יצחק אליהו-עבודות עפר נ. מינהל מקרקעי ישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 10284/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 10284/08 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל העותר: יצחק אליהו - עבודות עפר בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מינהל מקרקעי ישראל 2. מועצת מקרקעי ישראל עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ד' בטבת התש"ע (21.12.09) בשם העותרת: עו"ד אביגדור ליבוביץ; עו"ד שניר שער בשם המשיבים: עו"ד אורי קידר פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו עתירה למתן צו על תנאי, שעיקרה הוא השגת העותרת על סירוב המשיבים להעניק לה היתר לשימוש חורג בקרקע שנחכרה על ידה ממינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל), בפטור ממכרז – באופן שתוכל להפעיל במקום מועדון לילה. 2. המקרקעין, נשוא העתירה, הם מגרש מסוים באזור תעשייה קידמת הגליל, הנמצא באזור עדיפות לאומית (להלן: הקרקע). המינהל היקצה את הקרקע לעותרת בפטור ממכרז, בהתאם לתקנה 25(5)(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים), המתירה הענקת זכויות במקרקעין באזורי עדיפות לאומית, במחיר מופחת ובפטור ממכרז: "למפעל שתחום עיסוקו תעשיה או מלאכה או בניית מבני תעשיה להשכרה לפי המלצת משרד התעשיה והמסחר...". ההתקשרות בין המינהל לבין העותרת ביחס לקרקע אושרה בתאריך 28.9.2000, ובתאריך 30.10.2000 כרתו הצדדים חוזה פיתוח. בחוזה האמור נקבע, בין היתר, כי מטרת ההקצאה היא: "תעשיה ומלאכה", כאשר יעוד הקרקע הוא "תעשיה", וכי העותרת תבנה בתוך שלוש שנים ממועד כריתת החוזה מפעל למיחזור מתכות בשטח של 970 מ"ר (כגודל המפעל שציינה העותרת בבקשה להקצאת קרקע, שהגישה בשנת 1999), וזאת כתנאי לחתימת חוזה חכירה. כן צוין בחוזה הפיתוח כי החכרת הקרקע תיעשה: "רק למטרה ולייעוד האמורים במבוא לחוזה" וכי שימוש העותרת בקרקע, שלא למטרת ההקצאה, יקים למינהל זכות לביטול מיידי של חוזה הפיתוח. 3. בשלהי 2002 השלימה העותרת את בנייתו של מבנה למיחזור מתכות בקרקע (להלן: המבנה), וקיבלה מן הועדה המקומית לתכנון ובניה גליל תחתון אישור להספקת שירותים למבנה ("טופס 4"). בסמוך לאחר מכן, במועד שהעותרת נמנעת מלנקוב בו בעתירתה, החלה העותרת להפעיל בחלקו הצפוני של המבנה מועדון לילה (להלן: המועדון). העותרת השיגה במרץ 2003 רשיון עסק להפעלת המועדון, שעמד בתוקפו עד לסוף שנת 2004, שאז חדלה העותרת, לטענתה, מלהפעיל את המועדון. אין חולק כי הפעלת המועדון נעשתה בניגוד לאמור בחוזה הפיתוח בענין ייעוד הקרקע. 4. עוד בחודש פברואר 2004 שלח המינהל לעותרת התראה, שבה נאמר, בין היתר, כי נמצא שהעותרת מבצעת שימוש חורג בחלק מן הקרקע, דבר שהעותרת נדרשה להפסיקו לאלתר. מכתב זה ככל הנראה לא נענה על ידי העותרת. ביוני 2005 הודיע המינהל על ביטול חוזה הפיתוח עקב הפעלת עסק שלא בהתאם למטרת הקצאת הקרקע, והעותרת נדרשה לסלק את ידה מן הקרקע. משנמנעה העותרת מלעשות כן, הגיש המינהל לבית משפט השלום בנצרת כתב תביעה בסדר דין מקוצר, לסילוק ידה של העותרת מן המגרש, ואף ניתן לטובתו בתאריך 1.8.2005 צו מניעה זמני, האוסר על העותרת לעשות בקרקע שימוש, שלא בהתאם לחוזה הפיתוח (ת.