פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10292/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10292/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט ע' פוגלמן המערערים: 1. פלוני 2. פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בבאר שבע בתפח 103/05 מיום 19.6.06 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' יפה-כץ בשם המערערים: עו"ד לימור לוגסי בשם המשיבה : בשם שירות המבחן לנוער: עו"ד דותן רוסו גב' שלומית מרדר פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. במסגרת הסדר טיעון בין הצדדים, הורשעו המערערים בעבירות של מעשה סדום ומעשים מגונים במתלונן, קטין בן 9, ומערער 1 הורשע בעבירה נוספת של מעשה מגונה כלפי אותו מתלונן. המערערים, האחד יליד 1990 והשני יליד 1989, הודו כי בתאריך 27.3.05 בשעות הערב, בעת בילוי בחתונה משפחתית בכפר בו הם מתגוררים, הבחינו במתלונן שהיה אז כבן 9, והם בוגרים ממנו בכ-6 שנים. הם נגשו למתלונן, הובילו אותו לחדר אחורי במסעדה, הפשיטו אותו מבגדיו, והשכיבו אותו על הרצפה כשהוא ערום. מערער 1 התפשט מבגדיו, נשכב על המתלונן כשהוא תופס את ידיו לבל יזוז, וחיכך את איבר מינו בישבנו של המתלונן. לאחר מכן, החדיר את איבר מינו לפיו של המתלונן, ודרש ממנו כי "ימצוץ" את איבר מינו. המערער 1 המשיך במעשיו עד שהגיע לסיפוק מיני. לאחר מכן מערער 2 נשכב אף הוא על המתלונן, אשר שכב על בטנו על הרצפה, ושפשף את איבר מינו בישבנו של המתלונן. בעקבות זאת, מערער 2 הושיב את המתלונן והחדיר את איבר מינו לפיו, ודרש שימצוץ את איבר מינו. מערער 1 הודה גם בבצוע עבירה נוספת כלפי המתלונן בכך שבתאריך 20.3.05 הוביל את המתלונן לחדר אחורי במסעדה, הפשיל את מכנסיו, ושפשף את איבר מינו בישבנו של המתלונן לשם גירוי וסיפוק מיני. 2. בית המשפט, במסגרת שיקולי הענישה, עמד על חומרת מעשיהם של המערערים, אשר פגעו פגיעה קשה בילד בן 9, ובצעו בו מעשי מין חמורים ביותר. עם זאת, הוא התייחס בהרחבה גם לגורמים שונים הפועלים לקולא בענין זה - עובדת היות המערערים קטינים (בני 14 וחצי ו-15 וחצי בעת ביצוע העבירות), חסרי הרשעות קודמות, ובעלי פוטנציאל חיובי לשיקום כעולה מתסקירי שירות המבחן. כן ציין בית המשפט, כי המערערים הלכו כברת דרך ארוכה במישור הטיפולי, וקיים חשש כי ריצוי מאסר בפועל עלול להסיטם אחורנית בתהליך השיקום. באיזון השיקולים לחומרה ולקולא, ובהם קטינותם של המערערים, ופוטנציאל השיקום הקיים לגביהם, החליט בית המשפט להטיל על המערערים מאסר בפועל למשך 6 חודשים שירוצה בעבודות שירות, בכפוף לחוות דעת הממונה; כן הוטל עליהם צו מבחן, ובמסגרתו ניתנה הוראה להשתתפותם בקבוצות טיפוליות לעברייני מין, ונגזר עליהם גם מאסר על תנאי. 3. במסגרת גזר הדין, הגיש הממונה על עבודות שירות חוות דעת לגבי שני המערערים, מהן עלה כי לא ניתן במקרה זה לבצע את עבודות השירות, וזאת בעיקר נוכח אופי העבירות בהן הורשעו המערערים. בחוות דעת הממונה נכתב: "לאור גילו הצעיר של הנאשם, אופי עבירתו, והעובדה כי חסר הרגלי עבודה, חוסר האפשרות למצוא לו מקום מתאים חוסר גורם טיפולי המסוגל להתמודד מול הבעייתיות הנובעת מכל האמור, אין הנ"ל מתאים, לעבודות שירות". 