עיריית דאהריה נ. המפקד הצבאי בגדה המערבית

פסק-דין בתיק בג"ץ 10202/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 10202/06 לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן העותרים: 1. עיריית דאהריה ואח' 2. עיריית דורא ואח' נ ג ד המשיבים: 1. המפקד הצבאי בגדה המערבית 2. שר הביטחון 3. ממשלת ישראל עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ד' בתשרי התשע"ג (20.9.2012) בשם העותרים: עו"ד ג'יאת נאסר בשם המשיבים: עו"ד הילה גורני פסק-דין השופט ע' פוגלמן: במוקד העתירה שלפנינו תוואי גדר הבטחון בסמוך ליישוב אשכולות בדרום הר חברון, שלשם הקמתה הוציאו המשיבים צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 183/05/ת' (תיקון גבולות מס' 2) (להלן: צו התפיסה המתוקן). רקע 1. גדר הבטחון, שהמקטע נושא העתירה הוא חלק ממנה, הוקמה במגמה למנוע חדירת מחבלים למדינת ישראל ועל מנת להגן על אזרחי המדינה מפיגועי טרור אשר מקורם באזור יהודה והשומרון (להלן: האזור או איו"ש). תוואי גדר הבטחון באזור הר חברון נקבע – בשלב הראשון – בהחלטת ממשלה מאוקטובר 2003. לפי אותו תוואי, שטחים ניכרים משטחי האזור נותרו בצידה "המערבי" של הגדר. על רקע פסק הדין בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (2004) (להלן: עניין בית סוריק), אישרה הממשלה בהחלטה מס' 3283 מיום 20.2.2005 תוואי חדש ומתוקן לגדר הבטחון, לרבות באזור דרום הר חברון, שבו התוואי החדש נמתח בעיקרו בסמוך לקו תחום איו"ש. בעקבות החלטת הממשלה, הוצא צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 183/05. בהחלטה מס' 4783 מיום 30.4.2006 שבה ותיקנה הממשלה את תוואי הגדר באזור דרום הר חברון, ובעקבותיה הוצא ביום 9.7.2006 צו התפיסה המתוקן. תוואי הגדר הותיר את היישוב "אשכולות" מצידה המערבי של גדר הבטחון. 2. העותרים – תושבי הערים דורא וא-דאהריה והכפר רמאדין בנפת חברון – הגישו השגות ביחס לצו התפיסה המתוקן, שבהן טענו כי תוואי הגדר שנבחר נובע משיקולים זרים ואינו עומד במבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה. במכתב מיום 22.11.2006 מסר רמ"ד בטחון ופלילי בלשכת היועץ המשפטי איו"ש לעותרים כי השגותיהם נדחו (להלן: התשובה להשגה). בתשובה להשגה נכתב כי צו התפיסה הוצא מטעמים ביטחוניים מובהקים לשם הגנה על היישוב אשכולות ודרך הגישה המובילה אליו. עוד נמסר כי התוואי תוכנן כך שיקיף את שטח היישוב אשכולות ואת מרבית שטחה של תכנית המתאר התקפה של היישוב. עוד נכתב כי במסגרת תכנון התוואי נעשה ניסיון למזער את הפגיעה באדמות פרטיות, ולכן התוואי "חותך" את תכנית המתאר התקפה. בנוסף, נכתב כי נבחנה האפשרות להקים שב"מ (שטח בטחוני מיוחד) סביב היישוב אשכולות, אך זו נשללה מטעמים ביטחוניים, משום שהיא אינה מספקת הגנה לכביש הגישה ליישוב. לשם הנוחות, מצורפות לפסק הדין מפת התוואי הנבחר וכן המפה שבה מוצגת חלופת השב"ם שנבחנה על-ידי המשיבים. התוואי הנבחר (תיאור מדרום לצפון) 3. כאמור, תוואי הגדר באזור הר חברון נמתח ברובו בסמוך לקו הירוק. באזור אשכולות סוטה התוואי מזרחה, כשהוא צמוד מדרום לכביש הגישה ליישוב; התוואי מקיף את בתי היישוב אשכולות ממזרח, במרחק של כ-30-40 מטרים מבתי היישוב, וחוצץ ביניהם לבין בתי הכפר רמאדין; היישוב ממוקם על נקודת גובה, שממנה יוצאות מספר שלוחות לכיוון מערב שביניהן ואדיות (מעין "אצבעות טופוגרפיות"). התוואי מקיף כאמור את היישוב ממזרח ומצפון וחוזר לכיוון מערב; התוואי "חותך" את הואדיות בנקודה נוחה מבחינה טופוגרפית – מקום בו השיפוע מתון יותר. לאחר מכן שוב ונצמד התוואי