מוחמד בן אחמד ג'אברין נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10179/01 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10179/01 ע"פ 305/02 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ד' חשין המערער ב-ע"פ 10179/01: מוחמד בן אחמד ג'אברין המערער ב-ע"פ 305/02: חוסאם בן אחמד ג'אברין נ ג ד המשיבה בשני הערעורים: מדינת ישראל ערעורים על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-ת"פ 234/00 מיום 15.11.2001 ומיום 26.11.2001 שניתנו על ידי כב' השופטים: ח' פיזם, א' רזי ו-ש' שטמר תאריך הישיבה: י"ג בשבט התשס"ז (1.2.2007) בשם המערער ב-ע"פ 10179/01 והמערער ב-ע"פ 305/02: עו"ד פלדמן אביגדור בשם המשיבה בשני הערעורים: עו"ד נעמי כ"ץ-לולב פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. אביהם של המערערים ואבי המנוח הם אחים והם מתגוררים בסמוך זה לזה בכפר זלפה. בין המשפחות התגלע סכסוך על שביל מעבר. סכסוך זה בעניין של מה בכך הסתיים ביום ה-13.5.2000 בנטילת חייו של בן דודם של המערערים אחמד סודקי (להלן – המנוח). בארוע היו שני שלבים. תחילתו בריב על השביל, שלפרטיו אין חשיבות, ואחריו שבו המערערים לבית הוריהם. לכאורה הסתיים בכך הארוע ואולם בביתם של המערערים סערו הרוחות. הושמעו שם איומים לקטול את אחד מבני המשפחה היריבה, משפחת סודקי. בסביבות השעה 19:00 נכנס המנוח יחד עם אחיו ברכב לשביל המריבה. על פי קביעת בית המשפט המחוזי בפסק דינו מיום 15.11.2001 שני המערערים, אחיהם וגיסם תקפו את המנוח. חוסאם ג'אברין, המערער 2, תקף את המנוח, חנק אותו בצווארו, הפילו ארצה ואחז בו. בעוד חוסאם אוחז במנוח נעץ בו מוחמד ג'אברין, המערער 1, סכין בצד שמאל של החזה. הסכין פגעה בלבו של המנוח, המנוח הלך כמה צעדים ונפל. הוא נפטר מהדקירה שדקר אותו מוחמד ומת. בהכרעת דין מפורטת הורשע המערער 1 בעבירה של רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין ונדון למאסר עולם. המערער 2 זוכה מעבירת הרצח והורשע במקומה בעבירה של הריגה כאמור בסעיף 298 לחוק העונשין. לאחר שמיעת טענות לעונש גזר בית המשפט המחוזי את דינו והטיל עליו 15 שנות מאסר בפועל. 2. שני המערערים הגישו ערעור על הרשעתם והמערער 2 ערער גם על חומרת העונש. ביום 6.3.2003 הגישו המערערים נימוקי ערעור מפורטים. ב-10.2.2004 הגישו לנו הצדדים בקשה מוסכמת להחזרת התיק לבית המשפט המחוזי. בבקשה נאמר כי במהלך הכנת התיק התעורר חשד אצל ב"כ המדינה, עו"ד דודי זכריה, כי ידיעה מודיעינית הקיימת בתיק ותעודת חסיון אשר חוסה את מקור מוסרה לא הועברו להגנה. בירור שערך עו"ד זכריה עם בא כוח המערערים העלה כי אכן לא נמסרו להגנה תעודת החסיון והידיעה אליה היא מתייחסת. לאחר עיון בידיעה ובתעודת החסיון הגיעה ההגנה לכלל מסקנה כי יש בחומר זה כדי להשליך על ניהול התיק ועל תוצאותיו. הוסכם בין הצדדים כי התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי בו ילובנו השאלות הנוגעות לידיעה זו ולהשלכתה על ההרשעה. עוד הוסכם כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי יעמוד בעינו ולבית המשפט המחוזי שמורות כל הסמכויות – ביטול פסק הדין, שמיעת ראיות מחדש או שמיעת ראיות חדשות, ככל שיראה לנכון. 3. בעקבות הודעה משותפת זו ניתן על ידינו ביום 20.2.2004 פסק דין (השופטים חשין, ביניש ונאור) בו החלטנו להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, כמוסכם על הצדדים, תוך קביעה שלעת הזו יעמוד בעינו פסק הדין של בית המשפט המחוזי. 4. כללית ייאמר, ועוד נעמוד על הפרטים, שבית המשפט המחוזי החליט בסופו של יום ולאחר הליכים לא קצרים שהתנהלו בפניו להותיר על כנם את הכרעת הדין המרשיעה ואת גזרי הדין. לאחר שכך הוחלט הגיש בא כוח המערערים תוספת לנימוקי הערעור הנסמכת על ההתפתחויות שהיו בבית המשפט המחוזי לאחר שהתיק הוחזר לשם. המדינה השיבה את אשר השיבה בכתובים, והערעורים נשמעו לפני ההרכב הנוכחי. בטענות שבערעור ישנם איפוא שני רבדים: טענות הנוגעות להכרעת הדין המקורית וטענות הנוגעות לסיבוב השני בפני בית המשפט המחוזי. כיוון שמסקנתנו היא שאין במה שהתרחש בבית המשפט המחוזי בסיבוב השני כדי לשנות מן הממצאים שנקבעו בהכרעת הדין המקורית נדון תחילה בטענות לגבי הכרעת הדין המקורית ורק אחר כך נדון בסיבוב השני של הדיון. הכרעת הדין המקורית 5. ממצאי בית המשפט המחוזי מבוססים בעיקרם על עדויות של עדים ניטרליים, בני דודים של שני הצדדים אשר נכחו בבית הורי המערערים בפסק הזמן שבין שני חלקי הארוע ובארוע בו ננעץ הסכין בגופו של המנוח. בנוסף למה שראו ושמעו עדי הראיה הסתמך בית המשפט על גרסאותיהם השונות של המערערים עצמם. גרסת המערערים בבית המשפט היתה שמוחמד והמנוח התקוטטו לאחר שהמנוח הכה את אחיהם של המערערים, קאסם שמו, בפלס מים. תוך כדי הקטטה, כך טענו, נפל המנוח על סכינו של מוחמד. חוסאם טען כי לא תקף את המנוח וגם לא החזיק בו בזמן שהוא מוחמד התקוטטו ובזמן שהמנוח נפל על סכינו וזאת מפני שאחרים מנעו ממנו להתקרב. 