חברת אלעג'ולי לחלפנות נ. שר הבטחון

פסק-דין בתיק בג"ץ 10244/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 10244/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר העותרים: 1. חברת אלעג'ולי לחלפנות 2. גאזי עיסא אלעג'ולי נ ג ד המשיבים: 1. שר הבטחון 2. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש עתירה למתן צו-על-תנאי תאריך הישיבה: י' בשבט התש"ע (25.01.10) בשם העותרים: עו"ד א' כץ עו"ד א' חורי בשם המשיבים: עו"ד א' סומפולינסקי עו"ד א' סגל-אלעד פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו עתירה למתן צו-על-תנאי המופנית כנגד החרמתם של כספים שנתפסו במהלך חיפוש שנערך בשנת 2006 בביתו של העותר 2 ובמשרדה של העותרת 1 ברמאללה. רקע וטענות הצדדים לפנינו 1. העותר 2 (להלן: העותר) ואחיו הם הבעלים של העותרת 1, חברה הרשומה והפועלת בשטחי הרשות הפלסטינית, העוסקת בחלפנות כספים ואשר מפוקחת על ידי הרשות המוניטארית הפלסטינית (להלן: החברה). העותר משמש כמנהלה של החברה. ביום 20.9.2006 נערך חיפוש בביתו של העותר ובמשרדי החברה על ידי כוחות הביטחון הישראליים. במסגרת החיפוש נתפסו פריטים שונים ובכלל זאת, מדיה מגנטית, מסמכים, צ'קים, פנקסי קבלות וסך מזומן של למעלה מארבעה מיליון ש"ח במטבעות שונים. 2. ביום 9.3.2007 נעצר העותר, וביום 22.3.2007 הוגש כנגדו כתב אישום לבית המשפט הצבאי ביהודה בו יוחסו לו 69 מקרים בהם ביצע עבירות של שירות עבור התאחדות בלתי מותרת לפי סעיפים 84, 85(1)(ג) ו-85(1)(ו) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנות ההגנה). על פי המיוחס לעותר בכתב האישום, הוא החזיק חשבון קבוע בחברה על שם ובעבור אגודת "ועדת הצדקה ברמאללה" (להלן: האגודה) שהוכרזה כהתאחדות בלתי מותרת וביצע שורות של העברות כספים מחשבונה ולחשבונה בהתאם להוראותיה ולמענה. כן נטען כי תרם לה כספים וכי קיבל תרומות למענה. 3. ביום בו הוגש כתב האישום נגד העותר, הודיע לו המשיב 2, מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (להלן: המפקד הצבאי), על כוונתו להחרים את הכספים שנתפסו במהלך החיפוש, בהתאם לסמכותו על פי סעיפים 84 ו-120 לתקנות ההגנה. השגה שהגיש העותר על הכוונה להחרים את הכספים נדחתה על ידי המפקד הצבאי ביום 13.5.2008 וניתן צו להחרמת הכספים. 4. לשם השלמת התמונה יסופר כי תחילה זיכה בית הדין הצבאי את העותר מן העבירות שיוחסו לו בכתב האישום הנזכר לעיל, אך בשלב מאוחר יותר התקבל ערעור התביעה הצבאית ובית הדין הצבאי לערעורים הרשיע את העותר בעבירות שיוחסו לו. עתירה בה השיג העותר על פסק דין זה של בית הדין הצבאי לערעורים (בג"ץ 7898/09) התקבלה באופן חלקי, במובן זה שבית משפט זה קיבל את טענתו כי הורשע במספר פרטי אישום אשר העובדות הרלוונטיות לגביהם אירעו לפני שנעשה פרסום אודות הכרזת האגודה כהתאחדות בלתי מותרת בקובץ מנשרים, צווים ומינויים (קמצ"ם). על דעת המשיבים, קוצר עונש המאסר בפועל שהושת על העותר משמונה-עשר חודשים לשישה-עשר חודשים. אוסיף כי לאחר שסיים לרצות את עונש המאסר שהושת עליו, שהה העותר תקופה נוספת במעצר מינהלי. 5. עתירה זו הוגשה בסמוך לביצוע החיפוש בשנת 2006 בו נתפסו הכספים נושא העתירה. הטענות בכתב העתירה מופנות כנגד תפיסת הממצאים בחיפוש ואי השבתם. עם קבלת החלטתו של המפקד הצבאי על כוונתו להחרים את הכספים שנתפסו בחיפוש ולאחר מכן, עם דחיית השגת העותר על כוונה זו, התמקדו טענות העותרים בהחלטה על החרמת הכספים. העותרים טוענים - באמצעות באי כוחם, עו"ד א' כץ ועו"ד א' חורי - טענות הנוגעות לשלושה מישורים: המישור העובדתי, מישור סמכותו של המפקד הצבאי והמישור המינהלי. במישור העובדתי, טוענים העותרים כי הכספים שהוחרמו - לפחות בחלקם - מהווים את רכושו הפרטי של העותר ורכושם של צדדים שלישיים שונים. במישור הסמכות, ועל בסיס טענתם כי המדובר ברכוש פרטי שאינו רכוש תנועת החמאס, טענו העותרים כי למפקד הצבאי אין סמכות להחרים את הכספים, זאת בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי ההומניטארי ולמנשר בדבר יישום הסכם הביניים (יהודה והשומרון) (מס' 7), התשנ"ו-1995 לפיו הועברו סמכויות הפיקוח המוניטארי לרשות הפלשתינית. במישור המנהלי, נטען כי ההחלטה על תפיסת הכספים התקבלה ממניעים זרים; כי המפקד הצבאי הוסיף על הנימוקים שניתנו מלכתחילה להחלטה על ההשגה רק במסגרת החלטתו בהשגת העותרים באופן שפגע בזכות הטיעון שלהם; כי חומר חסוי שלא שימש כראייה נגד העותר במסגרת ההליך הפלילי אינו יכול להקים תשתית עובדתית לקבלת ההחלטה; וכי המדובר בהחלטה בלתי סבירה ובלתי מידתית הפוגעת שלא כדין בזכות הקניין שלהם ובחופש העיסוק שלהם. 6. המשיבים - באמצעות באי כוחם, עו"ד א' סומפולינסקי ועו"ד א' סגל-אלעד - טוענים כי לא קמה עילה להתערבות בית המשפט בהחלטה על החרמת הכספים, שכן זו מבוססת כדבעי על ראיות מודיעיניות רבות ומהימנות המעידות באופן חד-משמעי כי העותר פעל להעברת סכומי כסף נכבדים לידי תנועת החמאס וכי שימש למעשה כ"בנק" מטעם החמאס בעיר רמאללה. כן טוענים המשיבים כי המדובר במקרה חריג בו יש מקום לעשות שימוש בסמכות הנתונה למפקד הצבאי על פי תקנות 84 ו-120 לתקנות ההגנה. לבסוף, טוענים המשיבים כי ניתנה לעותרים האפשרות להשיג על הכוונה להחרים את הכספים וכי הטעם להחרמת הכספים - העברת כספים לתנועת החמאס - נמסר לעותרים כבר בהודעה הראשונית שניתנה על הכוונה להחרים את הכספים. דיון והכרעה 7. אציין כי התקיימו לפני בית משפט זה מספר דיונים במהלך התקופה שחלפה מאז הגשת העתירה וזאת בהתאם להשתלשלות האירועים עליה עמדתי בפתח חוות דעתי. אוסיף כי הצדדים, בהודעות ובתגובות מטעמם, הביאו את עמדתם באשר להחרמת הכספים בהתאם להתפתחויות שאירעו. בנוסף אציין, כי במהלך הדיונים, ובהסכמת באי כוח העותרים עיינו בחומר המודיעיני החסוי שעל בסיסו התקבלה ההחלטה על החרמת הכספים. לאחר עיון בכתבי בי-הדין שהגישו הצדדים ובחומר החסוי, ולאחר ששמענו את טענות הצדדים במהלך הדיונים שהתקיימו, הגעתי לכלל מסקנה שיש לדחות את העתירה מן הטעמים המפורטים להלן וכך אציע לחברותיי כי נעשה. (א) המסגרת הנורמטיבית לדיון 8. שטחי יהודה ושומרון נמצאים תחת משטר של "תפיסה לוחמתית" (Belligerent Occupation) [ראו למשל: בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785, 793-792 (1983) (להלן: עניין ג'מעית אסכאן); בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 559-558 (2005) (להלן: עניין חוף עזה); בג"ץ 7957/04 מרעאבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 492 (2005) (להלן: עניין מרעאבה); בג"ץ 2150/07 אבו צפייה נ' שר הבטחון (לא פורסם, 29.12.2009), פסקה 14 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (להלן: עניין אבו צפייה)]. אדגיש כי זו הייתה גם עמדת העותרים, על אף טענתם בדבר סמכות הרשות הפלשתינית בעניינים מוניטאריים (ראו: סעיף 38 לכתב העתירה). בשטח זה, חל ממשל צבאי שבראשו עומד המפקד הצבאי. מקור סמכותו של המפקד הצבאי הוא בכללי המשפט הבינלאומי הנוגעים לתפיסה לוחמתית ובדין המקומי השורר באזור (הדין טרם התפיסה הלוחמתית וחקיקה מקומית חדשה שהותקנה על ידי הממשל הצבאי). דיני התפיסה הלוחמתית חלים אף על העימות המזויין בין ישראל לבין ארגוני המחבלים השונים הפועלים מיהודה ומשומרון [ראו: בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 14.12.2006), פסקאות 16 ו-18 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (להלן: עניין הוועד הציבורי)]. לצד אלו חלים על המפקד הצבאי כללי המשפט המנהלי הישראלי הכוללים בין השאר כללים של הגינות מהותית ודיונית וחובה לנהוג בסבירות ובמידתיות [ראו: עניין ג'מעית אסכאן, 793 ו-810-809; עניין חוף עזה, 520-519; עניין מרעאבה, 492; בג"ץ 3969/06 אלחרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם, 22.10.2009), פסקאות 10 ו-11 לפסק הדין והאסמכתאות הנזכרות שם]. על רקע עקרונות יסוד אלו, אפנה לבחינת טענות העותרים. כבר בפתח הדברים אציין כי סבורני כי תפיסת הכספים - כולם - נעשתה כאקט מניעתי במסגרת סמכותו של המפקד הצבאי בהתאם לתקנה 84(2)(ב) לתקנות ההגנה וכי הפעלת סמכות זו עלתה בקנה אחד עם עקרונות המשפט הבינלאומי ההומניטארי. מאחר שזוהי מסקנתי, לא אדון בסמכות המפקד הצבאי בהתאם לתקנה 120 לתקנות ההגנה ולטענות העותרים באשר לשימוש בסמכות זו. (א) התשתית העובדתית והחלת עקרון העירוב 9. במידה רבה, הבסיס לכל טענות העותרים טמון בטענתם היסודית כי הכספים שהוחרמו, לפחות בחלקם, הינם רכושו הפרטי של העותר ושל צדדים שלישיים אחרים. משכך, וכבר בראשית הדברים, אבקש לעמוד על התשתית העובדתית שעמדה בבסיס ההחלטה על החרמת הכספים כפי שזו עולה מן החומר החסוי והגלוי שהוצג לפנינו. 10. העותר הורשע בביצוע עבירות שונות שבמהותן הינן עבירות של סיוע לפעילות האגודה באמצעות מתן שירותים פיננסים. מכתב האישום עולה כי המדובר בעיקר בניהול חשבון על שם האגודה, במתן האפשרות להפקיד בחשבון כספים ולמשוך ממנו כספים, במתן שירותי המרה וכן בתרומת כספים לאגודה. המדובר בפעולות שבוצעו במהלך תקופה ארוכה ובסכומים גדולים למדי (למעלה ממיליון ש"ח). ביצוע הפעולות החל עוד קודם להכרזת האגודה כאגודה בלתי מותרת, ונמשך אף לאחר הכרזתה כאגודה בלתי מותרת כאמור ועל אף כי העותר היה ער למעמדה זה (כעולה מפסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים). 11. בנוסף, מן החומר החסוי שהוצג לפנינו עולה כי העותר רתם את עסקו, קרי את החברה, על מנת לסייע לתנועת החמאס לממן את פעילותן של אגודות בלתי מותרות שהוקמו על ידה (ובכלל זאת האגודה), וזאת בדרך של העברת כספים אליהן והמרה של כספים שנועדו למימונן. העותר פעל על מנת להסוות ביצוע פעולות פיננסיות אלה, בין היתר באמצעות רישום ודיווח על פעולות פיקטיביות בחשבונות שנוהלו בחברה ובאמצעות רישום חשבונות פיקטיביים. למעשה, מן החומר החסוי עולה כי נרשמו מספר רב של פעולות פיקטיביות עד כי קשה להבחין בין פעולות אלה לבין "פעולות כשרות". אוסיף כי על בסיס החומר החסוי שהוצג לפנינו ניתן לקבוע כי חלק משמעותי של הכספים שנתפסו בחיפוש היו עתידים לשמש למימון אגודות בלתי מותרות שהוקמו על ידי תנועת החמאס ואשר תומכות בפעילותה, וכי הפעולות שביצע העותר, בין היתר באמצעות החברה, בוצעו במהלך תקופה ארוכה ובהיקפים נרחבים. יובהר כי החומר החסוי מבסס תמונה עובדתית זו באופן ברור וחד-משמעי. 12. צירופן של הראיות המנהליות שהוצגו לפנינו מלמד כי לפני המפקד הצבאי עמדה תשתית עובדתית מספקת לבסס את נימוקיו לקבלת ההחלטה על החרמת הכספים, וזאת אף על פי הגישה המחמירה הנוהגת כאשר עסקינן בפגיעה בזכות קניין [לדיון בסוגיית התשתית העובדתית הנדרשת ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א' 439, 448-444 (התש"ע-2010)]. אדגיש כי המדובר בראיות מנהליות בעלות משקל רב, המביאות לשתי המסקנות הבאות: האחת, כי אופן ניהול הרישומים בעותרת הקשה באופן מהותי להבחין בין כספים שיועדו למימון תנועת החמאס לבין כספים שלא ניתן בוודאות לקבוע שאין הם קשורים למימון תנועה זו; והשנייה, כי מרבית הכספים שהוחרמו הם כספים המגיעים לתנועת החמאס, או לאגודות הבלתי מותרות שאותן היא הקימה. 