אלונית בניה ופיתוח בע"מ נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל

פסק-דין בתיק ע"א 10182/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10182/07 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערים: 1. אלונית בניה ופיתוח בע"מ 2. ליברמן לודמילה וגלר איליה 3. רודולר ראובן ודליה 4. כנען רוני ויחיאל 5. ארם אברהם ומרים 6. טיסמנצקי דוד ואלה נ ג ד המשיבים: 1. הועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל 2. מינהל מקרקעי ישראל 3. ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-ה"פ 120/06 מיום 15.10.2007 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' חפרי וינוגרדוב תאריך הישיבה: כ' בכסלו התש"ע (7.12.2009) בשם המערערים: עו"ד גד שילה בשם המשיבה 1: עו"ד אילנה בראף-שניר בשם המשיבה 2: עו"ד לימור פלד בשם המשיבה 3: עו"ד יוסי לבן פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) עוסק בזכאותו של בעל מקרקעין אשר נפגע מתכנית, כמובנה בחוק זה, לפיצויים מן הועדה המקומית עקב הפגיעה הכרוכה באותה תוכנית. הערעור שלפנינו נסב סביב שאלת זכאותם של המערערים לפיצוי מן הועדה המקומית לפי סעיף 197 האמור, בשל אישורה של תוכנית הפוגעת בהם, לטענתם (להלן: התוכנית או התוכנית הפוגעת). ההליכים אשר קדמו לערעור היו סבוכים קמעה ונעמוד עליהם בהמשך הדברים. 2. ביום 22.12.1999, חתמה המערערת מס' 1, אלונית בנייה ופיתוח בע"מ (להלן: אלונית), על הסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל, וזאת לאחר שאלונית זכתה במכרז להקמת 36 יחידות דיור במקרקעין מסוימים בעיר כרמיאל (להלן: המקרקעין). בהמשך חתמה אלונית על הסכמים עם המערערים 6-2 לרכישת יחידות דיור במקרקעין, בפרויקט אשר עתיד היה להיבנות על ידי אלונית במקרקעין. ההסכמים נחתמו לפני שהתוכנית הפוגעת נכנסה לתוקף, אולם רק לאחר כניסתה של התוכנית לתוקף חתמו המערערים 6-2 על הסכם חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל. אלונית והמערערים 6-2 יכונו להלן ביחד: המערערים. 3. ביום 3.8.2000, פורסמה למתן תוקף תוכנית המאפשרת הגבהת בניינים הקיימים בתחומה של התוכנית או שייבנו בתחומה, ב-7 מטר יותר מאשר בתוכנית הקודמת. תוכנית זו אינה חלה על המקרקעין שלגביהם נחתם הסכם הפיתוח אלא על מקרקעין סמוכים. התוכנית הפוגעת נכנסה לתוקף ביום 18.8.2000. המערערים טוענים כי תוכנית זו פוגעת בהם בשל הסתרת הנוף. ביטויה העיקרי של פגיעה זו, לטענתם, הוא ירידת ערך של הדירות אשר במקרקעין. אלונית הגישה לועדה המקומית תביעה לתשלום פיצויים על סך קרוב לשישה מיליון שקל, בהתאם לאמור בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה. תביעה זו גובתה בחוות דעת של שמאי מקרקעין, אשר העיד על עוצמת הפגיעה באלונית כפונקציה של ירידת ערך הדירות שנבנו על ידה. במקביל, הוגשו לועדה המקומית תביעות דומות על ידי המערערים 6-2. 