6. בית המשפט דחה את הגרסה לפיה נפל המנוח על הסכין הן בשל אופי הפציעה שנפצע המנוח, הן לאור עדויות בני הדודים להם רחש בית המשפט אמון והן בשל גרסה שמסר חוסאם במשטרה לפיה דקר מוחמד את המנוח לאחר שהביא סכין מהבית. בית המשפט דחה את הטענה לפיה פעל מוחמד כפי שפעל מתוך הגנה עצמית מפני תקיפת המנוח את אחיו. לגבי חוסאם נקבע, לאור דברי עדי הראיה, כי הוא אכן אחז במנוח. הוא לא אחז בו כדי להתגונן מפניו אלא במטרה למנוע ממנו להתגונן או למנוע ממנו לברוח בעוד הוא ואחיו מוחמד יעשו בו שפטים, ואולם - לאו דווקא ימיתו אותו: חוסאם, כך קבע בית המשפט, היה מודע כשהחזיק את המנוח ומנע את יכולתו להימלט בעת שאחיו דקרו כי בכך עלול המנוח להיפגע פגיעה קטלנית. לאור קביעה עובדתית זו נחלקו הדעות בבית המשפט המחוזי: הרשעתו של חוסאם בהריגה במקום ברצח היתה ברוב דעות (השופטת ש' שטמר אליה הצטרף סגן הנשיא ח' פיזם). דעת המיעוט (שופט א' רזי) היתה שיש להרשיע גם את חוסאם ברצח שכן הנסיבות מלמדות על כוונתו להמית את המנוח. הטענות בערעור על הכרעת הדין המקורית 7. אף שמלכתחילה נפרשה יריעה רחבה צמצם ב"כ המערערים, עו"ד פלדמן, בדיון על פה לפנינו את טענותיו בעניין הכרעת הדין המקורית לשני עניינים הנוגעים ליסוד הנפשי של המערערים. לגבי המערער 1 ביקש להמיר את ההרשעה בעבירה של הריגה במקום עבירה של רצח; לגבי המערער 2 ביקש לבטל את ההרשעה בהריגה ולהרשיע את המערער בעבירה שאין עמה מודעות לאפשרות גרימת המוות כגון עבירה של תקיפה. בכך ביקש הסניגור להלך בין הטיפות: לא לעסוק במאמץ סרק לשכנענו כי יש להתערב בענייני מהימנות העדים שנכחו בארוע, אך לשכנענו להתערב בעניין היסוד הנפשי של המערערים. היסוד הנפשי הוא כידוע עניינו של אדם בליבו פנימה, והסנגור מבקש לשכנענו כי היסוד הנפשי הנדרש בעבירות בהן הורשעו לא הוכח במידה המספיקה אצל המערערים ולפיכך להביא להמרת האישומים באישומים קלים יותר, לגבי כל אחד מן המערערים. 8. נתחיל את הדיון בעניינו של מוחמד שהורשע, כזכור, ברצח בכוונה תחילה. הפתולוג ד"ר לוי קבע בחוות דעתו כי מותו של המנוח נגרם מנזק חמור ללב ולריאה השמאלית בעקבות פצע דקירה בבית החזה. הפצעים נגרמו על ידי להב מושחז שארכו לפחות כ-14 ס"מ ורוחבו עד 3.8 ס"מ. את טענתו כי מוחמד לא התכוון לקטול את חייו של המנוח אלא רק לפוצעו מבסס הסניגור על כך שמדובר בדקירה אחת בלבד אשר לא כוונה במישרין ללבו של המנוח אלא אל הצד השמאלי של בית החזה אף שפגעה גם בחלקו התחתון של הלב. עו"ד פלדמן מוסיף וטוען כי לו אכן רצה מוחמד להרוג את המנוח היה יכול לדקור אותו פעם נוספת ולא לדקור ומיד להימלט עם הסכין כפי שעשה. טענת הסניגור היא כי אין להסיק בביטחון את קיומה של כוונת הקטילה לא מזווית הפגיעה ולא מכך שמדובר בדקירה בודדת. ב-ע"פ 4932/00 יעקבלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 30 (2002) הומרה הרשעה ברצח בהרשעה בהריגה בשל ספק בשאלה האם היתה למערער כוונת קטילה. עמדנו שם על כך שעל כוונתו של התוקף במכשיר חד יש ללמוד מתוך כלל הנסיבות. הבאנו דוגמאות מן הפסיקה בהן זוכו נאשמים מרצח (ולו מחמת הספק) והורשעו בהריגה במקרים בהם דקירה בודדת היא שגרמה למוות. עוד הבאנו מקרים אחרים בהם הושארה על כנה הרשעה ברצח. ציינו שם כי "אין נוסחאות [...] להכרעה בשאלה אם היתה או לא היתה החלטה להמית, הכל תלוי במכלול הנסיבות" (ראו עוד: ע"פ 195/03 פואקה נ' מדינת ישראל (מיום ה- 18.7.2005); ע"פ 4471/03 מדינת ישראל נ' קריספין, פ"ד נח(3) 277 (2004) ואחרים). אכן, מקרה מקרה ונסיבותיו ולדעתי צדק בית המשפט במסקנות אשר הסיק בענייננו. אנמק: בבחינת כל נסיבות הענין יש ליתן משקל בראש ובראשונה לאיומים שהושמעו בבית המערערים בפרק הזמן שבין שני החלקי הארוע. בית המשפט קבע כממצא שבעובדה על יסוד דברי עדים שהיו מהימנים עליו שהיו איומים כאלה. העד ניזאר העיד מפורשות כי המערערים ואחיהם אמרו שהם חייבים להרוג את אחד מבני דודם ממשפחת סודקי. היתה, כך נקבע, אווירה משולהבת של רצון להרוג. על עניין זה העיד גם אביו של ניזאר, ג'בארין וג'יה. גם הוא העיד שמוחמד וחוסאם איימו ברצח. עד אחר תאר את יציאתם של