פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק רע"פ 1021/07 בבית המשפט העליון רע"פ 1021/07 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המבקש: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב לנוער מיום 18.12.2006 בתיק ע"פ 501/05 שניתן על ידי כב' סגן הנשיא, השופט ז' המר, סגנית הנשיא, השופטת ב' אופיר תום, והשופטת י' שיצר תאריך הישיבה: י"ב בחשון התשס"ט (10.11.08) בשם המבקש: עו"ד גלעד כצמן; עו"ד סנדי ליפשיץ; עו"ד ד"ר אביטל מולד בשם המשיבה: עו"ד ירין שגב בשם שירות המבחן מבוגרים: גב' ברכה וייס בשם שירות המבחן לנוער: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. השאלה המרכזית העומדת לבחינתנו כאן היא זו: האם שירות המבחן רשאי להתייחס בתסקיר הנערך לקראת גזירת דינו של נאשם לקיומם של "תיקי מב"ד" (תיקי חקירה פתוחים ה"ממתינים לבירור דין", לרבות כאלה שהוגש בהם כתב אישום), ואם כן – האם יכול בית המשפט להידרש לנתונים אלה במסגרת גזר הדין. ההליכים בבית משפט השלום לנוער ובבית המשפט המחוזי לנוער 2. נגד המבקש הוגש לבית משפט השלום לנוער בתל-אביב כתב אישום המייחס לו ביצוע עבירה של גרימת נזק לרכוש. המבקש הודה באמור בכתב האישום, וביקש לצרף אליו תיקים נוספים, שבגדרם היו תלויים ועומדים נגדו כתבי אישום, ואף באמור בהם – הודה. בתיקים אלה יוחסה למבקש שורה של עבירות אלימות ורכוש רבות, שבוצעו על-ידו במשך תקופה של כשנה וחצי, בהיותו נער כבן חמש-עשרה ושש-עשרה, כאשר החמורה שבהן היא תקיפה, שביצע עם אחרים – של נער בן 14, שבירת משקפיו, והכאתו הנמרצת. כן הודה המבקש בביצוע עבירות רבות של גניבה, קשירת קשר לביצוע פשע, החזקת רכוש החשוד כגנוב, חבלה במזיד לרכב, שימוש ברכב ללא רשות בעליו, נהיגה ללא רישיון, הרכבת קטין שלא כדין, ונהיגה ללא רישיון וללא ביטוח, כאשר חלק מן העבירות בוצעו עת היה אמור המבקש לשהות במעצר בית מוחלט לפי צו בית משפט. 3. שירות המבחן לנוער הגיש לבית משפט השלום לנוער, לבקשתו של זה, ארבעה תסקירים בעניינו של המבקש, שנערכו כולם במהלך שנת 2004. בתסקיר הראשון צוין, בין היתר, כי המבקש הביע חרטה כנה ביחס לעבירות שיוחסו לו, כי החל בקיום פגישות עם שירות המבחן באופן סדיר, וכי מצבו ראוי לאבחון מעמיק. על כן הומלץ להפנותו למעון "נווה חורש", תוך הותרתם בעינם של תנאים מגבילים שונים, שקבע בית המשפט בהחלטותיו הקודמות בעניינו. המלצה זו אומצה על-ידי בית משפט השלום, ובעקבותיה נמסרו התסקירים הנוספים. בתסקיר הרביעי, שנערך לאחר שובו של המבקש ממעון "נווה חורש" (להלן: התסקיר הרביעי), ציין שירות המבחן כי המבקש משתף פעולה באופן מלא עם שירות המבחן וכי מזה כשנה ושלושה חודשים לא נפתחו תיקים פליליים חדשים נגדו. על כן הומלץ להסתפק בהעמדת המבקש בפיקוח שירות המבחן למשך שנה, להטיל עליו 100 שעות פעילות לתועלת הציבור, להטיל עליו תשלום פיצוי לקורבנותיו, להחתימו על התחייבות כספית, ולהטיל עליו עונש מותנה של שלילת הזכות לקבל רישיון נהיגה, או להחזיקו – כל זאת בלא להרשיע את המבקש. 4. בטיעוניו לעונש, ביקש בא-כוח המבקש לאמץ את המלצות שירות המבחן, והדגיש את האמור בתסקיר הרביעי, שלפיו במשך תקופה ממושכת המבקש איננו מדוּוח כמבצע עבירות (כעולה מאי-פתיחת תיקי מב"ד נגדו), ומקפיד על קשר ושיתוף פעולה עם שירות המבחן. 5. בית משפט השלום לנוער (כב' סגנית הנשיא (כתארה אז), השופטת ג' ויגוצקי מור) החליט בגמר דין מתאריך 5.12.2004 להימנע מהרשעת המבקש ולנקוט כלפיו דרכי טיפול, בהתאם להוראת סעיפים 24 ו-26 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 (להלן: חוק הנוער). הנימוק המרכזי, שהובא להחלטה זו, נוסח כדלקמן: "לאור העובדה כי לא ביצע עבירות נוספות מזה כשנה ו-3 חודשים ושיתף פעולה באופן מלא עם שירות המבחן לנוער, החלטתי לתת לו הזדמנות ראשונה ואחרונה בבית משפט זה וליתן בעניינו גזר דין בלא הרשעה ונקיטה בדרכי טיפול מחנכות ומרתיעות". דרכי הטיפול שבית המשפט הורה עליהן היו, בעיקרן, אלו שהומלצו על-ידי שירות המבחן בתסקיר הרביעי. בית המשפט החליט כי המערער יועמד בפיקוח שירות המבחן לנוער במשך שנה ממועד גמר הדין, בתנאי שישתף פעולה עם כל הגורמים המטפלים בו. הוא נדרש לחתום על התחייבות עצמית בסך 5,000 ש"ח, שלפיה יימנע במשך שנה אחת מביצוע עבירות מסוג פשע כנגד הרכוש, או עבירות מסוג פשע כנגד גופו של אדם, או עבירה של נהיגת רכב ללא רישיון, ומתוך כך ללא פוליסת ביטוח תקפה, ועל התחייבות עצמית נוספת בסך 2,000 ש"ח, שלפיה יימנע במשך שנה מביצוע עבירות מסוג עוון כנגד הרכוש, או תקיפה סתם. כן הוטל על המערער ביצוע שירות למען הזולת במשך 100 שעות לפחות. עוד נפסל המערער מלקבל, או מלהחזיק רישיון נהיגה לתקופה של שלושה חודשים ממועד גמר הדין, ולתקופה נוספת בת שלושה חודשים, למשך שנתיים, אם יעבור שוב עבירות נגד כלי רכב מסוג פשע, או ינהג ברכב ללא רישיון נהיגה, ומתוך כך ללא פוליסת ביטוח תקפה. בנוסף לאמור חויב המערער בהעלאת תרומה בסך 750 ש"ח לעמותה המטפלת בילדים, לפי בחירתו, וזאת חלף תשלום פיצוי, נוכח ריבוי המתלוננים בתיקיו של המערער. 