4. בעקבות חוות דעת הממונה, החליט בית המשפט המחוזי כי המערערים ירצו את עונש המאסר שהוטל עליהם מאחורי סורג ובריח. 5. על גזר דין זה נסב הערעור שבפנינו. עיקר הטרוניה של ב"כ המערערים בערעור נסבה על החלטת בית המשפט קמא להמיר את עונש המאסר בעבודות שירות בריצוי מאסר ממש, בלא לבחון אופציות עונשיות אחרות. ב"כ המערערים טוענת כי בית המשפט קמא מצא כי המסלול העונשי הראוי במקרה זה הוא המסלול השיקומי, ואין זה ראוי לזנוח מסלול זה רק מהטעם שהממונה על עבודות שירות לא הצליח למצוא מערכת העסקה מתאימה שתתאים לשילובם של המערערים בעבודות מתאימות. התוצאה שנגרמה עקב עמדת הממונה מביאה לכך כי על לא עוול בכפם, הומר עונשם של המערערים ממסלול עונשי בעל אופי שיקומי למסלול עונשי הכרוך במאסר ממש, שבית המשפט מצא אותו לבלתי מתאים ולבלתי מאוזן בנסיבות מקרה זה. עוד נטען, כי בהטילו עונש מאסר ממש, סטה בית המשפט מהנתיב העונשי שהוא עצמו בחר בו, מטעמים שאינם קשורים במערערים כלל, ואין לקבל ולהסכים למסקנה עונשית זו, ויש להתערב בה ולשנותה. 6. תסקירי שירות המבחן לגבי שני המערערים כאחד ממליצים להתמקד בעונש שיקומי של מאסר בעבודות שירות, ולהימנע משליחתם לבית הסוהר. אשר למערער 1, תסקיר המבחן מציין את שיתוף הפעולה מצדו בהליך הטיפולי, ומצביע על האשמה והחרטה שהוא לוקח על עצמו ביחס לנפגע. שירות המבחן מצביע גם על הנזק הרב שייגרם משליחתו לכלא, ומבקש להסתפק בענישה של מאסר על תנאי, צו מבחן וקנס. אשר למערער 2, שירות המבחן הביע הערכה ליכולות השיקום שהראה המערער ולנכונותו להשקיע בהליך של שיקום. הוא הצביע על שיתוף הפעולה בינו לבין הגורמים הטיפוליים, ועל השינוי החיובי שחל בדפוסי התנהגותו. שירות המבחן קובע בתסקירו כי כליאתו של מערער 2 בבית הסוהר עלולה לחשוף אותו לעולם העבריינות, ולסכן את התוצאות החשובות שהושגו בשיקומו. הוא ממליץ להטיל עליו עונש מאסר על תנאי, מבחן, וקנס. 7. ביום 1.3.07 נתקיים דיון בערעור (בהרכב כב' הנשיאה ביניש) בבית משפט זה. במסגרת הדיון בקשנו לברר עם הממונה על עבודות השירות אם ניתן, חרף חוות הדעת שהגיש, לשבץ את המערערים בעבודות שירות כדי להגשים את פסק דין הערכאה הדיונית על פי רוחו ותכליתו. הוספנו בהחלטתנו כי "אנו סבורים, שאם ניתן הדבר, אכן מוצדק לבחון אפשרות של עבודות שירות". רק בעת דיון נוסף בערעור ביום 31.5.07 הגיש הממונה חוות דעת נוספת מטעמו, ובה הודיע את תשובתו השלילית לענין קליטת המערערים בעבודות שירות, ונימק זאת בטעם שלא נמצאה מערכת העסקה מתאימה למערערים אצל מעסיקים שיהיו מוכנים לקבל לעבודה נאשמים קטינים שנשפטו בעבירות מין. מטעם זה הודיע הממונה כי אין באפשרותו לקלוט את המערערים בעבודות שירות. בעקבות הדיון ביום 31.5.07, פנינו