גיטה פת נ. דן קטלן-אסן

פסק-דין בתיק ע"א 10112/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10112/03 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערערים: 1. גיטה פת 2. אמנון פת 3. מיכל בר 4. פרנסואז בלום 5. דן הרפה נ ג ד המשיבים: 1. דן קטלן-אסן 2. יהודית קטלן-אסן 3. עציון ברסלב (במקום שלומית ברסלב) 4. מדינת ישראל, פורמאלית 5. אברהם גלזרמן ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב ב-ת"א 2663/98 מיום 22.9.2003 שניתן על ידי כבוד השופט ע' סלומון צ'רניאק בשם המערערים 1, 5-3: עו"ד בנימין גבאי בשם המערער 2: עו"ד רמי ארטמן בשם המשיבים 2-1: עו"ד מרדכי שלו בשם המשיבים 3: בעצמם בשם המשיב 5: עו"ד גד ויספלד פסק-דין השופטת מ' נאור: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ע' סלומון צ'רניאק). הצדדים בערעור הינם בעלי הזכויות בבניין. המחלוקת בין הצדדים עניינה הבעלות בחלק משטח הגג המצוי מעל הדירות האחוריות בבניין (להלן: הגג האחורי). לטענת המערערים שטח זה הינו חלק מהרכוש המשותף בבניין בעוד שהמשיבים 1 ו-2 טוענים כי רכשו את חלק הגג שבמחלוקת כדין מהמשיב 5, הטוען מצידו כי רכש את חלק הגג האחורי מבעליו וכי חלק זה אינו מהווה חלק מהרכוש המשותף. השאלה הטעונה הכרעה היא איפוא האם חלק הגג האחורי הוא חלק מהרכוש המשותף, אם לאו. המחלוקת בשאלה זו מוליכה אותנו לשנים רחוקות ולהיסטוריה של הבניין, שתחילתה עוד בשנת 1935. העובדות הצריכות לעניין 1. המדובר בבניין ברחוב מיכל 8 בתל אביב-יפו, הידוע כגוש 6904 חלקה 126 (להלן: הבניין). לבניין יש צד הפונה לכיוון רחוב מיכל, המכונה החלק הקדמי של הבניין, וכן חלק אחורי. המחלוקת כאמור היא לגבי שטח הגג שמעל החלק האחורי של הבניין. בבניין שלוש קומות ובכל קומה שלוש דירות ובסך הכל היו בו באופן מקורי עם הקמתו תשע דירות. הבניין נבנה עוד בשנת 1935. בשנת 1949 נרשמו אצל רשם הקרקעות שתי ירושות על הבניין: האחת קבעה כי מחצית הבניין תועבר לטובת המערערת מספר 1, גיטה פת (להלן: המערערת 1). הירושה השנייה קבעה כי מחציתו השנייה של הבניין תועבר למשפחות ברסלב וצ'רנוביץ (המערערת 1, משפחת ברסלב ומשפחת צ'רנוביץ יקראו יחד להלן: היורשים). על פי הנטען בהודעת הערעור, בשנת 1950 החלו היורשים בניהול משא ומתן לחלוקת הדירות בבניין. במסגרת המשא ומתן העלו משפחות ברסלב וצ'רנוביץ את הרעיון לפיו בבניין תבנה דירה נוספת, כך שבבניין יהיו סך הכל עשר דירות, מספר זוגי אשר יקל על חלוקת הדירות בין היורשים. אין מחלוקת כי היורשים פנו לעיריית תל אביב-יפו והגישו בקשה לקבלת רישיון לבניית דירה על חלק הגג הקדמי שגודלה 54 ממ"ר. האישור מהעירייה התקבל ביום 23.8.1950. ביום 22.3.1951 נחתם זכרון דברים בין היורשים (שתוקפו שנוי, כפי שנראה, במחלוקת) אשר קבע את אופן חלוקת הדירות בבניין. על פי זכרון הדברים המערערת 1 היתה אמורה לקבל חמש דירות, מתוכן שלוש דירות קדמיות צפוניות, ושתי דירות אחוריות. משפחת ברסלב ומשפחת צ'רנוביץ היו אמורות לקבל גם כן חמש דירות, 3 דירות קדמיות דרומיות, דירה נוספת אחורית וכן דירה על הגג הקדמי עם מרפסות על כל שטח הגג הקדמי. המערערת 1 התחייבה להעביר לידי משפחת ברסלב ומשפחת צ'רנוביץ סך של 500 לירה "כהפרש לערך שבין ותור על הבעלות על חצי הגג הקדמי לבין הבעלות על חצי הדירה האחורית בקומה ב'". עוד נקבע בזכרון הדברים כי לא תחולק הבעלות על החצר, חדר המדרגות, חדר הכביסה, והגג על הדירות האחוריות. הבניין לא נרשם כבית משותף. באותה התקופה - הדבר היה בלתי אפשרי, אולם כדי לחלק ביניהם את הדירות התייצבו היורשים ביום 1.8.1951 בפני פקידי משרד ספרי האחוזה וחתמו על שלושה שטרי חכירה. על פי שטר החכירה 2005/51 (להלן: שטר החכירה) העומד במרכז המחלוקת, החכירו היורשים למשפחת צ'רנוביץ: "1. דירה בקומה ג'... 