13. החומרים הגלויים והחסויים שהוצגו לפנינו שומטים, איפוא, את הבסיס תחת טענתם העיקרית של העותרים לפיה רוב הכספים שחולטו הינם רכושם הפרטי של העותרים ושל צדדים שלישיים. שמיטת הבסיס תחת טענה זו של העותרים מייתרת כמעט לגמרי את הצורך לבחון את יתרת טענותיהם של העותרים ככל שהן נוגעות להגנה על הרכוש הפרטי. ואולם, כפי שציינתי לעיל, נוצר עירוב בין הכספים השייכים או המגיעים לתנועת חמאס או למי מאגודותיה, לבין כספים אחרים, שיתכן כי אינם שייכים לתנועת החמאס כאמור. מתעוררת השאלה מה דינם של אותם כספים והאם יכול המפקד הצבאי להחרימם. 14. סבורני כי התשובה לשאלה זו במקרה זה, בו העותר לא הוכיח את בעלותו באותם הכספים ולא הוכיח בעלות של צדדים שלישיים בכספים אלו, הינה כי אין לראות בכספים כרכוש פרטי מוגן וכי למפקד הצבאי הסמכות להחרימם. מסקנתי זו מתבססת על עקרון מוכר הנוגע לחילוט שהוכר על ידי בית משפט זה בע"פ 2333/07 תענך נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.7.2010) והמקובל אף בארצות הברית. באותו העניין נקבע כי יש לאמץ את הכלל לפיו במצב בו נעשה עירוב של כספים המהווים כספים "מלוכלכים" או בלתי כשרים עם כספים "נקיים" או לגיטימיים באופן שלא ניתן להבחין בין אלו לאלו - לרבות לעניין מקורותיהם של הכספים החוקיים בשונה ממקורותיהם של הכספים הבלתי חוקיים - יהוו הכספים כולם כספים הניתנים לחילוט, ובלבד שהסכום המחולט כולו אינו עולה על הסכום לגביו נקבע כי בוצעו פעולות להלבנתו [ראו: פסקאות 264-263 לפסק הדין; והשוו: יעל גרוסמן ורוני בלקין איסור הלבנת הון להלכה ולמעשה 152-151 (2003)]. 15. במובן מסויים המקרה שלפנינו הוא חריג לכלל לפיו ידרשו ראיות מנהליות חד-משמעיות המלמדות על בעלות אגודה בלתי מותרת ברכוש, על מנת לבסס החרמתו. החריגוּת שבו אינה אך בשל הסכומים שהוחרמו (למעלה מארבעה מיליון ש"ח במטבעות שונים), אלא בשל נסיבות המקרה עצמן: עסקינן בחלפן כספים, שפעילותו, באמצעות החברה, הייתה למעשה יותר דומה לפעילות בנקאית מאשר לפעילות של חלפנות כספים סתם. העותר רתם את החברה על מנת לפעול למימון תנועת החמאס, על אגודות הצדקה שלה. פעולות המימון נעשו, בין היתר, באופן סמוי, תוך נקיטת פעולות מכוונות מצידו להסתיר את מקור הכספים וכן את הבעלות האמיתית בהם - בעלות תנועת החמאס, על אגודותיה. ההסוואה נעשתה, בין היתר, באמצעות רישום חשבונות ופעולות פיקטיביות, שאין בינם לבין מצב הבעלות או הפעולות האמיתיות שבוצעו בכספים ולא כלום. נסיבות אלה, והעובדה כי היה זה העותר שנקט בפעולות הסוואה כאמור, מטילה על העותר את הנטל להפריך את החשד בנוגע לאותם הכספים שעורבו עם הכספים שיועדו לתנועת החמאס ולהוכיח כי המדובר בכספים "כשרים" שאין מקום להחרימם. ואולם העותר, על אף ההזדמנות שניתנה לו להשיג על הכוונה להחרים את הכספים, בחר שלא להעלות כל טענה קונקרטית לגבי סך כסף זה או אחר, לפיה המדובר בכספים שלו או של צדדים שלישיים. כל שטען המבקש, באופן כללי ובעלמא, הוא כי הכספים שהוחרמו הם רכושו הפרטי ורכוש צדדים שלישיים. טענה זו לא נתמכה ולו בבדל ראיה המסבירה את האופן בו נוהלו הרישומים בחברה ונערכו החשבונות. התנהלותו זו של העותר מחזקת את הספק הקיים ממילא באשר לבעלות בכספים ומובילה, על רקע נסיבות המקרה כמתואר בהרחבה לעיל, כי כלל הכספים שנתפסו מהווים כספים הניתנים להחרמה על ידי המפקד הצבאי. כפי שאפרט להלן, מסקנתי זו, ובפרט החלת עקרון העירוב והטלת נטל הוכחה על העותר, מתיישבת עם התכלית העומדת בבסיס תקנה 84 לתקנות ההגנה ועולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט הבינלאומי הנוגעים לעניין. (ב) החרמת הכספים מנקודת המבט של הדין המקומי ושל