עו"ד יוחנן בלש, בתפקידו כמנהל מיוחד נ. המפרק-כונס הנכסים הרש

פסק-דין בתיק רע"א 10215/01 בבית המשפט העליון רע"א 10215/01 ע"א 277/02 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט (בדימ') י' טירקל כבוד השופט א' ריבלין המבקש ברע"א 10215/01 והמערער בע"א 277/02: עו"ד יוחנן בלש, בתפקידו כמנהל מיוחד נ ג ד המשיבים ברע"א 10215/01 ובע"א 277/02: 1. המפרק-כונס הנכסים הרשמי מחוז באר-שבע 2. בנק לאומי לישראל בע"מ 3. בשור קופה מרכזית לפיצויים המנוהלת בידי נתיבי גמל בע"מ 4. עו"ד עופר שפירא כונס הנכסים של חברת לבידי אשקלון 5. מועצת פועלי אשקלון 6. עובדי החברה בקשת רשות ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתיק בש"א 7114/01 שניתן ביום 19.11.01 על ידי כבוד השופטת ש' דברת; וערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתיק בש"א 7114/01 שניתן ביום 19.11.01 על ידי כבוד השופטת ש' דברת תאריך הישיבה: ג' בסיון תשס"ד (23.5.04) בשם המבקש-המערער: עו"ד אבנר כהן; עו"ד איריס פרנקל-כהן בשם משיב מס' 1: בשם משיבה מס' 3: בשם משיב מס' 4: בשם משיבים מס' 6: עו"ד ר' שני-שרפסקי; חיים שימן עו"ד יעקב ענב עו"ד עופר שפירא עו"ד אלון הורנשטיין; עו"ד גלילה הורנשטיין פסק-דין השופט (בדימ') י' טירקל: הרקע וההליכים 1. נגד חברת לבידי אשקלון בע"מ (להלן - "החברה") ננקטו שני הליכים נפרדים בשתי ערכאות שונות: בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו הוגשה בקשה למתן צו כינוס נכסים שהגישו בנק לאומי לישראל בע"מ, המשיב מס' 2 (להלן – "הבנק") ונושים מובטחים, ובבית המשפט המחוזי בבאר-שבע הוגשה בקשה למתן צו פירוק שהגישו עובדיה של החברה, המשיבים מס' 6 (להלן: "העובדים"). ביום 27.6.00 מינה בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' הנשיא בפועל (כתוארו אז) א' גורן) את עו"ד עופר שפירא להיות כונס נכסים זמני שלאחר מכן היה לכונס נכסים קבוע (להלן - "הכונס") של החברה. ביום 21.8.00 מינה בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופט נ' הנדל) את עו"ד יוחנן בלש, הוא המבקש והמערער בענייננו, להיות מפרק זמני של החברה (להלן - "המפרק הזמני"). ביום 26.11.00 ביקשו העובדים מבית המשפט המחוזי בבאר-שבע להורות למפרק הזמני לאשר את תחשיב פיצויי הפיטורין המגיעים להם, לשחרר את הכספים שנצברו לזכותם בקרנות, בקופות גמל פנסיוניות ואחרות, בביטוחי מנהלים ובקרנות השתלמות וכן לחלק את הכספים שבקופת הפיצויים המרכזית של העובדים (להלן – "קופת הפיצויים המרכזית"). המפרק הזמני תמך בבקשתם של העובדים ועתר לאשר לו לשלם הוצאות בגבול סכום של 15,000 ש"ח לצורך העסקתם של עובדים שיבצעו את הפעולות הכרוכות בעריכת תחשיב הפיצויים. כמו כן עתר לצוות לשלם לו שכר טרחה לפי אחוזים משיעור החלוקה מתוך הסכום הכולל של נשייתם. עוד עתר המפרק הזמני כי יתרת הכספים שתיוותר אחרי חלוקת הכספים שבקופת הפיצויים המרכזית תועבר לידיו כחלק מכספי קופת הפירוק, וכי ההוצאות ושכר טרחה שלו ישולמו מתוכה. כונס הנכסים הרשמי, הוא המשיב מס' 1 (להלן - "הכנ"ר") הודיע כי אין מניעה להיעתר לבקשותיהם של העובדים ושל המפרק הזמני. בית המשפט (כב' השופטת ש' דברת), בהחלטתו מיום 27.12.00, נעתר לבקשתם של העובדים, וכן קבע כי "למפרק הזמני הסמכות להוציא עד לסך של 15,000 ₪ להעסיק העובדים הדרושים לביצוע בדיקת הסכומים העומדים לרשות העובדים. שכר טרחת המפרק הזמני יקבע לאחר שתתבצע הבדיקה וישולמו הכספים, על פי בקשה שתוגש" (להלן - "ההחלטה הראשונה"). בהחלטתו מיום 14.1.01 ציווה בית המשפט לפרק את החברה. עו"ד יוחנן בלש - שמונה קודם לכן מפרק זמני - מונה להיות מנהל מיוחד (להלן - "המנהל המיוחד"). 2. בעקבות ההחלטה הראשונה הגיש המנהל המיוחד ביום 4.6.01 בקשה לאשר לו לשלם הוצאות לאותם עובדים שהעסיק בעריכת תחשיב פיצויי הפיטורין. כמו כן ביקש לצוות לשלם לו את שכר טרחתו מתוך יתרת הכספים שתיוותר בקופת הפיצויים המרכזית, אחרי שישולמו פיצויי הפיטורין. המנהל המיוחד לא צירף כמשיבים לבקשתו את הכונס ואת הנושים המובטחים, והם צורפו רק לפי החלטתו של בית המשפט בעניין זה. הכונס התנגד לבקשתו של המנהל המיוחד, בנימוק שהיעתרות לה תגרום ל"פגיעה חמורה בזכויותיהם הקנייניות של הנושים המובטחים של החברה, שכן יתרת הכספים שנותרו בקופות הפיצויים הינם חלק בלתי נפרד מכספי הכינוס של החברה ומיועדים לחלוקה בין נושיה המובטחים של החברה בכפוף לדיני זכות הקדימה". הכונס הוסיף וטען כי התנגד לבקשתם של העובדים למנות מנהל מיוחד כבר בזמן שמונה להיות מפרק זמני, מאחר ופעולותיו לא נועדו לטובתם, וכי כבר אז טען שלא יהיה במינויו של המפרק הזמני כדי לפגוע בהליכי מימוש השעבודים המתנהלים בתיק הכינוס של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. עוד טען אז כי "הוצאות המפרק הזמני ושכר טרחתו לא ישולמו מתוך קופת הכינוס ולא על חשבון הנושים המובטחים". הכונס גם סמך את ידיו על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ו' אלשייך), מיום 7.6.01, שלפיה "דין יתרת הכספים בקופות לחזור אל מסת נכסי החברה ולהתחלק לפי סדרי הקדימה שבדין; במקרה דנן, לעבור אל קופת הכינוס". הבנק, שהוא נושה מובטח, התנגד אף הוא לבקשתו של המנהל המיוחד מטעמיו של הכונס, והוסיף כי מינויו גרם לדיונים מיותרים ולהוצאות סרק. החלטת בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופטת ש' דברת), בהחלטתו מיום 19.11.01, דחה את בקשתו של המנהל המיוחד לצוות לשלם לו את שכרו מתוך יתרת הכספים שנותרה בקופת הפיצויים המרכזית וקבע כי יתרת הכספים שייכת לקופת הכינוס. לדבריו המנהל המיוחד "חטא משעתר לקביעת עקרונות של שכרו והוצאותיו ולא צירף כמשיב את כונס הנכסים והנושים המובטחים", כמו כן "הנושים המובטחים לא היו צד להחלטה הראשונה לפיה שכרו של המנהל המיוחד ישולם מתוך כספי קופות הגמל ולכן אין החלטה זו מחייבת אותם". אשר לטענתו של המנהל המיוחד שלפיה אלמלא פעולותיו, היתה יתרת הכספים עדיין בקופת הפיצויים, קבע "שרוב עבודתו של המנהל המיוחד גם בתקופת היותו המפרק הזמני, נגעה בעיקר לעובדים. יתרת הכספים בקופות הגמל לא היתה של העובדים גם אלמלא פעולותיו של המנהל המיוחד ובסופו של יום, היו כספים אלה עומדים לזכות קופת הכינוס". עוד קבע כי "למעשה טענת המנהל המיוחד שהוא הקדים את העמדת הכספים לזכות הנושים המובטחים ולכן מגיע לו שכרו מכספים אלה". אולם "לא המנהל המיוחד הוא שיצר את אותה יתרת כספים אלא העובדה שהועברו