6. המדינה ערערה על גמר הדין, וטענה כי חומרתן של העבירות שביצע המבקש וריבויין חייבו את הרשעתו של המבקש ואת הטלתם של עונש מאסר על תנאי, ופסילה נוספת בפועל מלקבל, או להחזיק רישיון נהיגה, בנוסף לדרכי הטיפול שציווה עליהם בית המשפט. לקראת הדיון בערעור, הגיש שירות המבחן לנוער בתאריך 24.10.2006 תסקיר נוסף (להלן: התסקיר החמישי), שירות המבחן ציין כי בשנתיים שחלפו מאז התסקיר הרביעי, חלו שינויים רבים לרעה, ההופכים את ההמלצה שבתסקיר הרביעי, שהתבססה על מצבו של המבקש באותה תקופה, לבלתי מתאימה: כך צוין כי במהלך תקופת הפיקוח שיתף המבקש פעולה עם שירות המבחן באופן חלקי בלבד, החסיר מפגשים רבים, וסירב לשתף פעולה בתכניות שהוצעו לו. זאת ועוד: נאמר כי הוריו של המבקש פנו פעמים רבות לשירות המבחן, הביעו את חששם כי המבקש חבר שוב לחברה בעייתית, וציינו כי קיבלו דיווחים מתושבים בשכונת מגוריהם, אשר החשידו את המבקש בהתנהגויות פליליות, שלא דווחו למשטרה. אביו של המבקש אף הביע אובדן מוחלט של אמון בבנו. ניסיונות לגייס את המבקש לשינוי דרכיו – כשלו, כמפורט בתסקיר. בנוסף לאמור הדגיש שירות המבחן כי מאז חודש אוקטובר 2005 דווח לו על פתיחתם של ארבעה תיקים פליליים, שכולם טרם הבשילו אותה עת לכדי כתב אישום ואשר עניינם: חשד להדחה בחקירה, גניבה והסגת גבול (אירוע שהמבקש טען כי "אינו זוכר" אותו); חשד לשיבוש מהלכי משפט והפרעה לשוטר במילוי תפקידו (אירוע שאף הוא אינו זכור למבקש, לדבריו); חשד לזיוף סימני זיהוי של רכב והחזקת נכס החשוד כגנוב (אירוע שהמבקש הכחיש), וכן חשד לשוד (כאשר המבקש הודה בעניין זה בפני קצינת המבחן כי גנב מכשירי טלפון סלולריים מאחרים במהלך מסיבה). ארבעה תיקים אלה יכונו להלן: תיקי המב"ד של המבקש. על סמך כל האמור העריך שירות המבחן כי המבקש: "לא ניצל את ההזדמנות שניתנה לו לצורך למידה, התקדמות והפקת לקחים ונראה כי נמצא בתהליך הידרדרות". 7. בית המשפט המחוזי לנוער הנכבד (כב' סגני הנשיא: השופט ז' המר והשופטת ב' אופיר תום, והשופטת י' שיצר) קבע בפסק דינו, מתאריך 18.12.2006, כי מלכתחילה לא היה בארבעה התסקירים הראשונים, שנערכו למבקש, כדי ללמד על רצון עז שלו לשנות את אורחות חייו ולהשתקם. אולם בכל מקרה, ונוכח הנסיבות המתבררות במועד מתן פסק הדין, ובפרט נוכח האמור בתסקיר החמישי, הרי שבית המשפט המחוזי סבור כי שיקולי ההרתעה, המניעה והתגמול עולים במשקלם על השיקול השיקומי. חומרה מיוחדת מצא בית המשפט המחוזי הנכבד בארבעת תיקי המב"ד של המבקש, אשר היוו נדבך חשוב במסקנת שירות המבחן כי אין עוד מקום להמלצה טיפולית מטעמו. לפיכך התקבל ערעור המדינה, המבקש הורשע, נפסל מלקבל ומלהחזיק רישיון נהיגה לתקופה של ארבע שנים מיום פסק הדין, והושת עליו עונש של מאסר על תנאי של ששה חודשים, אם יורשע בביצוע עבירה מסוג עוון, או של שנת מאסר אם יורשע בביצוע עבירה מסוג פשע, במהלך התקופה של שלוש שנים ממועד פסק הדין. עוד נקבע כי צו המבחן וצו השירות לתועלת הציבור יעמדו בעינם, בעוד שיתר דרכי הטיפול שנקבעו – יבוטלו. בקשת רשות הערעור, טענות הצדדים ועמדת שירות המבחן 8. המבקש מונה שני טעמים, שיש בהם, לסברתו, כדי להצדיק מתן רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד: (א) הטעם האחד הוא היזקקותו של שירות המבחן בתסקירו, ואחריו – של בית המשפט המחוזי הנכבד – בפסק דינו, לתיקי המב"ד של המבקש. הוא מלין על כך ששירות המבחן – להבדיל מן התביעה – נוהג כעניין שבשגרה לציין תיקי מב"ד בתסקירים המוגשים לבית המשפט לקראת מתן גזר הדין (ובמקרה זה – לקראת הדיון בערעור על גמר הדין). המבקש סבור שציון רשימת תיקי מב"ד בפני בית המשפט יוצר תמונה שיכולה להיות בלתי מדויקת אודות הנאשם: לדבריו תיקי מב"ד נסגרים תדיר בהמלצת שירות המבחן, או לאחר הפעלת שיקול דעת של יחידת התביעות המשטרתית, או הפרקליטות, או שהם מתיישנים טרם שהוגש כתב אישום. בעניין זה מבקש המבקש להסתמך על האמור ב-בש"פ 6718/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.9.2006), הקובע את הכלל (שיש לו חריגים), לפיו בשלב הדיון במעצר לא תוכל התביעה להגיש פלט מחשב הכולל תיקי מב"ד. כן מפנה המבקש להנחיית פרקליטות המדינה מתאריך 9.10.1997 (הנחייה מס' 5.13), שלפיה – ככלל – פלט מחשב ובו רשימת תיקי מב"ד איננו יכול לשמש ראיה בת-הגשה בשלב מעצר עד תום ההליכים, שכן עצם קיומו של תיק פתוח נגד אדם איננו יכול ללמד על עוצמת הראיות המצויה בו, בפרט כאשר הרשימה איננה עדכנית. המבקש סבור עוד כי הצגת תיקי המב"ד בתסקיר מהווה פגיעה בחזקת החפות של הנאשם. המבקש טוען עוד כי משנכללה התייחסות – אסורה, לשיטתו – לתיקי המב"ד בתסקיר שירות המבחן, הרי שבכל מקרה בית המשפט המחוזי הנכבד היה מנוע מלהסתמך על נתונים אלה, וודאי לתת להם משקל משמעותי, עת דן בערעור המדינה על גמר הדין. (ב) הטעם השני המצדיק מתן רשות ערעור, לסברת המבקש, הוא הפער המשמעותי שבין העונש שהושת על המבקש בבית המשפט המחוזי, לזה שהושת עליו בבית המשפט השלום לנוער. 