פעם נוספת לממונה על עבודות שירות ובקשנו את המשך טיפולו בנושא זה. ביום 1.7.07 הודיע הממונה כי נעשו מספר נסיונות נוספים מצדו לפנות למעסיקים באיזור, בבקשה כי יסכימו להעסיק את המערערים, אך הם השיבו בשלילה, בנימוק שאינם מוכנים להעסיק קטינים שהורשעו בעבירות מין. לאחר דיון נוסף, בו שמענו פעם נוספת את עמדת הממונה על עבודות שירות וקצינת המבחן חזרנו וקבלנו מהממונה תשובה שלילית ביחס לאפשרויות ההעסקה של המערערים. באותו דיון, הודיע שירות המבחן בתשובה לשאלתנו כי עניינם של המערערים אינו מתאים לענישה במסגרת טיפולית במעון נעול. ביום 27.9.07 הפנינו בקשה ליועץ המשפטי לממשלה, ובקשנו את התייחסותו העקרונית לבעיה שנוצרה בהעדר פתרון מערכתי להעסקתם של המערערים בעבודות שירות, וזאת בטרם ניאלץ לגזור את דינם של הקטינים על פי חלופות עונשיות אפשריות שנותרו. הצבענו על הקושי שאנו רואים בהעדרה של מסגרת עבודת שירות מתאימה לקטינים שהורשעו בעבירות מין, העלולה להביא לסיכול האפשרות להטיל על קטינים כאלה עונש המשלב הרתעה ושיקום גם יחד במקרים המתאימים, ולאלץ את מערכת הענישה לכפות עונש אחר שאינו משקף בהכרח את האיזון העונשי הראוי לאותו מקרה. ביום 14.10.07 הודיע היועץ המשפטי לממשלה לבית המשפט כי בחן את הדברים עם הגורמים הרלבנטיים, ונכון לעת זו אין בנמצא פתרון מינהלי ראוי לעניינם של קטינים שהורשעו בעבירות מין. יחד עם זאת, היועץ המשפטי ביקש כי תיעשה פנייה מטעם בית המשפט לנציב שירות בתי הסוהר, בה תועלה הבעיה שהתעוררה בהליך זה, כדי להביא לבחינת הנושא והערכת פתרונות אפשריים להסדרתו. בעקבות הודעה זו קיימנו דיון נוסף בערעור, ובהעדר תשובה מן הרשות המוסמכת בענין פתרון מערכתי להעסקת הנערים בעבודות שירות, בקשנו משירות המבחן להודיענו אם ניתן לקבוע למערערים תכנית שירות לתועלת הציבור, ואם כן – באיזו מתכונת. 8. ביום 27.2.08 הודיע שירות המבחן לבית המשפט כי נמצאה מתכונת מתאימה למערערים במסגרת שירות לתועלת הציבור בתחומי המועצה המקומית ח'ורה בעבודות גינון ואחזקה באתרי גינון ובמוסדות ציבור בתחומי המועצה. העבודה תבוצע בפיקוח מלא של אנשי המועצה. שירות המבחן המליץ על ביצוע שירות של 300 שעות של"צ, ופירט את מתכונת הימים והשעות הנראית לו מתאימה. עד כאן לרקע ולהשתלשלות הדיונית בתיק זה. הכרעה 9. העבירות אותן עברו המערערים הן ללא ספק קשות וחמורות מאד. מנגד, קיים בעניינם שילוב של טעמים לקולא, שיש לתת להם את ערכם ומשקלם הראוי. קטינותם של המערערים בעת ביצוע העבירות, העדר עבר פלילי, חרטתם ושיתוף הפעולה שהראו בהליך השיקומי – כל אלה הם נתונים חשובים שיש להם משקל חשוב לצורך הקלה בעונש. לאור הסיכוי השיקומי שהראו המערערים, המליץ שירות המבחן להימנע מהטלת מאסר בפועל על נערים אלה. בית המשפט המחוזי שיקלל בזהירות ובקפידה את מכלול הטעמים לחומרה ולקולא לצורך ענישתם של המערערים. הוא הגיע למסקנה כי ראוי לפעול בעניינם בנתיב משולב – שיקומי והרתעתי, ולהדגיש בענישה, מצד אחד, את