לקו הירוק וממשיך לכיוון צפון. 4. בהודעות המשיבים במהלך השנים, עדכנו הם מעת לעת את היקף הקרקעות שתפיסתן נדרשת לשם הקמת גדר הבטחון על התוואי שנבחר, במגמה למזער את השטח הנתפס. מלכתחילה, לצורך הקמת גדר הבטחון עצמה נדרשו תפיסתן של קרקעות בשטח כולל של 868.4 דונמים (מתוכם כ-602 דונמים אדמות פרטיות). בהודעתם האחרונה מיום 11.9.2012 עדכנו המשיבים כי נוכח החלטת גורמי הביטחון בדבר רידוד מרכיבי הביטחון בגדר, ייתפסו בפועל לשם הקמת הגדר רק 206 דונמים (מהם כ-117 דונם אדמות פרטיות). במרחב הנכלל בצידו המערבי של התוואי (מרחב התפר) נמצאים 1768.2 דונמים (מתוכם כ-872 דונם אדמות פרטיות). האדמות הפרטיות הן ברובן אדמות טרשיות, ומקצתן אדמות מעובדות. בגדרן של האחרונות מצוי גם מטע זיתים אחד בשטח של כ-20 דונמים. התוואי יאפשר לתושבים המקומיים גישה למרחב התפר באמצעות שני שערים חקלאיים, שמיקומם ייקבע בתיאום עם העותרים. כאן המקום להעיר כי העותרים חולקים על הנתונים שהציגו המשיבים ביחס לקרקעות הנמצאות במרחב התפר, וטוענים כי כל האדמות הללו הן קרקעות פרטיות ולא קרקעות מדינה. המשיבים הציגו בתגובתם מסמכים שונים התומכים בעמדתם כי כמחצית מהקרקעות האמורות (כ-896 דונמים) הן אדמות מדינה. בין היתר, צורפה הכרזת הממונה על הרכוש הממשלתי משנת 1982 על המקרקעין הללו כעל אדמות מדינה ומסמכים המלמדים על עבודת המטה שנערכה עובר להכרזה, ועל סיורים שבוצעו במקום עם ראשי הכפרים הסמוכים. נזכיר כי ככל שיש לאדם השגה על ההכרזה של הממונה על הרכוש הממשלתי ביחס לקרקע פלונית כאדמות מדינה, הוא רשאי להגיש ערר לוועדת העררים בהתאם לצו בדבר ועדות עררים (יהודה ושומרון, מס' 172), התשכ"ח-1967. בנוסף רשאי הוא לפתוח בהליך של רישום ראשון. דא עקא, שביחס לקרקעות שבהן עסקינן לא הוגש כל ערר ולא הוגשה בקשה לרישום ראשון. בנסיבות אלה, אין להידרש במסגרת הדיון בעתירה הנוכחית לטענות העותרים ביחס לבעלות על הקרקעות האמורות, והנתונים שהציגו המשיבים הם הנחת המוצא לדיוננו. העבודות לבניית הגדר 5. ביום 7.1.2007 ניתן צו ביניים בבג"ץ 9182/05 מדן – קבלנות כללית, עפר, כבישים ומחצבות (1964) בע"מ נ' ראש ממשלת ישראל האוסר על ביצוע עבודות לבניית קטע הגדר מצפון לתוואי הגדר נושא העתירה שלפנינו. ביום 31.1.2007 נקבע כי צו ביניים יחול גם על תוואי הגדר בעתירה שלפנינו. במאמר מוסגר יצוין כי העתירה בבג"ץ 9182/05 לעיל נסבה על התוואי המתוקן באזור מחצבת בית חג"י. מחצבת העותרות נכללה בתחילה בצידה המערבי של הגדר ("חלופת המחצבה"), אך במסגרת התוואי המתוקן נותרה מצידה המזרחי. בתגובת המשיבים לעתירת המחצבה, צוין כי חלופת המחצבה נשללה בשל הפגיעה הקשה בתושבים הפלסטינים כתוצאה מתפיסת אדמות נוספות והרחבת מרחב התפר, וכן מטעמים כלכליים. עתירת המחצבה נמחקה בסופו של יום לבקשת העותרות (החלטה מיום 25.5.2010). 6. ביום 7.4.2008, לאחר קיום דיון במעמד הצדדים והגשת תצהירים משלימים, החליט בית משפט זה (הנשיאה ד' ביניש והשופטים א' פרוקצ'יה וע' פוגלמן) על ביטול צו הביניים, נוכח בקשת המשיבים להשלים את הקמת הגדר בשל קיומו של צורך ביטחוני. נפסק כי שיקולים ביטחוניים מחייבים את השלמת גדר הבטחון. בקשת העותרים להורות על צו ביניים חדש נדחתה בהחלטה מיום 18.5.2008. כפי שהודיעו המשיבים, בשל קשיים תקציביים, התחדשו העבודות להקמת הגדר רק בחודש נובמבר 2011, לאחר שנמסרה הודעה על כך לעותרים מבעוד מועד. בהודעה מעדכנת מיום 11.9.2012, נמסר כי העבודות להקמת הגדר בחלופה הנבחרת נמצאות בעיצומן והן עתידות להסתיים עד סוף שנה זו. בינתיים הוקמה במקום גדר ארעית. המשיבים