הנאשמים ואחיהם מן הבית בציינו שהם היו "כמו אריות שהיו בחדר סגור ולא אכלו חודשיים". הנה כי כן – היו איומים ברצח ומוחמד אכן נעץ את סכינו במנוח וקטל את חייו. האיומים אוצלים על שאלת הכוונה, ואם תשאל השאלה מדוע לא וידא מוחמד הריגה, מה עוד שהמנוח קם והלך עוד מספר מטרים, ומדוע לא כיוון את הדקירה הישר אל הלב - התשובה לכך נעוצה, לדעתי בדינמיות של האירוע. שני המערערים והמנוח לא היו מבודדים מהעולם החיצון, והאירוע היה אירוע בו הכל זזים. מן הראיות עולה שכל העת ניסו בני משפחה להפריד בין הניצים. כך למשל, העיד ג'בארין וג'יה כי הוא ואנשים נוספים ניסו למנוע את האלימות (עמ' 16 לפרוטוקול). לדעתי במכלול הנסיבות ובפרט לאור האיומים שבין שני חלקי האירוע והתנהגותם האלימה של המערערים במהלך התגרה המסקנה שמוחמד רצה במותו של המנוח מעוגנת היטב בחומר הראיות ואציע לחברי שלא להתערב בה. 9. ומכאן לעניינו של חוסאם והיסוד הנפשי שלו. לדעתי כל שנאמר בעניין מוחמד וביסוד הנפשי שלו חל גם בעניינו של חוסאם אשר אחז במנוח בעת שאחיו נעץ בו את סכינו. חוסאם היה אף הוא חלק ממסכת איומים וחזקה עליו שהבין, כמו שכל אדם היה מבין במצבו, מה כוונתו של מוחמד שרץ והביא סכין מהבית. אולי היה מתבקש, כפי שקבע שופט המיעוט, להרשיעו גם כן ברצח, אך אין לפנינו ערעור מטעם המדינה על הזיכוי מרצח. למצער אין יסוד להתערב בקביעת הערכאה הראשונה בענין מודעותו של חוסאם לאפשרות גרימת המוות. חוסאם תיאר בעדותו שמוחמד נכנס לבית, הביא סכין ורץ לעבר המנוח. המנוח היה על הקרקע כשחוסאם אחז בו והסכין היתה סכין גדולה שתוארה כ"סכין קצבים". כל בר דעת היה מבין בנסיבות כאלה שקיימת סכנה לפגיעה בחייו של המנוח, ואף אם אניח כי חוסאם לא חפץ במותו של המנוח, ודאי שהבין כי קיימת סכנה זאת. על כן, גם לעניין חוסאם איני רואה יסוד להתערב בשאלת היסוד הנפשי וממילא בסעיף ההרשעה. ההתפתחות שלאחר הכרעת הדין – תעודת החסיון והסרתה 10. כפי שתואר בפתח הדברים החזרנו לבקשת הצדדים את ההליך לבית המשפט המחוזי שחזר על מסקנתו שיש להרשיע את המערערים. נעמוד עתה ביתר פירוט על שהתרחש לאחר שהתיק הוחזר כאמור. 11. תעודת החסיון שהוצאה בזמנו נועדה למניעת גילוי זהותו של אדם (להלן – המקור) שמסר את המידע המתועד בדו"ח. בדו"ח שני חלקים, ומשום מה בית המשפט המחוזי התייחס בהכרעת הדין המשלימה רק לחלק השני של הדו"ח. בהשלמה השניה להכרעת הדין שנעשתה לבקשת ההגנה התייחס בית המשפט גם לחלק הראשון. זו לשון הדו"ח: החלק הראשון: "ביום שבת בתאריך הנ"ל, בשעות הערב הגיעו לכפר זלפה עבדל לטיף סלים ואיל שלבי הנשואים לבנותיו של אחד ג'בארין, ליבתו של אחמד (כך במקור – מ"נ). כאשר היו בחצר הבית הגיע אברהים סודקי ועשה חרקות ועבד וואיל קיללו אותו ירקו עליו. אברהים נסע וחזר למקום עם אחיו, במקום התפתחה קטטה ובמהלכה ואיל קיבל אבן בראש. אחמד סודקי ניסה להפריד בין המתקוטטים ואז נדקר בסכין על ידי עבדל לטיף. אחמד סודקי התמוטט ועבדל לטיף וגיסיו עזבו את המקום לכפר מוקאבלה." החלק השני: "במהלך ההלוויה של אחמד, אביו סודקי אמר לאנשים כי רוצחי בנו בחוץ ובניו של אחיו אחמד נעצרו לשווא" (ההדגשות אינן במקור – מ"נ). ביום 27.11.2003, עוד לפני שהתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי, זומן המקור לתשאול לבקשת ב"כ המדינה עו"ד זכריה. בתשאול מסר כי אין הוא זוכר ממי שמע את תוכן הידיעה נשוא תעודת החסיון ואף אינו זוכר את נסיבות שמיעת הדברים. 12. כשהוחזר התיק לבית המשפט המחוזי הודיע בא כוח המערערים כי בכוונתו לבקש להסיר את החסיון. המדינה התנגדה ועל כן הוגשה עתירה לגילוי ראיה חסויה. בית המשפט הורה תחילה כי המקור יעיד באופן שלא ניתן יהיה לזהותו. נקבעו שוב ושוב דיונים בבית המשפט (9.11.2004, 20.1.2005, 15.3.2005, 4.4.2005, 3.5.2005). לכל הישיבות הללו לא התייצב המקור. פעם אחת היה זה המפעיל שלו שלא ביצע את צו ההבאה. בסופו של דבר הורה בית המשפט על הסרת החסיון מעל זהות המקור. ניתנו שתי החלטות: "השלמה להכרעת הדין" ו"השלמה שניה של הכרעת הדין" (מן הימים 11.12.2005; 16.2.2006 בהתאמה). בהשלמה הראשונה, בה התייחס בית המשפט רק לחלקה השני של השמועה שצוטטה לעיל, חזר בית המשפט ואישר את הרשעת המערערים ואף דחה את דרישת ההגנה לזכותם בשל אי הבאת המקור לעדות. בדיון בפנינו הבהיר הסניגור שאינו משליך יהבו על חלקה השני של הידיעה העוסקת בשמועה בדבר דברים שאמר אבי המנוח בעת הלווייתו, שמועה אשר הוכחשה על ידי האב בעדותו. לפיכך, לענייננו חשובה דווקא ההשלמה השניה של פסק הדין העוסקת בחלקה הראשון של הידיעה