דוד ברקן נ. משה ג'ינו

פסק-דין בתיק ע"א 10144/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10144/05 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר המערער: דוד ברקן נ ג ד המשיבים: 1. משה ג'ינו 2. אושרה ג'ינו ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה בת.א. 1258/98 מיום 1.9.05 שניתן ע"י כב' השופטת ש' וסרקרוג תאריך הישיבה: כ"ב באלול התשס"ז (5.9.07) בשם המערער: עו"ד אלי הכהן בשם המשיבים: עו"ד יהודה וישניצקי פסק-דין 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטת ש' וסרקרוג) בו נדחתה תביעתו הכספית של המערער נגד המשיבים. 2. בין בעלי הדין נעשו בשנת 1993 חוזים שזו תמציתם: המשיבים יקנו מחצית של מגרש והם יבנו על אותו מגרש שתי יחידות דיור זהות, אחת עבורם ואחת עבור המערער. התמורה עבור מחצית המגרש בסך 95,000 דולר תיזקף לזכות המערער ואילו זה ישלם את היתרה בגין יחידת הדיור שתיבנה עבורו. המשיבים התחייבו כי הסכום שיידרש עבור הבנייה לא יכלול כל רווח, היינו המערער יישא רק בעלויות השונות. לצורך העניין פתחו בעלי הדין חשבון בנק משותף. המערער העביר מעת לעת כספים לחשבון לצורך כיסוי עלויות הבנייה. בצד התשלומים שהועברו לחשבון, הוא אף ביצע תשלומים במזומן. הבנייה הסתיימה בשנת 1996, ומאותה שעה החל המערער להתגורר ביחידת הדיור שנבנתה עבורו על-פי המוסכם בין בעלי הדין. בתובענה שהוגשה על-ידי המערער בשנת 1998, הוא טען ששילם סכום גבוה בהרבה מהמגיע ממנו, ולפיכך הוא תבע החזר בסכום של 1,052,438 ש"ח. בתביעה טען המערער כי בסך הכל שילם עבור יחידת הדיור סך של 2,054,796 ש"ח (בערכים נומינליים). במהלך המשפט טען המערער כי בפועל שילם סכומים גבוהים אף יותר. 3. במשפט התברר, כי שני הצדדים ביקשו להקטין את העלויות בפועל וזאת, בין היתר, על דרך ביצוע תשלומים במזומן. בהקשר זה ברור, כי תשלומים במזומן באו על מנת להתחמק מתשלומי מסים שונים. זאת ועוד, שני הצדדים לא היו מעוניינים בקיום מערכת חשבונאית מסודרת. הערכאה הדיונית נתקלה לפיכך בקשיים מרובים שעה שבאה להכריע בשתי השאלות המרכזיות שעמדו בפניה: האחת, מה הייתה עלות הבנייה; האחרת, מה הסכום הכולל ששילם המערער. יש לומר מייד כי נוכח התנהלותם האמורה של בעלי הדין, עשה בית המשפט מאמץ גדול ביותר על מנת ליתן תשובות נאותות לשתי השאלות הנזכרות. נעיר, כי עדיף היה לה למחלוקת שהונחה לפיתחו של בית המשפט, כי תוסדר מחוץ לכותליו, שכן במצב הדברים המתואר, קשה מאוד להגיע להכרעה ראויה. 4. כל אחד מהצדדים הגיש חוות דעת של מומחה בעניין עלויות הבנייה. חוות הדעת מטעם המערער הציבה סכום של כ-1,000,000 ש"ח ואילו זו מטעם המשיבים דיברה על סך של כ-2,000,000 ש"ח. נוכח הפער הגדול, מינה בית המשפט מומחה מטעמו. המומחה נתבקש להשיב לשאלה מה העלות הסבירה של הבנייה וכן היה עליו להתייחס לשאלה האם החשבונות שהוצגו מעידים על חריגה מאותה עלות. המומחה נתן תשובה אך לשאלה הראשונה. אין צורך להיכנס לפרטי ההערכה ודי כי נאמר