9. המדינה, בתשובתה לבקשה למתן רשות ערעור, סבורה כי אין מקום למתן רשות ערעור למבקש. לענין היזקקותם של שירות המבחן, ובעקבותיו – של בית המשפט, לתיקי מב"ד, טוענת המדינה כי תפקידו של שירות המבחן הוא להביא המלצות שונות בפני בית המשפט, כנדבך מרכזי בטיפולו בענין שיקומם של נאשמים. במסגרת זו מציג שירות המבחן בפני בית המשפט, כענין שבשגרה, עובדות רקע ותיאורים בדבר מצבו האישי של נאשם, כאשר חלק מאותן עובדות מגיעות אליו שלא על פי הדרכים הרגילות לקבלת ראיות. לשיטת המדינה, אך טבעי הוא ששירות המבחן, המבקש לבחון את סיכויי השיקום של נאשם, יגלה ענין בתיקים שנפתחו לנאשם וכן בהתייחסות של הנאשם לתיקים אלה. שירות המבחן אף חייב, לטענת המדינה, למסור מידע אודות אותם תיקים פתוחים במסגרת התסקיר, שכן מידע זה הוא רלבנטי, יש בו כדי לבאר את הרקע למסקנה של שירות המבחן ולהמלצתו הטיפולית (או היעדרה), וחסרונו מן התסקיר ישלול מבית המשפט כלי חשוב להפעלת תפקידו השיפוטי. דוגמה לכך מוצאת המדינה בעניינו של המבקש: לסברתה לא ניתן היה להסביר את השינוי החד שחל בעמדת שירות המבחן בין התסקיר הרביעי לבין זה החמישי, בלא לציין בפני בית המשפט, בין השאר, את דבר פתיחתם של תיקי המב"ד, שיש בהם – כמו גם בנתונים האחרים שצוינו בעניינו של המבקש – כדי ללמד שסיכויי השיקום של המבקש קטנו עד למאד. המדינה מציינת כי מובן שבית המשפט צריך להתייחס למידע בדבר תיקים פתוחים בזהירות המתחייבת, וחזקה עליו כי הוא ישית את ליבו לפער שבין הרשעות לבין תיקים פתוחים. המדינה מוסיפה כי בא-כוחו של המבקש, שייצגו בבית משפט השלום ובבית המשפט המחוזי, לא טען שם כי ההתייחסות שבתסקירים לסוגיית תיקי המב"ד היא בלתי קבילה, אלא הסתפק בטענה לגוף הדברים – כי בקשר עם התיקים האמורים טרם הוגש כתב אישום. יצוין כי המבקש, בתשובתו לתגובת המדינה, חלק מבחינה עובדתית על טענה זו. אף הפער שבין התוצאה בגמר הדין לבין גזר הדין איננו מצדיק, לסברת המדינה, מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי", מה גם שפער זה סביר ומובן כאן, לשיטתה. 10. בעקבות הדיון שהתקיים בפנינו בתאריך 10.11.2008, ביקשנו את התייחסות שירות המבחן לסוגיה המרכזית המועלית בבקשה שבפנינו – היזקקות השירות לתיקי מב"ד במסגרת התסקיר לעניין העונש. בעניין זה הגישו שירות המבחן למבוגרים ושירות המבחן לנוער ניירות עמדה נפרדים, וזאת בשים לב לאוכלוסיות השונות שבהם מטפלים שירותי המבחן ולהבדלים המסוימים בין הסמכויות שהוקנו בדין לכל אחד מהם. 11. שירות המבחן למבוגרים, באמצעות גב' ברכה וייס, עמד על מטרותיו של התסקיר, הנערך לעניין העונש (בהתאם לסעיפים 37 ו-38 לחוק העונשין, התשל"ז-1977): סקירת מצבו הפסיכו-סוציאלי של מפר החוק, והצגת התאמה והמלצה ביחס לחלופות ענישה ושיקום המבוססות על הסיכון להישנות העבירה אל מול הסיכוי לחזרת הנאשם למוטב, אגב שיקום והשתלבות מחדש בקהילה. לגישת השירות, חלק מבחינת הסיכון להישנות העבירה והסיכוי לשינוי ההתנהגות העבריינית, הוא העבר של מפר החוק ואף אירועים פליליים קודמים, שאין בהם הרשעה, תוך התייחסות – אף אם זהירה – לאלו בתסקיר, על מנת למסור לבית המשפט מידע מלא. בנייר העמדה צוינו הקווים המנחים של שירות המבחן לאזכור תיקי מב"ד בתסקירים: לדוגמה, כאשר לנאשם אין תיקים כאמור, כאשר בתיק מב"ד הוגש כבר כתב אישום, כאשר הנאשם לקח על עצמו אחריות בתיקים פתוחים, או כאשר פתיחת תיק מב"ד מונעת את האפשרות לקיים צו מבחן בעניינו, אך לא כאשר המדובר בתיק שאין לו כל רלבנטיות וכל ערך מוסף להערכת קצין המבחן ולמכלול שיקולי ההמלצה שלו. 12. שירות המבחן לנוער, באמצעות גב' שלומית מרדר, הוסיף והדגיש את תפקידו המיוחד ומעורבותו הרבה של שירות המבחן לנוער בכל הקשור לשיקום הקטין, ואת הסמכויות השונות שהוקנו לשירות לשם כך בחוק הנוער. כאמור בנייר העמדה, קצין המבחן מקבל מן המשטרה מידע שוטף על כל תיק חקירה שנפתח נגד הקטין, ומידע זו הוא רב ערך בגיבוש עמדת קצין המבחן ביחס לסיכויי השיקום של הקטין, או הסיכון לעבריינות חוזרת. נוכח האמור, סבור שירות המבחן כי יש לפרט בתסקיר המוגש לקראת גזירת העונש את תיקי המב"ד בעניינו של הקטין, אף שברור לשירות כי מידע כזה חייב להיבחן ולהימסר בתסקיר בזהירות רבה ולאחר בדיקה, תוך ציון מצבו המדויק של תיק המב"ד הרלבנטי. 13. המדינה, בתגובה משלימה שהגישה, מאמצת ככלל את העמדות, שהציגו שירותי המבחן, ומדגישה את חשיבות הבאתם של נתונים בעניין תיקי מב"ד בתסקיר הנמסר לקראת גזירת הדין, הכל תוך הפעלת ריסון ושיקול דעת על ידי שירות המבחן, ותוך התייחסות זהירה של בית המשפט לאמור בתסקיר בענין זה. דיון והכרעה הבקשה למתן רשות ערעור 14. השאלה הראשונה שמעוררת הבקשה למתן רשות ערעור הנ"ל (היזקקותם של שירות המבחן בתסקיריו, ושל בית המשפט בגזר דינו, לקיומם של תיקי מב"ד) טרם זכתה לבירור מקיף בפסיקת בית משפט זה, אף שחשיבותה ברורה. ב-בש"פ 6718/06 הנ"ל נידונה סוגיית הצגתו של פלט מחשב הכולל תיקי מב"ד (הווה אומר – נתונים בצורתם הגולמית ביותר), וזאת על-ידי התביעה, בהליכי מעצר. שאלה דומה וקרובה יותר לזו שבפנינו הועלתה בפני בית משפט זה גם ב-ע"פ 1577/01 אלמוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.4.2001), אך לא הוכרעה שם. כאן המקום לציין כי במקרה אחר, שבא בפני בית משפט זה, צוין כדלקמן: "ברצוננו לחזור ולהעיר שאין זה ראוי להביא בחשבון תיקי מב"ד, כפי שהדבר נעשה למרבה הצער בענייננו" (ע"פ 1173/97 אמסלם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.3.1998); פסק דין זה אוזכר בהסכמה ב-בש"פ 6718/06 הנ"ל). יחד עם זאת – אין לדעת אם ביקורת זו כוונה להפנייה לתיקי מב"ד, שנעשתה על-ידי התביעה, או בתסקירו של שירות המבחן, או לדרך שבה הובאו תיקי המב"ד בחשבון (ויצוין כי כב' הנשיא ברק, שישב בראש המותב בעניין אמסלם הנ"ל, נמנע ב-ע"פ 1577/01 הנ"ל, המאוחר בזמן, מלקבוע כי השימוש בתיקי מב"ד בתסקיר בשלב הטיעונים לעונש – הוא פסול). מכל מקום, אין הדברים ממצים את הסוגיה שלפתחנו. דומה איפוא כי חשיבותה המשפטית של הסוגיה חורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת, ובנסיבות הענין יש בכך כדי להצדיק מתן רשות ערעור בשאלה העקרונית שהעלה פה המבקש, ולדון בבקשה כבערעור. 