בסעיף 23 (ב) לחוק יורשים יכולים להפוך לדיירים רק באין ילדים; דרישת הצורך הקיומי לא נטענה בתצהירי המערערות, וודאי שלא הוכחה. כ"ב. לבסוף נטען, כי משפקעה הזכות לדיירות מוגנת עם פטירתו של רפאל, אין מקום לדון בסוגיית הסעד מן הצדק. כ"ג. אשר לחוות הדעת השמאית נטען, כי המערערות לא טרחו להגיש חוות דעת נגדית מטעמן, ולא ביקשו לזמן את השמאי לחקירה. כ"ד. בתשובה לסיכומי המשיב הדגישו המערערות כי העובדה שהמשיב לא הגיש תביעה כנגד רפאל בעודו בחיים, עומדת לו לרועץ; אי הגשת התביעה עשויה להתפרש כויתור על הטענה שרפאל לא שילם דמי מפתח. כ"ה. בדיון לפנינו עידכנו הצדדים כי הנכס נשוא הסכסוך נמכר בשנת 2007 לגורם פרטי. בא כוח המערערות הדגיש שנטל ההוכחה כי שולמו דמי מפתח מוטל על הדורש פינוי. בא כוח המשיב טען כי משמבקשות המערערות זכות בנכס נטל ההוכחה עליהן, ובכל מקרה לא הוכח צורך קיומי שלהן בעסק. דיון והכרעה כ"ו. בפתח הדברים נציין, כי ספק אם תביעת המשיב היתה צריכה להיות מוגשת, על פי הסדר הטוב, במסגרת בקשה למתן הוראות בגדר הליך פירוק, ולא כתביעת פינוי לבית משפט השלום; אולם משהגענו עד הלום, ומטעמי יעילות ושכל ישר ובהיעדר מניעה פורמלית בדין, נמשיך בדיוננו. כ"ז. המערערות מבקשות את התערבותנו בממצאי עובדה ומהימנות. על ההלכה בדבר התערבות ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית, חזר בית משפט זה פעמים רבות (ראו למשל ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים, פ"ד נא(4) 687, 695 (השופטת שטרסברג-כהן); ע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני ואח' (לא פורסם) (השופט - כתארו אז - ריבלין); זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מה' 7 – 1995 בעריכת ש' לוין, סעיף 665 בעמ' 857-856)). ככלל, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית כאשר אלה מושתתים על עדויות שנשמעו בערכאה הראשונה (ע"א 1240,558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563, 569 (השופט גולדברג)). ההתערבות בממצאי עובדה תיעשה במקרים חריגים בלבד, כגון במקרים שנפל בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם היורד לשורש (ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח קלמן בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594 (השופטת - כתארה אז - ביניש); ע"א 6581/98 זאבי ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט ג'ובראן); א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 10, 2009) 668); בן-נון, הערעור האזרחי (מה' 2, ב', 2004), 236; קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (מה' 15, 2007), ב, 1317. בענייננו פירט בית המשפט המחוזי את נימוקיו תוך ניתוח הראיות שהונחו לפניו; ולאחר שעיינתי בחומר הראיות, לא מצאתי, כי מקרה זה נמנה על אותם מקרים חריגים, המצדיקים את התערבות ערכאת הערעור. זה המקום לציין, כי בכל הכבוד לטיעוניו של בא כוח המערערות, וגם בותק הגדול של משפחתן בעסק, הוברר לנו, כי המדובר במאמץ להמשיך בדור שלישי בדיירות מוגנת שעבר זמנה ובטל קרבנה, הן במהות המשפטית הן בגדרי צדק. נימוקינו המפורטים יובאו להלן. דמי מפתח