4. הועדה המקומית דחתה את תביעותיהם של המערערים ועל כך הוגשו עררים לועדת הערר המחוזית (להלן: ועדת הערר או הועדה). בפני ועדת הערר הועלו שלוש טענות מקדמיות. בשתיים מן הטענות הכריעה הועדה ובאחת – שהיא ענייננו כאן –הפנתה הועדה את הצדדים לבקש פסק דין מבית משפט מוסמך. אשר לשתי הטענות שהוכרעו על ידי הועדה בהחלטתה: ועדת הערר קבעה כי מקרקעי המערערים (אשר היו העוררים בפניה) הם בגדר מקרקעים "גובלים", כמובנם בחוק התכנון והבניה. שנית, ועדת הערר דחתה את טענתה של הועדה המקומית לפיה העוררים אינם זכאים לפיצוי בשל הוראת סעיף 201 לחוק התכנון והבניה. בסעיף זה נקבע כי לא ישולמו פיצויים בקשר לכל דבר שנעשה בתחום התוכנית לאחר שההודעה בדבר הפקדתה של התוכנית פורסמה ברשומות. בשני העניינים הללו, אשר אינם עומדים לפנינו, ניתחה ועדת הערר סוגיות משפטיות והכריעה בהן. ואולם, כאמור, בשאלה מקדמית שלישית לא הכריעה הועדה ומהחלטתה, עולה כי היא נמנעה מלהכריע בעניין זה לבקשת המשיבים. שאלה מקדמית זו נוגעת למעמדם של המערערים לצורך הגשת תביעה לפיצויים במסגרת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. סעיף 197 הנ"ל מקנה למי שביום תחילתה של התכנית היה בעל מקרקעין או בעל זכות במקרקעין, הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמו, אפשרות להגיש תביעה לפיצויים בעקבות קבלתה של תוכנית פוגעת. כזכור, אלונית הייתה צד להסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל והמערערים 6-2 הם רוכשי יחידות דיור בפרויקט אשר תוכנן להיבנות במקרקעין נשוא הסכם הפיתוח על ידי אלונית. ועדת הערר קבעה בעניין זה כי זכויות המערערים במקרקעין אינן ברורות דיין. הועדה ציינה כי השאלה הנשאלת היא האם המערערים כלולים בגדר מי שהוא "בעל זכויות במקרקעין", כאמור בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה. הועדה החליטה לעכב את הדיון בערר שלפניה, על מנת לאפשר לצדדים לפנות לערכאה המתאימה ולקבל הכרעה בעניין זה, תוך ציון כי לאחר קבלת פסק דין מתאים ניתן יהיה להכריע בעניין זכאותם של העוררים בפנייה לפיצויים מן הועדה המקומית. בלשון החלק האופרטיבי של החלטת ועדת הערר: "אנו דוחים את טענות המשיבים ככל שהן מתייחסות לעניין טענת המקרקעין הגובלים, ועניין סעיף 201, ומקבלים את טענתם כי אין בסמכותנו לפסוק בעניין זכויות הבעלות. הערר מעוכב, עד לקבלת פסק דין סופי מערכאה מוסמכת, הקובע האם לעוררים זכות לפיצויים לפי סעיף 197. כל צד יהיה זכאי להגיש הודעה מטעמו, לאחר קבלת פסק דין כאמור." 5. כך התגלגלה השאלה לפתחו של בית המשפט המחוזי. אקדים ואומר כאן כי לדעתי לא היה מקום לכך שועדת הערר תפנה את הצדדים לערכאה אחרת לשם הכרעה בדבר מעמדם של המערערים לעניין סעיף 197 הנ"ל. הועדה הייתה חייבת להכריע בסוגיה האמורה וכל קביעה שלה, בין במסגרת החלטה בטענה מקדמית ובין במסגרת החלטה סופית, יכולה הייתה לעמוד לביקורת שיפוטית. כך לדעתי ראוי כי ועדות ערר יפעלו גם בעתיד. לועדת הערר הייתה סמכות להכריע בעניין כפי הבנתה והימנעותה מלעשות כן תרמה להארכתם של ההליכים שלא לצורך. אציין כי בהחלטתה להפנות את הצדדים לבית משפט מוסמך, הסתמכה ועדת הערר על פסק הדין שניתן ב-עמ"נ (מח' ת"א) 121/02 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' קיבוץ איל (טרם פורסם, 7.4.2003). ואולם, במסגרת בקשת רשות ערעור שנדונה בבית משפט זה, ניתנה החלטה מוסכמת בעצת בית המשפט, בה נקבע כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי באותו עניין מבוטל וכי החלטתה של ועדת הערר תעמוד בעינה. עוד קבע בית משפט זה כי לאחר שהשמאית המכריעה תגיש את חוות דעתה, יהא