שצוטטה לעיל. 13. טענתו המרכזית של עו"ד פלדמן היא שאילו היתה הידיעה ברשות ההגנה מלכתחילה בסיבוב הראשון של המשפט היו הנאשמים מכלכלים הגנתם באופן אחר. ואולם לא השתכנענו כי היה לנאשמים אופן אחר לנהל את הגנתם והדבר נמנע מהם בשל אי מסירת הידיעה. כזכור הנאשמים לא הודו בבית המשפט ברצח המנוח (או בהריגתו). מוחמד טען כי במהלך קטטה נפל המנוח על סכינו (של מוחמד). חוסאם כפר בכך שאחז במנוח. בית המשפט המחוזי הציב לעצמו את השאלה האם משקלן של הראיות שנמסרו באיחור הוא כזה שהיעדר המידע פגע באופן מהותי בניהול הגנתם של הנאשמים בעת ניהול המשפט בסיבוב הראשון. על כך השיב בשלילה. בהשלמה הראשונה להכרעת הדין הנוגעת לחלק השני של הידיעה ציין בית המשפט: "אפתח בכך שהראיה, בנסיבות, היא בעלת משקל מועט מאוד, אולי גם אפסי: מדובר, כזכור בכך שאדם, שזהותו לא ידועה, סיפר למקור, שאביו של המנוח, אמר במהלך טכס הקבורה של המנוח, כי הרוצח הוא אחר ולא הנאשמים, שכבר נעצרו באותו שלב. ראשית מדובר בעדות מפי שמועה לא רק של המקור, אלא גם של מוסר הידיעה למקור. מי שייחסו לו את האמירה, האב, הכחיש בכל תוקף, גם בהודעתו הנוספת, וגם בעדותו בבית המשפט, שאמר דברים אלה. אולם, אפילו התבטא האב כך, הרי גם הוא שמע זאת מאחרים. יודגש, האב נחקר לעניין זה לפנינו, ולא התרשמנו כי שיקר, כאשר הכחיש שאמרם. זאת ועוד, יש לזכור כי היה זה מייד לאחר הרצח, כאשר החקירה היתה בראשיתה, ועדיין "הערפל" שעל הפרשה לא הוסר. לא ניתן לדעת, האם האב לא אמר דברים, אם אמנם אמרם, מהרהורי לבו, שלו או של אחרים, בשלב שאנשים רבים מעלים השערות, מבלי שיהיה להם בסיס עובדתי כלשהו. ועוד, וזה הנימוק החשוב, הנאשמים עצמם הודו, כי המנוח נדקר כאשר מוחמד, נאשם 1, התקוטט עם המנוח, והמנוח נפל על סכין שהיתה בידיו של מוחמד. לא נטען כי היה אדם שלישי שהוא שביצע את ההמתה. לכאן יש לצרף את עדי הראיה, שראו את מוחמד דוקר את המנוח. גירסה זו נאמרה לא רק במשפט, אלא גם במהלך חקירתו של מוחמד במשטרה, דהיינו לפני שחומר הראיות שבידי התביעה היה בידו. טענתו זו של מוחמד, שעליה חזר גם חוסם, שהמנוח נדקר בסכינו, כאשר התקוטטו, איננה מאפשרת כל גירסה לפיה לא הוא ולא אחיו, הנאשם 2, לגביו נמצא כי אחז במנוח כדי שלא יוכל להתגונן, אלא מישהו אחר הוא שגרם למות המנוח. בנסיבות אלה, סבורה אני כי ערכה של הראיה החסויה, כאמור, הנה מועטה מאוד ואולי גם אפסית, וכי על אף אי גילויה במועד, זכה הנאשם למשפט הוגן." ובהשלמה השניה להכרעת הדין הוסיף בית המשפט: "6. כאן נציין כי אותו עבד לטיף, גיסם של הנאשמים, אשר על פי ההודעה המודיעינית, מסר הודעתו במשטרה, ואף היה עד בבית המשפט (וראו התייחסות להודעותיו ולעדותו של והיל בעמ' 24 להכרעת הדין, סעיפים 60-62) עמד לחקירה נגדית, והסניגור לא ביקש, עתה, לחזור ולחקור אותו בעניין אותה ידיעה מודיעינית. 7. יש לזכור, ואף הדגשנו זאת בהשלמה מיום 11/12/05, (ההשלמה הראשונה להכרעת הדין – מ.נ.) כי המקור המודיעיני, שלא התייצב בבית המשפט למתן עדותו על אף צווי הבאה שהוצאו נגדו, הוא קרוב משפחה של הנאשמים וכי הדרך היתה פתוחה לסניגור להביא אותו כעד מטעמו. לא התרשמנו כי הסניגור עשה מאמצים כלשהם על מנת להביאו, בעוד שהרושם שלנו היה שאותו מודיע מתחמק מהמשטרה, בכך שהוא נעלם מביתו, מיד עם הוצאת צווי הבאה על ידינו. 8. עוד יש להדגיש כי דעתנו היא שהמקור המודיעיני שמע את הידיעה המודיעינית מפי 'מבוע', דהיינו מדובר בעדות שמועה של המקור המודיעיני, ואין אנו יודעים אם 'המבוע' טוען שהוא ראה את הדברים או שמע אותם, גם הוא, מפי אחר (וראו עדותו של ליאור קטלן, שהיה קצין המודיעין, שהפעיל את המקור, בדיון בבקשה לזיכוי הנאשמים עקב הידיעה המודיעינית, בישיבה מיום 5/9/04 עמ' 12 מש' 10, וראו גם דבריו של עו"ד פלדמן באותה ישיבה בעמ' 19 החל מש' 4, מהם משתמע, שעו"ד פלדמן אינו טוען כי המקור המודיעיני עצמו ראה את ההתרחשות המתוארת בידיעה המודיעינית, אלא שהוא שמע עליה מפי אחר או אחרים). 9. החשוב לעמדתנו הוא, שהונחה לפנינו תשתית ראייתית מספקת, שבין היתר מורכבת מהודאותיהם של שני הנאשמים כי הם היו אלו שהחזיקו במנוח וכי המנוח נדקר בסכין שהוחזקה על ידי הנאשם 1, בעת ששניהם התקוטטו. המנוח נפל על אותה הסכין ונדקר ממנה בפצע מוות. לא נטען על ידי מי מהנאשמים כי היה אדם נוסף אשר דקר את המנוח. לכאן יש לצרף את עדי הראיה, שהאמנו לעדותם, ושאישרו את גירסת התביעה (ואת גירסת הנאשמים למעט טענת הנאשמים שהמנוח נפל על הסכין). אני חוזרת ומפנה לסעיף 20 להשלמה מיום 11/12/05, שם הערכנו את משקלה של הידיעה אל מול התשתית הראייתית שהציגה התביעה ושהתקבלה על ידינו. גם הפניית הזרקור אל חלק הידיעה שלא התייחסנו אליו מפורשות בהשלמה הנ"ל, (ההשלמה הראשונה – מ.