כ"ח. לטענת המערערות בגירסה דהאידנא, רפאל שילם דמי מפתח בעבור הנכס, ומשכך, עם מותו, היו הן לדיירות "נגזרות". המשיב טוען בהקשר זה כי לא שולמו דמי מפתח, ולפיכך על פי דין זכאי הוא לדמי שכירות חופשיים וריאליים. נזכור את הוראות הדין – תקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק או תחולת השיעורים המרביים והפחתות), תשמ"ג-1983, כפי שתוקנו בתש"ס. נוסחה החדש של תקנה 1(22) קובע כי הוראת סעיף 52א לחוק הגנת הדייר, המסדירה דמי שכירות מירביים לבית עסק, לא תחול על בית עסק שלא שולמו בעבורו דמי מפתח. כ"ט. לתמיכה בטענתן נסמכות המערערות על מכתב שכתב רפאל בשנת 1998, בתשובה לדרישת מר שוב לתשלום דמי שכירות ריאליים, שבאה במכתב מ-7.1.98, בו נאמר "למיטב ידיעתי החנות בה הנך מחזיק לא שולמו בעדה דמי מפתח...". רפאל כתב ב- 14.1.98: "הנני מאשר קבלת מכתב כבודו מיום 7.1.98 ומתכבד להודיעו שאני חולק על כל האמור בו. כמו כן, הנני מבקש להודיעו כדלקמן: א. שלמנו דמי מפתח. ב. החנות שלי הנה חנות לכלי כסף. פחות מ-10% מהפדיון שלי הנו מתכשיטים. זה כשנה שאני מחסל את הענף הקטן הזה בחנותי." על כך השיב מר שוב ב- 28.1.98: "באשר לטענתך ששלמת דמי מפתח, לי לא ידוע מזה, ועליך להוכיח זאת". הטענה היא, כי לאחר מכן לא נתבע רפאל כל ימי חייו, והתביעה הוגשה רק לאחר פטירתו. מנגד טוען המשיב – הכונס – כי נכנס לתפקידו רק 20 יום לפני פטירת רפאל. ל. המערערת 2 אף מסרה בעדותה כי רפאל התייחס לנושא בצוואתו, אולם הצוואה לא הוצגה, ועל כך יש לתמוה. הדעת נותנת, כי ככל שיש בחומר הראיות כדי לסייע לבעל דין, יביאו בעל הדין בפני בית המשפט (ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (לא פורסם) (השופט ג'ובראן); ע"א 4226/05 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סאטא אטיאס (לא פורסם) (השופט גרוניס); ע"א 989/03 חוטר ישי ואח' נ' חיננזון,פ"ד נט (4) 796 (השופטת נאור); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ ואח' נ' רוזנברג ואח', פ"ד מז (2) 605 (השופט-כתארו אז- חשין)). ל"א. הראיה המרכזית הניצבת כנגד גירסת המערערות היא היעדר רישום לתשלום דמי מפתח בספריו של גובה החובות מטעם בית החולים. בהקשר זה ציין מר שוב בתצהירו: " משום שלפי מיטב ידיעתי והרישומים שבפנקס, אשר רשום בו כל תקבול ותקבול, מעולם לא שולמו בגין הנכס דמי מפתח, סברתי כי החל ממועד השינוי הנ"ל בדיני הגנת הדייר, היה על רפאל לשלם דמי שכירות ריאליים, ולפיכך פניתי אליו כבר אז בעניין זה." בית המשפט קמא ציין כי "מדובר במסמך אוטנטי ומהימן, הכתוב בכתב יד והמפרט את שמות השוכרים, התקופה והסכומים ששולמו לכל שנה, מה גם שעדות מר שוב אמינה עלי ואני מעדיפה על פני עדות המשיבות". לעניין זה יש לומר, כי אין סיבה להטיל ספק ברישומי מר שוב; בנוסף להתרשמות בית המשפט קמא כפי שהובאה כאן, אין טענה חלילה לזיוף וכיוצא בזה. יתרה מכך, המערערות טוענות בסיכומיהן כי אברהם ושותפו שילמו דמי שכירות לביקור חולים עד שנת 1962; ואם שולמו דמי מפתח על ידי רפאל, כטענתן, מדוע המשיכו אברהם ווקלסבאום בתשלום דמי שכירות לבית החולים? ל"ב. דומה, איפוא, כי לא די באמירה כללית של רפאל במכתב