15. מאידך גיסא, אין הצדקה למתן רשות ערעור בשאלה השניה, שהעלה המבקש. כידוע, קיומו של פער ענישה בין הערכאה הדיונית לבין ערכאת הערעור איננו מצדיק, דרך כלל, מתן רשות ערעור בפני ערכאה שלישית, למעט במקרים חריגים (ראו: רע"פ 5060/04 הגואל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.2.2005); רע"פ 6163/07 חדורה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.5.2008); רע"פ 1514/08 שנהב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.7.2008)). המקרה שלפנינו איננו נמנה עם חריגים אלה. אין המדובר בשתי ערכאות שיפוטיות נפרדות, אשר בחנו מערכת נתונים זהה, ואשר השקפתן על אותה מערכת נתונים עצמה היתה כה שונה, עד שהחמרתה היתרה של ערכאת הערעור עם הנאשם נחזית כמופרזת ואולי אף בלתי הוגנת כלפי הנאשם (ומובן שגם מצב כזה איננו מחייב מניה וביה מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי"). במקרה דנן בית המשפט המחוזי הנכבד ביקש לקבל משירות המבחן תסקיר מעודכן (הוא התסקיר החמישי), וזאת על מנת לזכות בתמונת מצב מקיפה ועדכנית אודות הנאשם-הקטין כדי שיתאפשר לו לערוך איזון מושכל של השיקולים בדרכי הענישה ומטרותיה (השוו: ע"פ 1399/91 ליבוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 177 (1993)). התסקיר החמישי, שמטבע הדברים לא עמד לנגד עיניה של הערכאה הדיונית, היה בו כדי לשנות באופן משמעותי את מערך השיקולים והאיזונים הנוגעים למבקש, ולהשפיע על הערכת בית המשפט את סיכויי שיקומו של המבקש. אם נתעלם בשלב זה משאלת ההיזקקות לתיקי המב"ד (שתיבחן במסגרת הערעור, כאמור), הרי שאין כל פסול בכך שערכאת הערעור תעשה שימוש בנתונים מסוג זה ובנתונים חדשים נוספים, שהוצגו בפניה, ותחמיר – או תקל – בדינו של הנאשם (ראו לדוגמה: ע"פ 9150/08 מדינת ישראל נ' ביטון, בפסקה 8 לפסק דינו של חברי, השופט א' א' לוי (לא פורסם, 23.7.2009)), ומנגד: עניין ליבוביץ הנ"ל). לפיכך קיומו של הפער בענישה במועד הקיים איננו מצדיק כאן, כשלעצמו, מתן רשות ערעור בשאלה האם הפריז בית המשפט הנכבד המחוזי יתר על המידה בעונשו של המבקש. למעלה מן הצורך אעיר כי לטעמי התשובה לשאלה זו היא ממילא בשלילה, נוכח האמור בתסקיר החמישי. דיון והכרעה בערעור 16. ראשית לכל נבחן מהו הדין לפיו רשאים: שירות המבחן, ובאמצעות התסקיר שזה מוציא – אף בית המשפט, להיחשף לנתונים בדבר תיקי המב"ד. אם קיים היתר כאמור, נבחן האם ראוי לחשוף נתונים אלה, או לעשות בהם שימוש כלשהו, בשלב גזירת העונש. 17. חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק המרשם) מבחין בין שני סוגים של מאגרי מידע המנוהלים על-ידי המשטרה: האחד הוא ­"מרשם פלילי ובו פרטי רישום לעניין כל אדם שניתנה לגביו הרשעה, או החלטה אחרת כאמור בסעיף 2" (סעיף 1(א) לחוק המרשם), והשני הוא "רישומים אחרים הדרושים לצרכיה" של המשטרה (סעיף 1(ג) לחוק המרשם) (ראו: בג"ץ 7256/95 פישלר נ' מפכ"ל המשטרה, פ"ד נ(5) 1 (1996)). אותם "רישומים אחרים" כוללים "פרטים בדבר משפטים וחקירות פליליים התלויים ועומדים בענינים שההרשעות בהם הן פרט רישום לפי סעיף 2" (סעיף 11 לחוק המרשם), הווה אומר – תיקי מב"ד (והכוונה כאן היא הן לתיקים שטרם הבשילו כדי כתב אישום, התלוי ועומד, והן כאלה שהבשילו כדי כתב אישום, אך טרם הסתיימו בהכרעת דין). אותם גורמים הרשאים לקבל מידע אודות הרשעות קודמות וקביעות שיפוטיות דומות, כאמור בסעיף 2 לחוק המרשם, המנויים בתוספת הראשונה לחוק המרשם, רשאים לקבל מידע גם בעניין תיקי מב"ד (סעיפים 5 ו-11 לחוק המרשם, בהתאמה). עם גורמים אלה נמנה קצין המבחן (סעיף י"ח לתוספת הראשונה לחוק המרשם), שהרי אין בחוק המרשם כל סייג על מסירת מידע כזה לידיו, וכן בית המשפט, ככל ש"הגילוי הוא מהותי לנושא הדיון", או שהוא "נדרש לבירור מהימנותו של עד ובעל דין ביקש את הגילוי" (סעיף י' לתוספת הראשונה לחוק המרשם). לענין מסירת מידע לקצין מבחן בעניינו של קטין – ראו גם: סעיף 12(א) לחוק הנוער. (לעניין האפשרות להצגת פרטי רישום מתוך המרשם הפלילי, או נתונים הקשורים בפרטי רישום אלה, גם כאשר חוק המרשם איננו מתיר את הצגתם – מה שאין הוא המצב בענייננו, כאמור – השוו ועיינו: בש"פ 4481/00 יחזקאלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 245 (2000); בש"פ 5881/06 בניזרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.2.2007); בש"פ 3099/08 אברהמי נ' מדינת ישראל, בפסקאות 16-13 (לא פורסם, 23.2.2009)). 