רשאי כל צד להגיש ערר ולהעלות בו את כל טענותיו, לרבות לעניין מהות זכותו בקרקע והאם נתונה לו זכות כלשהי (בר"ם 5464/03 קיבוץ איל נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (טרם פורסם, 8.12.2003)). לא מן המותר להעיר כי החלטת בית המשפט העליון ניתנה ביום 8.12.2003, בעוד שהחלטת ועדת הערר בהליך שלפנינו ניתנה ביום 16.8.2005 – דהיינו, קרוב לשנתיים לאחר מכן. עם זאת, הדברים התגלגלו כפי שהתגלגלו ועלינו לפעול עתה בהתאם למציאות שנוצרה. 6. בהמרצת הפתיחה שהגישו המערערים לבית המשפט המחוזי, התבקש בית המשפט להצהיר כי אלונית, שהינה הבעלים של הסכם פיתוח אשר נחתם בינה לבין מינהל מקרקעי ישראל, נכנסת לגדר הגדרת "בעל זכות במקרקעין", כאמור בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה, ועל כן זכאית היא בהתאם להוראות הסעיף לקבל פיצוי בגין ירידת ערך המקרקעין, אשר נגרמה בעקבות אישורה של התוכנית הפוגעת. עוד התבקש בית המשפט להצהיר כי כפועל יוצא מהיותה של אלונית "בעל זכות במקרקעין", זכאים גם המערערים 6-2, אשר רכשו מאלונית זכויות במקרקעין לפני אישור התוכנית הפוגעת, לבוא בנעליו של "בעל זכות במקרקעין", לעניין קבלת פיצוי מן הועדה המקומית. בשים לב למסקנותיו של בית המשפט המחוזי, עליהן אעמוד בהמשך הדברים, לא מן המותר יהא לראות כיצד הבינה הועדה המקומית את השאלה בה יש לדון, לאור החלטתה של ועדת הערר. בפתח דבריה בבית המשפט המחוזי, חזרה הועדה המקומית על הסעדים המבוקשים בהמרצת הפתיחה והוסיפה: "למען הסר ספק – בתובענה זו נתבקש בית המשפט אך ורק לסוגיה האמורה. שאלת הזכות לפיצויים על פי סעיף 197 לחוק, ככל שייקבע שהמבקשים או מי מהם הם בעל הדין הנכון, תמשיך להידון בפני וועדת הערר המחוזית." 7. אכן, שאלת זכאותם של המערערים לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, עלתה בפני ועדת הערר כשאלה מקדמית. לאמור – האם המערערים או מי מהם נמנים עם מעגל הנפגעים הזכאים לפיצוי במסגרת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. יושם אל לב: בית המשפט המחוזי נתבקש להכריע האם קיימת זכות עקרונית לפיצוי לפי סעיף 197 הנ"ל, מקום שהתובע הוא צד להסכם פיתוח במקרקעין גובלים (אלונית) או מי שבא בנעליו (המערערים 6-2). בית המשפט לא נתבקש להכריע בדבר זכותם של המערערים לפיצוי בנסיבות הקונקרטיות של המקרה דנן. בעניין זה, כוונת הצדדים, בהתאם להחלטת ועדת הערר, הייתה לשוב אל הועדה לשם קבלת החלטה סופית. ואולם, חוששתני כי ההחלטה הקונקרטית אשר ניתנה על ידי בית המשפט המחוזי לא הגבילה עצמה אך לשאלה העקרונית – האם צד לחוזה פיתוח יכול להימנות עם מעגל הזכאים לפיצוי. החלטת בית המשפט מתייחסת, לטעמי, למה שבית המשפט המחוזי לא היה צריך להשיב עליו והוא, האם בנסיבות הקונקרטיות קמה זכאות של המערערים או מי מהם לפיצוי. על שאלה זו, כפי שעוד נראה בהמשך, השיב בית המשפט בשלילה. מצב זה בעייתי הוא. משל למה הדבר דומה – לעניין שבו מתבקש בית המשפט להבהיר בפסק דין הצהרתי האם קיימת חובת זהירות כללית כלפי חוג מסוים של תובעים כפונקציה של מערכת יחסים בין קטגוריה של מזיקים לבין קטגוריה של ניזוקים (למשל, בין "רופא" לבין "מטופל"). בית המשפט עונה על השאלה בחיוב, אך מוסיף וקובע כי חובת הזהירות הקונקרטית הופרה (או