נ.) אינה משנה את דעתנו, כי התביעה הוכיחה מעל לכל ספק סביר את העובדות, כפי שקבענו אותן בהכרעת הדין. חוזרים אנו על ההלכה, אליה הפנינו בהשלמה להכרעת הדין הקודמת (עמ' 10), כי בסופו של שלב ההוכחות, על בית המשפט לבדוק אם התשתית העובדתית שהונחה על ידי התביעה, משכנעת מעל לכל ספק סביר, על אף העמדתה אל מול הראיות של ההגנה. כך היא המסקנה בנדוננו. השאלה אם ניתן היה לחקור באופן אחר, מלא או מוצלח יותר, ובתנאי שאין החסר מעורר ספק בגירסת התביעה, אין בו כדי לשנות (וראו בין היתר בעמ' 5152/04 אגרונוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(2) 3623 בס' 4 לפסק הדין). גם במקרה שלפנינו, לא עורר העדר חקירתו של המודיע, ספק סביר בתשתית הראייתית שהוצבה לפנינו על ידי המאשימה, ושעל פיה הרשענו את הנאשמים כמפורט בהכרעת הדין." (ההדגשות אינן במקור – מ"נ). 14. גם אני בדעה שמשקלה של הידיעה, שצוטטה לעיל במלואה, הוא אפסי. אכן, חובה היתה על המדינה להביא את הדברים לידיעת ההגנה עוד בסיבוב הראשון ואולם אף אם הדבר היה נעשה לא היה בכך כדי לפתוח בפני הנאשמים דרך התגוננות אפקטיבית אחרת. בלשון אחרת: לא נגרם לנאשמים עיוות דין. רואה אני קווי דמיון בין הסוגיה שלפנינו (הסוגיה של השפעת המחדל בעניין גילוי חומר החקירה על האפשרות להתגונן) לבין הסוגיה של הרשעה על פי עובדות שונות מהנטען בכתב האישום. בסוגיה השניה ישנה פסיקה עניפה, והמקובל הוא לבדוק עם הנאשם כיצד היה מתגונן אילו הואשם מלכתחילה בעבירה שמבקשים להרשיע אותו בה בסיום הראיות. יפים לענייננו בשינויים המחייבים דברי השופט ברק בסוגיה השניה: "...מקובל הוא לשאול נאשם, הטוען להיעדרה של הזדמנות סבירה להתגונן 'במה היית מתגונן, ואיזה קו הגנה נמנע ממך' (ע"פ 152/56 יגולניצר נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י (3) 1821, פ"ע כו 152.)). עולה מהאמור, כי אם קו ההגנה שבנה לעצמו הנאשם כלפי האישום שהופיע בכתב האישום כולל בחובו גם את קו ההגנה אותו היה מציב הנאשם לאישום בו הורשע אין לומר כי הנאשם הופתע, וכי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן (ע"פ 154/52 שמעיה נגד היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ז (2), 778 פ"ע יג 316); ע"פ 65/71 דרורי נגד מדינת ישראל, פ"ד כה (1) 747, 755). לעומת זאת, אם הנאשם נמנע מלהציב קו הגנה - כגון 'סיכון כפול' או תחולתו של חריג לאחריות - משום שקו הגנה זה לא נתבקש על-פי העובדות המקוריות, אך עלה מתוך העובדות החדשות על-פיהן הורשע, אומרים כי לנאשם לא ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן (ע"פ 242/63 מיכאל קריתי נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח 47; ע"פ 428/74 משה דדש נגד עירית ירושלים, פ"ד כט 23). בענין שלפנינו טען מר וגמן כי אילו כלל כתב האישום המקורי נגד עוזר אישום בדבר קשר להונות את חברת הביטוח, היה מנסה להוכיח - אם בחקירתו את זוארץ ואם על-ידי הבאת עדים נוספים - כי לא שוחח עם זוארץ על דמי הביטוח, שכן אין זה סביר כי עוזר יסכים להמתין לקבלת שכרו עד שחברת הביטוח תשלם את דמי הביטוח. על קו הגנה זה ניתן להשקיף משתי נקודות מבט. בהתאם לנקודת המבט הראשונה, עולה קו הגנה זה בקנה אחד עם קו ההגנה המקורי של עוזר. כזכור טען עוזר בי כלל לא קשר קשר עם זוארץ. משלא קשר עמו קשר כלל, פשיטא שלא שוחח עמו על דמי הביטוח. על-פי נקודת מבט זו, כלול קו ההגנה החדש בקו ההגנה המקורי, וכשם שניתנה לעוזר הזדמנות סבירה להתגונן כנגד האישום המופיע בכתב האישום, כן ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן כנגד האישום בו הורשע. אך תיתכן נקודת מבט שנייה. בהתאם לאפשרות השנייה, יתכן ועוזר היה משנה את קו הגנתו, והיה מודה בשיחה עם זוארץ, אך היה מנסה להראות כי בשיחה זו לא עלה נושא הביטוח כלל. האם יש לומר, לאור אפשרות זו, כי לא ניתנה לעוזר הזדמנות סבירה להתגונן? לדעתי התשובה היא בשלילה, ומשני טעמים. ראשית, מר וגמן לא העלה אפשרות זו לפנינו, ואין אנו רשאים או חייבים לבנות קו הגנה לנאשם שבעצמו אינו עושה כן ; שנית, משמעותה של אפשרות זו היא, כי אילו היה כתב האישום מייחס לנאשם קשר שונה מזה שיוחס לו למעשה, היה הנאשם נמנע מלשקר, והיה מעלה גרסה חדשה לחלוטין. לדעתי, נאשם המעלה להגנתו גרסת שקר הנדחית על-ידי בית-המשפט, המרשיעו על-פי העובדות שהוכחו, אפילו אלה לא פורטו בכתב האישום, לא