א 4541/05). בתאריך 5.4.2006 נטל המינהל פסק דין, משלא הגישה העותרת בקשת רשות להתגונן. העותרת הגישה בקשה לביטול פסק דין, אך בקשה זו נמחקה לבקשת הצדדים, מכיוון שחרף פסק הדין, כרת המינהל חוזה חכירה עם העותרת בתאריך 13.9.2006. לטענת המשיבים נעשה הדבר מחמת טעות, אולם אין הם משיגים על תוקפו של חוזה החכירה, משנכרת. 5. ביני לביני, בחודש ספטמבר 2005, שלחה העותרת למינהל מכתב וביקשה את שינוי ייעוד הקרקע, ממלאכה למסחר, לצורך הפעלת מועדון לילה. המינהל השיב כי על העותרת להגיש בקשה סדורה בענין, ובצידה – תכנית מפורטת. במאי 2007, לאחר כריתת חוזה החכירה, פנתה העותרת בבקשה נוספת, לאשר לה שימוש החורג ממטרת ההקצאה, ונענתה כי לפי נהלי המינהל, לא ניתן לדון בבקשה לפני תום שבע שנים ממועד החתימה על חוזה החכירה. פניה נוספת של העותרת, מאפריל 2008, נדחתה אף היא על ידי המינהל, בציינו כי בחינת הבקשה לא תיעשה לפני חלוף שבע שנים ממועד כריתת חוזה החכירה, שנכרת אף הוא "לפנים משורת הדין". 6. יובהר כאן כי תשובתו האמורה של המינהל נסמכה, בין היתר, על שינוי בנוהל הנוהג בעניין שינוי מטרת הקצאתה של קרקע. בהתאם לנוהל, שעמד בתוקפו במועד כריתת חוזה הפיתוח (נוהל 31.11) – נדרש כי שינוי מטרת ההקצאה של קרקע, שהוקצתה בפטור ממכרז למפעלי תעשיה ומלאכה קודם לחלוף שבע שנים ממועד אישור העסקה (להבדיל ממועד כריתת חוזה החכירה) ילווה ב-"אישור/המלצת משרד התמ"ס ואישור המינהל", ולאחר מכן – באישור המינהל בלבד (להלן: הנוהל הקודם). בהחלטת המינהל מס' 1455, מתאריך 31.8.2005 (להלן: החלטה 1455), נקבע כי בניגוד לאמור בנוהל הקודם, לא ניתן יהיה לאשר עוד שינוי במטרת ההקצאה כאמור, וזאת לפני חלוף שבע שנים ממועד החתימה על חוזה החכירה. נוכח החלטה 1455, תיקן המינהל אף את הוראות הנוהל הקודם, אף שמטעמים שלא הובררו צוין בנוהל המתוקן, תוך סטיה נחזית מסוימת מנוסח החלטה 1455, כי שינוי המטרה יתאפשר רק לאחר שבע שנים "ממועד סיום תקופת הסכם הפיתוח", להבדיל ממועד חתימת חוזה החכירה, כאמור בהחלטה 1455 (להלן: הנוהל החדש). כאן המקום להעיר כי החלטה 1455 היא, לדברי המשיבים, פועל יוצא של ביקורת של מבקר המדינה (שפורסמה בדין וחשבון שנתי 56ב לשנת 2006), שלפיה רבות מן הקרקעות, שהוקצו באיזורי עדיפות לאומית, אינן משמשות למטרה לה הוקצו, והמינהל איננו עושה די כדי להבטיח שימוש כדין בקרקעות אלה. 7. בעתירתה טוענת העותרת, בתמצית, כי את תקופת שבע השנים להגשת בקשה למינהל לשינוי מטרת ההקצאה יש למנות משנת 2000 (מועד אישור העיסקה, בסמוך לפני כריתת חוזה הפיתוח) – בהתאם לאמור בנוהל הקודם, ולא משנת 2006 (מועד כריתת חוזה החכירה) – כאמור בהחלטה 1455 ולמה שמשתמע מהנוהל החדש. לשיטתה, אין להחיל רטרואקטיבית את החלטה 1455, כך שאין מקום להחלת