כספים ביתר לקופת הגמל", על ידי החברה, וכי "הסכום העודף נשאר במסגרת מסת נכסי החברה ויתרת הכספים עמדה כל העת לרשות החברה, בכפוף לפעולה חשבונאית של חישוב כספי הפיצויים של העובדים. השעבוד הצף שהתגבש ביום מתן צו הכינוס צף מעל אותם כספים כל העת, לא בזכות פעולה כזו או אחרת של המנהל המיוחד". אכן, ההוצאות הדרושות למימוש הנכסים קודמות לזכויות הנושים המובטחים, אולם "אין מחלוקת שהמנהל המיוחד לא מימש נכסים. לא פעולותיו של המנהל המיוחד הם שיצרו את המקור הכספי. כספי העובדים הם גילום כספי פיצויים בלבד. כל סכום שהופקד בקופת הגמל מעבר לגובה פיצויי הפיטורין, אינו בגדר נכסי החברה, כפי שכבר קבעה כב' השופטת אלשייך בהחלטתה - - - העובדה שבאופן אקראי עברו כספים לקופת הפיצויים מעבר לזכות הפיצויים של העובדים, אינה מקימה כל זכות לכספים אלה לכלל נושי החברה, משמע לקופת הפירוק, אלא לקופת הכינוס". נאמר בהחלטה כי "פעולותיו של המפרק לא היו פעולות לשמירה על נכסי החברה או מימושם ומפעולותיו לא צמחה כל תועלת לנושים המובטחים - - - ". בכך סמך גם על טענת הכונס "שהתנגד מלכתחילה למינוי מפרק זמני והתנה שלא יהיה במינוי לפגוע במסת הנכסים של קופת הכינוס". בית המשפט דחה את טענתו של המנהל המיוחד כי קמה לו זכות קדימה, על פני הנושים המובטחים, ביתרת הכספים שנותרה בקופת הפיצויים המרכזית, בנימוק ש"שכרו של המפרק והוצאותיו נוצרו הרבה לאחר מינויו של כונס הנכסים. השיעבוד הצף גובש עם מינוי כונס הנכסים וכך גם כספי היתרה בקופות הפיצויים שגובשו טרם מינויו של המפרק הזמני, כך שלא קמה למנהל המיוחד זכות קדימה לכספים אלה, שכן לבעל השיעבוד הצף שהתגבש יש עדיפות על פני חוב[ו]ת בדין קדימה שנוצרו אחרי מינוי כונס הנכסים". לפיכך, דחה, כאמור לעיל, את בקשתו של המנהל המיוחד לצוות לשלם לו את שכרו מתוך יתרת הכספים. בית המשפט פסק למנהל המיוחד שכר טרחה בסכום של 180,000 ש"ח בצירוף מע"מ וסכום נוסף של 200 ש"ח בצירוף מע"מ עבור כל תביעת חוב של עובד שתיבדק על ידיו ותוגש למוסד לביטוח לאומי. עוד קבע כי המנהל המיוחד יגיש תחשיב שעל פיו ישולמו הוצאות העובדים אשר הועסקו על ידו בעריכת תחשיב פיצויי הפיטורין, וכן, יפרט מה היו הוצאותיו המשרדיות. בית המשפט החליט "לפנים משורת הדין" שלא לחייב את המנהל המיוחד בהוצאות. המנהל המיוחד הגיש בקשה להרשות לו לערער וכן הגיש ערעור הזהה לבקשה על החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לפסוק לו את שכר טרחתו מתוך היתרה שנותרה בקופת הפיצויים המרכזית. ביום 20.2.03 החליט בית משפט זה (כב' השופט א' ריבלין) כי הבקשה תועבר לדיון לפני מותב תלתא. לפנינו נדונו הבקשה והערעור בצוותא חדא. ערעור ברשות או ערעור בזכות? 4. המבחן הקובע איזו החלטה ניתנת לערעור בזכות ואיזו החלטה ניתנת לערעור ברשות הוא המבחן של סיום הדיון בתיק. מדובר ב"כל מקרה שבו ההחלטה דנה ומסיימת את ההליכים בין מי שהוא צד לתביעה לבין מי שאינו צד לה ואינה מסיימת את ההליכים בין כל הצדדים לתביעה. גם כאן המבחן הוא סיום העניין התלוי ועומד לפני בית המשפט שבו ניתנה ההחלטה" (ראו דברי השופטת ש' נתניהו בע"א 387/82 "קרנית" - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' אסידו, פ"ד מ(4) 213, 219-218). כאמור, "די בכך שההחלטה מסיימת את הדיון וסוגרת את התיק לגבי חלק מבעלי הדין על מנת שתקום לאלה זכות ערעור" (ראו דברי הנשיא מ' שמגר בבש"א 1205/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מ.ל.ת. מבנים, פ"ד מז(2) 26, 28). בעבר נקבע כי ההחלטה הקובעת את שכרו של כונס הנכסים מהווה פסק דין, שכן מדובר בהכרעה סופית בהליך, שכן משניתנה ההחלטה סיים כונס הנכסים את תפקידו ושאר הדיונים בתיק הכינוס אינם נוגעים לו (ראו דברי השופט ג' בך בע"א 621/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עו"ד א. פינצ'וק, פ"ד מא(2) 660, 664-663). בעניין אחר נקבע כי יש לראות בהחלטות שיש בהן משום "סגירה" של עניין, שניתנו במהלך הליך של פירוק חברה, פסק דין סופי לעניין ערעור, על אף שהליכי הפירוק נמשכים, "ומאחר שאין חולקים עוד על כך, שבית המשפט המחוזי סיים את מלאכתו בבקשה שהוגשה לו, אף כי הליכי הפירוק יימשכו, הרי שמדובר בפסק-דין" (ראו דברי השופט ש' לוין (כתוארו אז) ברע"א 627/88 סולל בונה בע"מ נגד אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ, פ"ד מב(4) 393, 395-394). "כפיפותם של הליכי הפירוק לדיני הערעור הרגילים משמעה, כי מקום בו ההחלטה מושא הערעור סיימה את מלאכתו של בית המשפט בבקשה שהוגשה לו, הרי המדובר בפסק דין הנתון לערעור בזכות, על אף המשכתם של הליכי הפירוק. יש להעיר, כי הלכה זו מחויבת המציאות מטיבם של הליכי פירוק, הכרוכים בבירור זכויותיהם של צדדים שלישיים שונים במסגרת הפירוק" (ראו דברי הרשמת א' אפעל-גבאי (כתוארה אז) בבש"א 4146/94 שלדון ג. אדלסון נ' אהרן ריינהולד ואח', פ"ד מט(1) 299, 307-306). עניינה של ההחלטה שלפנינו, הוא שכר טרחתו של המנהל המיוחד עבור עבודתו במהלך הליכי הפירוק של החברה. החלטה זאת סיימה את הדיון שהיה תלוי ועומד לפני בית המשפט בעניין זה ולפיכך, היא מן הבחינה המהותית בגדר "פסק דין", שהמנהל המיוחד זכאי לערער עליה ללא צורך בנטילת רשות, ומכאן שדין הבקשה להרשות ערעור להימחק. השגותיהם של בעלי הדין המנהל המיוחד 5. המנהל המיוחד טוען כי בהחלטה שלא לפסוק לו שכר טרחה מתוך יתרת הכספים שנותרה בקופת הפיצויים המרכזית, סתם בית המשפט את הגולל על האפשרות שלו לקבל את שכר טרחתו מאחר וקופת הפירוק ריקה. לטענתו, לא חטא משלא צירף את הכונס והנושים המובטחים כמשיבים, משום שכך פעל לפי הוראות הדין שלפיו המשיב בבקשות של מפרק זמני ו/או של מנהל מיוחד לפסוק להם את שכרם הוא הכנ"ר. יתרה מכך, פעולותיו היו פרי הליך שנקטו העובדים, שעתרו להורות למפרק הזמני לשחרר את כספי הפיצויים שלהם, ולבקשתם צירפו רק את הכנ"ר ואת המפרק הזמני. המפרק הזמני הגיש יחד עם תגובתו לבקשתם של העובדים, בקשה למתן הוראות, לרבות בעניין שכר טרחתו, אך הכנ"ר ואף בית המשפט לא ראו צורך לצרף את הכונס ואת הנושים המובטחים או להיזקק לתגובתם. לפיכך, מחייבת ההחלטה הראשונה, לטענתו, את הכונס ואת הנושים המובטחים משום שהתקבלה במעמד בעלי הדין הדרושים והרלוונטיים על פי דין. אפילו יש לכונס ולנושים המובטחים מעמד לתקוף את ההחלטות בעניין שכר טרחתו, לא היה מקום לבטל את ההחלטה הראשונה, בין היתר, מן הטעם שהכונס השתהה בהגשת בקשתו לבטלה. עוד טוען המנהל המיוחד כי