ישמע בטענה כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה לומר את האמת. הדיון הפלילי אינו משחק, ועמדות הצדדים אינן עמדות במשחק, אשר ניתן לשנותן ולהזיזן כחיילים על לוח שח. קו ההגנה בו בוחר נאשם הוא ענין רציני, על הסיכויים והסיכונים שבו. משבחר הנאשם בקו הגנה המכחיש לחלוטין כל מעשה קשר, אין הוא יכול לטעון כי נמנעה ממנו הזדמנות סבירה להתגונן בכך כי קשר אמנם קשר, אך אין זה הקשר שבו הורשע. מטעמים אלה - דיוניים ומהותיים כאחד - הנני מסכים לקביעתו של חברי כי מאחורי טענתו של עוזר כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן, אינה עומדת כל פגיעה ממשית." (ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 615-616 (1979)). ובהשלכה לענייננו: נניח שבסיבוב הראשון היתה התביעה מביאה לידיעת ההגנה כפי חובתה את תעודת החסיון ונניח שהיה מוסר החיסוי מעל הידיעה ומעל מוסרה – המקור. כפי שציין בצדק בית המשפט המקור מסר מה שמסר מפי שמועה ועל כן ההגנה לא יכולה היתה להעידו. ההגנה יכולה היתה להטיח בפני העד עבד לטיף, גיסם של המערערים - אתה האיש, כלומר – אתה הרוצח. ואולם כך ניתן היה לעשות גם כשחזר התיק לבית המשפט המחוזי אך לא היתה בקשה לחוקרו. ועוד: המערערים עצמם לא סיפרו במשטרה או בבית המשפט שהיה עמם אדם נוסף והוא שנעץ את הסכין. ההגנה התבססה על כך שמוחמד לא נעץ את הסכין במנוח אלא המנוח נפל עליה. חוסאם טען שלא אחז במנוח כלל. בית המשפט הכריע על בסיס מהימנותם של עדים ואותה ידיעה שהיא שמועה שבשמועה לא היתה יכולה להועיל למערערים גם אילו ידעו אותה כבר בסיבוב הראשון. אשר על כן התקלה לא גרמה למערערים עיוות דין. טענת הגנה מן הצדק 15. יובהר תחילה: ההגנה איננה טוענת כי התביעה העלימה ממנה מידע בזדון. בטענותיו לפנינו ציין עו"ד פלדמן מפורשות כי אין הוא מייחס לתביעה כוונה כזו והוא מקבל שהיתה תקלה. עם זאת טוען הוא כי מחדלה של המשטרה לבצע את צווי ההבאה ומחדלו של קצין המודיעין לבצע צו זה מקימים הגנה מן הצדק ומצדיקים את זיכויים של המערערים. גם טענה זו אין בידי לקבל. ראשית, רואה אני קשר הדוק בין משקלה האפסי של הידיעה לבין האפשרות שאי הבאתה במועד תזכה את המערערים בהגנה מן הצדק. הפרשה שלפנינו שונה באופן מהותי מ-ע"פ 4765/98 אבו סעדה נ' מדינת ישראל פ"ד נג(1) 832 (1999) (להלן – פרשת סעדה) שהזכיר ב"כ המערערים. בפרשת סעדה התבססה הרשעתו של המערער על עדותו היחידה של עד מסויים והמידע שלא נמסר בעקבות תעודת חסיון היו דברים שאמר אותו עד אשר סתרו את העדות שמסר בבית המשפט. אי הבאת דברים אלה לידיעת הסנגוריה בעיתם מנעה חקירה נגדית נאותה, הכל כמוסבר בפסק הדין בהרחבה. יש הבדל מהותי גם בין הטעמים לאי הבאת המידע המודיעיני לידיעת ההגנה. בפרשת סעדה נעשה הדבר, כך נקבע, בשל סברתה של התובעת שהופיעה בערכאה הראשונה כי הודעותיו המוקדמות של העד אינן מהימנות; בענייננו, לכל הדעות מדובר בתקלה. הזיכוי בפרשת סעדה לא היה מחמת הגנה מן הצדק אלא לגוף הענין. בענייננו זיכוי מעבירות של רצח והריגה בשל התקלה שלא היתה לה השפעה על יכולת הנאשמים להתגונן הוא בלתי ראוי. נראית לי עמדת בית המשפט המחוזי כי בנסיבות כאלה אין הצדקה לזיכוי מחמת הגנה מן הצדק. לעניין זה בואר ב-ע"פ 4855/02 בורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(א) 776, 806 (2005) מה טיבה של הגנה מן הצדק: "עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות, ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן. ברם לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה כמדומה המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו, עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב-דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר. ההכרעה בשאלה, אם המקרה שלפני בית-המשפט מצדיק את החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. מן העבר האחד ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עמהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; הגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע. ומן העבר השני, ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; שמירת אמון הציבור בבית-המשפט." (ההדגשות אינן במקור – מ"נ). ובמקום אחר: "ה"הגנה מן הצדק", כדברו של השופט דב לוין, מסבה עצמה על "התנהגות שערורייתית [של הרשות] שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם ... במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו." (פרשת ארנסט יפת, בעמ' 