מדגישים כי התוואי נושא עתירה זו הוא למעשה מקטע הגדר היחידי שטרם הושלם במרחב (מאזור גוש עציון ועד מדבר יהודה), והוא מהווה נקודת תורפה ביטחונית. טענות העותרים 7. העותרים טוענים כי תוואי הגדר באזור אשכולות מבטא סטייה ממגמתן העקבית של הרשויות להקים את גדר הבטחון באזור דרום הר חברון בצמוד לקו הירוק, תוך הקמת שב"מים (שטח בטחוני מיוחד) סביב ליישובים הישראליים שנותרים מצידה המזרחי של הגדר. לדבריהם, תוואי הגדר הנוכחי אינו נובע משיקולי ביטחון, אלא נועד – כך גם לפי התשובה להשגה – לאפשר את הרחבת היישוב אשכולות בהתאם לתכנית מאושרת מס' 505 (להלן: תכנית מתאר 505), תוך הוספת מאות יחידות דיור. לשיטת העותרים, מדובר בשיקול זר ובחריגה מסמכות של המשיבים. בעניין זה, מפנים העותרים לדו"ח של ארגון "בצלם" ועמותת "במקום" מחודש דצמבר 2005, שכותרתו "במסווה של בטחון – הרחבת ההתנחלויות בחסות מכשול ההפרדה". 8. בנוסף, טוענים העותרים כי תוואי הגדר פוגע באדמותיהם החקלאיות באופן בלתי מידתי. לטענת העותרים, תוואי הגדר אינו עומד במבחן השני מבין מבחני המידתיות (האמצעי שפגיעתו פחותה), שכן היה ניתן להסתפק בהקמת שב"ם סביב היישוב אשכולות, או אף לשקול את פינויו. עוד נטען כי התוואי אינו מקיים את המבחן השלישי (מידתיות במובן הצר), שכן אין יחס ראוי בין התועלת הביטחונית שתצמח מהקמת הגדר בתוואי הנוכחי לבין הפגיעה בעותרים. לפי הנטען, חלק מהעותרים הם בעליהן של חלקות מקרקעין שנתפסו לצורך הקמת המכשול. קבוצה נוספת של עותרים הם חקלאים שאדמותיהם נמצאות בצידה המערבי של גדר ההפרדה (מרחב התפר), באופן שמפריע לגישה נוחה לפעילותם החקלאית (עיבודים חקלאיים עונתיים ומרעה). טענות המשיבים 9. המשיבים טוענים כי התוואי נושא העתירה תואם את ייעודה הכללי של גדר הבטחון – הגנה מפני חדירת מפגעים למדינת ישראל והגנה על היישובים הישראליים הסמוכים לגדר ודרכי הגישה אליהם – וכי הוא מאזן בצורה ראויה ומידתית בין השיקולים הצריכים לעניין. המשיבים ציינו כי אכן ניתן משקל מסוים בקביעת התוואי לתכנית התקפה החלה בתחום היישוב אשכולות (והם מדגישים כי מדובר בתכנית תקפה ולא בתכנית עתידית), אך הדבר לא בא על חשבון מקרקעין פרטיים. וממילא, מקום שבו הדבר מתאפשר מבחינה ביטחונית וטופוגרפית, חותך התוואי את קווי התכנית התקפה במטרה להימנע ככל הניתן מהרחקתו של התוואי מהקו הירוק ומפגיעה באדמות פרטיות. המשיבים הוסיפו שבחינה מחודשת העלתה כי גם אם לא יינתן משקל כלשהו לתכנית התקפה, לא יהיה מנוס מהקמת התוואי בתוואי הנוכחי, מטעמים ביטחוניים-טופוגרפיים. 10. המשיבים טוענים כי תוואי הגדר באזור אשכולות נועד כדי לשרת את הצורך הביטחוני החיוני של הגנת היישוב וכביש הגישה ליישוב, תוך פגיעה מינימאלית בקניין פרטי של תושבי האזור. לשיטתם, עומד התוואי הנבחר במבחני המידתיות שהותוו בהלכה הפסוקה: ראשית, קיים קשר רציונאלי ברור בין התכלית הביטחונית של הגדר לבין תוואי החלופה הנבחרת (מבחן המידתיות הראשון), שכן חלופה זו נותנת הגנה טובה הן לתושבי מדינת ישראל, הן לתושבי היישוב אשכולות (ביישוב עצמו ובכביש הגישה ליישוב). שנית, לשיטת המשיבים, אין אמצעי סביר אחר שיכול להשיג את המטרות הביטחוניות החיוניות שלשמן הוקמה גדר הבטחון, ושפגיעתו בתושבים תהיה פחותה (מבחן המידתיות השני). נטען כי הצמדת התוואי ממערב לבתי היישוב אשכולות (כפי שהציעו העותרים) לא הייתה נותנת מענה בטחוני הולם להגנה על היישוב, בשל טווח הביטחון הנדרש כדי למנוע ממחבלים שיצליחו לחדור מבעד לגדר להיכנס לתחומי היישוב ולבצע את זממם בטרם ייתפסו. לשיטתם, לא ניתן ללמוד על האפשרות