משנת 1998 כי שולמו דמי מפתח, שעה שאל מולה ניצבים מסמכים מזמן אמת הכוללים רישום של כלל התשלומים. אין במכתב זה, איפוא, כדי להרים את נטל ההוכחה של הטוענים לזכות בנכס, ולהיותם דיירים מוגנים. זאת ועוד, אף אילו היה נטל ההוכחה מוטל על כתפי המשיב, כטענת המערערות, דומה כי המשיב עמד בנטל זה. לא פעם נקבע, כי כאשר יסוד ההוכחה הוא שלילי, די בכמות פחותה של ראיות כדי להקימו: "פשיטא, כי כאשר יסוד ההוכחה הוא שלילי וקשה יותר להוכחה, הנטל מופחת:'בית המשפט לא יתעלם מן העובדה, כי אם עוסקים אנו אמנם ביסוד עובדתי שלילי, קשה יותר על הטוען להוכיחו, ועל-כן יסתפק, בדרך כלל, בכמות פחותה של ראיות להרמת נטל הבאת הראיות והעברתו אל הצד שכנגד... כמות זו יכול שתהיה אף זעירה למדי' (השופט ד' לוין בע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר-אבקו איזוטופוס אינק', פ"ד מ(3) 281, 301; ע"א 7303/01 עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, (לא פורסם); ראו גם קדמי, על הראיות ג' תשס"ד-2003, 1493, 1495))" (רע"א 4135/06 פרוידיגר נ' אשכנזי (לא פורסם)). בנדון דידן, במתואר כדי להביאנו למסקנה כי לא הוכח תשלום דמי מפתח, וזאת אף מבלי שנידרש לשאלת קיומה של חזקה בדבר אי תשלום דמי מפתח במועדים הרלבנטיים. ל"ג. כאמור, בערעור באה טענה חדשה בפי המערערות: כי דמי המפתח שולמו על-ידי רפאל לאברהם, ולא לבית החולים. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם גירסתן עד כה, ונדמה כי באה אך כ"מקצה שיפורים", משלא צלחה טענתן כי רפאל הוא דייר מקורי. כך, המערערת 1 מסרה בתצהירה כגירסה מקורית: "ידוע לי מבעלי ז"ל, כי הוא טען כל הזמן כי הוא שילם דמי מפתח בעד הנכס לידי ביקור חולים וכן כי הוא שיפץ את הנכס והשקיע בו כסף רב" (עמ' 1 לתצהיר המערערת 1; וראו גם עמ' 2 לתצהיר המערערת 2). ועוד: "כשאת אומרת שהוא שילם דמי מפתח למה את מתכוונת? ת. הוא לי אמר שהוא שילם דמי מפתח לביקור חולים. זה מה שהוא אמר לי בלי פרשנות משפטית" (עמ' 14 לפרוטוקול הדיון). נוסיף, כי אין בעובדה שרפאל ניהל את העסק ללמד ששילם דמי מפתח והיה ל"דייר מקורי" בנכס כטענת המערערת. ולגירסה החדשה, קשה מאד להלום סיטואציה שבה שילם רפאל לאביו אברהם דמי מפתח. ניתן לשער – אך אין ראיה – שאברהם הוציא את שותפו ווקסלבאום בתשלום כזה או אחר, אך אין בכך כדי לשנות ביחסים בינו לבנו רפאל. לא זו אף זו, טענת המערערות כי שולמו דמי מפתח לאברהם אינה עולה בקנה אחד עם גירסתן, כי רפאל והמערערת 1 נכנסו לנהל את בית העסק בשנת 1950, לאחר שבמשך שנתיים עמד ריק. נציין בהקשר זה כי לאורך הדרך כולה, נראה כי המערערות שינו את גירסתן העובדתית, בהתאם להתפתחות בהליך לתועלת הצפויה מגירסה זו או אחרת. התנהלות זו מנוגדת לדין (ראו תקנה 72 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי- התשמ"ד (1984); ראו גם וינוגרד, תקנות סדר הדין (מה' 4, 2002), 147), והרי היא לטעמי בחינת השתק שיפוטי (ראו למשל רע"א 4224/04 בית ששון נ' שיכון עובדים, פ"ד נט(6) 625). כאמור, נטענו טענות עובדתיות חלופיות - באשר לתשלום דמי המפתח לביקור חולים או לאברהם; והוא הדין לטענות באשר לעבודת המערערות עם רפאל או