370). נוסחה זו של ה"הגנה מן הצדק" כך דומה עליי, עיקרה הוא - בראש ובראשונה - בהתנהגות הרשות, ובהמשך לכך - אך רק בהמשך לכך - ביחס בין אותה התנהגות לבין כל החומר שהונח לפני בית-המשפט: העבירה שבה מדובר, מצבור הראיות שהונחו לפני בית-המשפט ונסיבות העניין בכללן. בית-המשפט חייב לתמרן בזהירות בין סקילה לבין כריבדיס - אם תרצו: בין הארי הדב והנחש של עמוס - תוך שהוא בוחן ובודק את עומקה ואת עוצמתה של התנהגות הרשות כפי שנמצאה לו, ובהמשך לכך, להוסיף ולבחון ולבדוק את המיכלול שהונח לפניו ואת המידתיות היחסית בין ה"התנהגות השערורייתית" לבין יתרת המיכלול ובו סוג העבירה שבה מדובר. מלאכה זו אינה קלה כל-עיקר; יש בה באותה מלאכה גם מן האֳמנות גם מן האֻמנות, והאֳמן-האֻמן - הלא הוא השופט - ישכיל ויעשה כחוכמתו." (דנ"פ 3039/02 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 337, 342 (2002)). נראה לי כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי אין לפנינו אותו מקרה קיצוני המצדיק הפעלת ההגנה מן הצדק וזאת הן לגבי אי מסירת המידע בסיבוב הראשון, דבר שלכל הדעות נעשה בשגגה בתום לב, והן לגבי אי הבאתו לעדות של המקור. אכן, מפעילו של המקור לא היה צריך לתת לו להשתמט, ואולם נראה כי המקור, שהוא קרוב משפחה של הנאשמים, בחר לרדת למחתרת ולהיעלם. זיכוי בשל הגנה מן הצדק בנסיבותיו של עניין זה נראה לי לא ראוי ולא צודק. 16. גם בעונש של המערער 2 אין לדעתי מקום להתערב. כפי שפירטתי, המעשה שעשה מערער זה למצער גובל ברצח והוא נמצא על הסקאלה היותר חמורה של עבירת ההריגה. לעניין חומרת העונש עלינו לתת ליבנו גם לכך שהריב על השביל היה על עניין של מה בכך ויש להלחם בקלות בה נקטלים חיים בשל סכסוכים פעוטים מעין זה. סוף דבר: אציע לחברי לדחות את הערעורים הן לעניין ההרשעות והן לעניין חומרת העונש. ש ו פ ט ת השופט ד' חשין: 1. מסכים אני לפסק דינה של חברתי השופטת נאור, על נימוקיו. ראיתי להוסיף מילים אחדות בעניין הרשעתו של המערער בע"פ 10179/01 (מוחמד) ברצח המנוח. 2. כפי שציינה חברתי, הכרעה בשאלה אם הייתה כוונה להמית או לא תלויה במכלול הנסיבות. הנסיבות העובדתיות שקבע בית המשפט קמא, המסתמכות בעיקרן על עדים "ניטראליים", קרובי משפחה של המערערים ושל המנוח גם יחד, הן אלו: עובר לאירוע ישבו שני המערערים, יחד עם שלושת אחיהם ואנשים נוספים, בסלון ביתו של אביהם, כשהם משולהבים לאחר ריב על עניין של מה בכך שפרץ עם בני דודם (המשפחה היריבה). חלק מהאחים השמיעו איומים כי יש להרוג אחד מבני המשפחה היריבה. לאחר זמן מה, הגיעו שלושה מבני המשפחה היריבה, בשתי מכוניות, אל מתחת הבית בו שהו המערערים, ככל הנראה כדי להראות כי אינם חוששים או כדי להתגרות. המערערים, שלושת אחיהם, שני גיסיהם ואנשים נוספים יצאו מהבית, התקיפו את המנוח ואת אחיו (בני המשפחה היריבה), והתפתחה קטטה שבמהלכה הוכה אחד מאחיהם של המערערים בראשו ונפגע (לא ברור בידי מי וגם לא מתי בדיוק – לפני דקירת המנוח או לאחריה). במהלך האירוע רץ מוחמד לביתו וחזר מצויד בסכין מטבח גדולה. בשלב כלשהו לפת חוסאם את המנוח, ואז דקר אותו מוחמד בסכין שהביא מהבית. הדקירה הייתה תחת בית השחי השמאלי של המנוח, בעומק של 14 ס"מ וברוחב של עד 3.8 ס"מ. היא פגעה בריאתו השמאלית של המנוח ובלבו. מוחמד שלף את הסכין ונס מהמקום. חוסאם שחרר את המנוח מלפיתתו. המנוח קם, הלך לכיוון ביתו ולאחר זמן קצר התמוטט. מותו נגרם כתוצאה מהדקירה. הצטברות של מספר נסיבות עשויה להעיד על כך שמוחמד החליט להמית את המנוח: בטרם האירוע הושמעו איומים ברצח; במהלך האירוע מוחמד רץ לביתו כדי להביא סכין; לא המנוח הוא שתקף ופצע את קאסם, אחיו של מוחמד; אחיו של מוחמד, חוסאם, אחז במנוח בטרם דקרו מוחמד (כלומר, נדמה כי הדקירה לא בוצעה במהלך השתוללות); הסכין הייתה ארוכה והדקירה עמוקה; הדקירה הייתה במקום רגיש בגוף, וחדרה ללב. 3. בכלל נסיבות אלו, אינני מוצא את העיקר באיומים שהושמעו בבית, בסמוך לפני האירוע. מדבריהם של העדים "הניטראליים", כפי שמובאים בהכרעת הדין, עולה כי דובר בהשתלהבות שנרגעה, וכי יציאת מוחמד, חוסאם ושלושת אחיהם מביתם, לעבר המנוח ואחיו, הייתה אמנם כדי "לריב", אך לאו דווקא כדי להגשים את האיומים שהושמעו בסלון הבית, בטרם נרגעו הרוחות (רוחות שסערו שוב, כאמור, מייד לאחר מכן, עם הגעתם של המנוח ואחיו אל מתחת לביתם של המערערים). לטעמי, הנסיבות המכריעות בשאלת קיומה של ההחלטה להמית בקרבו של מוחמד מצויות בעיקרן במהלך האירוע עצמו. לאחר תחילת התגרה חזר מוחמד לביתו ושב עם הסכין. נסיבה זו מעידה, ככלל, על