המשפט הבינלאומי 16. החלטתו של המפקד הצבאי להחרים את הכספים נעשתה, על פי הצהרתו שלו, מכוח סמכותו על פי תקנות 84 ו-120 לתקנות ההגנה. תקנות ההגנה היוו חלק מן הדין המקומי שחל בשטחי יהודה ושומרון ביום 7.6.1967 וממשיכות לחול בשטחים אלו בהתאם למנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (יהודה והשומרון) (מס' 2), התשכ"ז-1967 (להלן: המנשר) אשר הוראותיו בדבר המשך תחולתו של הדין המקומי עולות בקנה אחד עם כללי המשפט הבינלאומי הפומבי [ראו למשל: בג"ץ 513/85 נזאל נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד לט(3) 645, 653-648 (1985); בג"ץ 358/88 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד מג(2) 529, 536 (1989); בג"ץ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הבטחון, פ"ד מז(1) 267, 281 (1993); עניין חוף עזה, 559-558]. 17. בתקנה 84 לתקנות ההגנה מצויה ההגדרה ל"התאחדות בלתי מותרת". בין היתר נקבע כי זהו כל חבר בני אדם הממליץ, מסית או מעודד ביצוע פעולות טרור כנגד ממשלת ישראל וכן כל חבר בני אדם עליו הכריז שר הביטחון כהתאחדות בלתי מותרת [ראו בהרחבה: אלכס אברבוך "המאבק במימון הטרור בישראל - היבטים משפטיים" משפט וצבא 17 (תשס"ד) 183, 207-204 (להלן: אברבוך)]. בתקנות ההגנה הוראות שונות הנוגעות להתאחדות בלתי מותרת. בין היתר נקבע בתקנה 84(2) לתקנות ההגנה כדלקמן: "(a) every person having at his possession, custody or control any property (which expression means movable and immovable property of all kinds) of the association, and every person with whom the association has any account or deposit or by whom any sum is or will be payable to the association, shall, within forty-eight hours send a written notice of that fact (giving true and full particulars thereof) to the Financial Secretary by registred post; (b) the Financial Secretary may give directions to any such person (whether or not that person has complied with sub regulation (1)) forfeiting any such property, or the amount due on any such account or the deposit or amount payable to the High Commissioner and requiring such person to transfer, surrender, pay or otherwise make the same available to the High Commissioner in such manner as may be provided in the directions". ובנוסח העדכני בעברית: "(א) כל אדם, שבאחיזתו, משמורתו או שליטתו נמצא רכוש כל שהוא (וביטוי זה מובנו נכסי מיטלטלים ונכסי דלא ניידי מכל המינים) של ההתאחדות, וכן כל אדם שבידו חשבון או פקדון כלשהם של התאחדות, שהוא עשוי או יהיה עשוי לשלם סכום כלשהו להתאחדות, ישלח בדאר רשום לשר האוצר, במשך 48 שעות, הודעה בכתב על העובדה ההיא (במסירת פרטים נכונים ומלאים על כך); (ב) שר האוצר רשאי לתת הוראות לכל אדם כזה (בין שמילא האדם ההוא אחרי תקנת משנה (1) ובין שלא מילא אחריה) המחרימות כל רכוש כזה, או את הסכום המגיע לפי כל חשבון כזה, או את הפקדון, או את הסכום, המשתלם, לטובת שר הבטחון, והדורשות מכל אדם כזה להעביר, למסור או לשלם את אלה, או להעמידם לרשות שר הבטחון, באותו אופן העשוי להיות מותקן בהוראות;" (יוער כי בהתאם לסעיף 3(1) למנשר, הסמכויות על פי הוראות אלה נתונות בידי מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון). 