עם אברהם. ל"ד. כללם של דברים: לא מצאנו כי שולמו דמי מפתח וכי המערערות הן "דיירות נגזרות" מכוח תשלום דמי מפתח על ידי רפאל לאברהם או לבית החולים. יכולנו לסיים כאן את דיוננו ברוח הכרעתו של בית המשפט קמא, ובכך היה השור נאחז בקרניו; אך עלינו להידרש גם לטענת הדיירות הנדחית שהועלת בערעור. דיירות נדחית ל"ה. משלא צלחה טענת המערערות כי רפאל הוא "דייר מקורי" בנכס, טענו בכתב הערעור המתוקן להיותו "דייר נגזר" בנכס, ולהיותן "דיירות נדחות". סעיף 27 לחוק קובע: "היה אדם לדייר לפי סעיפים 20 עד 26 ונפטר או חדל להחזיק במושכר, לא יהיה אדם אחר לדייר לפי סעיפים אלה; אולם - ... (2) מי שנתקיימו בו התנאים המפורטים בסעיפים 23 או 25 והתנאים המפורטים בסעיף 26 יהיה לדייר אף אם היה לפניו אדם אחר לדייר לפי אותם סעיפים, ובלבד שיורשים והורים כאמור שם לא יהיו לדיירים אלא אם הוסיפו לעבוד באותו עסק, והעסק דרוש לקיומם". סעיף 23(ב) קובע כדלקמן: "(ב) באין בן-זוג כאמור בסעיף קטן (א) - יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים - אותם היורשים על פי דין שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חדשים סמוך לפטירתו." סעיף זה קובע כלל ברור, כי הזכות לדיירות מוגנת בבית עסק עוברת בירושה פעם אחת ליורש קרוב - הוא "הדייר הנגזר". אולם, מי שנתקיים בו החריג הקבוע בסעיף 27(2) יהיה ל"דייר נדחה" - היינו, מי שזכותו להיות לדייר מוגן באה מכוח קרוב משפחה אחר בעל זכות קודמת. כדי לחסות תחת תחולת החריג על הטוען ל"דיירות נדחית" להיות בן-זוגו של הדייר המקורי, באין בן-זוג - ילדיו, ובאין ילדים – יורשים על פי דין (סעיף 23 לחוק). עוד נדרש, בין היתר, כי "הדייר הנדחה" יעבוד עם "הדייר המקורי" בעסק לפחות שישה חודשים סמוך לפטירתו, יוסיף לעבוד באותו עסק, וכן כי העסק דרוש לו לקיומו. בית המשפט קמא קבע בנידון דידן כי מהראיות שבאו בפניו נלמד, שהמערערות לא עבדו עם אברהם כלל. כך מציינת המערערת 1 בתצהירה: "למיטב זכרוני, נכנסנו לנכס בשנת 1950, וניהלנו בו את העסק, כאשר חמי ניהל את העסק ברחוב שטראוס 1". המערערת 2 אינה טוענת כי עבדה עם סבה אברהם, וכל שהיא מוסרת בתצהירה בהקשר זה כי למיטב זכרונה של אמה הם נכנסו לנכס בשנת 1950 וניהלו אותו, בעוד סבה ניהל את העסק ברחוב שטראוס. בנוסף, מעבר לאמירות כלליות כי העסק דרוש למערערות לקיומן לא הוצגו ראיות לכך, ובכלל זאת מצבת הנכסים הכללית של השתיים. מששני תנאים עיקריים אלה אינם מתקיימים, אין צורך להידרש לתנאים הנוספים. ל"ו. נזכור: אבן הראשה הוא הדייר המוגן המקורי, במקרה דנא אברהם, ואין טענה של ממש שהמערערת 1 עבדה עם אברהם באופן שיקנה לה את ההגנה, וכך גם המערערת 2 כמובן. המערערות מבקשות ללמוד מע"א 326/72 דסי בן יהודה נ' דב גטליכרמן פ"ד כ"ז(1) 589, שם הוכרה זכות דיירות נדחית בבית עסק במעבר מאלמנת הדייר לבנו – אך בבנו של הדייר עסקינן. ומכל מקום, בנידון דידן המסכת העובדתית היא כי המערערת 1 לא עבדה עם אברהם, והיא אינה יורשתו, והמערערת 2, גם אם נראה אותה כיורשת על פי דין (לפי סעיף 23 (ב)), לא עבדה עם אברהם בעסק, וכל הצגה אחרת היא מלאכותית. גם התנאי של היות העסק "דרוש לקיומם" של יורשים (סעיף 27 (2)) לא הוכחה עובדתית, כפי שציין בית המשפט קמא; ברי, כי מעבר לתצהיר, לשם שכנוע ברצינות הטענה, היה מקום להצגה מפורטת של מצבן הכלכלי של המערערות, וכזו לא נעשתה. ל"ז. ועוד, קשה להלום את טענת המערערות כי על פי סעיף 23 לחוק, העוסק בדייר של בית עסק שנפטר, וסעיף 27 (2), יש לבחון את הזיקה בין "הדייר הנדחה" ל"דייר הנגזר" - ולא בין "הדייר הנדחה" ל"דייר המקורי". משמעות הדבר היא יצירת שרשרת מתמשכת של דיירים, המוגנים לפי חוק הגנת הדייר, באופן שאינו מתיישב עם השכל הישר וההגינות. כבר ציין הנשיא לנדוי בד"נ 6/80 גרפינקל נ' פולק, פ"ד לה (1) 200, 203 כי "החוק אינו קובע שרשרת אין סופית של דיירות... אלא "הורשה" אחת בלבד... זאת אמנם תוך הרחבה לעבר "יורש נדחה", אך בתנאי שגם הוא ממלא אחר תנאי סעיף 18 דאז (לענייננו הכוונה לסעיף 23). התוצאה שחותרות אליה המערערות, אינה עולה בקנה אחד עם המגמה בפסיקה לפרשנות מצמצמת להוראות חוק הגנת הדייר (ראו רע"א 1711/98 שפי נ' עזבון המנוחה שדז'ונסקי, פ"ד נ"ד (1) 395; רע"א 2701/95 כנען נ' גזאוי, פ"ד נג(3) 151, 166 (השופטת - כתארה אז - ביניש); רע"א 6842/96 שוס נ' קלמן, פ"ד נב(2) 625, 635 (השופטת שטרסברג כהן)). (רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב (טרם פורסם)). בעבר הבעתי דעתי בהקשר זה: "חוק הגנת הדייר נחקק כחוק סוציאלי. התכלית שעמדה בבסיס החוק הייתה להעניק הגנה לשוכר דירה חסר קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו. ברבות הימים נשתנתה המציאות הכלכלית והחברתית, ו'הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה, ובעל הנכס לא תמיד היה הַגְבִיר שראוי לפגוע בקניינו לטובת הדייר. על רקע זה הסתמנה מגמה להגבלה ולצמצום של תחולת החוק' (ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור ואח' פ"ד נ(5) 111, 118 (השופטת שטרסברג כהן). לדידי, מדיניות זו ראויה היא, ולשיטתי יש מקום לפרשנות מצמצמת של הגנה זו: "הדיור המוגן הוא תופעה בת זמנים עברו, והדעת נותנת כי תלך ותחלוף מן העולם" (רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב (טרם פורסם); ראו גם רע"א 10343/05 "עמידר" - החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' נגה משה (טרם פורסם))" (רע"א 4664/06 צארום נ' פרלמוטר ואח'(לא פורסם)). בפרשת פרוידיגר נ' אשכנזי הנזכרת הובאו אסמכתאות נוספות לפרשנות מצמצמת להגנת הדייר וראו גם רע"א 7836/06 חאבני (הללי) נ' אטבליסמנט ניהול (לא פורסם): " מלכתחילה במישור הערכי יש הבדל בין דירת מגורים לעסק, מבלי לפגוע בצרכי פרנסה. בחלוף השנים השתנתה המציאות והכלכלית החברתית..." ואכן, לאורך השנים נהנו הדיירים מנכס של בעלי בית, אשר זכו לתמורה של שכר דירה מועט בתכלית לעומת שכר הדירה בשוק החופשי, ולא יכלו ליהנות ממלוא פירותיהם של נכסיהם, על פי זכותם הקניינית (המוגנת כיום חוקתית - סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו). לא בכדי תוקן תיקון תש"ס ששולל את שכר הדירה המוגן מקום שלא שולמו דמי מפתח. סעד מן הצדק ל"ח. משבאנו לכלל מסקנה כי המערערות אינן דיירות מוגנות, התייתר הדיון בשאלת הסעד מן הצדק. אכן סעיף 132(א) לחוק