שלא הופרה), אף שבשאלה זו לא נתבקשה הכרעה על ידי הצדדים מלכתחילה. אכן, ההליך שהתקיים בפני בית המשפט המחוזי בענייננו היה הליך יוצא דופן: הצדדים העמידו לדיון שאלה עקרונית וביקשו כי בית המשפט ייתן פסק דין הצהרתי במענה לה, וזאת בהוראתה של ועדת הערר. אפשר ובעלי הדין גררו את בית המשפט המחוזי לקביעות אשר טרם הגיעה שעתן. עיון בתיק הערכאה הדיונית מלמדנו כי האופן שבו טענו הצדדים לא היה "נקי" וכי אלה לא הקפידו לזקק מתוך מכלול הטענות את הטענות הקשורות לסוגיה העקרונית אשר הועמדה לבחינה ואותן בלבד. כך למשל, הועדה המקומית טענה בפני בית המשפט המחוזי כי המערערים אינם בעלי זכויות במקרקעין לצורך סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. ואולם, במסגרת טיעוניה, הביאה הועדה המקומית ציטוטים נרחבים מתוך הסכמי הפיתוח ובאמצעות ציטוטים אלה ביקשה להראות כי אלונית אינה אמורה כלל להיות חוכרת של המקרקעין; כי מעמדה הוא כשל "קבלן מבצע" אשר קיבל הרשאה חוזית ולא קניינית לבנות בתחום המקרקעין; וכי זכאות לפיצויים אמורה להינתן לרוכשי הדירות, עמם ורק עמם עתיד מינהל מקרקעי ישראל לחתום על הסכמי חכירה בנוגע למקרקעין. אכן, בהמשך הדברים, הועדה המקומית גם הסבירה מדוע, לשיטתה, אין להרחיב את מעגל הזכאים לתבוע לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. ברם, כאמור, השאלות העקרוניות והשאלות הקונקרטיות, היו שלובות ודומה כי הדבר הקשה על בית המשפט ליתן מענה לסוגיה העקרונית הנוגעת למעגל הזכאים לפיצוי – השאלה שבית המשפט נדרש להכריע בה, מבלי שעניינם הקונקרטי של המערערים יעמוד לבחינה ואף יוכרע. 8. במסגרת המרצת הפתיחה, הגישו הצדדים לבית המשפט המחוזי תצהירים בהם חזרו בעיקרו של דבר על העובדות כפי שצוינו לעיל. בית המשפט הורה לצדדים להשלים טענות בכתב, וכך עשו. בבית המשפט המחוזי לא נשמעו ראיות, לא נחקרו מצהירים ולא הובאו חוות דעת שמאיות. בסופו של דבר, כפי שצוין לעיל, בית המשפט המחוזי דחה את המרצת הפתיחה שהגישו המערערים. בפסק דינו ציטט בית המשפט בהרחבה את הוראותיו של הסכם הפיתוח וסקר את טענות הצדדים. בית המשפט הוסיף והזכיר פסקי דין שונים בעניין הזכות לפיצוי בעטייה של תוכנית פוגעת ולאורם קבע כי הזכות לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה איננה רק "זכות במקרקעין" כמשמעות הביטוי בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). על כן, קבע בית המשפט, "אין מניעה מכך שבעל זכות חוזית מתאימה, בנסיבות המצדיקות זאת, ייחשב כ'בעל זכות' לצורך סעיף 197(א)" (פסקה 20 לפסק הדין). אשר לזכויותיה של אלונית קבע בית המשפט: "מאידך, חוזה הפיתוח שבידי אלונית הוא חוזה ל-36 חודש, 3 שנים, שהוארך לשנתיים נוספות. תכליתו היא פיתוח המגרש, קרי, הקמת יחידות דיור. עם השלמת הבניה או סיום היחסים החוזיים, יוצא הגורם המפתח מהתמונה, הגם שכל עוד לא נחתם חוזה חכירה בגין המבנים עם הרוכשים ממנו, הגורם המפתח עצמו הוא, לכאורה, בעל זכות לקבל חוזה חכירה תוך שנה מתום תקופת הפיתוח, בתנאים. לא מדובר בשוכר, מדובר בגורם מפַתֵח. מהותה של זכות הפיתוח מכח חוזה הפיתוח, הינה מוגבלת, הן מבחינת משך היחסים החוזיים, הן מבחינת תוכנה של הזכות. זכות הפיתוח צרה משמעית מזכותו של בר רשות מכח חוזה משבצת מתחדש" (פסקה 