18. ראוי לציין כי בנוסף לאמור בחוק המרשם, מורה סעיף 187 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ) כי בשלב הטיעונים לעונש מוסמך תובע להציג ראיות בדבר "הרשעותיו הקודמות של הנאשם". המדינה מפרשת סעיף זה, יחד עם סעיף 188 לחסד"פ, כאוסר על התביעה, ככזו, להציג מידע בדבר תיקי מב"ד בשלב גזירת העונש, חרף האמור בחוק המרשם. לעומת זאת, לא קיימת מגבלה דומה על מסירת מידע לבית המשפט בעניין תיקי מב"ד על-ידי שירות המבחן, במסגרת התסקיר הנערך על ידו לקראת גזר הדין. על תפקידו המיוחד של שירות המבחן, שיש בו כדי להסביר את אי-החלת המגבלה האמורה אף ביחס למידע הנמסר על ידו, נעמוד בהמשך הדברים. 19. למען שלמות התמונה יצוין כי לגבי שני סוגי "רישומים אחרים" נוספים הנזכרים בחוק המרשם – בעניין החלטות שלא לחקור או שלא להעמיד לדין ובעניין משפטים שבהם עוכבו ההליכים (המכונים גם "תיקים סגורים" ו"תיקי א.ת. [אי-תביעה] סגורים") – ניתן כעקרון למסור מידע רק לגופים, שבית המשפט (להבדיל מקצין המבחן) איננו נמנה עמם (ראו: סעיף 11א והתוספת השלישית לחוק). פסק דין זה איננו עוסק באותם סוגי רישומים. 20. משנמצא כי הדין מאפשר, כעיקרון, מסירת מידע לשירות המבחן ולבית המשפט בעניין תיקי מב"ד, נפנה לבחון שמא בכל זאת אין זה ראוי, באיזון מכלול האינטרסים הרלבנטיים, כי בתסקיריהם של שירותי המבחן, המוגשים לבית המשפט (הבא לגזור את עונשו של הנאשם), תימצא התייחסות לתיקי מב"ד. 21. יתרונותיהם של הנתונים בעניין תיקי מב"ד הם ברורים: המדובר בנתונים היכולים לסייע בהערכה – שמטבעה איננה מדויקת וודאית – של הסיכון להישנות העבירה אל מול הסיכוי לשינוי בהתנהגות הנאשם, שיקומו והשתלבותו בקהילה. במידע אודות חקירות התלויות ועומדות נגד הנאשם, בפרט בחשד לביצוע עבירות דומות לאלו שכבר נקבע בהכרעת הדין כי הוא ביצע אותן, ודאי יש פוטנציאל ראייתי מסוים לגבי עברו (השוו: בג"ץ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו (2) 337 (1972)) ולכך שסיכויי השיקום שלו אינם גבוהים. לעומת זאת, ככל שנגד הנאשם לא נפתחו תיקי חקירה במהלך תקופה ממושכת מאז שביצע את העבירה, שבגינה הועמד לדין, יש בכך כדי לחזק סברה כי הנאשם חזר לדרך הישר, או שטובים סיכויי השיקום שלו. מידע מסוג זה יכול איפוא להיות בעל עניין רב לשירותי המבחן, ובמיוחד לשירות המבחן לנוער, המקבל מן המשטרה עדכונים על כל חקירה פלילית שנתגלה בה כי קיים יסוד להעמיד קטין לדין (סעיף 12 לחוק הנוער), ואשר מעורב באופן שוטף ומשמעותי בליווי הקטין ובמאמצים לשקמו (ראו לדוגמה: סעיפים 9ו(ג)(3), 20, 25א ו-30 לחוק הנוער). 22. מאידך גיסא, מובן ששימוש בלתי מבוקר ובלתי זהיר בנתונים בדבר תיקי מב"ד עלול להיות בעייתי, בעיקר מחמת היותם של נתונים אלה לא ודאיים. כך, למשל, נתונים אלה יכולים להיות לא עדכניים, ולכלול פרטים על חקירות שמוצו זה מכבר, בעיקר כאשר המידע היחיד המוצג בתסקיר הוא תמצית מפלט-מחשב של רשימת תיקי מב"ד. ייתכן שתיק מב"ד עודו תלוי ועומד, אך הראיות שבו – דלות, בפרט בתיק שטרם עבר במסננה של הפרקליטות וטרם הוגש בו כתב אישום (השוו: בש"פ 6718/06 הנ"ל). עצם קיומו של תיק מב"ד עלול אף ליצור רושם לא מדויק אודות "נטיותיו העברייניות" של הנאשם, שעה שייתכן שמדובר בחקירה המצויה רק בראשית דרכה, או על סף זניחתה. עם זאת הנתונים בעניין תיקי מב"ד אינם שונים באופן עקרוני מנתונים לא ודאיים אחרים הנכללים בתסקיר הנמסר לקראת גזירת דינו של נאשם, ואשר אין חולק על האפשרות להכלילם: עדויות שמיעה מפי מקורבי הנאשם ומוסדות שונים, פרטים בדבר מצבם הכלכלי והבריאותי של הנאשם ובני משפחתו, ניתוח של מערכות היחסים המגוונות שבין הנאשם והסובבים אותו, תובנות באשר לנסיבות שהובילו את הנאשם לבצע את העבירה, או הערכות הנסמכות על שיחות עם הנאשם. אלה גם אלה כשירים להיכלל בתסקיר, ובית המשפט ידע לתת להם את המשקל המתאים. אם עדות שמיעה ממקור שלישי של דברי שכנים להורי הנאשם, שנמסרו לשירות המבחן, על חשדות כי הנאשם ממשיך לעסוק בפלילים, יכולה להיכלל בתסקיר, מבלי שבא-כוח הנאשם יסתייג מעצם הכללתה (כפי שארע במקרה דנן), הרי שמקל וחומר אף נתונים אלה אודות תיקי מב"ד כשירים להיכלל בתסקיר. אם סניגור רשאי לעשות בטיעוניו לעונש שימוש באמור בתסקיר, שלפיו לא קיימים תיקי מב"ד כנגד מרשו – כראיה לכך שהלה חזר לדרך הישר (כפי שעשה בא-כוחו המלומד של המבקש כאן בבית המשפט השלום לנוער הנכבד, אף שהיעדר תיקים הוא אך אינדיקציה מסוימת בלבד להתנהגות הנאשם ולסיכוי לשקמו) – אין מניעה כי שירות המבחן, ואחריו – בית המשפט, יידרשו מנגד גם הם לקיום של תיקי מב"ד כסימן לכאורי, המעיב במידת-מה, על סיכויי שיקומו של הנאשם. 