הנוהל החדש על מי שהעיסקה עמו אושרה ונכרת עמו חוזה הפיתוח עת עמד הנוהל הישן בתוקפו. לחלופין טוענת העותרת כי היה מקום, למיצער, לקביעת הוראות מעבר בנוהל החדש, שלא יפגעו בהסתמכותה של העותרת על הנוהל הקודם. לחלופי חלופין טוענת העותרת, בין יתר טענותיה, כי יש למנות את תקופת שבע השנים ממועד קבלתו של "טופס 4" להפעלת המבנה, בשנת 2002. כן מציינת העותרת כי בהפעלת מועדון הלילה המבוקש יהיה משום קידום עניניה של טבריה הסמוכה – כעיר תיירות, וכן משום שהמועדון יהווה מקום בילוי לתושביה הצעירים של העיר, והדבר אף יסייע בהפחתת תאונות הדרכים הכרוכות בנסיעת המבלים למקומות מרוחקים יותר. 8. המשיבים, מנגד, גורסים כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים שבו לקתה העותרת, שכן היא החלה בהפעלת המועדון על דעת עצמה (אף שחדלה מלעשות כן בשלב מסוים), זמן רב בטרם פנתה למינהל להיתר לשימוש חורג בקרקע. לגוף העתירה, טוענים המשיבים, בתמצית, כי לעותרת לא היתה זכות קנויה כי יינתן לה היתר לשימוש חורג מזה שנקבע למקרקעין שהוקצו לה מלכתחילה (בפטור ממכרז, כאמור), אפילו היתה בקשתה נבחנת בהתאם לנוהל הקודם. מקל וחומר זה הוא המצב משהוחל הנוהל החדש, שהוא פועל יוצא של החלטה 1455, ואשר לטענת המשיבים היא החלטה בעלת תחולה אקטיבית, ולא רטרואקטיבית. 9. דין העתירה – להידחות, הן על הסף, והן לגופה, וזאת מן הטעמים המפורטים להלן. 10. העותרת נהגה במקרה דנן בחוסר נקיון כפיים מובהק. אף שהוקצתה לה בפטור ממכרז קרקע לבניית מבנה תעשייה, היא החליטה לעשות שימוש בחלק מהקרקע להפעלת מועדון. המועדון נפתח, כפי הנראה (שכן העותרת נמנעת מלמסור פרטים מדויקים בעניין) זמן קצר ביותר לאחר השלמת המבנה. הדבר נעשה בניגוד מוחלט לאמור בחוזה הפיתוח, ללא כל תיאום עם המינהל, או יידועו, וממילא – ללא תשלום דמי שימוש למינהל. העובדה שהעותרת קיבלה רישיון עסק איננה גורעת, כמובן, מחובתה לקיים את הוראות חוזה הפיתוח. העותרת גם הודתה בכך שלאחר קבלת רישיון העסק, בראשית שנת 2003, נמסר לה כי רישיון העסק יסודו בטעות, שכן לא ניתן היה להפעיל את המועדון בלא שינוי ייעוד הקרקע, אך חרף האמור, המשיכה העותרת להפעיל את המועדון, סך הכל – במשך כשנתיים. התראת המינהל מראשית 2004, שלפיו נדרשת העותרת לחדול מן השימוש החורג בקרקע – לא זכה להתייחסות העותרת. העותרת אמנם חדלה לאחר זמן מהפעלת המועדון (לפי האמור בעתירה – בסוף שנת 2004, וממסמכים אחרים בתיק, דוגמת מש/15 – באפריל 2005), כך שחטאה קטן קמעא משל מי שמגיש בקשה לשימוש חורג בעודו מבצע בקרקע שימוש חורג. חרף האמור, עדיין עסקינן במי שלכאורה מפר הוא חוזה פיתוח, שרק לאחר שהמינהל הודיע לו על ביטול החוזה מחמת הפרתו, ראה לנכון לפנות לראשונה למינהל בבקשה להיתר לשימוש חורג בקרקע (אף זאת בלא לציין את העובדה שכבר עשה עד בסמוך לפני מועד הפניה שימוש חורג ממושך כאמור; ראו: מש/14). ראוי להזכיר עוד: המבקשת זכתה בקרקע של המינהל, ללא מכרז, בהנחה משמעותית ביותר (בתשלום של 31% מערך הקרקע בלבד), ותוך