מימד הגמול וההרתעה המשתקף בעונש המאסר, אך מנגד, לשלב יסוד שיקומי בענישה על ידי המנעות מהטלת מאסר בפועל, כדי לאפשר למערערים לעלות על דרך הישר באמצעות מבחן, והליך טיפולי. לפיכך, הטיל בית המשפט על המערערים מאסר לריצוי בעבודות שירות, בכפוף לחוות דעת הממונה. דרכו של בית המשפט המחוזי בשיקולים שהדריכו אותו, והאופן בו איזן ושיקלל את שיקולי הענישה בנסיבות המקרה, נראית לנו, ומקובלת עלינו. 10. דא עקא, שטעמים מערכתיים שאינם קשורים, ואינם תלויים כלל במערערים הביאו לכך שהעונש שהוטל עליהם אינו יכול להתממש. למרבית הפליאה, לא הצליח הממונה על עבודות שירות להציב את המערערים – קטינים שהורשעו בעבירות מין – במערכת עבודה שתתאים לגילם, למצבם ולצרכיהם כנערים שכשלו ועלו על דרך השיקום. בשל העדר תשתית העסקה מתאימה, הודיע הממונה על סירובו לאשר את עבודות השירות, כאשר משמעות הדבר היא כי העונש אותו קבע בית המשפט המחוזי על יסוד איזון שיקולי הענישה, המשלב יסודות של הרתעה ושיקום גם יחד, אינו יכול להתממש, ונדרשת חלופה עונשית אחרת שאינה בהכרח תואמת את האיזון המקורי והראוי של שיקולי הענישה. חלופה עונשית אחת היא המרת עונש מאסר בעבודות שירות במאסר ממשי, תוצאה שבנסיבות אלה היא קשה ועלולה לפגוע באיזון העונשי הראוי, בהדגישה את היסוד העונשי-הרתעתי, תוך סיכול אפשרי של תהליך השיקום שהמערערים השתלבו בו. אפשרות אחרת היא, להימנע מהטלת עונש מאסר בכלל, לוותר על ענישה בעלת יסוד עונשי-הרתעתי, ולהסתפק בענישה בעלת יסוד שיקומי טהור. גם אפשרות זו סוטה, בנסיבות ענין זה, מהאיזון העונשי הראוי, והפעם לקולא, מאחר שהיא אינה מבטאת את מלוא החומרה של מעשי המערערים שיש לתת לה ביטוי בענישה. 11. עמדת הממונה, כפי שהשתקפה בהליכים שלפנינו, מביאה, אכן, לשינוי מהותי באיזון הנדרש בשיקולי הענישה. היא מעלה, על כן, שאלות מורכבות הטעונות בחינה ביחס למדיניות המערכתית הראויה של שירות בתי הסוהר ביחס להעסקת אסירים בעבודות שירות. מעבר לשאלה הבסיסית המתייחסת למיתחם שיקול הדעת הנתון לממונה על עבודות שירות בקביעתו מי יתקבל לעבודות שירות ומי יידחה, עולה השאלה האם אין מקום להבחין בין דחיית נאשם מעבודות שירות על רקע אי התאמה אישית או אישיותית לבצוע עבודות (כגון עקב התמכרות לסמים, מחלה, בעיות אישיות והסתגלותיות וכיוצא באלה) לבין דחייתו על רקע חסר במערך תעסוקה הולם העשוי להתאים לסוגים שונים של נאשמים בהתאם לגילם, מינם, סוג העבירות שעברו, דרכי הגנה על בטחונם, וכיוצא באלה שיקולים. עולה השאלה, האם לא ראוי היה שהמערכת הציבורית תיערך להסדרת מקומות עבודה מתאימים לנאשמים מסוגים שונים, כדי לסייע במיצוי מלא של אפשרות השימוש במסלול העונשי של מאסר בעבודות שירות, כמסלול המשלב ענישה הרתעתית ושיקומית גם יחד, ההולם סוג מסוים של מקרים, ובאין לו תחליף אמיתי. 