26 לפסק הדין). כך סיכם בית המשפט המחוזי את פסק דינו: "28. בנסיבות המקרה שבפניי, גם אם יכול וזכות חוזית מתאימה תעמיד זכות במקרקעין לצורך ס' 197 (א) לחוק התכנון והבניה בנסיבות מתאימות, הרי זכותה של המבקשת מכח הסכם הפיתוח הינה זכות חלשה יחסית. כך הוא במימד הזמן וכך הוא במימד מהותה והיקפה של הזכות שהינה זכות פיתוח מוגבלת בזמן ובהיקפה, מכח הסכם פיתוח. האפשרות לפיה יכרת בסופו של דבר הסכם חכירה עם הקבלן היזם, תלויה, כך נראה, בכך שלא יצליח למכור את המבנים שיבנה, שכן, ככל שימכור, מי שיכול ויזכה, בתנאים המתאימים לחכירה, הוא, לכאורה, הרוכש. לדעתי, לאור ההלכה העולה מפסק דין ויטנר (עע"ם 2775/01 ויטנר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "שרונים", פ"ד ס(2) 230 (2005) (להלן: עניין ויטנר) – מ.נ.), הזכות שבידי אלונית, זכות מכח חוזה פיתוח שבידי יזם, שמכר את יחידות הדיור שבדעתו להקים במקרקעין לצדדים שלישיים, הם המבקשים 2-9, הינה זכות חלשה מכדי להעניק לבעליה, בנסיבות מקרה זה, זכות לפיצוי מכח סעיף 197. מסקנתי היא כי המבקשת [אלונית – מ.נ.] לא הוכיחה כי היא באה בגדר 'בעלת זכות' במקרקעין לצורך ס' 197 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965". 9. קשה שלא להעיר כאן כי אלונית מכרה למי שהיו המבקשים 9-2 בבית המשפט המחוזי (וחלקם גם מערערים לפנינו) רק חלק מתוך 36 יחידות הדיור שבכוונתה הייתה להקים במקרקעין נשוא הסכם הפיתוח. לעניין זה יש לדעתי חשיבות, משום שלבעל זכות במקרקעין נוצרת זכות לפיצוי במועד שבו התוכנית הפוגעת נכנסה לתוקף (וזאת במנותק מן השאלות האם פלוני הוא בעל זכות במקרקעין לצורך הפיצוי והאם התוכנית בכלל פוגעת). כך כותב בית המשפט המחוזי לעניין זה: 29. בטיעוניהם מציינים המבקשים כי אלונית ובעלי הדירות שילמו דמי היוון מלאים ומס רכישה על סמך השווי הגבוה במועד הרכישה ומניעתם מהגשת תביעת פיצוי בהעדר מעמד של בעל זכות, אינה הגיונית, גם אם התכנית הפוגעת אושרה טרם נחתמו עימם חוזי חכירה. בהשלמת הטיעון שהגישה הועדה הזכירה כי סביר להניח שהתשלום ששולם למינהל גילם את השווי הכלכלי של הקרקע בהתחשב בתכנית הפוגעת, שכן, במועד פרסום המכרז כבר פורסמה הודעה על הכנתה ובמועד פרסום המכרז כבר פורסמה הודעה על הכנתה ובמועד חתימת הסכם הפיתוח כבר הופקדה. המינהל טען בהשלמת הטיעון מטעמו שככל ששולמו כספים ע"י מבקשים 2-9, שולמו לאלונית. המבקשים אכן לא הציגו ראיה לביסוס טענתם בדבר ביצוע התשלום הנטען, נושא התשלום למינהל ואף הטענה בענין תשלום מס רכישה, לא נתמכו בתצהיר. זאת, הגם שלאור האמור בסעיף 4 (ג) לחוזה הפיתוח יש להניח ש'התמורה', או חלקה, אכן שולמה למנהל. יוזכר כי עוד בענין דנ"א 3768/98 קרית בית הכרם בע"מ נ' הועדה המקומית פ"ד נו (5) עמ' 49 בעמ' 141, ציין כב' השופט אור (דעת הרוב) כי בדרך כלל ניתן להניח כי כשנרכשה זכות במקרקעין שנפגעו על ידי תכנית שאושרה קודם לרכישה, הובאה הפגיעה בחשבון במחיר הרכישה. עוד עליי להזכיר, כי ההחלטה הנוכחית אינה עוסקת במישור החוזי שבין הצדדים להסכם הפיתוח, אלא בשאלת זכאות בעל חוזה פיתוח בנסיבות המקרה לפיצוי על פי ס' 197 (א) לחוק התכנון והבניה. 