23. העובדה שנתונים מסוימים, שנגלו לעיניו של קצין המבחן, הם לא ודאיים, איננה גורעת איפוא מיכולתו, ואף מחובתו, של קצין המבחן להידרש להם – בין אם המדובר בנתונים בעניין תיקי מב"ד, ובין אם בנתונים אחרים. חתירתו של קצין המבחן לתאר נאמנה את נסיבותיו האישיות של הנאשם, או להעריך באופן מיטבי את סיכויי שיקומו, נסמכת ממילא על מידע, התרשמויות ועדויות ברמה ראייתית שונה ומגוונת מזו שמבחני הקבילות הרגילים חלים לגביה. קיומם וניתוחם של פרטי מידע אלה, אף שהם כוללים תדיר נתונים שלא היו בפני בית המשפט, ואף לא היו יכולים להיות מובאים בדרך האדברסרית הרגילה, בין השאר מאחר שלא עברו את "כור ההיתוך של החקירה הנגדית" (ראו: אהרן ברק "התסקיר וקצין המבחן למבוגרים", מבחר כתבים א' (ח"ה כהן וי' זמיר עורכים) 653 (להלן: ברק: התסקיר וקצין המבחן למבוגרים)) – היא כורח המציאות. הנה כי כן, נוכח תפקידו של שירות המבחן ותכליתו של התסקיר הנמסר לקראת גזירת הדין, הרי שהכללים החלים על התסקיר אינם כללים רגילים של קבילות, כי אם בעיקר של רלבנטיות המידע למטרה שלשמה נערך התסקיר (השוו: ע"פ 7609/06 פלוני נ' מדינת ישראל, בפיסקה 11 לחוות דעתי (לא פורסם, 13.11.08); ע"פ 8888/07 פלוני נ' מדינת ישראל, בפיסקה 12 לחוות דעתי (לא פורסם, 6.7.2009)). הפיתרון לקושי הגלום בשימוש במידע, שהיה יכול להיחשב בנסיבות אחרות ל"בלתי קביל" איננו מצוי לפיכך בהטלת איסור פסיקתי על הכללתו בתסקיר, כי אם בהנחיית שירותי המבחן לשימוש זהיר במידע מסוג זה. 24. גישה אחרת, לפיה לעולם אל לו לשירות המבחן להידרש לתיקי מב"ד בתסקיר לקראת גזירת העונש, תקעקע את תפקידו של שירות המבחן, ותיטול מבית המשפט כלי רב חשיבות בגזירת דינו של הנאשם. כידוע, שירות המבחן נחשב ל"ידו הארוכה" של בית המשפט, שתפקידו, בין השאר, הוא לסייע לבית המשפט בבחינת נושאים שבית המשפט עצמו מתקשה לקבל מידע בעניינם, או לבוחנם (ראו: בש"פ 5859/04 מדינת ישראל נ' אבו סבייח (לא פורסם, 22.6.04)). ככזה, הומשל שירות המבחן ל"פריסקופ הנשלח מצוללת והמעביר אל קברניט הצוללת תמונות שהקברניט מתקשה לראותן בעיניו שלו" (שם). התסקיר הנמסר לבית המשפט לקראת גזירת דינו של נאשם, בהתאם להוראת סעיפים 37 ו-38 לחוק העונשין (כן ראו: סעיף 22 לחוק הנוער), הוא ביטוי מרכזי של תפקיד זה. שירות המבחן מתבקש לסקור עבור בית המשפט את עברו, מצבו המשפחתי והכלכלי של הנאשם, מצבם הבריאותי של הנאשם ובני משפחתו, ונסיבות מיוחדות שהביאו את הנאשם לידי ביצוע העבירה. בתסקיר זה: "רשאי קצין המבחן להמליץ לפני בית המשפט על טיב העונש שיש בו, לדעתו, סיכוי להחזיר את הנאשם למוטב", וככל שהדבר אפשרי, אף מצופה מקצין המבחן כי כך יעשה, שכן: "סיוע זה מידי קצין המבחן חשוב וחיוני הוא לבית המשפט, ונועד למלא חלל ריק בחומר שלפני השופט בעשותו במלאכת הענישה; שהרי אופיו, טיבו וסביבתו של העבריין, הרקע לעבריינותו והסיכויים להחזירו למוטב מידע הכרחי וחיוני הם לשופט בבואו להטיל עונש מתאים והולם בטיבו ובמידתו, ובדרך כלל לא עומד לרשותו מקור כלשהו, שהימנו יוכל לשאוב ולדעת על כל אלה" (עניין ליבוביץ הנ"ל, בעמ' 187-186). בבואו למלא תפקיד רב חשיבות זה, קצין המבחן איננו משמש כ"עד", או כ"מומחה", כי אם כקצין-מסייע לבית המשפט, הבא לעזור לבית המשפט במלאכתו (ראו: ברק: התסקיר וקצין המבחן למבוגרים; חיה כגן-זנדברג "על מעמדו של שירות המבחן בהליך הפלילי" משפטים כ"ה 435 (1995)). עליו להציג לפני בית המשפט: "תמונה אמיתית, אוביקטיבית, מהימנה ושלמה של הנאשם. על התסקיר להציג את העובדות כהוויתן, לנתחן, להעריכן ולפרשן" (ע"פ 286/79 חיג'אזי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 753, 756 (1979)). יצירת התמונה המהימנה והשלמה של דמות הנאשם תוכל להיעשות רק אם יוצג לפני בית המשפט מלוא המידע הרלבנטי, לרבות זה הגולמי, ששימש את שירות המבחן בגיבוש המלצתו. אם ייאסר על שירות המבחן להציג מידע דוגמת הנתונים הקיימים בהקשר לתיקי המב"ד (ככל שאלו רלבנטיים להליך גזירת העונש), הרי ששירות המבחן לא יוכל עוד לשמש באופן מלא כ"עיניים, אוזניים וגם קול הלב לבתי המשפט בבואם להחליט בדבר מעצר או עונש", כמאמר בית המשפט ב-ע"פ 4102/08 דירבאס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.12.2008). הטלת איסור על קצין המבחן למסור מידע מסוים, או לפרט בתסקירו נתונים כלשהם, רק משום שהם לא ודאיים, או שהיו יכולים להיחשב בנסיבות אחרות ל"בלתי קבילים", היתה עלולה להביא ליצירת פער בלתי ראוי בין כלל הנתונים הרלבנטיים לבין אלה ששימשו את קצין המבחן בעבודתו וכן בין הנתונים והמסקנות המוצגים לבסוף בפני בית המשפט. דבר זה היה פוגע גם ביכולתו של בית המשפט לבחון ולבקר את התסקיר באופן מושכל. בענין זה נאמר כבר כי: "תהא זו ביקורת לגיטימית על התסקיר אם אין הוא משקף את העובדות כהוויתן, או אם ההמלצה אינה מתבקשת מהחומר העובדתי" (עניין חיג'אזי הנ"ל, בעמ' 756). במגמה דומה ניתן להבחין לאחרונה גם בדין האנגלי (בעקבות תיקוני חקיקה) והדברים מיושמים שם במקרים המתאימים אפילו לגבי ראיות בדבר “Bad Character” לפני ההרשעה (עיינו: John R. Spencer “The Rise and Fall of the ‘Bad Character Evidence’ Rule in English Law” בספר: מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי – אסופת מאמרים לכבודו של פרופסור אליהו הרנון (ענת הורוויץ ומרדכי קרמניצר עורכים, 2009), 157 )להלן: Spencer), והשוו אצלנו: ע"פ 3954/08 אבו גודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם (6.4.2009)). מקל וחומר שיש להחיל כללים אלו לקראת גזר הדין, במיוחד כאשר בישראל ענין לנו בשופטים מקצועיים ולא במושבעים. 25. זה המקום להזכיר גם את האמור בסעיף 191 לחסד"פ, שלפיו סניגור, או תובע, הסבורים שהאמור בתסקיר, או ב"תוצאות הבדיקות והחקירות האחרות", שנמסרו לבית המשפט לקראת גזירת העונש, איננו מדויק, רלבנטי, או משקף את המציאות, אזי הם רשאים לטעון בעניין האמור באותם מסמכים, ו"בית המשפט ישמע כל טענה לכתוב בהם". מתווה חקיקתי זה, המאפשר התייחסות הצדדים לאמור בתסקיר על מנת לנסות ולתקן כל הטעון תיקון, גורע מן הצורך בנקיטה בצעד דרסטי של הטלת איסור גורף על הכללת נתונים רלבנטיים ומהותיים מסוימים בתסקיר, רק משום שהם לא ודאיים. 