18. על פי תקנה 84(2)(ב) לתקנות ההגנה, למפקד הצבאי הסמכות להורות על החרמת רכוש השייך להתאחדות בלתי מותרת או המגיע לה לפי חשבון או פיקדון המנוהל אצל צד שלישי. הוראה זו משמשת כלי למאבק בטרור, על ארגוניו. השימוש בה נעשה על יסוד התפיסה כי המאבק בארגוני הטרור מחייב מאבק גם במישור הכלכלי ובעיקר במימון הכספי הנדרש לשם ארגון פעילותם [ראו בהרחבה: בג"ץ 1169/09 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' ראש הממשלה (לא פורסם, 15.6.2009), פסקאות 12-9 לפסק הדין (להלן: עניין הפורום המשפטי)]: "פעילות טרור מתאפשרת לא רק על ידי התארגנות ואימונים לפעילות מבצעית, אלא, לא פחות מכך, גם באמצעות פעילות ארגונית החותרת להגשים את התכלית המבצעית בדרך של השגת מימון שיזרים חמצן לפעילות הארגון. לא ניתן לבודד באופן אמיתי בין הפונקציה האזרחית של פעילות ארגון הטרור לבין הפונקציה הצבאית, ואבחנה והפרדה ביניהם היא שגויה ביסודה" [עניין הפורום המשפטי, בפסקה 12; וראו גם: אברבוך 264]. 19. התכלית העומדת בבסיס תקנה 84(2)(ב) לתקנות ההגנה (להבדיל למשל מתקנה 120) הינה, איפוא, תכלית מניעתית - מניעת מימון פעילות ארגוני הטרור [השוו: בג"ץ 641/89 אבו-רוב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (לא פורסם, 30.4.1992); בג"ץ 3233/07 שרים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם, 18.3.2008); בג"ץ 1355/08 שורפה נ' שר הבטחון (לא פורסם, 28.9.2008); בג"ץ 4731/09 קדורה נ' שר הבטחון (לא פורסם, 13.10.2010)]. על רקע זה יש לקרוא את הוראותיה ולפרש את הסמכויות המוענקות למפקד הצבאי על פיה. בבואנו לפרש את הוראות תקנה 84(2)(ב) זו יש לתת את הדעת אף לאופן בו מסדירים כללי המשפט הבינלאומי את סמכויותיו של המפקד הצבאי ולעקרונות היסוד העומדים בבסיס דינים אלו. נפנה לבחינת דינים אלו. 20. כפי שציינתי בפסקה 8 לעיל, את סמכותו יונק המפקד הצבאי, בין היתר, מדיני התפיסה הלוחמתית. במרכזם של דינים אלו עומדות הוראות התקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907, הנספחות לאמנת האג הרביעית משנת 1907 (להלן: תקנות האג) המשקפות משפט בינלאומי מנהגי החל בשטח המצוי בתפיסה לוחמתית. מדינת ישראל אף נוהגת לפי החלקים ההומניטאריים של אמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949 (Geneva Convention (IV) Relative to the Protection of the Civilian Persons in Time of War 1949; להלן: אמנת ג'נבה הרביעית) [ראו למשל: עניין ג'מעית אסכאן, 793; עניין חוף עזה, 517-516; עניין מראעבה, 492]. דיני המשפט הבינלאומי הרלבנטיים, העוסקים בעימות מזויין ובדיני התפיסה הלוחמתית מבוססים על איזון - בלתי פשוט - בין שני שיקולים נוגדים: האחד, שיקולים הומניטאריים הנוגעים לאלו הנפגעים מן הסכסוך; והשני, שיקולים צבאיים שעיקרם הבטחת האינטרסים הצבאיים של התופס בשטח [ראו למשל: עניין הוועד הציבורי, פסקאות 23-22; עניין ג'מעית אסכאן, 794; עניין מרעאבה, 504-503]. 21. עיקר טענתם של העותרים באשר להעדר סמכותו של המפקד הצבאי להורות על החרמת הכספים נשענת על הוראות תקנות (g)23, 46 ו-52 לתקנות האג ועל הוראת סעיף 53 לאמנת ג'נבה הרביעית. לטענת העותרים, בהעדר צורך צבאי לתפוס את הכספים שהם בגדר רכוש פרטי, אין למפקד הצבאי הסמכות להחרים את הכספים. איני מוצא מקום להרחיב את הדיון באשר להוראות אלה ולאופן בו פורשו בספרות ובפסיקה, שכן כפי שציינתי לעיל, מן החומר שהוצג לפנינו עולה כי בניגוד לטענת העותרים, מרבית הכספים שנתפסו היו מיועדים או היו שייכים לתנועת החמאס, על אגודותיה [לדיון בשאלה זו ראו למשל: בג"ץ 574/82 אל נאוואר נ' שר הבטחון, פ"ד לט(3) 449 (1985) (להלן: עניין אל נאוואר); עמנואל גרוס מאבקה של דמוקרטיה בטרור היבטים משפטיים ומוסריים 232-224 (תשס"ד-2004); רובי סיבל משפט בינלאומי 578-574 (מהדורה שנייה, 2010); Yoram Dinstein, The International Law of Belligerent Occupation (Cambridge University Press, 2009) (להלן: דינשטיין)]. הדיון