להצמיד את התוואי לבתי היישוב מחלקו המזרחי של התוואי, שכן במקטע זה עובר התוואי בצמידות לבתי היישוב בהעדר חלופה אפשרית אחרת, בשל הקרבה הפיסית לבתי הכפר רמאדין. לשיטת המשיבים, גם חלופת שב"ם רחבה יותר נשללה משום שהיא אינה מספקת הגנה מספיקה ליישוב אשכולות ולכביש הגישה אליו, ומנגד – היא כלל אינה מפחיתה את הפגיעה בתושבים המוגנים. לדבריהם, הגנה על היישוב אשכולות ועל דרך הגישה בשב"ם, הייתה מחייבת ממילא פתרון דומה לפתרון שנבחר בשל האילוצים הבטחוניים, הטופוגרפיים וההנדסיים, תוך הכללת השלוחות היוצאות מערבה מבתי היישוב בתוך תחומי השב"ם, ואף תפיסת שטחים נוספים לשם הקמת מעברים בגדר. בנוסף, המעברים המאוישים שיידרשו לשם מימוש חלופת השב"ם הם בבחינת נקודת תורפה בטחונית. בדיון שהתקיים לפנינו, ציין אל"מ עופר הינדי כי הבחירה בתוואי הנבחר ולא בחלופת שב"ם (בניגוד ליישובים אחרים בסביבה), נבעה מהצרכים הביטחוניים ומאפייניו של היישוב והאיזון ביניהם לבין הפגיעה בזכויות התושבים המקומיים. בין היתר, ציין אל"מ הינדי את קרבתו היחסית של היישוב אשכולות (לעומת יישובים אחרים) לקו תחום איו"ש. לבסוף, סבורים המשיבים כי התוואי הנוכחי עומד גם במבחן המידתיות במובן הצר (מבחן המידתיות השלישי). בעניין זה נטען כי מרבית האדמות ממערב ליישוב הן ממילא אדמות מדינה, ולאדמות הפרטיות המעובדות שייוותרו ממערב לגדר תתאפשר גישה דרך שערים חקלאיים בהסדרים שייקבעו בתיאום עם העותרים. לפיכך, מדובר בפגיעה מצומצמת בזכויות הקניין של התושבים המוגנים. לעומת זאת, התועלת הביטחונית שתופק מהקמת הגדר בתוואי הנוכחי (לעומת חלופת השב"ם) היא רבה. דיון והכרעה חוקיות תוואי הגדר 11. המתווה הנורמטיבי לדיון בעתירה שלפנינו הונח באופן מפורט בעניין בית סוריק ובשורה ארוכה של פסקי דין שעסקו בתוואי הגדר. בית משפט זה הכיר בסמכותו של המפקד הצבאי להקים את גדר הביטחון לשם הגנה על המדינה ועל אזרחיה. בצד האמור, גיבש בית המשפט מתווה להפעלת שיקול הדעת של המפקד הצבאי בקביעת תוואי הגדר, ולקיומה של ביקורת שיפוטית על הפעלת הסמכות (עניין בית סוריק; בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 447 (2005) להלן: עניין מראעבה)). חוקיותו של תוואי גדר הביטחון באזור נבחנת בשני שלבים: בשלב הראשון, נבחנת סמכות המפקד הצבאי בפעולותיו להקמת התוואי. במסגרת זו, יש לבדוק האם השיקולים שעמדו לנגד עיניו של המפקד הצבאי היו שיקולים לגיטימיים שבתחום סמכותו. בשלב השני נבחן אופן הפעלת שיקול דעתו של המפקד הצבאי. בשלב זה, יש לבדוק האם המפקד הצבאי איזן כראוי בין כלל השיקולים הרלוונטיים, ואם הפעלת הסמכות היא מידתית. סמכות המפקד הצבאי 12. סמכותו של המפקד הצבאי להורות על הקמת גדר הביטחון באזור יהודה ושומרון קיימת כל עוד השיקול שבבסיס הקמת הגדר הוא שיקול צבאי-ביטחוני, ואינו נגוע בשיקולים מדיניים-פוליטיים או אחרים (עניין בית סוריק, בעמ' 828; עניין מראעבה, עמ' 493; 11344/03 סלים נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (לא פורסם, 9.9.2009) (להלן: עניין סלים)). כפי שנפסק לא אחת, בגדר שיקוליו הביטחוניים רשאי המפקד הצבאי לשקול גם את עניינם של ישראלים המתגוררים באזור. סמכותו זו של המפקד הצבאי קמה מכוח סמכותו הכללית המעוגנת במשפט הבינלאומי להגן על כל אדם המצוי בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, וכן מכוח חובתה הכללית של מדינת ישראל להגן על אזרחיה, המעוגנת במשפט הישראלי הפנימי (ראו: עניין מראעבה, בעמ' 496, 502). מטיעוני המשיבים עולה כי התוואי המוצע (הסוטה במידת מה מהקו הירוק) נועד להגן על היישוב אשכולות ועל כביש הגישה ליישוב. נקבע בפסיקתנו כי "שיקולים אלה הינם שיקולים ביטחוניים לגיטימיים אותם מוסמך – ואף חייב – המפקד הצבאי לשקול בגבשו את התוואי המוצע של הגדר" (ענין מסחה, פסקה 18). 