30. בהמרצת הפתיחה עתרו המבקשים 2-9, רוכשי הדירות הצפויות להיבנות, להכרה כבעל זכות במקרקעין לענין הזכות לפיצוי על פי סעיף 197 לחוק 'כפועל יוצא' מהיות אלונית 'בעל זכות' במקרקעין. מאחר והוברר כי אלונית לא הוכיחה כי היא באה בגדר 'בעל זכות', הרי גם המבקשים 2-9 שעתרו להכרה כזו כפועל יוצא מזכותה, לא הוכיחו את טענתם. 31. אשר על כן, אני דוחה את המרצת הפתיחה." 10. כאמור, על פסק דין זה הוגש הערעור שבפנינו. בפנינו חזרו הצדדים על עמדותיהם כפי שהובעו בבית המשפט קמא. מינהל מקרקעי ישראל הבהיר אף הוא את הבנתו לגבי מה שביקשה ועדת הערר לברר בבית המשפט המוסמך. לשיטת המינהל, הסוגיה העומדת בבסיסו של הערעור לפנינו הינה האם בעל הסכם פיתוח ואלה אשר התקשרו אתו בהסכם, "נמצאים במעגל הזכאים להגשת תביעה לפי סעיף 197 לחוק...". ואולם, בעוד שהמערערים והועדה המקומית דבקו בעמדות שהושמעו על ידם בבית המשפט המחוזי, בעמדתו של מינהל מקרקעי ישראל, המיוצג על ידי פרקליטות המדינה, חלה תפנית בערעור. אציין כי מינהל מקרקעי ישראל צורף לדיון על ידי ועדת הערר וביוזמתה, אך המינהל איננו האחראי לפיצוי נפגעים מתוכנית לפי סעיף 197, אלא הועדה המקומית אחראית לפצותם. מינהל מקרקעי ישראל שב וטען כל העת כי הסכסוך שלפנינו אינו מעניינו. ואולם, כאמור, בסיכומים שהוגשו לבית משפט זה, חל שינוי בעמדת המינהל ביחס לשאלה העקרונית שבמחלוקת, כפי שהוצגה לעיל. מינהל מקרקעי ישראל ציין בסיכומיו, כי עמדת המינהל נשקלה בשנית ועל פי המסקנה שהתקבלה, אף שלעניין הזכאות לפיצוי קיים הבדל בין בעל הסכם פיתוח לבין בעל זכות חכירה או בעל זכות בעלות במקרקעין, הרי שהנפקות אשר יש ליתן להבחנות אלה נוגעת למידת הזכות ולא לעצם קיומה. לשון אחרת: על פי העמדה העדכנית של מינהל מקרקעי ישראל, אין לשלול אפריורית את זכותו של בעל הסכם פיתוח לפיצוי עקב תוכנית פוגעת, והכל שאלה של מידת הפגיעה בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה העומד לבחינה. כך בפרט כאשר הלה שילם דמי חכירה. הרוכשים זכויות מבעל הסכם הפיתוח זכאים, בכפוף לתנאי הסכם הפיתוח, להירשם כחוכרים לגבי הקרקע – ועל כן, גם להם קיימת זכות להגשת תביעה לפי סעיף 197. אכן, על פי עמדת המינהל, זכותם של בעל הסכם הפיתוח או של הרוכשים ממנו, חלשה יותר מזכותם של בעלי זכות חכירה או בעלי זכות בעלות, אך אין בכך כדי לשלול את היותם "בעל זכות במקרקעין" ואת זכותם להגיש תביעה לפי סעיף 197. מכאן שיש לבחון את מידת הזכות ולפי עמדתו של מינהל מקרקעי ישראל מדובר בשאלה שמאית בעיקרה הצריכה להיקבע בהתאם למכלול הנסיבות הקונקרטיות. יתר השאלות והסוגיות העומדות על הפרק יילקחו בחשבון בעת בחינת קיומה של פגיעה במקרקעין בגין תוכנית אשר נטען לגביה כי היא תוכנית פוגעת ובעת הערכתה של פגיעה זו. מינהל מקרקעי ישראל מוסיף ומציין כי עמדתו העדכנית אינה שוללת את האפשרות שתביעות אחרות לפיצוי במסגרת סעיף 197(א) יידחו על הסף, במקרים שבהם יידונו זכויות אחרות במקרקעין, אלא שלטענתו לא ניתן לומר זאת באופן מוחלט ביחס לכל מי שמחזיק בהסכם פיתוח. 