הוצאותיו ושכרו הם הוצאות הכרחיות שנדרשו לשם מימושן של זכויות העובדים שלפי הדין, וכי לולא שוחררו כספי הפיצויים שלהם לא ניתן היה לחשב מה היתרה שנותרה שתועמד לזכות הנושים המובטחים. לפיכך, הסכמתם של הנושים המובטחים לנקיטת הפעולות שנקט, או אי הסכמתם, אינה מעלה ואינה מורידה. כמו כן העמדת הכספים לזכותם אחרי שישולמו הוצאותיו ושכרו אינה פוגעת בזכויותיהם הקנייניות של הנושים המובטחים הכפופות ממילא לזכויות העובדים. לטענתו, בהתחשב בכך שהשעבוד השוטף התגבש לפני פירוקה של החברה ובכך שאינו תופס בגדרו את כספי הפיצויים של העובדים, אין חשיבות לשאלה מה התועלת שהצמיחו הוצאות הפירוק לנושים המובטחים. בפועל, צמחה תועלת כזאת, משום שאלמלא פעל המנהל המיוחד לשחרר את כספי הפיצויים לא היתה מתגבשת היתרה שבקופת הפיצויים המרכזית ולא היה ידוע שיעורה. זאת ועוד, אם לא היו מאותרים כספי הפיצויים ומחולקים לעובדים, היו הכספים משולמים להם מתוך מסת נכסי החברה, לפני העברת היתרה לזכות הנושים המובטחים. בכל מקרה, שכרו של המנהל המיוחד, "בהיותו צמוד לתביעה של נושה בדין קדימה", צריך להשתלם באופן עצמאי ובמנותק מגורל יתרת הכספים. לטענתו, לא היה זה תפקידו ליצור הכנסה, אלא לגרום למימושם של הכספים ולהעמדתם לזכות הנושים המובטחים. אפילו לא הצמיח המנהל המיוחד תועלת לנושים המובטחים, הרי מעידה התנהגותו של הכונס, ששיתף פעולה עם המנהל המיוחד בחלוקת הכספים והמתין בהבעת התנגדותו, עד לסיום החלוקה, על הסכמתו לכך ששכרו של המנהל המיוחד ישולם מתוך יתרת הכספים. לכך הוסיף כי נאלץ להגיב ולהיגרר להתדיינויות משפטיות שיזם הכונס. לדברי המנהל המיוחד משניתנה ההחלטה הראשונה אין משמעות עוד להתנגדותו של הכונס למינויו כמפרק זמני ולתנאי שהציג בזמנו למינויו, שלא יהיה במינוי כדי לפגוע במסת הנכסים של קופת הכינוס. יתר על כן, הכונס לא התנגד, בשלב מאוחר יותר, למינויו של המנהל המיוחד לצורך שחרור כספי הפיצויים. עוד טוען הוא כי לעובדים זכות קדימה לכספי פיצויי הפיטורין על פני זכויותיהם של הנושים המובטחים בשעבוד צף. לפיכך גם להוצאות שהוציא לצורך מילוי תפקידו וכן לשכר טרחתו זכות קדימה על פני זכויותיהם של הנושים המובטחים. לדעתו, כספי פיצויי פיטורין אינם חלק מנכסי החברה, ולפיכך לא נתפסו על ידי השעבוד הצף, גם אחרי מינויו של כונס נכסים וגיבושו של השעבוד הצף. במלים אחרות, פעולותיו של המנהל המיוחד שעבורן נפסק לו שכרו היו לצורך שחרור כספים שמעצם טבעם ועל פי דין החובה לשלמם קודמת לזכויות הנושים המובטחים בשעבוד הצף, גם אחרי שנתגבש. לפיכך, גם הוצאותיו ושכרו של המנהל המיוחד קודמים לתביעות הנושים המובטחים. תוצאה זאת היא הכרחית, שאם לא כן יפגעו זכויותיהם של העובדים, בשל כך שלא פעם אין מקור כספי שממנו ניתן לשלם הוצאות ושכר שהוצאו לצורך מימושן של זכויות העובדים, ובהעדרו של מקור כזה לא יימצא בעל תפקיד שיסכים לפעול לשם כך. המנהל המיוחד מוסיף כי אלמלא הובטח לו שכרו בהחלטה הראשונה לא היה נוטל על עצמו את התפקיד, מן הטעם שיתרת הכספים שנותרה בקופת הפיצויים המרכזית היא המקור היחיד שממנו יכול הוא להיפרע, הואיל וכאמור לעיל, קופת הפירוק ריקה. זאת ועוד, אלמלא ההחלטה הראשונה היה מנכה את שכרו מתוך כספי פיצויי הפיטורין ששולמו לעובדים. ההחלטה נשוא הערעור שינתה בדיעבד את ההחלטה הראשונה ובכך פגעה קשות בקניינו. פגיעה קשה זאת בבעל תפקיד, שהוא זרועו הארוכה של בית המשפט, מחייבת את התערבותו של בית המשפט שלערעור. הכנ"ר 6. הכנ"ר סומך את ידיו על טענותיו של המנהל המיוחד. לטענתו, מצא הכונס לנכון להתנגד לתשלום שכרו של המנהל המיוחד מתוך יתרת הכספים שנותרה בקופת הפיצויים המרכזית רק אחרי שנודע לו סכום היתרה. עוד טוען הוא כי פעולתו הנמרצת של המנהל המיוחד פטרה את הכונס מן הצורך לשים את ידו על יתרת הכספים. הכנ"ר מוסיף וטוען כי הוצאות הפירוק וכן שכרו של המנהל המיוחד קודמים לזכויות הנושים המובטחים בשעבוד צף. לפיכך יש לבטל את החלטת בית המשפט המחוזי ולהורות לכונס להעביר למנהל המיוחד את שכרו, וכן להעביר לכנ"ר את אגרת ההשגחה. מועצת פועלי אשקלון (המשיבה מס' 5) והעובדים 7. מועצת פועלי אשקלון והעובדים מאמצים אף הם את טענותיו של המנהל המיוחד. לטענתם, יתרת הכספים שבקופת הפיצויים המרכזית אינה שייכת לקופת הכינוס שכן לא נתפסה על ידי צו הכינוס, וגם לא בעת גיבושו של השעבוד הצף או בעת מימושם של הנכסים. יתר על כן, הואיל ויתרת כספי קופת הפיצויים "משתחררת" רק אחרי תשלום הכספים המגיעים לעובדים, והואיל והשעבוד הצף נתגבש לפני שקמה לעובדים הזכות לקבל את פיצויי הפיטורין, נותרה היתרה מחוץ למערכת הנכסים שעליהם חל השעבוד. לתוצאה זאת יסוד לא רק בפירוש הוראות החוק, אלא גם בהיגיון ובצדק. בית המשפט המחוזי פעל על סמך ההנחה שיתרת הכספים נתפסה על ידי השעבוד שנתגבש, אולם הנחה זאת לא התבררה ולא נבדקה. לפיכך, יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי שיפסוק ויבחן האם הכספים שייכים לקופת הפירוק, או לקופת הכינוס. הכונס והבנק 8. לעומת אלה סבור הכונס כי בדין נדחתה בקשתו של המנהל המיוחד לשלם לו את שכרו מתוך יתרת הכספים שנותרה בקופת הפיצויים המרכזית. לטענתו, אין ההחלטה הראשונה מחייבת את הכונס ואת הנושים המובטחים שכן המנהל המיוחד לא צירף אותם כמשיבים לבקשתו. הם לא ידעו על ההליך ולא ניתנה להם הזדמנות לטעון את טענותיהם. עוד טוען הוא כי היה על המנהל המיוחד לצרפם לבקשה גם מכח חובות תום הלב, הזהירות וההגינות המוטלות עליו כבעל תפקיד שמונה מטעם בית המשפט. מכל מקום, מדובר בהחלטת ביניים שבית המשפט המחוזי היה מוסמך לשנותה. לעצם העניין טוען הוא כי המנהל המיוחד אינו זכאי לגבות את הוצאותיו ושכרו - כמפרק זמני וכמנהל מיוחד - מתוך קופת הכינוס והוא מתנגד לכך. לדעתו, ההחלטה נשוא הערעור עולה בקנה אחד עם הדין, ומשמעות שינויה הוא פגיעה רחבת היקף, חסרת הצדקה וחסרת תקדים בזכויותיהם של הנושים המובטחים. זאת ועוד. הכונס, אשר מונה לפני שהעובדים ביקשו לפרק את החברה, הבהיר מפורשות כי אינו רואה צורך במינוי מפרק זמני וכי מכל מקום מינויו לא יוכל לפגוע בזכויותיהם של הנושים המובטחים אשר אינם זקוקים לשירותיו. הכונס הדגיש כי אינו מסכים שהוצאותיו של המפרק הזמני ושכר טרחתו ישולמו מתוך קופת הכינוס. לדעתו, מינויו של המנהל המיוחד, בזמן שהליכי הכינוס היו תלויים ועומדים לפני בית משפט אחר, לא הועיל לנושים המובטחים ואף פגע באינטרסים שלהם; בכך שהדיונים הכפולים והליכי הסרק שבהם נקט המנהל