13. דא עקא, שהעותרים חולקים על טענה זו של המשיבים. במוקד טענותיהם, ניצבת הטענה כי בבחירת התוואי הנוכחי התחשב המפקד הצבאי לא רק בבתי היישוב הקיימים, אלא גם בהרחבות בנייה עתידיות מכוח תכנית 505 על גבי השלוחות המערביות ליישוב. לשיטת העותרים, מדובר בשיקול פסול השולל את סמכותו של המפקד הצבאי. בפסיקת בית משפט זה נקבע כי נוכח טבעה הזמני של הגדר כאמצעי ביטחוני, ובהתחשב בצורך הביטחוני שלשמו הוקמה, אין מקום לשקול במסגרת תכנון תוואי הגדר שיקולים הקשורים לתכניות בניה עתידיות, אשר טרם מומשו (בג"ץ 4387/06 מועצת הכפר מסחה נ' ראש הממשלה, פסקה 19 (לא פורסם, 11.4.2010) (להלן: עניין מסחה); בג"ץ 8414/05 יאסין נ' ממשלת ישראל, פסקה 35 (לא פורסם, 4.9.2007) (להלן: עניין בילעין); עניין מראעבה, פסקה 113; בג"ץ 2732/05 ראש מועצת עיריית עזון נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 15.6.2006)). בענייננו, אין חולק כי בעת קביעת התוואי המקורי ניתן משקל מסוים להרחבה עתידית של היישוב לכיוון מערב. אילו היינו מקבלים את הטענה כי תוואי הגדר נקבע לשם מימוש של תכנית המתאר, היה בכך כדי לחרוג מאמות המידה שנקבעו בהלכה הפסוקה. עם זאת, המשיבים עדכנו כי השיקול המכריע לקביעת התוואי היה שיקול בטחוני-טופוגרפי, והדגישו – גם בתשובה לשאלותינו בדיון – כי אף בהתעלם מתכניות הבנייה העתידיות מכוח תכנית המתאר – נמצא כי יש להקים את הגדר בתוואי הנבחר משיקולים ביטחוניים גרידא. ראשית, נטען כי לא ניתן להקים את הגדר בצמוד לבתי היישוב מכיוון צפון ומערב, שכן נדרש טווח ביטחון של מאות מטרים בין בתי היישוב לבין תוואי הגדר כדי למנוע מפעילי טרור שיצליחו לעבור את הגדר להיכנס לשטח המיושב ולבצע את זממם בטרם ייתפסו. שנית, נטען כי התוואי הנבחר חוצה את השלוחות המערביות ליישוב במיקום המתאים ביותר מבחינה טופוגרפית, שבו השיפוע הוא מתון באופן יחסי. כלומר, הסטת התוואי מזרחה והצמדתו לבתי היישוב תגרום לכך שחלק מהתוואי ימוקם בשטח נשלט, תוך יצירת סיכון בטחוני. במאמר מוסגר נציין כי להבדיל ממקרים אחרים שהגיעו לפתחו של בית משפט זה, העותרים לא הציגו חוות דעת מקצועית שיש בה ניסיון לסתור את טענת המשיבים בדבר תוקפו של השיקול הטופוגרפי. כתימוכין לטענתם כי התוואי לא נגזר מקיומה של תכנית המתאר, אף מדגישים המשיבים כי התוואי הנבחר "חותך" את תכנית המתאר, וגורע מספר לא מבוטל של מגרשים שתוכננו לבנייה במסגרתה. בנסיבות אלה, ולאחר בחינת תצלומי האוויר והתיעוד הממחיש את הטופוגרפיה באזור הנדון, לא מצאנו עילה להתערב בעמדת המפקד הצבאי, שלפיה השיקולים שהביאו להקמת הגדר בתוואי הנבחר הם שיקולים בטחוניים-צבאיים. משכך – על פי התשתית הנורמטיבית עליה עמדנו – מצויה החלטתו בגדר הסמכות המוקנית לו. נמשיך אפוא לשלב השני של בחינת חוקיות התוואי – בחינת שיקול דעתו של המפקד הצבאי בהפעלת סמכותו. שיקול הדעת בהפעלת הסמכות 14. המפקד הצבאי חייב להפעיל את סמכותו בהתאם לעקרונות הסבירות והמידתיות (עניין בית סוריק, 841-836; עניין סלים, פסקה 30). עליו לאזן בין השיקול הביטחוני, העומד בבסיס ההחלטה על הקמת גדר הביטחון, לבין חובתו להגן על זכויותיהם של תושבי האזור. במסגרת השיקול הביטחוני, על המפקד הצבאי לשקול את שיקולי ביטחון המדינה, ביטחון כוחות הצבא וכן ביטחונם האישי של כל תושבי האזור, לרבות האזרחים הישראלים המתגוררים בו (מראעבה, בעמ' 503-496). בנוסף, על המפקד הצבאי לבחון את יעילותו של תוואי הגדר כאמצעי צבאי-ביטחוני. כפי שנפסק לא אחת, בחינה זו מצויה בתחום מומחיותו של המפקד הצבאי, ולכן בית המשפט מייחס לעמדתו בנדון משקל רב (עניין בית סוריק, עמ' 845-842; עניין סלים, פסקה 31; עניין מראעבה, בעמ' 509; השוו: בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 25 (1979); בג"ץ 258/79 עמירה נ' שר הביטחון, פ"ד לד(1) 90, 92 (1979)). בצד האמור, על מפקד האזור מוטלת החובה להתחשב בפגיעה העשויה להיגרם לזכויותיהם של תושבים המוגנים באזור כתוצאה מהקמת הגדר. זכויותיהם של התושבים המקומיים כוללות את מגוון זכויות האדם (עניין מראעבה, בעמ' 503). "הן אלה שאדמותיהם מופקעות לשם בניית הגדר, הן אלה שהגדר חוצצת בינם לבין אדמותיהם והן אלה אשר הגדר מקשה על גישתם אל הערים הגדולות הסמוכות לכפריהם, אשר בהן ניתנים להם שירותי בריאות, חינוך, דת, תעסוקה וכיוצא באלה" (עניין סלים, פסקה 32). בענייננו, אין חולק כי תוואי הגדר פוגע בזכויותיהם הקנייניות של תושבים מוגנים. לשם הקמת הגדר נתפסו אדמות פרטיות בבעלות תושבי האזור. בנוסף, הכללת אדמות פרטיות נוספות בצידה המערבי של הגדר, מגבילה את זכותם של בעליהם לגשת אליהן באופן חופשי למטרות חקלאיות. 15. מציאת נקודת האיזון הראויה בין השיקולים השונים היא מלאכה מורכבת, ואין מנוס מהגבלת הזכויות והאינטרסים המצויים בבסיסם בחתירה להסדר ראוי. אמת מידה מרכזית החלה בהגבלתן של זכויות התושבים המוגנים היא המידתיות (בית סוריק, בעמ' 846-836; אהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלתה 255 (2010)). לעקרון המידתיות נקבעו שלושה מבחני משנה עקרוניים: ראשית, נדרש קשר התאמה רציונאלי בין האמצעי הנבחר לתכלית שאותה נועד להגשים; שנית, נדרש כי האמצעי הנבחר יהיה האמצעי בעל הפגיעה הפחותה בזכויות הנפגעות; שלישית, נדרש כי האמצעי הנבחר יאזן כראוי בין התכלית המונחת ביסוד הפעלתו ובין הזכויות הנפגעות (עניין בית סוריק, בעמ' 841). יישום מבחני המידתיות אינו מוביל בהכרח לתוצאה אחת ויחידה, אלא למתחם של אפשרויות, אשר הבחירה ביניהן נתונה לשיקול דעתו של הגורם המוסמך, הוא המפקד הצבאי (עניין בית סוריק, עמ' 840; עניין מראעבה, עמ' 507). הפעלת שיקול דעתו של המפקד הצבאי כפופה לביקורת שיפוטית, אך בית המשפט אינו מציב את שיקול דעתו שלו במקום זה של המפקד הצבאי, אלא בוחן אם הכרעתו של המפקד הצבאי הביאה לתוצאה הנמצאת ב"מתחם המידתיות" האמור (עניין בית סוריק, עמ' 843-842). 16. יישום מבחן המידתיות הראשון – מבחן הקשר הרציונאלי בין תוואי הגדר הנבחר לתכלית הביטחונית העומדת ביסוד הקמת גדר הביטחון – אינו מעורר קושי. הקמת הגדר בתוואי הנוכחי נועדה למנוע כניסת גורמי טרור לשטחי ישראל, תוך הגנה על תושבי היישוב אשכולות ועל דרך הגישה ליישוב. ברי כי הצבת מחסום פיזי בין היישוב אשכולות וכביש הגישה המוביל אליו לבין שאר שטחי האזור משרתת את התכלית הביטחונית המונחת ביסוד הקמת גדר הביטחון. 17. מבחן המידתיות השני בוחן כאמור אם מבין האמצעים השונים המגשימים את התכלית הביטחונית, האמצעי שנבחר הוא זה שפגיעתו בזכויות התושבים היא פחותה, כלומר – המפקד הצבאי נדרש לוודא כי אין חלופה פוגענית פחות לתוואי הקיים של הגדר באזור נשוא העתירה, שיש בה כדי להגשים את התכלית הביטחונית במידה דומה (בג"ץ 1882/08 נאצר נ' ממשלת ישראל, פסקה 17 (לא פורסם, 17.8.2010); עניין מסחה, פסקה 21). חלופה נוספת שנבחנה על-ידי המשיבים, בצד זו שנבחרה בסופו של יום, היא העברת גדר הביטחון בסמוך לקו הירוק תוך הקפת היישוב אשכולות