26. מן המקובץ עולה כי שירות המבחן רשאי להתייחס איפוא לנתונים בדבר תיקי מב"ד בתסקירו, המוגש לקראת גזירת העונש. עם זאת, מובן שאין באמור לעיל משום היתר לשירות המבחן לעשות שימוש בלתי זהיר ובלתי מושכל בנתונים בעניין תיקי מב"ד. על שירותי המבחן – למבוגרים ולנוער – להיות ערים לבעייתיות שבשימוש בנתונים בעניין תיקי מב"ד, כאמור בסעיף 22 לעיל. עליהם לבחון בזהירות את הנתונים, ולעשות מאמץ – בכלים העומדים לרשותם – לבדוק את עדכנותם ודיוקם, לרבות בדרך של בירור הדבר עם הנאשם עצמו. על שירותי המבחן להקפיד כי הצגת נתונים לגבי תיקי מב"ד בתסקיר, המוגש לקראת גזירת העונש, תיעשה רק אם לסברת קצין המבחן המדובר בנתון רלבנטי להצגת מלוא התמונה לגבי דמותו של הנאשם וביחס לגיבוש ההמלצה בעניינו, בהליך בו מוגשת המלצה, שאז יתקיים התנאי כי: "הגילוי הוא מהותי לנושא הדיון" (סעיף י' לתוספת הראשונה לחוק המרשם). יצוין כי רוב "הקווים המנחים" הנזכרים בנייר העמדה, שהציג שירות המבחן למבוגרים בפנינו, אינם אלא דוגמאות למקרים שבהם הנתונים בענין תיקי המב"ד יהיו אכן רלבנטיים. עוד יצוין כי בעניינו של נאשם קטין, דומה כי כמעט כל תיק מב"ד יכול להיות בעל רלבנטיות לגיבוש ההערכה בדבר סיכויי השיקום של הקטין, ולקצין המבחן לנוער אף אמורה להיות תמונה מקיפה ומדויקת למדי ביחס לדיוק שבנתונים בעניין תיקי המב"ד, נוכח מעורבותו הרבה בהליכי שיקומו של הקטין והסמכויות שהוקנו לו בחוק הנוער. למען הסר ספק ולשם מניעת הליכים משפטיים מיותרים, יודגש כי סברה של הסניגור, או של התובע, כי שירותי המבחן לא פעלו בהתאם לאמור לעיל – לא תוכל להוות בסיס לפסילת התסקיר, או לערעור (ולבטח לא לפסילת המותב; ראו: ע"פ 1577/01 הנ"ל. כן השוו להוראת סעיף 37(ד) לחוק העונשין). כאמור, פתוחה בפניהם הדרך להעלות טענות ביחס לתסקיר ול"תוצאות הבדיקות והחקירות האחרות", ו"בית המשפט ישמע כל טענה לכתוב בהם" (סעיף 191 לחסד"פ) – ודי בכך. 27. הסוגיה המשלימה את הדיון בערעור היא שאלת יכולתו של בית המשפט להיזקק לנתונים בדבר תיקי מב"ד, שצוינו בתסקירו של שירות המבחן. התשובה לשאלה זו היא בחיוב, ואותם נימוקים המצדיקים את היזקקותו של שירות המבחן לאותם נתונים בתסקיר, כמפורט בסעיפים 21 עד 25 לעיל, מצדיקים את היזקקותו – המושכלת – של בית המשפט לנתונים האמורים (השוו, לעניין סוגי נתונים שאין להגביל את עורך התסקיר מלהידרש להם, אך שעל בית המשפט להימנע מלהיזקק להם: ע"פ 7609/06 הנ"ל, ו-ע"פ 8888/07 הנ"ל). נדגיש עוד, כי השלב הדיוני שבו אנו מצויים הינו של גזירת הדין, ולא של הכרעת הדין. בשלב בירור אשמתו של נאשם אין התביעה רשאית, ככלל (שיש לו חריגים), להציג את עברו הפלילי של נאשם (לרבות תיקי מב"ד) בשל החשש כי הדבר ייצור דעה קדומה ויביא להרשעת הנאשם שלא רק על יסוד הראיות המפלילות, שהציגה התביעה (ראו: סעיף 163 לחסד"פ ועניין אבו גודה הנ"ל. לגישה החדשה במשפט האנגלי במכלול זה ראו: Spencer הנ"ל). חשש גורף זה, לפגיעה בעקרון היסוד שלפיו כל אדם "הינו בחזקת חף מעוון-מפשע-ומחטאה כל עוד לא הוכח אחרת" (ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, 369 (1999)) איננו קיים עוד משמצא בית המשפט, על יסוד הראיות המפלילות, כי הנאשם – אשם. בשלב גזירת הדין מתקיים איפוא חשש מהותי פחות מזה שמתלווה לשלב שלפני הכרעת הדין כי הנתונים הלא-ודאיים יזכו למשקל יתר, ויתרמו להתווייה בלתי-אופטימלית של דרכי הענישה. לבית המשפט יש את היכולת להתמודד עם חשש פחוּת זה, בדרך של שימוש זהיר ומושכל בנתונים לא ודאיים (ובכלל זאת – תיקי מב"ד), ולא בדרך של התעלמות מהם. ככל שהדברים נוגעים לנתונים בדבר תיקי המב"ד, על בית המשפט להיות איפוא ער לכך שאין ודאות כי הם עדכניים, מדויקים, או יכולים ללמד על עוצמת הראיות בכל אחד מתיקי החקירה, ועליו להיות קשוב לטענות בעלי הדין בעניינים אלה. על בית המשפט להשית את לבו לכך שלנתונים שונים בעניין תיקי מב"ד ייתכן משקל שונה: לא הרי תיק מב"ד שטרם הוגש בו כתב אישום, ככזה שעבר את המסננה של הפרקליטות והוגש בו כתב אישום, ולא הרי כוחו של כתב אישום ככוחה של הרשעה בפלילים (שאיננה עוד תיק מב"ד). מובן עוד, שהנתונים בדבר תיקי המב"ד אינם אלא נדבך אחד מני רבים בבסיס ההמלצה הטיפולית שבתסקיר, וההמלצה אינה אלא נדבך אחד במכלול השיקולים שעל בית המשפט לשוקלם בהטלת העונש (ראו: עניין חיג'אזי הנ"ל, בעמ' 756). 28. נמצא איפוא כי לשירות המבחן עומדת האפשרות להידרש בתסקיר, המוגש לקראת גזר דינו של נאשם, לנתונים בעניין תיקי מב"ד, ולבית המשפט עומדת האפשרות להידרש לאותם נתונים, והכל בזהירות הראויה, כאמור בסעיפים 26 ו-27 סייפא לעיל, בהתאמה. טענתו העקרונית של המבקש בערעורו, המשיג על עצם היזקקותם של שירות המבחן בתסקירו ושל בית המשפט בגזר דינו – לנתונים בעניין תיקי מב"ד – איננה מבוססת איפוא. 