המיוחד גרמו הוצאות רבות וטרחה לכונס ולנושים המובטחים. על כך מעיד הדו"ח שהגיש המנהל המיוחד לבית המשפט שממנו עולה כי הפעולות היחידות שביצע היו חתימה על טפסים לצורך שחרור הקופות האישיות של העובדים ותשלום פיצויי הפיטורין שלהם מתוך קופת הפיצויים המרכזית. במצב כזה אין המנהל המיוחד בא בגדר החריג שהוכר בפסיקה, כי מפרק זכאי להוצאותיו ולשכרו מתוך קופת הכינוס רק כאשר ההוצאות והשכר הוצאו עבור שמירה על נכסים או בגין מימושם וכי לנושה המובטח צמחה תועלת מפעולות אלה. עוד טוען הכונס כי המנהל המיוחד ניסה, בין היתר, "לבצע מחטף" על חשבון קופת הכינוס ועל חשבון הנושים המובטחים ובשל כך הושתו עליו הוצאות והוא חויב גם בשכר טרחת עורך דין לטובת קופת הכינוס. הכונס מציין כי רק בעקבות התערבותו קוזזו החובות שהיו לחלק מן העובדים לחברה מפיצויי הפיטורין שהגיעו להם, וכך נמנע נזק כבד מקופת הכינוס. לטענת הכונס, הכספים שלא הגיעו לעובדים כפיצויי פיטורין היו ביום הכינוס בגדר נכס שהיה קניינה של החברה, שנתפס על ידי השעבוד הצף כאשר התגבש. כמו כן לא תרם המנהל המיוחד תרומה כלשהי להשגת הכספים שהיו בקופת הפיצויים המרכזית ביום הכינוס. לדעתו, יש מידה של עזות מצח בניסיונו של המנהל המיוחד לגבות את הוצאותיו ואת שכרו מתוך קופת הכינוס, אחרי שנהדפו ניסיונותיו להוציא ממנה כספים על חשבון הנושים המובטחים. הכונס מוסיף וטוען כי ההחלטה נשוא הערעור לא פגעה באינטרס מוגן כלשהו של המנהל המיוחד, וכן מניח הוא כי המנהל המיוחד סיכם עם העובדים, שולחיו, את נושא שכר טרחתו. הכונס מציין כי גם בערעורו לא טרח המנהל המיוחד לצרף את הנושים המובטחים כמשיבים, וכי טענת הכנ"ר, שלפיה יש לשלם לו אגרת השגחה נטענה לראשונה בערעור ומטעם זה יש לדחותה. הבנק הודיע כי הוא מסכים ומצטרף לטענותיו של הכונס. דיון 9. האם יש לשלם את הוצאותיו ושכרו של המנהל המיוחד - שנפסקו לו בהחלטה נשוא הערעור - מתוך יתרת הכספים שנותרה בקופת הפיצויים המרכזית? כללי 10. אין הוראה בדין על מי לשאת בהוצאותיו של מפרק זמני או מנהל מיוחד של חברה. אולם הכלל שנקבע בפסיקה לגבי מפרק זמני הוא כי הוצאותיו ושכרו ישולמו מתוך נכסי החברה אלא אם כן לא היה מינויו של המפרק הזמני ראוי מלכתחילה. עוד נקבע כי בית המשפט יכריע בשאלה זו על פי שיקול דעתו, בהתאם לעיקרון המנחה של עשיית צדק בין בעלי הדין בהתאם לנסיבות העניין (ראו ע"א 438/85 איתן ארזי ושות' בניה נ' עו"ד אריה חיימסון, פ"ד מא(2) 718, 727-726; ע"א 796/92 מ.ל.ת. ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מט (5) 203, 211-208). יש מקום לומר שכללים אלה יפים גם למפרק זמני שהיה למנהל מיוחד. פעולת המנהל המיוחד - תועלת לנושים המובטחים? 11. זכותו של נושה מובטח היא זכות קניינית. הכלל הוא כי אין לפגוע בזכותו הקניינית של הנושה המובטח אלא בהסכמתו המפורשת: "הלכה היא מלפנינו מאז ומתמיד כי הנשיה המובטחת מקימה זכות קניינית אשר הינה מזכויות היסוד של האדם בישראל - - - הכלל הוא שאין לפגוע בזכותו הקניינית של הנושה המובטח אלא בהסכמתו המפורשת, וטעמים טובים לכך גם במישור הזכות החוקתית וגם במישור השיקולים הפרגמטיים - - -"(דברי השופט ד' לוין בבר"ע 6418/93, 6422/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ישראל גפני, פ"ד מט(2) 685, 698-697, להלן - "הלכת גפני"). מימוש חובו של הנושה המובטח אינו תלוי בהליכים אחרים, לרבות הליכי פשיטת רגל או פירוק, ומינויו של מפרק או בעל תפקיד אחר לחברה אינו יכול לפגוע בזכויותיהם הקנייניות של הנושים המובטחים: "מושכלות ראשונים הם כי לנושה מובטח שבידו שעבוד קנייני להבטחת חובו היכולת להיפרע את חובו באמצעות מימוש הנכס המשועבד וזאת במישרין וללא תלות בהליכים אחרים או בנושים אחרים ובמנותק גם מהליכי הוצאה לפועל רגילים המתנהלים לגבי אותו חוב, או מהליכי פשיטת רגל או פירוק באם אלה מתקיימים" (דברי השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 102/00 נאוה קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות, פ"ד נד(4) 761, 766). (וכן עיינו בסעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש] התשמ"ג – 1983 (להלן - פקודת החברות"), יחד עם סעיפים 20(ב) ו- 22 (ד)(2) לפקודת פשיטת הרגל, התש"ם - 1980). אכן, ההוצאות הנחוצות למימוש נכסי החברה קודמות לזכויות של בעלי השעבודים המובטחים, "בין אם השעבוד הוא שעבוד קבוע ובין אם הוא שעבוד שוטף" (ראו דברי הנשיא י' כהן בע"א 870/79 אגף המכס והבלו נ' יהושע אקשטיין, עו"ד ואח' (לא פורסם)). אולם לגבי הוצאות מפרקים בפירוק נקבע כי: "להוצאות המפרקים בפירוק, אין כל זכות קדימה על הנושים המובטחים של החברה אלא במידה והוצאות אלו היו הוצאות לשמירת שלמותם של נכסי החברה או מימושם ומשכך צמחה לנושה תועלת כלשהי" (דברי השופט א' מני בע"א 353/62 רוזה הארט ואח' (יורשי ש' הארט) נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד יז(1) 496, 504-503, להלן – "הלכת הארט"). עוד נאמר על התועלת לנושים המובטחים, כתנאי לתשלום הוצאות הפירוק, כי: "כלל נוסף, שעניינו הוצאות במהלך פירוק, הוא כי הנושים המובטחים משתתפים בהוצאות הפירוק הנוגעות למימוש נכסי החברה או לשמירה על שלמותם של נכסים אלה, כאשר צמחה לנושים המובטחים תועלת כלשהי מהמימוש או מהשמירה על שלמות הנכס" (דברי השופט י' אנגלרד ברע"א 292/99 שיכון עובדים נ' המנהל המיוחד של חברות טש"ת, פ"ד נה(2), 56, 62). (ראו גם ע"א 5957/92 עו"ד יהושע באום, כמפרק האחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ (בפירוק) נ' אשטרום נכסים ומימון בע"מ ואח' (לא פורסם); רע"א 7125/00 עו"ד יעקב ריבנוביץ - בתפקידו ככונס נכסים של חברת אספלט בע"מ ואח' נ' רוסטום שלבאנה ואח', פ"ד נו (3) 507, 518; א' וולובסקי כונס נכסים בדיני החברות (1992), עמ' 244; צ' כהן, פירוק חברות (2000) 603, להלן - "כהן"). לשון אחרת, כאשר ההוצאות שהמפרק מבקש לשלם לו לפני תשלום החוב המובטח לא הוצאו למענו ולא לטובתו של הנושה המובטח אין הן חלות עליו שכן לא נשכר מהן (ראו דברי השופט י' זוסמן (כתוארו אז) בע"א 229/68 בנק לייצוא בע"מ נ' מפרק החברה לקירור והספקה "הדרום" בע"מ, פ"ד כב(2) 500, 503, להלן - "הלכת בנק לייצוא"). סיכומו של דבר. הוצאותיו ושכרו של מפרק או מנהל מיוחד, יחולו על הנושים המובטחים רק אם הסכימו לכך בפירוש, או שההוצאות והשכר באו לצורך שמירת שלמותם של נכסי החברה או לצורך מימושם, וכאשר צמחה לנושים המובטחים תועלת מהשמירה או