בגדר במסגרת שטח בטחוני מיוחד (חלופת השב"ם). יצוין כי גם במסגרת חלופת השב"ם, הגדר אינה עוברת בצמוד לבתי היישוב מצידו הצפוני והמערבי, אלא ממערב לשלוחות היוצאות מהיישוב ("האצבעות הטופוגרפיות"). העותרים דוגלים בחלופת שב"ם מצומצמת, שבמסגרתה יוקף היישוב יוקף בגדר הצמודה לבתי היישוב מכל עבריו במסגרת שטח בטחוני מיוחד. אין ספק כי פגיעתה של חלופת השב"ם בזכויות התושבים המוגנים היא קטנה יותר מאשר פגיעתה של החלופה הנבחרת, שכן במסגרת זו הראשונה היקף האדמות הפרטיות הכלוא במרחב התפר הוא מצומצם יותר. הדברים אמורים ביתר שאת ביחס לחלופת השב"ם המצומצמת. עם זאת, שאלה מקדמית הניצבת לפנינו במסגרת מבחן המידתיות השני היא אם חלופות אלה מקיימות את מטרות הביטחון המונחות ביסוד גדר ההפרדה במידה דומה לתוואי הנבחר – ולשאלה זו עלינו להשיב בשלילה (השוו: עניין בית סוריק, בעמ' 850-849). עמדת המפקד הצבאי היא כי חלופת השב"ם מעניקה פחות ביטחון לתושבי אשכולות מאשר החלופה הנבחרת, שכן היא אינה מספקת הגנה לדרך הגישה ליישוב. בנוסף, במסגרת חלופת השב"ם תידרש פתיחת מעברים בשני צידי כביש הגישה ליישוב – הן בגדר המקיפה את היישוב, הן בגדר הביטחון שתוקם בסמוך לקו הירוק – ואלה עלולים להוות נקודת תורפה ביטחונית (השוו: בג"ץ 2150/07 אבו צפייה נ' שר הביטחון, פסקה 38 (לא פורסם, 29.12.2009); בג"ץ 7139/09 מועצה מקומית ביר נבאלה נ' ממשלת ישראל, פסקה 44 (לא פורסם, 26.11.2006)). אשר לחלופת השב"ם המצומצמת, הרי שזו טומנת בחובה חיסרון בטחוני נוסף ביחס לחלופה הנבחרת ולחלופת השב"ם, שכן הצמדת הגדר אל בתי היישוב מצידו המערבי לא תבטיח את מרחב הבטחון הנדרש כדי למנוע ממחבלים שיצליחו לעבור את הגדר להיכנס לתחומי היישוב ולבצע את זממם בטרם ייתפסו. עמדה זו של המפקד הצבאי לא נסתרה על-ידי העותרים, וממילא יש ליתן לעמדתו בנדון משקל רב, בתור הגורם בעל המומחיות הצבאית הנושא באחריות הביטחונית (עניין בית סוריק, בעמ' 845-842). 18. לבסוף, יש לבחון אם התוואי הנבחר עומד בתנאי המבחן השלישי של המידתיות הבוחן אם הנזק הנגרם לתושבים המקומיים מהקמת גדר ההפרדה עומד ביחס ראוי לתועלת הביטחונית הצומחת מהקמת הגדר בתוואי הנבחר (השוו: בג"ץ 4825/04 עליאן נ' ראש הממשלה, פסקה 17 (לא פורסם, 16.3.2006)). על התועלת הביטחונית הנובעת מהקמת הגדר בתוואי הנוכחי עמדנו לעיל. בצד האמור, אין חולק כי נפגעות זכויותיהם הקנייניות של תושבים מוגנים שאדמותיהם הפרטיות נתפסו לצורך הקמת תוואי הגדר, כמו-כן נפגעות זכויותיהם של תושבים שבינם לבין אדמותיהם הוצב מכשול, תוך הגבלה על חופש הגישה אליהן. 19. תפיסת האדמות לצורך הקמת הגדר שוללת מבעליהם באופן זמני את היכולת לממש את בעלותם, ופוגעת בזכויותיהם הקנייניות. עם זאת, מתוך הקרקעות שנתפסו לצורך הקמת הגדר בתוואי הנוכחי, כמחצית הן אדמות מדינה, והאדמות הפרטיות שנתפסו הן ברובן אדמות טרשיות שאינן מעובדות. בנוסף, המשיבים נכונים לשלם פיצויים ודמי שימוש בגין תפיסת המקרקעין הפרטיים לשם הקמת הגדר. עוד יצוין כי נוכח רידוד מרכיבי הביטחון, היקף האדמות הפרטיות שתפיסתן תידרש הוא קטן מכפי שתוכנן מלכתחילה. על יסוד נתונים אלו שוכנעתי כי פגיעה זו עומדת ביחס ראוי לתועלת הביטחונית שעליה עמדנו. 