12. התוצאה של דחיית האופציה העונשית של עבודות שירות מטעמים מערכתיים כאלה ואחרים עלולה להביא לעיוות באיזון העונשי הראוי, המצדיק, לא אחת, הליכה בנתיב עונשי שיש בו שילוב מאוזן של גמול והרתעה ביחד עם יסוד של שיקום. כזה הוא המקרה שלפנינו. במקרה זה, האיזון העונשי הראוי מצדיק מאסר בעבודות שירות של המערערים, להבדיל ממאסר בפועל, המסיט את הדגש מהפן השיקומי לפן העונשי-הרתעתי. הסטה זו קשה במיוחד מקום שמדובר בקטינים, או בנאשמים על גבול הקטינות שעלו על דרך השיקום, ומשמעותה היא הכנסתם מאחורי סורג ובריח, על כל ההשלכות שיש לענישה כזו. מנגד, ענישה שעניינה שירות לתועלת הציבור, גם היא מהווה הסטה של השיקול העונשי לכיוון מקל, הסוטה מהיחסיות הראויה. בנסיבות שנוצרו, אין מנוס מבחירת חלופה עונשית, מאלה שנותרו להחלה. 13. לטעמי, בנסיבות מקרה זה, יש לבחור באופציה של הענישה המקילה, ולהמיר את העונש שנגזר על המערערים בידי בית משפט קמא בעונש של שירות לתועלת הציבור. בבחירה בין שתי האפשרויות – החמרת יתר בעונש, או הקלת יתר בעונש, יש להעדיף במקרה זה, על פי נסיבותיו, בחלופה האחרונה. כאשר המניעה לריצויו של עונש ראוי ומאוזן נובעת מאילוציה של המערכת הציבורית עצמה, אשר אינה מספקת פתרונות מערכתיים ראויים לנאשמים מסוימים, ובהינתן נסיבותיו המיוחדות של המקרה, נוטה הכף לענישה לקולא ולא לחומרה. במיוחד כך הדבר, כאשר מדובר בקטינים שעלו על דרך השיקום, וקל וחומר כך הוא, מקום שהתביעה עצמה, בטיעוניה בהליך בבית המשפט המחוזי, הסכימה להטלת עונש שירות לתועלת הציבור וצו מבחן ביחס למערערים. 14. לאור האמור, אציע לחברי לקבל את ערעור המערערים באופן הבא: במקום עונש מאסר בפועל למשך 6 חודשים שהוטל על המערערים, יוטל עליהם עונש של 300 שעות של"צ, שיבוצע בעבודות במועצה המקומית ח`ורה, על פי תכנית מפורטת שתוכן בידי שירות המבחן. התכנית תתייחס, בין היתר, למועדים ולימי העבודה בשבוע, שעות העבודה, לסוג העבודה, לגורמי הפיקוח על העבודה, וכל כיוצא באלה. תחילת ריצוי עבודות השירות תהיה לאחר חג הפסח, מיום 27.4.08. שאר חלקי העונש שנגזר על המערערים בידי בית המשפט המחוזי יעמדו בעינם. 15. בטרם סיום, נבקש להפנות את תשומת לב רשויות שירות בתי הסוהר והיועץ המשפטי לממשלה לצורך הממשי למצוא פתרון מערכתי הולם לתופעה שנתגלתה בהליך זה, ולעשות בדחיפות ליצירת מערכות העסקה מתאימות לסוגי נאשמים שונים שבתי המשפט גזרו את דינם למאסר בעבודות שירות, המותנה בחוות דעת הממונה. ראוי להכיר בעובדה כי העדר תשתיות העסקה מתאימות לסוגי נאשמים כאמור עלול להביא לתוצאות בלתי רצויות של ענישה בלתי מאוזנת, מחמירה או מקילה מדי, על פי הענין, ולפגוע במידתיות הנדרשת בהליך הפלילי, בזכויות הנאשמים, ולא פחות מכך, באינטרס הציבורי הכללי. ראוי הוא כי העתק מפסק דין זה יועבר לעיונו של היועץ המשפטי לממשלה ונציב שירות בתי הסוהר. הערעור מתקבל, איפוא, כאמור לעיל. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, ג' בניסן התשס"ח (8.4.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06102920_R11.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il