מהמימוש. זכות הקדימה של הוצאות מפרק/מנהל מיוחד ושכרו 12. האם יש להוצאות ולשכר שנפסקו למפרק או למנהל מיוחד, עדיפות על פני תביעותיהם של נושים מובטחים בשעבוד צף שהתגבש על ידי צו כינוס הנכסים לפני שמונו לתפקידם? בסעיף 354 (ג) ו-(ד) לפקודת החברות נאמר: "(ג) מקום שנכסי החברה שמתוכם ניתן לשלם לנושים כלליים אינם מספיקים לפרעון החובות לפי סעיף זה יהיה לחובות אלה דין קדימה לפני תביעותיהם של בעלי איגרות חוב מכוח שעבוד צף שיצרה החברה, והם ישולמו לפי זה מתוך הנכסים הכלולים בשעבוד או הכפופים לו. (ד) החובות לפי סעיף זה ישולמו מיד, ככל שיש בנכסים כדי פרעונם, ובלבד שיעוכבו הסכומים הדרושים לכיסוי הוצאות הפירוק". ובסעיף 66 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987, נאמר: "ההוצאות הכרוכות בפירוק ישולמו לפי סדר העדיפויות הבא: (1) הוצאות מימושם של נכסי החברה; (2) הוצאות שהכונס הרשמי או שלוחיו הוציאו או התחייבו להוציא כקשר לחברה או לנכסיה, לרבות הוצאות פרסום בעתון וברשומות; (3) הוצאות שהוציא המפרק במילוי תפקידו וכן שכר טרחתו כפי שאישרם בית המשפט; (4) הוצאות משפט וכן אגרות שיש לשלמן לכונס הרשמי" (ההדגשות שלי - י"ט). עם זאת, אם מונה מפרק או מנהל מיוחד אחרי שהתגבש שעבוד צף על נכסי החברה אין למפרק או למנהל המיוחד עדיפות על פני הנושים המובטחים שחובותיהם הובטחו על ידי השעבוד שהתגבש. כך נפסק לגבי תביעתו של מפרק זמני לשלם לו את שכר טרחתו מנכס שהיה משועבד לבעל שעבוד צף שהתגבש קודם לכן ביום מתן צו הכינוס: "כשחברה נמצאת בפירוק והנכסים הנמצאים לתשלום חובותיהם של הנושים הכלליים אינם מספיקים לסילוק התביעות המועדפות, תהיה לתביעות מועדפות אלו זכות קדימה על תביעותיהם של בעלי איגרות-חוב המובטחים בשעבוד שוטף והן תשולמנה מתוך כל רכוש הכלול באותו שעבוד או כפוף לו לפני תביעותיהם של בעלי איגרות-החוב. אך הוראה זו - - - מותנית בכך שהשעבוד השוטף לא התגבש כבר ונהפך לבטוחה מגובשת לפני הפירוק" (הלכת הארט, בעמ' 502-501). עוד נאמר כי "חובות בדין קדימה, שנוצרו לאחר הגיבוש, אינם זוכים לעדיפות, באשר בשלב יצירתם כבר הפך השעבוד לקבוע" (כהן, בעמ' 635). התשובה לשאלה שהוצגה בראש סעיף זה היא, אפוא, שלילית. מן הדין - אל בעלי הדין 13. בפרשה שלפנינו מונה המנהל המיוחד תחילה כמפרק זמני של החברה, וזאת כחודש ומחצה אחרי מינויו של הכונס, שקיבל לחזקתו ולניהולו את כל נכסי החברה, רכושה ועסקיה. הכונס התנגד למינוי מפרק זמני לחברה שכן כל נכסיה היו כבר תפוסים על ידו, ומכל מקום הבהיר כי המפרק הזמני לא יוכל לגבות את הוצאותיו ואת שכרו מתוך קופת הכינוס. כמו כן, הכונס והנושים המובטחים לא צורפו כמשיבים לבקשתו של המנהל המיוחד בעניין שכר טרחתו. טענתו של המנהל המיוחד שלפיה אין חובה מן הדין לצרפם הועלתה לראשונה בערכאת הערעור ודי בטעם זה כדי לדחותה. במצב דברים זה ההחלטה הראשונה שלפיה שכר טרחתו של המנהל המיוחד "יקבע לאחר שתתבצע הבדיקה וישולמו הכספים, על פי בקשה שתוגש", אינה מחייבת אותם (ראו הלכת בנק ליצוא בע"מ, בעמ' 504; ראו גם הלכת גפני, בעמ' 702-703). מכל מקום, אין בהחלטה הראשונה כדי להבטיח לו שהוצאותיו ושכרו ישולמו לו מתוך יתרת הכספים שנותרה בקופת הפיצויים המרכזית. זאת ועוד. כאמור, קבע בית המשפט המחוזי בבאר-שבע כי פעולותיו של המנהל המיוחד היו לטובת העובדים בלבד, ולא לטובת הנושים המובטחים או עבור קופת הכינוס. כמו כן, מינויו של המפרק הזמני - שהיה למנהל מיוחד - בא אחרי שניתן צו כינוס הנכסים והתגבש השעבוד הצף. כל אלה ממצאים שבעובדה שבהם אין מקום להתערב. מממצאים אלה הסיק בית המשפט המחוזי שכל הסכומים שלא היו דרושים ביום הכינוס לצורך תשלום פיצויי הפיטורין על פי המגיע לעובדים על פי חוק, היו בגדר נכס שהוא קניינה של החברה; ממילא השעבוד הצף שהתגבש עם מתן צו הכינוס של נכסי החברה, התגבש גם על יתרת הכספים שנותרה בקופת הפיצויים המרכזית. לאור האמור בדיוננו דלעיל, גם במסקנה זאת אין מקום להתערב. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע הוסיף וסמך ידיו על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 7.6.01, שלפיה "דין יתרת הכספים בקופות לחזור אל מסת נכסי החברה ולהתחלק לפי סדרי הקדימה שבדין; במקרה דנן, לעבור אל קופת הכינוס"; וגם בכך אין להתערב. התוצאה היא שיתרת הכספים היא חלק מקופת הכינוס, והנושים המובטחים זכאים להיפרע ממנה. 14. נשאלת השאלה מה המשמעות של פסיקת ההוצאות ושכר הטרחה למנהל המיוחד על ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, אחרי שדחה את בקשתו של המנהל המיוחד לשלם לו את שכרו מתוך יתרת הכספים שבקופת הכינוס, ואחרי שקבע בפירוש שיתרת הכספים שייכת לקופת הכינוס ודינה להתחלק לפי סדרי הקדימה שבדין. לעניין זה יש לזכור כי, ככל הנראה - לדברי המנהל המיוחד - קופת הפירוק ריקה כך שלא יוכל לגבות את שכרו משם. על שאלה זאת ניתן להשיב שהמנהל המיוחד יהיה זכאי לגבות את הוצאותיו ושכרו מתוך קופת הכינוס, אם יוותרו בה כספים אחרי החלוקה לפי סדרי הקדימה שבדין; ואם לא יוותרו בה כספים - כפי שניתן לחשוש - יהיה, אולי, זכאי לתבוע את הוצאותיו ושכרו מאת העובדים, מכל אחד לפי חלקו היחסי, אם תהיה בידו עילה לעשות כן. כך או כך, דין החלטתו של בית המשפט המחוזי לעמוד על כנה. 15. לפיכך אני מציע כי הערעור יידחה. ש ו פ ט (בדימ') הנשיא א' ברק: 1. חברי השופט י' טירקל מציע לדחות את הערעור ולקבוע כי יתרת הכספים שבקרנות וקופות הגמל היא חלק מקופת הכינוס, ואין המנהל המיוחד זכאי להיפרע ממנה את שכר טירחתו. לא אוכל להצטרף למסקנתו. לשיטתי, בנסיבות המקרה הנדון, לשכרו והוצאותיו של המנהל המיוחד עדיפות על פני הנושה בעל השעבוד הצף ולכן יש לשלם את שכר טירחתו והוצאותיו מתוך יתרת הכספים בקופות, לפני פרעון החוב לבל השעבוד הצף. 2. משיב 4 מונה (ביום 27.6.2000) ככונס נכסים של חברת לבידי אשקלון בע"מ (להלן – החברה) על פי בקשת משיב 2, שלטובתו הוציאה החברה איגרת חוב על פיה שועבד כל רכושה למשיב 2 בשעבוד צף. עם מינויו של משיב 4 התגבש השעבוד הצף. לאחר כחודשיים הגישו העובדים בקשה לפירוק החברה. במקביל להליך כינוס הנכסים (בבית המשפט המחוזי בתל-אביב) התנהל גם הליך פירוק (בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע). בית המשפט מינה לחברה מפרק זמני – הוא המערער לפנינו - אשר מונה בהמשך (ביום 14.1.2001) למנהל מיוחד לבקשת כונס הנכסים הרשמי. הטיפול בתביעות העובדים הופקד כולו בידיו של המפרק