מאפשר לבית המשפט לסרב ליתן צו פינוי, חרף קיומה של עילה לכך, אם שוכנע שבנסיבות העניין לא יהיה צודק לתיתו. אולם בית משפט זה הנחה, כי יש להעניק סעד כזה בצמצום, על מנת שלא יהפוך היוצא מן הכלל, שנקבע בסעיף, להיות הכלל (ע"א 5/79 רייכמן נ' רוזנבלום, פ"ד לד(2), 208 (1979)); סעד זה נתפס כ"תרופה יוצאת דופן, שפניה בעיקר אל הנסיבות האישיות של הנוגע בדבר, ואשר באה לאפשר התחשבות מיוחדת במצבים קשים היכולים לנבוע מן היישום הפורמלי והאוטומטי של הדין...", כדברי הנשיא שמגר ברע"א 4740/92 אדלר נ' חן (לא פורסם). ברי כי כדי שהגנה זו תופעל בגדרי הגנת הדייר יש צורך ככלל בנסיבות חריגות. אין זה המצב שלפנינו. דמי שכירות ריאליים ל"ט. המערערות חולקות על גובה דמי השכירות. ככל שסברו המערערות כי מדובר בשומה מופרזת היה עליהן להגיש חוות דעת נגדית, ולכל הפחות לבקש בשנית את חקירת השמאי משזה לא התייצב במועד הקבוע. הן לא עשו כן. כאן המקום לציין, כי לכאורה על פי תיקון תש"ס זכאי המשיב לדמי שכירות ראויים החל ממועד תחולתו של התיקון ועד לפטירתו של רפאל. אולם המשיב לא ביקש סעד זה בתובענתו, ובית המשפט המחוזי לא פסק זאת; הדברים נטענו איפוא אך כטענה חליפית לאי היותן של המערערות דיירות מוגנות, ולפסיקת דמי שכירות ראויים ממועד פטירתו של רפאל. אין צורך לדון בכך כאן. מ. סוף דבר: אין בידינו להיעתר לערעור. המערערות יפנו את הנכס בתוך שלושה חודשים. הן ישאו בשכר טרחת עורכי דינו של המשיב בסך 10,000 ₪. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מצטרף לפסק דינו של ראש ההרכב, חברי השופט א' רובינשטיין, בכפוף לשלוש הערות: א. בסוגיה של "דיירות נדחית" מבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה אם הזיקה הנדרשת לענייננו היא בין ה"דייר הנדחה" ל"דייר הנגזר", כטענות המערערות, או שמא בין ה"דייר הנדחה" ל"דייר המקורי", כטענת המשיב, שהתקבלה על-ידי חברי. הטעם לכך הוא שלצד הפסיקה שהובאה על-ידי השופט א' רובינשטיין בנושא – הובעה בעבר, באוביטר, אף גישה נוגדת על ידי הנשיא השופט שמגר – ראו: רע"א 2225/91 אחי נאמנות בע"מ נ' אברהם בן חמו פ"ד מ"ה (14, 14, 15 (1991); עיינו גם: ד"נ 6/80 גרפינקל נ' פולק ל"ה (1) 200, 207; (1980); השוו ודייקו: רע"א 1711/98 שפי נ' עזבון המנוחה שושנה שדז'ונסקי, פ"ד נ"ד (1), 394 (200). יתכן ובמקרים המתאימים ניתן להחיל על עניין כמו זה שלפנינו אף חזקת שיתוף בין בני זוג, אולם בתיק זה לא נטענה הטענה וממילא לא הובאו ראיות כלשהן לעניין האמור. אף ניהול העסק במשותף, כמו גם הצורך בהמשכיות העסק – לא הוכחו כראוי, ולכן התוצאה אליה הגיע חברי – מוצדקת. ב. לעיתים אף "זכות הדיירות המוגנת" ראויה להתחשבות ולהגנה, ראו: ע"א 511/88 מנדלבאום נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ראשון לציון, פ"ד מ"ד (3), 522. ג. בנסיבות המכלול – לא הייתי מחייב את המערערות בהוצאות. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין, ולעניין ההוצאות ברוב דעות. ניתן היום, י' בחשון תש"ע (28.10.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06103080_T07.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il