29. נוכח כל האמור לעיל אציע לחבריי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: 1. אני מסכימה לגישת חברי, השופט מלצר, לפיה, נתונים ביחס לתיקי מב"ד, התלויים בעניינו של נאשם ומצויים בידיעת שירות המבחן, הינם קבילים, רלבנטיים ובעלי ערך לצורך תסקיר המבחן. לא רק שמותר להתייחס אליהם בתסקיר, אלא חשוב וראוי לעשות כן, כחלק מהמארג הכולל של המידע והנתונים שיש להתחשב בהם לצורך בחינה כוללת של ההיבטים האינדיבידואליים לנאשם בהקשר לגזירת דינו. 2. יחד עם זאת, יש לנקוט זהירות מיוחדת בהערכת משקלם של נתונים הנוגעים לתיקי מב"ד המופיעים בתסקיר המבחן, הרלבנטיים לשיקולי הענישה. שאלת משקלם של נתוני תיקי המב"ד קשורה קשר הדוק בהיקפו של המידע המובא אודות אופיים של תיקי החקירה הפתוחים, ובכלל זה, לענין מהות העבירות הנחקרות באותו הליך, השלב בו מצויה החקירה, עוצמת החשדות כנגד הנאשם, מידת הסיכוי כי החקירה תבשיל לכדי הגשת כתב אישום, או שמא החקירה הוקפאה או עומדת בפני גניזה, וכיוצא באלה עניינים. ככל שמידע הרקע ביחס לתיקי המב"ד רב יותר, כך גדל משקלו של נתון זה בהערכת מכלול שיקולי הענישה. ככל שהמידע הוא לאקוני וכללי, כך ילך ערכו הסגולי של נתון זה ויפחת. 3. עשוי להיות, כי שירות המבחן אינו ערוך לברר לעומקו את טיבו של כל תיק מב"ד אליו הוא מתייחס בתסקירו. עם זאת רצוי, ככל שהדבר ניתן מבחינת לוחות זמנים, כח אדם, ואפשרויות התארגנות מערכתית, כי בצד הבאת נתונים בענין עצם קיומם של תיקי מב"ד, ינתן בתסקיר מידע גם ביחס לטיב החקירה ומהות העבירות הנחקרות, השלב בו מצויה החקירה, ופוטנציאל הבשלתה לכתב אישום. יש להניח, כי מידע כזה עשוי להתקבל בפעולה מתואמת בין שירות המבחן לבין גורמי הפרקליטות והמשטרה. ככל שלא ינתן מידע כזה, על בית המשפט להזהיר עצמו הזהר היטב בטרם יתן משקל בלתי מידתי לנתונים בדבר פתיחת תיקי מב"ד כנגד נאשם שדינו עומד להכרעה. 4. אני מסכימה כי דין הערעור להידחות, ממכלול הטעמים שהובהרו על ידי חברי, השופט מלצר. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: מצטרף אני לחוות דעתו של חברי, השופט ח' מלצר ולהערותיה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה. פעמים רבות חוזרים אנו על היותה של שאלת הענישה מהסוגיות המורכבות והקשות במשפט הפלילי. בימים רחוקים יותר, עמד עקרון הגמול, או "עקרון ההלימה", בראשן של מטרות הענישה, בהכתיבו התבוננות בעבירה שבוצעה וקביעת מידת חומרתה כקריטריון העיקרי לקביעת מידת העונש. כך, דעת הרוב בדו"ח "הוועדה לבחינת דרכי ההבנייה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין", בראשות השופט א' גולדברג המליצה לקבוע בחוק את עקרון ההלימה כעקרון העל המנחה בענישה, כאשר חריגה מעיקרון ההלימה, מתוך התחשבות במטרות ענישה אחרות, תיעשה בשני מקרים – הראשון הוא הצורך בהגנה על שלום הציבור מפני הנאשם; והשני הוא שיקומו של הנאשם (במאמר מוסגר יצוין כי דעת הרוב החליטה שלא להוסיף לחריגות אלו חריגה לצורך הרתעה כללית, מתוך קביעה שספק אם שיקול זה מתיישב עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). עם זאת, נדמה שמגמה זו של מתן בכורה לעקרון הגמול, ולהתבוננותו המצמצמת במעשה העבירה בלבד, אינה עוד רווחת כבעבר. במידה רבה פינתה תפיסה זו את מקומה לגישה כוללנית יותר, המבקשת לשקול שיקולים נרחבים יותר בעת גזירת הדין, ובהם שיקומו של העבריין, הגנה על שלום הציבור מפניו, והרתעת הרבים (ראו, למשל, בג"ץ 2245/06 ח"כ דוברין נ' שירות בתי הסוהר (טרם פורסם, 13.6.2006)). בין כך ובין אחרת, אין חולק כי עצם עריכתו של תסקיר מטעם שירות המבחן בעניינו של הנאשם חורגת משאלת ההלימה במובנה הטהור, ומבקשת היא לאפשר לבית המשפט לבחון בראייה כוללנית את העבריין, את פשעו ולא פעם אף את קורבנו (ראו ע"פ 9150/08 מדינת ישראל נ' ביטון (טרם פורסם, 23.7.2009); חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001). לעריכתו של התסקיר לקראת גזר הדין משמעות יתרה בכל הנוגע להערכת האפשרות לשיקומו של הנאשם, ומנגד לסבירות כי יחזור על מעשיו (והשוו סעיף 6(א)(1)(א) לחוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, התשס"ו-2006). בשאלות הרות גורל אלו – הן מבחינת הנאשם העומד בפני גזירת דינו, והן מבחינת הציבור המבקש הגנה מפניו, על שירות המבחן לבחון כל מידע רלוונטי אשר יש ביכולתו ללמוד אודות הנאשם, ולהיעזר בו. כפי שציינו חבריי, אכן לא פעם מדובר במידע שאינו מבוסס דיו, ואשר לא היה קביל לשמש כראיה בהליך העיקרי, וכך גם באשר למידע אודות חקירות המתנהלות כנגד הנאשם. אלא שחזקה כי שירות המבחן, המורגל בעיבודו של מידע מגוון ברמות כאלו ואחרות של מהימנות, רלוונטיות ומשקל, יודע לתת לכל פריט מידע את המשקל הראוי, ולהציגו בפני בית המשפט רק ככל שיש לו השלכה משמעותית על הערכת הנאשם, הן מבחינת סיכויי שיקומו והן מבחינת מסוכנותו העתידית. בדומה, כפי שמציינת חברתי השופטת פרוקצ'יה, אף על בית המשפט להיזהר בעשותו שימוש במידע מסוג זה, תוך שימת לב למהותו של המידע ולעוצמתו, כאשר ככל שאין בתסקיר מידע מספק אודות תיקי החקירה יש ליתן לקיומם משקל מזערי בלבד. אשר על כן, מסכים אני כי דין הערעור להידחות. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, י"ג בטבת תש"ע (30.12.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07010210_K10.doc מה מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il