הזמני, בהתאם להוראות בית המשפט. המערער פעל לתשלום פיצויי פיטורין לעובדי החברה מתוך הכספים שבקרנות המרכזיות לפיצויים ובקופות הגמל. הוא פעל להכנת אישורים לשחרור כספים שנצברו לזכות העובדים בקרנות ובקופות הגמל. הכנת האישורים הצריכה, בין היתר, חישובים חשבונאיים של פיצויי הפיטורין המגיעים לעובדים, ובדיקת הסכומים העומדים לרשות העובדים ושמורים על שמם בקופות. בגין עבודה זו ביקש המערער תשלום הוצאות בסך 15,000 ₪, לצורך העסקת עובדים הדרושים לביצוע התחשיבים, וכן שכר טירחה בהתאם לתקנה 8א' לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם) (תיקון), התשס"א-2000, על פי שיעור החלוקה בפועל באחוזים מסך הנשייה. המערער ביקש כי שכר הטירחה ישולם מכספים המופקדים בקופות מרכזיות לפיצויים, מתוך היתרה שתיוותר לאחר התשלום לעובדים. בית המשפט המחוזי פסק כי המערער זכאי לשכר טירחה בסך 180,000 ₪ (בתוספת 200 ₪ עבור כל תביעת חוב של עובד שתיבדק על ידו ותוגש למוסד לביטוח לאומי), אך דחה את בקשתו ששכרו ישולם מתוך יתרת הכספים המצויים בקופת הפיצויים, בהיותם כספי קופת הכינוס. מכאן הערעור. 3. שאלת זכאותו של המערער להיפרע מכספים המצויים מקופת הפיצויים מחייבת בירור דו-שלבי של סדרי הקדימות הסטטוטוריים בין נושיה של חברה חדלת פרעון. השלב הראשון עניינו סדר העדיפות בנשייה של בעל שעבוד צף ושל עובדי החברה, אשר על פרעון תביעותיהם טרח המערער. במסגרת זו יבחן, בין היתר, סדר הנשייה כאשר השעבוד הצף התגבש לפני תחילת הפירוק. השלב השני עניינו סדר העדיפות בין ההוצאות הכרוכות בפרעון תביעות העובדים לבין בעל השעבוד הצף. 4. אפתח בשלב הראשון. השעבוד הצף התגבש כחודשיים לפני תחילת הפירוק, עם מינויו של כונס הנכסים. עם זאת, גיבוש השעבוד הצף לפני בקשת הפירוק, אין בו כדי לפגוע במעמדם העדיף של חובות שיש להם בפירוק דין קדימה. בראש החובות בדין קדימה בפירוק עומד "שכר עבודה", עד לתקרה הקבועה בחוק. לעניין זה, רואים גם פיצויי פיטורים כשכר עבודה שיש לסלקו קודם לכל יתרת החובות (סעיף 27 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963). היחס המיוחד לשכר עבודה מושתת, בעיקרו של דבר, על שיקולים סוציאליים (ראו צ' כהן, פירוק חברות (תש"ס-2000) (להלן – כהן) בעמ' 621-615). כאשר פירוק החברה מתנהל ללא הליך נפרד ומקדמי של כינוס נכסים מטעם בעל השעבוד הצף, העדיפות של חובות בני קדימה מוסדרת בסעיף 354(ג) לפקודת החברות, התשמ"ג-1983 (להלן – הפקודה): "מקום שנכסי החברה שמתוכם ניתן לשלם לנושים כלליים אינם מספיקים לפרעון החובות לפי סעיף זה, יהיה לחובות אלה דין קדימה לפני תביעותיהם של בעלי איגרות חוב מכוח שעבוד צף שיצרה החברה, והם ישולמו לפי זה מתוך הנכסים הכלולים בשעבוד או הכפופים לו". 5. בעימות בין השעבוד הצף לבין חובות בני קדימה, נתן המחוקק עדיפות לאחרונים, חרף העובדה שבעת הפירוק מתגבש השעבוד הצף והופך לשעבוד קבוע. עוד עולה מהוראות החוק, כי הנושים בדין קדימה זכאים למלוא גובה החוב שנהנה מדין קדימה (חוב "נטו"), מבלי שיצטרכו להשתתף בעלויות המימוש הכרוכות בכך (כאשר יש די נכסים לכיסוי העלויות ולפרעון חובות בדין קדימה). הדבר מעוגן בסעיף 354(ד) לפקודה, לפיו "החובות לפי סעיף זה ישולמו מיד, ככל שיש בנכסים כדי פרעונם, ובלבד שיעוכבו הסכומים הדרושים לכיסוי הוצאות הפירוק". הוראה זו, ביחד עם הוראת סעיף 354(ג) מלמדת כי פרעון תביעותיהם של בעלי השעבוד הצף ייעשה רק לאחר כיסוי הוצאות הפירוק ולאחר פרעון חובות בדין קדימה (ראו, צ' כהן, פירוק חברות (תש"ס-2000) בעמ' 604-605. לעניין סדר העדיפות של הוצאות פירוק ראו גם תקנה 66 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987). 6. סדר נשייה דומה נשמר, עקרונית, גם כאשר מתמנה כונס הנכסים מטעם בעל שעבוד צף לפני הבקשה לפירוק החברה. מינוי כונס הנכסים לפני תחילת הפירוק אינו מאפשר לבעל השעבוד הצף לעקוף את סדר הקדימויות של סעיף 354 לפקודה ולהיפרע לפני חובות בדין קדימה שנוצרו לפני גיבוש השעבוד הצף. עדיפותם של חובות בדין קדימה במצב דברים זה מעוגנת בסעיף 195 לפקודה, לפיו: "נתמנה לחברה בישראל כונס מטעם בעלי איגרות חוב מובטחות בשעבוד צף... והחברה אינה עומדת אותה שעה בפירוק – ייפרעו החובות, שלפי חיקוק יש להם בכל פירוק דין קדימה, מתוך הנכסים שהגיעו לידי הכונס... לפני כל תביעה לקרן או לריבית של איגרות החוב...". על טיבו של העימות בין השעבוד הצף שהתגבש לבין חובות בני קדימה עמד ש' לרנר, שעבוד נכסי חברה (תל-אביב, תשנ"ז-1996) בעמ' 238): "--- מינויו של כונס נכסים מגבש את השעבוד והופך אותו לקבוע. לכאורה העימות הוא איפוא בין שעבוד קבוע לבין חובות בני קדימה, ובעימות זה ידו של הנושה המובטח על העליונה. אולם הפיכתו של שעבוד צף לקבוע איננה בעלת תחולה רטרואקטיבית. המועד הרלבנטי לתחולתו של סעיף 195 הוא עת מינויו של כונס הנכסים, ואז עומדים החובות בני קדימה מול שעבוד צף. עם המינוי, הופך אמנם השעבוד לקבוע, אולם במועד זה מוכרע העימות לחובתו של בעל השעבוד" (ראו גם, א' וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, 2004, בעריכת זיו וולובסקי) בעמ' 379). 7. יצוין, כי במקרה של ניהול הליך כינוס נכסים של חברה לפי פקודת החברות ללא הליך פירוק, המחוייבות לפרוע את החובות בדין קדימה רובצת על כונס הנכסים. "כונס הנכסים אמנם מתמנה מטעמו של בעל השעבוד הצף, אולם כפקידו של בית המשפט עליו להוציא אל הפועל את הדין המעדיף את החובות בדין הקדימה על השעבוד הצף" (לרנר, שם, בעמ' 238). כונס הנכסים אינו רשאי לפרוע חוב לנושה המובטח בשעבוד צף לפני פרעון החובות בדין קדימה. עם זאת, סמכותו של כונס הנכסים לברר תביעות חוב של נושים הטוענים לדין קדימה לא הוסדרה בחוק (וולובסקי, שם, 159). לכונס לא הוענקו סמכויות דומות לאלה של המפרק בכל הנוגע לטיפול בתביעות חוב של נושים בדין קדימה. הדבר עלול לעורר קושי מעשי במימוש זכיותיהם של הנושים בדין קדימה, ומוטב, כך נראה, כי סוגיה זו תוסדר בחקיקה. 