זכות לסבסוד של דמי הפיתוח, מחמת רצונה של המדינה לפתח מפעלי תעשייה ומלאכה ולעודד תעסוקה באיזורי עדיפות לאומית, והכל בהתאם לתקנות חובת המכרזים. ברם למן תחילת השימוש בקרקע עשתה העותרת דין לעצמה, והחליטה להפעיל שם מקום בילוי, למען השאת רווחיה, ותוך שהיא נאחזת ברווחתם של תושבי טבריה כאצטלה לכך. התנהלות זו מצדיקה את דחיית העתירה על הסף (השוו: בג"ץ 6869/07 וקנין נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 27.11.2007)). 11. לגוף הדברים, וחרף אי-ההתאמה המסוימת בין החלטה 1455 והנוהל החדש: המינהל פעל בהתאם לאמור בהחלטה 1455, הבאה למנוע את ניצול מקרקעי המדינה שלא למטרות לשמן יועדו. החלטה זו איננה רטרוספקטיבית, שכן לא שינתה זכויות כלשהן שכבר התגבשו במועד קבלתה, כי אם בעלת תחולה היא אקטיבית (ראו: עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, 780-778 (1992); עע"מ 9156/05 גרידינגר נ' ראפ, בפיסקה 12 (לא פורסם, 10.6.2008)). לעותרת לא היתה כל זכות קנויה, רק מחמת חתימתה על חוזה הפיתוח (שאותו הפרה ברגל גסה), שהמינהל יימנע משינוי הנוהל הקודם, באופן שכל בקשה שתגיש בעתיד לשינוי ייעוד הקרקע, או לשימוש חורג בו, תידון בהתאם לנוהל הקודם. משהגישה העותרת בקשה לשינוי ייעוד לאחר שנתקבלה החלטה 1455, היה על המינהל לדון בה בהתאם להוראות הנוהל החדש, וכך נעשה. לא מצאתי אף בסיס משפטי לטענת העותרת בענין פסלות החלטה 1455 מחמת אי-קביעת הוראות מעבר בה, וזאת בהיעדר אינטרס הסתמכות לגיטימי של העותרת ושכמותה כאן, אשר יש להגן עליו (השוו: בג"ץ 5936/97 לם נ' דל, פ"ד נג(4) 673 (1999)). אוסיף, כי כל טענת הסתמכות של העותרת דינה ממילא להידחות, שעה שהעותרת לא הסתמכה בתום לב על הנוהל הקודם (שבפתיח לו מודגש כי הוא מסמך פנימי, שאין בו כדי לבסס זכויות). הנה כי כן מי שעושה דין לעצמו (כמו העותרת כאן, שהפעילה את המועדון ללא כל פניה למינהל, ורק לאחר שקיבלה הודעה על ביטול חוזה הפיתוח וננקטו נגדה צעדים משפטיים לסילוק ידה מן הקרקע – החלה לפעול להשגת היתר להפעלת המועדון) – איננו בגדר מי שפועל בתום לב, במשמעותו ובנפקותו המשפטית של ביטוי זה. 12. נוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את העתירה. בנסיבות הענין, תשא העותרת בשכר טרחת המשיבים בסכום של 25,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט מלצר. אוסיף רק, כי משהחליט העותר בשלב שבו החליט לעשות שימוש בנכס הציבור שברשותו בניגוד לתנאי חוזהו, ידו בבירור על התחתונה בגדרי המשפט המינהלי. לא אחזור על האסמכתאות בפסיקתו של בית משפט זה באשר להתייחסות למקרקעי הציבור; אך לא ילאה בית משפט זה מעמידה על זכויות הציבור במקרקעיו, על הפועל שלא כדין לידע כי נוטל הוא עליו אחריות כבדה, שעלול להיות לה מחיר. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, י"א בטבת תש"ע (28.12.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08102840_K04.doc מה מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il