11. דומני שגם בית המשפט המחוזי לא סבר כי לעולם בעל הסכם פיתוח או הבאים מכוחו לא יוכלו להגיש תביעה לפי סעיף 197. בית המשפט דחה כאמור את הטענה לפיה רק בעל זכות במקרקעין לפי חוק המקרקעין זכאי לפיצויים ועמד על כך שגם בעל זכות חוזית יכול להיות זכאי לפיצוי. בית המשפט המחוזי קבע אמנם כי מדובר בזכות "חלשה". ואולם, לטעמי גם זכות חלשה – זכות היא. למעשה, כפי שכבר אמרתי לעיל, בית המשפט עבר לבחון לא רק את השאלה התיאורטית האם בעל הסכם הפיתוח יכול להיות במעגל הזכאים לפיצוי, אלא גם את השאלה הקונקרטית הנוגעת לבעל הזכות במקרה הנוכחי – המערערים לפנינו. גם להשקפתי, התואמת את עמדתו העדכנית של מינהל מקרקעי ישראל, אין לדחות על הסף תביעה לפיצוי של בעל הסכם פיתוח או של מי שרכשו ממנו דירות, אלא יש לבחון אותה לגופה. בחינת התביעה לגופה עשויה להעלות כי לא נגרם לבעל הזכות במקרקעין שום נזק על ידי התוכנית, או שנגרם נזק בהיקף כזה או אחר, או שהנזק שנגרם אינו עומד בתנאיו של סעיף 200 לחוק התכנון והבניה. ואולם, כפי שנקבע בפסיקה, שאלת סעיף 200 לחוק התכנון אינה יכולה להיקבע באופן מקדמי (עניין ויטנר, לעיל, בעמ' 264). השאלה אם בעל הסכם פיתוח זכאי לפיצוי היא שאלה מעורבת של משפט ועובדה, המצריכה, בין השאר, חוות דעת שמאית (ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 474-473 (1995) (להלן: עניין ברעלי)). בהעדר חוות דעת שמאית יהיה קושי לעמוד על טיבה של הפגיעה הקיימת, אם בכלל, בעקבות תוכנית פלונית, כמו גם על עוצמתה. ניתן איפוא לסכם נקודה זו ולקבוע כי באופן עקרוני גם בעל הסכם פיתוח עשוי לבוא בגדר המונח "בעל זכות במקרקעין" והוא הדין לגבי מי שבא בנעליו. שאלת זכאותו של בעל הסכם פיתוח מסוים – שאלה אחרת היא, ושאלה זו יש להכריע בכל מקרה על פי נסיבותיו, תוך הסתייעות בחוות דעת שמאיות. 12. זאת ועוד, העובדה שהסכם הפיתוח נחתם לזמן קצר, עובדה עליה הרחיב בית המשפט המחוזי את הדיבור איננה מצביעה בהכרח על כך שבעל הסכם הפיתוח לא נפגע עקב התוכנית פגיעה שיש לפצות עליה. טול דוגמא קיצונית, שאינה המקרה שלפנינו: על קרקע לגביה נחתם הסכם פיתוח, חלה תוכנית בניין עיר לפיה ניתן לבנות בשטח שעליו חל ההסכם שמונה בניינים. תוכנית חדשה אשר אושרה לגבי אותו שטח מאפשרת לבנות בשטח זה רק ארבעה מבנים ובכך מקטינה התוכנית את היקף הבנייה המותר באופן משמעותי. בעל הסכם הפיתוח ששילם דמי חכירה מהוונים טרם שיווק דירות, יוכל עתה לשווק מחצית מן הדירות בלבד. על פני הדברים נראה כי בדוגמה כזו סביר שתקום לבעל הסכם הפיתוח זכות לפיצוי עקב הפגיעה הכלכלית שהסבה לו התוכנית. 13. בעניינו, כזכור, נקבע כי המקרקעין של המערערים הם מקרקעין גובלים וכי הפגיעה הנטענת היא בעיקרה פגיעה נופית. אין זה לדעתי מקרה בו ניתן לקבוע אם קיימת פגיעה שיש לפצות עליה, בלא בירור עובדתי. מכתבי הטענות שלפנינו עולה כי בעת שזכתה אלונית במכרז של מינהל מקרקעי ישראל, התוכנית כבר הייתה מופקדת. אכן, סביר להניח כי לעובדה זו יש השפעה כזו או אחרת על גודל הפגיעה (ראו והשוו: אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין, כרך שני, בעמ' 516, פרק 9 שכותרתו "שומת השווי לאור ציפיות הצדדים במועד הקובע" (מהדורה שביעית, משה י' קמר עורך, 2008)). עוד יש להביא בחשבון כי למערערים נמכרו רק חלק מן הדירות בפרויקט שיזמה אלונית, אך היו עוד דירות רבות אשר לא שווקו לעת אישורה של התכנית. בעניין זה נפלה, כפי שהזכרתי, טעות בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. לשיקולים שונים יש עוצמה שונה במסגרת הערכת הפגיעה. חלק מן השיקולים הנבחנים הם שיקולים