8. לחובות בני קדימה שנוצרו לפני מועד גיבושו של השעבוד הצף יש, אם כן, עדיפות על החוב המובטח בשעבוד צף, בין אם התגבש השעבוד לפני בקשת הפירוק ובין אם התגבש תוך כדי הפירוק. לעניין זה, מעמדו של הנושה המובטח בשעבוד צף שהתגבש אינו משתווה למעמדו של נושה שחובו הובטח מלכתחילה בשעבוד קבוע. גיבוש השעבוד הצף הופך לשעבוד קבוע במובן זה שנשללת מהחברה זכותה לעשות עסקאות בנכסים הנתפסים על ידי השעבוד הצף, אך הוא אינו משתווה לשעבוד קבוע לעניין סדרי הקדימה בפרעון החובות (כהן, שם, בעמ' 634). ודוק: חובות שיש להם בפירוק דין קדימה, אך מקורם לאחר גיבוש השעבוד הצף, אינם נהנים מקדימות, שכן בשלב זה כבר הפך השעבוד לקבוע. חובות מעין אלה, הנוצרים בפרק הזמן שבין מינויו של כונס הנכסים לבין צו הפירוק, נסוגים מפני תביעת בעל השעבוד הצף (ע"א 353/62 הארט נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד יז(1) 496, 502. לביקורת על הלכה זו ראו לרנר, שם, בעמ' 238). 9. מכאן לשאלה השנייה, שעניינה סדר העדיפות בין ההוצאות הכרוכות בפרעון חובות בדין קדימה לבין החוב המובטח בשעבוד צף. כאשר במקביל להליך כינוס הנכסים מתנהל גם הליך פירוק, פרעון החובות בדין קדימה ייעשה, ככלל, על-ידי המפרק. חובות בדין קדימה שנוצרו לפני גיבוש השעבוד הצף קודמים לשעבוד הצף. אך מה באשר להוצאותיו של המפרק עצמו? כאשר פירוק החברה מתחיל לאחר מינוי כונס נכסים, הוצאות הפירוק נוצרות לאחר שהשעבוד הצף הפך קבוע. הוצאות הפירוק מאבדות, לפיכך, את מעמד הבכורה, המוקנה להוצאות פירוק מכוח סעיף 354(ד) לפקודה, ביחס לשעבוד הצף. ככלל, הוצאות הפירוק, ככל תביעה מועדפת הנוצרת בפרק הזמן שבין מינויו של כונס הנכסים ובין צו או החלטת הפירוק, אין להן קדימות על תביעות בעל השעבוד הצף. יחד עם זאת, גם במצב זה נשמר העקרון לפיו הנושים בדין קדימה (שחובותיהם קדמו לגיבוש) זוכים למלוא החוב בדין קדימה (החוב "נטו") ואינם צריכים לממן את העלויות הכרוכות בפרעון החוב. סעיף 195 לפקודה, המורה על פרעון חובות בדין קדימה, קורא אליו גם את הוראות סעיפים 354(ג) ו-354(ד), בהם ביקש המחוקק להבטיח לנושים את מלוא החוב "נטו". פירוש הדבר כי הוצאות הפירוק הכרוכות בפרעון חובות בדין קדימה, קודמות גם הן לשעבוד הצף. אכן, המדובר בהוצאות שהן אינצדנטליות באופיין, שנועדו להגשים את זכויותיהם המהותיות של נושים בדין קדימה. המחויבות לפרעון חובות בדין קדימה מוטלת על בעל השעבוד הצף, מתוך הנכסים המגיעים לידי כונס הנכסים. העובדה שהלכה למעשה הדבר אינו מתבצע על ידי כונס הנכסים, אלא על ידי בעל תפקיד אחר (המפרק), אינה צריכה לפתור את בעל השעבוד הצף מהעלויות הכרוכות במימוש סדר הנשייה על פי דין. הוצאות הכרוכות בחלוקה לנושים בדין קדימה אינם בגדר חוב חדש שנוצר מפעילותה של החברה לאחר שהתגבש השעבוד הצף. כשם שהחוב בדין קדימה מתייחס לתקופה הקודמת למינוי כונס הנכסים, יש לייחס גם את ההוצאות הכרוכות לתקופה מוקדמת זו. יודגש עם זאת, כי העדיפות שמורה אך ורק להוצאות הנחוצות לשם פרעון חובות בדין קדימה. אין מקום להסיג את השעבוד הצף מפני הוצאות פירוק אחרות, כגון הוצאות לניהול שוטף של החברה, למימוש נכסיה לטובת כלל הנושים, לחלוקת כספים לנושים רגילים, או לנסיונות הבראה של החברה. להוצאות מעין אלה אין זכות קדימה על הנושה המובטח בשעבוד צף, אלא במידה שההוצאות הצמיחו תועלת לנושה (ראו, ע"א 355/61 בלנגא ואח' נ' הרץ ואח', פ"ד טז(1) 199; ע"א 353/62 הארט נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד יז(1) 496; רע"א 292/99 שיכון עובדים נ' המנהל המיוחד של חברות טש"ת, פ"ד נה(2) 56). מן הכלל אל הפרט 10. במקרה שלפנינו, הוצאות הפירוק אותן תובע המערער הוצאו כולן לאחר שהתגבש השעבוד הצף לטובת משיב 2. מן האמור עד כה עולה כי הוצאות פירוק יזכו לקדימות ביחס לשעבוד צף רק ככל שהמדובר בהוצאות שהיו כרוכות בחלוקת חובות בדין קדימה. השאלה הטעונה בירור היא, איפוא, עובדתית בעיקרה, והיא האם כל הפעילות של המערער, בגינה נפסקו לזכותו הוצאות ושכר טירחה, נגעה לפרעון חובות לנושים בדין קדימה. אין חולק כי עבודתו של המערער הוקדשה לחלוקת כספים לעובדים. למעשה, הפעולה הממשית היחידה שעשה עניינה שכר העובדים (עמ' 13 לפסק הדין המחוזי). המערער לא עסק בניהול פעילות שוטפת של החברה, במימוש נכסיה או בנסיונות שיקום. עיקר מרצו הופנה לכך שעובדי החברה יזכו לפיצויי פיטורין בגין שנות עבודתם בחברה. אין חולק גם כי לעובדים מעמד של נושים בדין קדימה מכוח סעיף 354(א) לפקודה, לעניין שכר עבודה, לרבות פיצויי פיטורין. אך הסכומים הנהנים מעדיפות מוגבלים בתקרה סטטוטורית (סעיף 354(א)(1) לפקודה). סכומים אלה אינם מכסים, בהכרח, את סך כל החובות של החברה בפירוק לעובדיה לשעבר. אין בפנינו נתונים מספריים בשאלה עד כמה חפף התשלום לעובדים במקרה דנן את הסכומים הקבועים בחוק והאם הוא חרג מהתקרה הסטטוטורית. לכן, אין אפשרות לקבוע באופן חד משמעי כי המערער פעל אך ורק לפרעון תביעות עובדים בדין קדימה. שקלתי את האפשרות כי הדיון יוחזר לבית משפט קמא, להשלמת נתונים אלה, אך באתי למסקנה כי, בנסיבות העניין, אין לכך הצדקה של ממש. בנסיבות המקרה, יש לראות את כל הוצאות הפירוק שנפסקו למערער כהוצאות נילוות הכרוכות בפרעון חובות בדין קדימה, ולהתיר לו לגבותן מתוך הקופות המרכזיות לפיצויים. לכך מספר טעמים. 11. ראשית, ניתן להניח כי החלק הארי מתוך הכספים ששולמו לעובדים היה במסגרת "שכר עבודה" הקבוע בחוק כחוב בדין קדימה בפירוק. גם אם בחלק מהמקרים חרג התשלום מאותה "תקרה" סטטוטורית, הדבר אינו משנה מהותית את אופיין של עלויות החלוקה כהוצאות נילוות. שנית, המערער לא פעל על דעת עצמו, אלא בהתאם להוראות מדויקות של בית המשפט, שניתנו לו לבקשת העובדים (בהחלטה מיום 27.12.2000). בית המשפט הורה לו להכין אישורים לשחרור הכספים שנצברו לזכות העובדים; לאשר את חישוב פיצויי הפיטורין לכל עובד; ולחלק את הכספים בין העובדים. הוא לא נדרש לחשב את היקף החובות לעובדים בדין קדימה או להגביל את התשלום לתקרה הסטטוטורית. שלישית, יש לשער כי פרעון תביעות עובדים בדין קדימה בלבד היה מצריך גם הוא מאמץ לא מבוטל מצד המערער, כך שספק אם היה הבדל ממשי בין ההוצאות הכרוכות בחלקות כל הכספים לטובת העובדים בקופות גמל וקופות מרכזיות לפיצויים לבין ההוצאות הכרוכות בחלוקת כספים בדין קדימה בלבד. כך או אחרת, נדרשת בחינה של תביעת החוב של כל עובד, בדיקה בדבר הכספים העומדים לרשות העובד בקופות השונות והכנת אישורים לשחרור הכספים. לא נראה איפוא כי קופת הכינוס יצאה נפסדת מכך שהמערער פעל לפרעון מלוא פיצוי הפיטורין לעובדים. רביעית, בית המשפט המחוזי פסק למערער שכר טירחה בסכום גלובלי. משנקבעו הוצאות הפירוק באופן גלובלי, על דרך האומדנא, ולא על יסוד תחשיב מדויק הנגזר מסכומי החלוקה, קשה ממילא להפריד בין סך ההוצאות שנפסקו למערער לבין ההוצאות שהוציא לשם פרעון חובות בדין קדימה. לבסוף, יש לזכור כי המערער פעל בהסתמך על החלטת בית המשפט כי שכרו ישולם מתוך היתרה שתישאר בקופה המרכזית לאחר ביצוע החלוקה. המערער התנה מלכתחילה את הסכמתו לטפל בתביעות העובדים בכך ששכר טירחתו ישולם מתוך הקופות. אמנם, באותו שלב מוקדם משיב 4 לא היה צד להליך, ועל כך יש להצר, אך ספק אם יש לתלות את האשם במערער דווקא. עניין שכר טירחתו עלה לראשונה לא במסגרת בקשה מטעמו, אלא במסגרת תגובה שהגיש לבקשת העובדים למתן הוראות. הצדדים להליך לא נבחרו על ידו. מכל הטעמים האלה סברתי כי יש לקבל את הערעור. 