יתמקד בשאלה כיצד פורשו ההוראות הנזכרות לעיל, האוסרות על פגיעה ברכוש פרטי בהעדר צורך צבאי, כאשר קיים ספק באשר להיות הרכוש רכוש פרטי. בעניין זה קבע בית משפט זה בעבר כי כאשר קיימת אי בהירות לגבי הבעלות ברכוש, דהיינו האם מדובר ברכוש פרטי מוגן אם לאו, ההנחה תהיה כי המדובר ברכוש ציבורי הניתן להחרמה או לתפיסה, עד שיוכח אחרת: "רכוש, אשר לגביו עולה ספק אם הוא ציבורי או פרטי, רואים אותו כציבורי, עד שיוכח אופיו הפרטי" [ראו: עניין אל נאוואר, 470; והשוו: בג"ץ 285/81 אל נאזר נ' מפקד יהודה ושומרון פ"ד לו(1) 701, 705-704 (1982)]. יוער כי יש החולקים על עיקרון זה, בעיקר מן הטעם כי הוא מרחיב את סמכויות המפקד הצבאי [ראו את הסקירה אצל דינשטיין, בעמ' 212]. יחד עם זאת, עמדה דומה אומצה על ידי משרד ההגנה הבריטי ומובאת במדריך, "The Manual of the Law of Armed Conflict": "Where there is any doubt about whether property found in the possession of the enemy is public or private, as may occur in the case of bank deposits and stores and supplies obtained from contractors, it must be considered to be public property unless and until its private character is clearly shown. However, account should be taken of difficulties of proof of ownership…"[UK Ministry of Defense, "The Manual of the Law of Armed Conflict" 304 (Oxford Press, 2004). 22. עמדתי לפיה במצבים מעין המצב שלפנינו יש להחיל את עקרון העירוב ובמידת מה להפוך את נטל ההוכחה, עולה בקנה אחד עם עמדה זו. החלה של עיקרון זה במצבים בהם קיימות ראיות חד-משמעיות כי בוצעו פעולות לטשטוש זהות בעלי הכספים המיועדים להחרמה ולהסתרת מקור הכספים, תשיג את התכלית המניעתית העומדת בבסיס תקנה 84 לתקנות ההגנה, כך שלא רק שתימנע העברת כספים לאגודות בלתי מותרות, אלא שתימנע האפשרות להקים הגנה מפני שימוש בתקנה 84 באמצעות טשטוש הבעלויות בכספים או המקורות לכספים המיועדים לאותן אגודות. החלתו של עיקרון זה עולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט הבינלאומי העוסק בדיני התפיסה הלוחמתית. מקום בו פלוני עושה שימוש בכספים הנתונים לשליטתו ומערבב את חלקם של כספים אלו עם כספים אחרים אותם הוא מחזיק במשמורת לטובת אגודה בלתי מותרת, באופן שאינו מאפשר אבחנה ביניהם, אין כל מקום לתת לו ליהנות מן ההגנה על הרכוש הפרטי ממנה נהנים אזרחים שאינם מעורבים בפעילות עוינת, וזאת באשר לכספים שעורבבו עם כספי האגודה הבלתי מותרת [השוו: עניין אל נוואר, 476-475]. השימוש בעקרון זה רק באותם המקרים בהם קיימות ראיות מנהליות חד-משמעיות המלמדות על פרקטיקה מובנית שתכליתה הסוואת מקור הכספים באמצעות ערבובם עם כספים אחרים, יוצר איזון ראוי בין שני העקרונות המתווים את פעולות המפקד הצבאי על פי דיני התפיסה הלוחמתית, שכן מחד גיסא, מתאפשר סיכול הזרמת כספים לארגוני טרור ו"נטרול" מהלכים שנועדו להסוות את הבעלות בכספים ואת מקורם; ומאידך גיסא, הפגיעה ברכוש הפרטי מצומצמת ואינה בלתי מידתית במקרים בהם פעולותיו של הטוען לפגיעה בקניינו מונעות אפשרות זיהויים של כספים "נקיים" ואבחנה בינם לבין כספים "בלתי כשרים". 