שמאיים וחלקם שיקולים משפטיים (למקרה שעלה בפסיקה בו ניתנו פיצויים בגין פגיעה משמעותית בנוף שיצרה התוכנית הפוגעת, ראו: בר"ם 3052/06 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' פלבר (טרם פורסם, 30.10.2006); כדוגמא למקרה שבו לא ניתנו פיצויים בגין פגיעה בנוף ופגיעה בפרטיות, ראו בר"ם 8609/08 ברנובר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (טרם פורסם, 19.1.2009). יצוין כי בשני המקרים הללו הובאו חוות דעת שמאיות לביסוס טענת הפגיעה מכוח התוכנית). 14. מאחר וההליך הנוכחי התגלגל לאן שהתגלגל – משאלה עקרונית בדבר מעגל הזכאים לפיצוי אל שאלה קונקרטית יישומית – ביקשנו לבדוק עם הצדדים האם ישנן ראיות נוספות בנוגע לשאלה היישומית שאותן יבקשו המערערים להביא בפני ועדת הערר אם הדיון יוחזר אליה. עשינו כך במטרה לברר אם ניתן במסגרת הערעור שלפנינו, לסיים את הדיון בשאלת זכאותם של המערערים לפיצוי, לאור העובדות הידועות כבר. בא כוח המערערים השיב כי בנוסף למה שכבר הובא, יביא בפני ועדת הערר רק את מערכות ההסכמים בין הצדדים. למרות תשובתו זו, אציע לחבריי להחזיר את הדיון לועדת הערר, לצורך קביעה האם המערערים סבלו פגיעה אשר ראוי לפצותם בגינה. אבאר את עמדתי. בפני ועדת הערר מונחות חוות דעת שמאיות מטעם הצדדים. החלטתה של הועדה המקומית לדחות את התביעה לפיצוי אינה מונחת לפנינו, אך מכתבי הטענות עולה כי הועדה המקומית לא קיבלה את חוות הדעת של השמאי מטעם המערערים. חוות הדעת השמאיות אינן מצויות בפנינו וכפי שמעלה עיון בתיק הערכאה הדיונית, חוות דעת אלה לא היו מצויות גם בפני בית המשפט המחוזי. אכן, חוות הדעת השמאיות אינן חזות הכל. ואולם, הליך בחינתה של עוצמת הפגיעה מחייב כי בפני הערכאה המכריעה יונחו חוות דעת שמאיות. בלי קבלת חוות הדעת ובמידת הצורך חקירה עליהן – לא ניתן לקבוע האם צדק בית המשפט המחוזי שעה שקבע כי עוצמת הפגיעה בענייננו היא כה חלשה עד שאין היא מצדיקה פיצוי. אכן, כל תביעה לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, חייבת להיתמך בחוות דעת שמאית (ראו בעניין זה: תקנה 3 לתקנות התכנון והבניה (הגשת תביעה לפיצויים והדיון בה) תשל"א-1971; עניין ברעלי, לעיל, בעמ' 474-473). טענות שונות שעלו במסגרת ההליך, כגון טענת הועדה המקומית כי התוכנית הפוגעת כבר הייתה מופקדת בעת חתימת הסכם הפיתוח, מצריכות כימות כספי שאף הוא עניין למומחים. לאחר כל אלה, ניתן יהיה להכריע בזכויות הצדדים וזאת, מתוך ראייה של התמונה המלאה. כך ביקשה ועדת הערר לעשות מלכתחילה, וכך יש לעשות עתה. 15. על כן, אציע לחבריי להבהיר כי על דרך העיקרון, גם בעל הסכם פיתוח עשוי להיפגע פגיעה אשר יש לפצות בגינה, כאמור בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה. כך גם הבאים מכוחו אשר חתמו עמו על הסכם לפני כניסתה לתוקף של התכנית הפוגעת והם טרם חתמו באותה עת על חוזה חכירה מול מינהל מקרקעי ישראל. השאלה אם זכאים המערערים לפנינו לפיצוי ומה שיעורו – תיבחן בידי ועדת הערר. לא נביע כל דעה בשאלה האמורה. 16. לא יהיה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ו' בטבת התש"ע (23.12.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07101820_C12.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il