12. באתי, איפוא, למסקנה כי הוצאות הפירוק להם זכאי המערער קודמים בסדר הנשייה לבעל השעבוד הצף ולכן יש לשלם את הוצאות הפירוק מתוך יתרת הכספים בקופות המרכזיות לפיצויים. נוכח מסקנה זו, אין מקום להידרש לטענתו האחרת של המערער – המבוססת על הוראת "השריון" בסעיף 26(א)(2) לחוק פיצויי פיטורים - לפיה יתרת הכספים בקופות הפיצויים כלל אינה שייכת לקופת כינוס הנכסים. השאלה האם בשעה שהתגבש השעבוד הצף, ההתגבשות תפסה בכספים אלה, אינה טעונה הכרעה (ראו בעניין זה דברי הנשיא א' וינוגרד בת"א 4626/84, המ' 2775/87 עו"ד מולאור נ' כונס הנכסים רשמי ואח' (לא פורסם); וולובסקי, שם, 187-189). אבקש להותירה בצריך עיון. אי לכך, לו דעתי הייתה נשמעת, היינו מקבלים את הערעור, מבלי לעשות צו להוצאות. ה נ ש י א השופט א' ריבלין: 1. בין חבריי הנשיא א' ברק והשופט י' טירקל נתעוררה מחלוקת בשאלת מעמדן של הוצאות המפרק ושכר טרחתו, ככל שהן כרוכות בפירעון חובות בדין קדימה במקום בו הוצאו לאחר גיבוש שעבוד צף, שנרשם על נכסי החברה לטובת נושה אחר. ובפועל: האם יש במקרה הזה, להוצאות ולשכר שנפסקו למפרק או למנהל המיוחד שטיפל בתביעתם של עובדי החברה שבפירוק עדיפות על פני תביעותיהם של נושים מובטחים בשעבוד צף שהתגבש על ידי צו כינוס הנכסים עוד קודם שמונה המפרק לתפקידו. חברי השופט י' טירקל סבור כי במקרה שלפנינו - בו מונה המפרק הזמני והמנהל המיוחד לאחר שהתגבש השעבוד הצף על נכסי החברה (עם מינוי כונס הנכסים) - אין לו למפרק, בכל הנוגע לתביעת שכרו, עדיפות על פני הנושים המובטחים בשעבוד שהתגבש. השופט טירקל סבור, כי למפרק אפשרות לגבות את הוצאותיו ושכרו אך מתוך קופת הכינוס - ובאם לא יוותרו בה כספים - מאת הנושים העובדים עצמם. הנשיא א' ברק, לעומת זאת, גורס, כי הפתרון לשאלה שנתעוררה נעוץ במקור התהוותן של הוצאות המפרק לאמור – החובות כלפי העובדים בגין שכר עבודתם, המהווים חובות בני קדימה. הנשיא סבור, כי הוצאות הפירוק – ככל שהללו כרוכות בחלוקת חובות בדין קדימה – ראוי שיזכו גם הן לקדימות ביחס לשעבוד הצף כיוון שמדובר בהוצאות אינצדנטליות באופיין, "שנועדו להגשים את זכויותיהם המהותיות של נושים בדין קדימה". כריכת הוצאות המפרק בחובות כלפי העובדים מאפשרת, על-פי חוות דעתו של הנשיא, לייחס הוצאות אלו לתקופה הקודמת למינוי כונס הנכסים ועל-ידי כך לראות בהן כמי שנהנות מקדימות ביחס לשעבוד הצף. נוטה אני להסכים לתפיסה זו ככל שהיא נוגעת להוצאות שבלעדיהן לא ניתן היה לממש את פירעון אותם חובות דהיינו שכר מנהלי החשבונות ששמו את החוב. לא כן לעניין שכר טרחתו של המפרק. בעניין זה סבור אני כי הדין עם חברי השופט י' טירקל. 2. סעיף 354 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות) קובע רשימת חובות בני קדימה, משמע חובות שנפרעים קודם שנפרע חובם של בעלי שעבוד צף ונושים רגילים של החברה. בראש רשימה זו מופיע שכר עבודה כמשמעו בחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 עד לסכום מסוים: 354(א) לחובות המפורטים להלן יהיה בפירוק דין קדימה לכל שאר חובות, לפי סדר עדיפות זה: (1) (א) שכר עבודה כמשמעותו בחוק הגנת השכר, תשי"ח-195815, שמגיע לעובד בעד התקופה שלפני התאריך הקובע, ובלבד שסך כל השכר שיש לו דין קדימה לא יעלה על 7,119 שקלים ; קביעה זו של המחוקק מבטאת תכלית סוציאלית - נסיון להקל על הקשיים הנגרמים לעובדים בעקבות פירוק החברה המעבידה, בה הם תלויים לפרנסתם (צ' כהן פירוק חברות (תש"ס) 616). אכן, תכלית זו שהציב לנגד עיניו המחוקק בקביעת דין הקדימה תכלית ראויה היא. וככל שתנאי להגשמתה הוא שומת החוב המועדף, הולכת שומה זו עם החובות עצמם. במקרה שלפנינו כך דינן של ההוצאות הישירות הכרוכות בחישוב שכר העובדים – הוצאות חישוב השכר, שעיקרן שכרם של מי שעסקו בהפקת החישוב הזה. בכך אין כדי לשנות את סדר הקדימות הכללי המקדים את חובם של בעלי השעבוד שהתגבש על חובם של האחרים ובכלל זה חוב שכר הטרחה של המפרק. אל כל אלה מצטרף הצורך לפרש את דין הקדימה בצמצום, וזאת כדי שלא לפגוע יתר על המידה בעקרון לפיו יש לחלק נכסי תאגיד שבפירוק על דרך השוויון (ראו 650/88 יריב הספקה לחקלאות בע"מ נ' הספקה חברה פ"ד מז(5), 144). עקרון זה מחייב משנה זהירות שעה שמקנים מעמד של קדימות להוצאות מקופת הפירוק. לפיכך, אף שתכלית החקיקה שלפנינו לעניין דין הקדימה אכן מובילה למסקנה כי יש לראות את ההוצאות שנדרשו לשם עצם חישוב שכר העבודה כחלק מחוב השכר עצמו, וזאת בניגוד לשכר טרחתו של המפרק, המהווה חלק מהוצאות הפירוק הכללי. 3. חברי הנשיא א' ברק סבור, כך נראה, בפועל כי יש לסטות מסדר הקדימות הרגיל לעניין שכרו של המפרק במקרה זה בשל שהמפרק ייחד את מרצו ואת זמנו להבטחת חובם של העובדים. בכך לבד אין לדעתי כדי להחריג את שכרו מדין הקדימות הרגיל. ואפילו תאמרו כי לא מפרק רגיל הוא כי אם שליחם של העובדים לעניין אחד ויחיד – סיוע בגביית חובם, אין בכך אלא, כדי להמריץ את אלה, אולי להקדים לו את שכרו – הם ולא הקופה הכללית ממנה יראה שכר על פי סדר הקדימות הרגיל. שכרו של המפרק אינו שכרם של העובדים, אין הוא חלק מן השכר הזה ואין לו מעמד כלשכר הזה. אשר על כן, לו נשמעה דעתי, היה הערעור מתקבל במובן זה שהוצאות שומת החוב שבדין הקדימה יצורפו אל החוב עצמו ויעמדו באותו מקום עמו. הערעור היה נדחה בכל הנוגע לסדר העדיפות לעניין שכר טרחתו של המפרק כולו או מקצתו. ש ו פ ט לפיכך הוחלט ברוב דעות לענין הוצאותיו של המנהל המיוחד כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק כנגד דעתו החולקת של השופט (בדימ') י' טירקל; ולענין שכר טרחתו של המנהל המיוחד כאמור בפסק דינו של השופט (בדימ') י' טירקל כנגד דעתו החולקת של הנשיא א' ברק. בנסיבות הענין לא ייפסקו הוצאות בערכאתנו. ניתן היום, ט"ז בסיון תשס"ה (23.6.05). ה נ ש י א ש ו פ ט (בדימ') ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01102150_M08.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il