שבסופו של דבר הגיעה הערכתו של מומחה בית המשפט באשר לעלות הבנייה של יחידת הדיור של המערער לסכום של 1,355,858 ש"ח. לאחר בחינה של הראיות שהובאו בפניו, מצא בית המשפט כי לעלות אותה ציין המומחה כאמור יש להוסיף סכומים שונים המביאים את הסכום הכולל של עלות הבנייה לכ-1,700,000 ש"ח. אשר לסכומים אותם שילם המערער: בית המשפט לא היה מוכן לאפשר שינוי חזית באופן שיתאפשר למערער לטעון כי הסכומים ששילם אף עולים על הסכום שננקב בכתב התביעה (2,054,796 ש"ח). לעניין זה של הסכומים ששולמו, נבדקו טענות בעלי הדין ובסופו של דבר נמצא כי הסכום ששולם על-ידי המערער הגיע לסך של 2,010,125 ש"ח (בערכים נומינליים). מכאן, וכך אף נקבע, כי קיים פער של כ-300,000 ש"ח בין הסכום הכולל ששולם על-ידי המערער לבין עלות הבנייה. אף על פי כן, לא ראה בית המשפט לנכון לפסוק לזכות המערער את ההפרש. לאור המוסכם בין בעלי הדין באשר להיעדר צורך במערכת חשבונאית מסודרת, לא היה בית המשפט מוכן לקבל כי המערער הוכיח במידה הנדרשת את הפער בין העלות לבין הסכום ששילם. לפיכך, הוחלט בסופו של דבר לדחות את התביעה. 5. הננו בדעה, כי לא היה זה מן הראוי לדחות את התביעה מכל וכל. אכן, דרכם של בעלי הדין ראויה לביקורת, במיוחד משנתברר כי הם פעלו על מנת להימנע מתשלום מסים שונים. לשם כך הועברו תשלומים שונים במזומן ולא דרך חשבון הבנק המשותף. כלומר, בעלי הדין בנו מלכתחילה מערכת המקשה בצורה ממשית להשיב לשאלה האם קיים פער בין העלות לבין התשלומים ששילם המערער ומהו אותו פער, אם בכלל. עם זאת, בית המשפט ראה לנכון לצלול לעומק הנתונים שהוצגו בפניו ומצא כי קיים פער מסוים, שאינו זניח, בין העלות לבין הסכום ששולם. ברי, כי אילו היה מדובר בסכום זניח, לא היה זה מן הנכון לפסוק סכום כלשהו לזכות המערער. ברם, משנתברר כי באופן גס ניתן לדבר על פער של מאות אלפי שקלים, ראוי היה לפסוק סכום מסוים לזכות המערער. בנסיבות המתוארות, אין כמובן אפשרות להגיע לסכום מדויק. עצם העובדה שלא ניתן להגיע לסכום מדויק אינה צריכה לפעול באופן מלא לחובתו של המערער. שני הצדדים פעלו במשותף ובהסכמה ויצרו מערכת המקשה על מתן תשובה מדויקת. אכן, נטל הראיה מוטל על המערער, הוא התובע. הואיל ומדובר בפער כה גדול לטובת המערער, מן הראוי שחוסר הדיוק המתבקש יפעל אמנם לחובתו אך לא באופן שתביעתו כולה תידחה. בנסיבות העניין אין מנוס מלהחדיר מרכיב מסוים של הערכה לחישובים השונים. הננו מעמידים את הסכום לו זכאי המערער על סך של 200,000 ש"ח. 6. אשר על כן, הננו מחליטים לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולחייב את המשיבים, יחד ולחוד, לשלם למערער סכום של 200,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 2.6.97. המשיבים יישאו בשכר טרחת עורך דין בשתי הערכאות בסכום של 40,000 ש"ח. ניתן היום, ד' בתשרי התשס"ח (16.9.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05101440_S11.doc גק מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il