החלטה להמית (ראו, למשל, ע"פ 2015/96 שבטייב נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 8.4.1997, פסקה 3), אם כי אין הדבר בהכרח, וייתכן שכלל הנסיבות יעוררו ספק בעניין (ראו, כדוגמה, ע"פ 4932/00 יעקבלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 30, בעמ' 34). אלא שמעבר לכך שמוחמד הלך במיוחד ליטול סכין, מוצא אני משקל רב במיקום הדקירה בגופו של המנוח – תחת בית השחי השמאלי – ובעיקר נוכח אורך הלהב ועומק הדקירה. לדידי, נסיבות אלו מעידות יותר מכל על החלטתו של מוחמד להמית את המנוח. אין בידי לקבל את טענת ההגנה לפיה, אילו רצה בכך, יכול היה מוחמד לדקור את המנוח בחזה, מלפנים. דקירה עמוקה בסמוך ללב, אף כשהסכין ננעצת מהצד, ובעיקר כשהמנוח לפות בידי אחיו של מוחמד, אינה שונה בהרבה ומעידה אף היא על החלטה להמית. כל אדם יודע מהן התוצאות הטבעיות של דקירה מעין זו. הוכחת ההחלטה להמית אפשר שתישען על התשתית העובדתית, תוך שימוש בחזקה כי אדם מתכוון לתוצאות הנובעות באופן טבעי מהתנהגותו (ע"פ 624/89 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 705, 714; ע"פ 2325/02 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 448, 458 וההפניות שם). 4. בכלל נסיבות אלו, אין בעובדה שמוחמד ביצע דקירה אחת בלבד כדי לבסס ספק סביר בדבר החלטתו להמית את המנוח (השוו ע"פ 6671/01 וחידי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 76, 96-95). 5. ולבסוף, ראיתי להוסיף מספר מילים על "ההגנה מן הצדק", שגם בה ביקשה הסניגוריה להיאחז. כאמור, מסכים אני לכל דברי חברתי בעניין זה. ראיתי רק להוסיף, כי בעניין בורוביץ נקבע, שאם קיום ההליך הפלילי כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, בידי בית המשפט הסמכות לנקוט אמצעים שונים לתיקון הפגיעה, לאו דווקא ביטול כתב האישום, "וכי תיקונה של הפגיעה יכול שיושג באמצעי יותר מתון, כגון בהקלת עונשו של הנאשם" (שם, פיסקה 27). בנסיבות המקרה שלנו, ננקטו צעדים למען תיקון הפגיעה, ונערך "סיבוב שני" בבית המשפט, במסגרתו יכלה ההגנה גם לחקור עדים. כפי שעמדה על כך חברתי השופטת נאור, לא היה כל צורך לעשות מעבר לכך. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: חברתי השופטת נאור וחברי השופט חשין, המגיעים לאותה תוצאה בחוות דעתם ואליה אני מצרף דעתי, מדגישים פנים שונים של ניתוח הנסיבות; השופטת נאור מטעימה את האיומים שהושמעו בבית המערערים; השופט חשין מדגיש את נסיבות אירוע הדקירה עצמו, ובמיוחד מיקומה של הדקירה. איני רואה סתירה בין הדברים; כשלעצמי איני סבור למקרא הראיות, כי הרגיעה שהושגה לאחר ההשתלהבות בשלב הראשון בישרה סיום; היצרים הוסיפו לבעור וכפי שציין בית המשפט האוירה נותרה טעונה (ראו עדות וג'יה ג'אברין, אחד העדים ה"נייטרליים", וכן הודעתו נ/1). ואולם, הדברים מתחזקים בהיבטים אליהם הפנה חברי, קרי, במהות הדקירה ומיקומה. אני מצטרף לדבריי חבריי בעניין ההגנה מן הצדק. בעידננו מרבים לדבר על מידתיות. זיכוי המערערים ממקרה שבו קופדו בעטיים חיי אדם, ושבו מצויות ראיות לחובתם, לא יהא מן המידה נוכח טיבה ומשקלה של הראיה שבעניינה היה ליקוי. הסניגוריה עושה מלאכתה וחובתה היתה לנסות כל דרך לגיטימית לחילוץ המערערים, אך צריך שתהא פרופורציה בין עוצמת הכשלים הנטענים בגדרי הגנה מן הצדק לבין תוצאתם, ובמקרה דנא אין הכשלים יכולים להטות את הכף. הגנה מן הצדק, כפי שנוסחה בפסיקתו של בית משפט זה שהובאה בידי חבריי, צריך שתעמיד עוצמה מיוחדת של כשל היוצרת אינטרס ציבורי חזק לעצמה; אינטרס כזה, כדי שיגבר על האינטרס הציבורי הראשוני והבסיסי שבהעמדתם לדין של מי שעברו לכאורה עבירות, ראוי שיהדהד, יגבר ויגמד. לא זה המקרה דנא. הפגמים שבמעשי הרשויות שמונה י' נקדימון (הגנה מן הצדק, 396-385) שנדונו בפסיקה מלמדים על שיקולים אחדים העשויים למלא תפקיד בהכרעה – עוצמת הפגיעה כנאשם, טיב התנהגותן של רשויות האכיפה, וסוג העבירה בה מדובר. כל הפרמטרים הללו במקרה דנא אינם תומכים בהפעלתה של הדוקטרינה של הגנה מן הצדק. ואולם, סבורני כי על רשויות האכיפה להפיק לקחים מתיק זה, לרבות מן הכישלון להביא לעדות את מקור הידיעה המודיעינית השרויה במחלוקת, דבר שקשה להלמו, כשם שקשה להלום את אי ביצועו של צו בית המשפט (ראו ישיבה מיום 15.3.05). כאמור, מצטרף אני לחבריי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏‏‏‏‏כ"ב אדר, תשס"ז (12.3.2007). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01101790_C16.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il