20. הדברים אמורים אף ביתר שאת ביחס לאדמות הפרטיות הנמצאות במרחב התפר, שזכויותיהם הקנייניות של הבעלים בהן אינן נשללות. יצוין כי האדמות הפרטיות האמורות אינן משמשות למגורי התושבים המוגנים, וגם השימוש החקלאי בהן הוא מוגבל בהיקפו. ככלל, רוב האדמות הן אדמות טרשיות שאינן מעובדות, ויתרתן הן אדמות המשמשות לגידולים חקלאיים עונתיים (למעט מטע זיתים ששטחו 20 דונמים). המשיבים הצהירו כי תתאפשר לעותרים גישה לאדמות אלה באמצעות שני שערים חקלאיים שמיקומם ייקבע בתיאום תוך קביעת הסדרי מעבר ראויים. עוד יצוין כי התוואי הנבחר אינו חותך דרכים שבהן משתמשים התושבים המוגנים לשם קבלת שירותים. בנסיבות אלה, על אף שיש בכך משום פגיעה בנוחיות הגישה של בעלי האדמות לצורך עיבודן, מדובר בפגיעה מידתית ומוגבלת בהיקפה, שעומדת ביחס ראוי לתועלת הבטחונית. 21. התוואי הנבחר צולח גם בחינה "יחסית" של מבחן המידתיות השלישי. לפי גישה "יחסית", ייבחן התוואי הנבחר לעומת חלופות אפשריות לו, שתועלתן הביטחונית פחותה במידת-מה. התוואי הנבחר יימצא כבלתי מידתי אם הפחתה מסוימת בתועלת הביטחונית המושגת ממנו, תבטיח הפחתה משמעותית בנזק שנגרם לתושבים המוגנים (בית סוריק, בעמ' 840). חלופת השב"ם המצומצמת נפסלה על-ידי גורמי הביטחון, שעמדתם הייתה כי תוואי הגדר אינו יכול לעבור בסמוך לבתי היישוב ממערב (במיוחד נוכח העובדה שהתוואי ממילא עובר בצמוד לצידם המזרחי), וכי מטעמים ביטחוניים, התוואי המערבי צריך להיות ממוקם במקום שבו השיפוע הוא מתון מבחינה טופוגרפית. הגם שהפגיעה בתושבים המוגנים מחלופה זו היא פחותה במידה מסוימת, עמדת המשיבים – שלא נסתרה – היא כי הסיכון הביטחוני בה הוא רב. אשר לחלופת השב"ם שנבחנה על-ידי המשיבים – אכן, גם בחלופה זו הפגיעה בתושבים המוגנים היא פחותה, אך ספק אם מדובר בהפחתה משמעותית, שכן תידרש תפיסתן של אדמות פרטיות בהיקף דומה לשם הקמת התוואי עצמו. בנוסף, המשיבים סבורים כי תידרש תפיסה של אדמות נוספות לצורך פתיחת מעברים בין תוואי הגדר הסמוך לקו הירוק לגדר השב"ם. אמנם, חלופת השב"ם מפחיתה את היקף האדמות הפרטיות "הכלואות" במרחב התפר, אך משמדובר באדמות המשמשות ברובן לעיבודי פלחה עונתיים, ונוכח התחייבות המשיבים להקמת שערים חקלאיים והסדרת גישה נוחה לאדמות הפרטיות במרחב התפר, ממילא פגיעה זו היא מוגבלת בהיקפה. מנגד, עמדו המשיבים על שתי נקודות מרכזיות שבהן חלופת השב"ם היא נחותה מבחינה ביטחונית ביחס לתוואי הנבחר: ראשית, כביש הגישה ליישוב אינו נכלל בתוך הגדר; שנית, המעברים המאוישים משני צדי כביש הגישה יהוו נקודת תורפה ביטחונית. באיזון הכולל, חלופות השב"ם שלא נבחרו פוגעות באופן ניכר בצרכי הבטחון, מבלי להבטיח הפחתה משמעותית מהנזק שנגרם לתושבים המוגנים; ומכאן שהמפקד הצבאי עומד גם במבחן משנה זה. 22. סיכומם של דברים: בחינת חוקיות תוואי הגדר נעשתה במישור הסמכות ובמישור אופן הפעלת שיקול הדעת. במישור הסמכות, לא ראינו להתערב בעמדת המפקד הצבאי – שלא נסתרה – כי התוואי הנוכחי מתחייב משיקולים מבצעיים בלבד, גם בלא זיקה להגנה שתידרש לחלקי יישוב שאושרו בתכנון תקף אך טרם נבנו בפועל. במישור שיקול הדעת, מצאנו כי תוואי הגדר נמצא ב"מתחם המידתיות": קיים קשר רציונאלי בין תוואי הגדר הנבחר לתכלית הביטחונית העומדת ביסוד הקמת גדר הביטחון; אין אמצעי שמגשים את התכלית הביטחונית האמורה במידה דומה ופגיעתו בזכויות התושבים פחותה; וכן הנזק הנגרם לתושבים המקומיים מהקמת גדר ההפרדה עומד ביחס ראוי לתועלת הביטחונית הצומחת מהקמת הגדר. נוכח האמור, הגענו למסקנה כי – בהעדר עילה להתערבותנו – דין העתירה להידחות. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ש ו פ ט הנשיא א' גרוניס: אני מסכים. ה נ ש י א השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏כ"ז בחשון התשע"ג (‏12.11.2012). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06102020_M25.doc יב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il