23. ולפני סיומו של דיון זה, אעיר כי האבחנה שערכתי הייתה בין רכוש פרטי לבין רכוש של תנועת החמאס, על אגודותיה. בתקנות האג ובאמנת ג'נבה האבחנה היא בין רכוש פרטי (Private Property) לרכוש ציבורי או לרכוש המדינה ששטחה נכבש (Public Property או State Property), וזאת כחלק מן התפיסה הרחבה יותר המוצאת את ביטויה במסמכים אלו המבחינה בין לוחמים (Combatants) לבין אזרחים (Civilians) [ראו בהרחבה בעניין הוועד הציבורי, בפסקאות 27-23]. יישומה של אבחנה זו, על רקע המציאות המתפתחת בה עימותים מזויינים בינלאומיים רבים מתבצעים מול מחבלים בארגוני טרור שאינם עונים להגדרה של לוחמים על פי דיני המשפט הבינלאומי, מעורר קשיים בלתי מבוטלים [ראו: עניין הוועד הציבורי, בפסקאות 40-27] שלא זה המקום להעמיק את הדיון בהם. אסתפק בכך שאציין כי בעניין זה הלכתי עקב בצד אגודל אחר ההלכה שנקבעה על ידי בית משפט בה בהרכב מורחב עוד לפני שנים רבות בעניין נוואר [ראו שם, בעמ' 476]. ומכאן, לבחינת טענות העותרים במישור המנהלי. (ג) החרמת הכספים מנקודת המבט של המשפט המנהלי הישראלי 24. כפי שציינתי לעיל, איני סבור כי יש ממש בטענות העותרים באשר לתשתית העובדתית שעמדה ביסוד החלטת המפקד הצבאי. לאחר שעיינתי בחומר החסוי שעל בסיסו התקבלה ההחלטה, סבורני כי מדובר בתשתית עובדתית המלמדת באופן חד-משמעי כי מרבית הכספים יועדו למימון תנועת החמאס, על אגודות הצדקה של תנועה זו. איני מוצא ממש אף בטענות העותרים הנוגעות לפגיעה בזכות הטיעון המוקנית להם. אכן, לעותרים נתונה הזכות להשמיע את טענותיהם קודם להחרמת הכספים וזאת כחלק מן הזכות לטיעון ונוכח הפגיעה האפשרית ברכוש אשר הם טענו כי הוא בבעלותם [השוו למשל לבג"ץ 358/88 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד מרכז, פ"ד מג(2) 529, 540 (1989), וכן ראו: אברבוך, 266-265]. ואולם, לעותרים ניתנה הזדמנות להשיג על כוונת המפקד הצבאי להחרים את הכספים, אפשרות אותה הם ניצלו. אכן, בעקבות השגתם טרח המפקד הצבאי ונימק את החלטתו על החרמת הכספים בצורה מפורטת יותר, וסבור אני שראוי היה כי מרביתם של נימוקים אלו היה מוצא מקומו כבר בהודעה הראשונית על הכוונה להחרים את הכספים, אך איני סבור כי הדבר הביא לפגיעה בזכות הטיעון של העותרים, ולו מן הטעם כי עיקר נימוקים אלו הועלו על הכתב והובאו לידיעת העותרים במסגרת כתבי בי הדין שהגישו המשיבים במסגרת העתירה שלפנינו, קודם להגשת ההשגה על ידי העותרים. אשוב ואציין, בהקשר זה, כי העותרים לא ניצלו את האפשרות להשיג על הכוונה להחרים את הכספים על מנת להעלות טענות מבוססות ומגובות במסמכים או בראיות אחרות המלמדות כי הכספים, או לכל הפחות חלקם, הם כספים שבבעלותם הפרטית או בבעלות צדדים שלישיים. לבסוף, סבור אני כי יש לדחות את טענת העותרים לפיה ההחלטה על החרמת הכספים אינה מידתית ופוגעת יתר על המידה בזכויותיהם. בעניין זה אין לי אלא להפנות לאמור לעיל בחוות דעתי, ולומר בתמצית כי בנסיבות העניין לפיהן היה זה העותר שרתם את פעילות החברה לסייע למימון תנועת החמאס, על אגודותיה, ונקט בצעדים שונים שנועדו להסוות פעולות מימון אלה באופן שמנע את האפשרות להבחין בין הכספים המיועדים או השייכים לתנועת החמאס לבין כספים אחרים, החלטתו של המפקד הצבאי להחרים את הכספים שנתפסו בחיפוש, שסכומם אינו עולה על הכספים המיועדים או השייכים לתנועת החמאס שהוחזקו או שנמסרו לעותרים, הינה החלטה סבירה ומידתית. סוף דבר 25. סבורני כי לא נפל פגם בהחלטת המשיב 2 על החרמת הכספים המחייב את התערבות בית משפט זה. נוכח האמור, אציע לחברותיי לדחות את העתירה ולחייב את העותרים בתשלום הוצאות המשיבים בסך של 25,000 ש"ח. 26. שלא בשולי הדברים, אבקש לציין כי בדיון שהתקיים לפנינו ביום 25.1.2010 ציין ב"כ העותרים כי המשיב 2 מוסיף ומחזיק מסמכים שונים, כגון מסמכים המעידים על בעלות העותר בקרקעות שונות. אנו מורים איפוא כי על המשיב 2 להשיב לעותר לאלתר כל מסמך או רכוש שנתפסו במהלך החיפוש ושאינם דרושים לו עוד לצרכי חקירה. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ה' באדר א' תשע"א (9.2.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06102440_W19.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il