2. דירה על הגג הכוללת שלושה חדרים עם נוחיות ומהמסומנת במס' 10. 3. חלק הגג, ששטחו 134.5 ממ"ר בערך, הפונה אל הרחוב המוגבל ע"י הקיר הפונה אל הרחוב, שני קירות היסודיים של הבית-חדר מדריגות- והמשכו עד לקיר היסודי". יודגש כבר כאן – שטח הדירה הנזכרת בסעיף 2 לעיל אינו מופיע בשטר החכירה. השטח המוחכר אף סומן בתשריט שצורף לשטר ונחתם על ידי היורשים. על עניין התשריט והעולה ממנו עוד נרחיב את הדיבור. על פי סעיף 1(ג) לתנאים המיוחדים לשטר החכירה נקבע כי: "'חלקי הנכס המיועדים לשימוש משותף'- יהיה פרושם... חדר המדרגות, חדר הכביסה, הגג, ובדרך כלל כל חלקי הנכס פרט לאלה המיוחדים לחוכר לשמושו הפרטי או לחוכרים אחרים לשמושם הפרטי בלבד". (ההדגשות הוספו – מ' נ'). סעיף 6ב לתנאים המיוחדים לשטר החכירה קבע כי ככלל החוכר אינו רשאי לעשות כל שינוי במוחכר (למעט סגירת מרפסות). יחד עם זאת סעיף 21 לתנאים המיוחדים לשטר החכירה קבע: "למרות הכל משאמור בסעיף 6 ב של שטר חכירה זה החוכרים רשאים לעשות שנויים סטרוקטואליים ולבנות על חלק הגג המוחכר להם לפי השטר הנוכחי מבלי שיהיו זקוקים לרשות מיוחדת מהמחכירים". (ההדגשות הוספו – מ' נ'). 2. כאמור באותו המעמד חתמו הצדדים על שני שטרי חכירה נוספים במסגרתם חולקו יתר הדירות בבניין. בשני שטרי החכירה הנוספים צוין במפורש בסעיף 4(ג): "זכות זו [זכות החכירה-מ.נ.] כפופה לזכות החכירה ביחס לחלק הגג, ששטחו 134.5 בערך, שהוחכר לרחל, נתן ואלישבע צרנוביץ". (ההדגשות הוספו – מ' נ'). 3. ישנה מחלוקת בין הצדדים האם בעת החתימה על שלושת שטרי החכירה כבר היתה בנויה הדירה (דירה מספר 10) על קומת הגג. דומה כי הראיה היחידה בעניין זה הינה מסמך של הועדה המקומית לבניין ולבניין ערים-תל אביב-יפו אשר ביקרה בבניין וציינה ביום 5.1.1951 כי טרם החלה בניית הדירה על הגג. ביקורת זו נעשתה בטרם נחתמו שטרי החכירה ומשכך אין היא יכולה לסייע בפתרון המחלוקת שבין הצדדים. עם זאת וכפי שאראה בהמשך, השאלה האם הדירה כבר היתה בנויה בעת החתימה על שטרות החכירה אם לאו, אינה משפיעה על המסקנה והתוצאה אליה הגעתי. 4. במשך השנים התחלפו בעלי הזכויות בבניין: בתחילה הועברו בשנת 1959 חלק מהזכויות שהוענקו למשפחת צ'רנוביץ, לרחל ועזרא מני (שטר חכירה 2266/59). בשטר החכירה בו הועברו הזכויות ממשפחת צ'רנוביץ למשפחת מני לא צוין כי מדובר בחכירה חלקית שעניינה הדירה הבנויה על הגג בלבד, ומשכך פנתה משפחת צ'רנוביץ למשרד ספרי האחוזה באמצעות בא כוחה ביום 10.4.1963 בבקשה לתקן את הרישום כך שיבטא את המצב האמיתי לפיו למשפחת צ'רנוביץ נותרה זכות חכירה בדירה אשר בקומה ג' ובחלק מהגג. רשם המקרקעין הורה ביום 14.5.1963 לתקן את הרישום כמבוקש והרישום תוקן ביום 19.5.1963. בהמשך העבירו בני הזוג מני את זכויותיהם בדירה לבני הזוג פן ביום 30.7.1972. ד"ר גלזרמן (להלן: המשיב 5) רכש מבני הזוג פן את הזכויות בדירה ביום 1.4.1979. הזכויות בחלק הגג, שנותרו כאמור בידי משפחת צ'רנוביץ, נרכשו על ידי המשיב 5 בנפרד במישרין ממשפחת צ'רנוביץ, בהסכם מחודש דצמבר 1981. על פי ההסכם רכש המשיב 5 את חלק הגג לפי שטר החכירה המקורי (2005/51) שקבע כאמור כי גודל השטח הינו "חלק הגג ששטחו 134.5 ממ"ר בערך, הפונה אל הרחוב המוגבל ע"י הקיר הפונה אל הרחוב, שני קירות יסודיים של הבית-חדר המדרגות-והמשכו עד לקיר היסודי". המחיר ששילם המשיב 5 עבור שטח זה (ועבור 12/72 בעלות ערטילאית בבניין) הינו 80,000 שקל. לאחר רכישת חלק הגג מידי משפחת צ'רנוביץ התקין המשיב 5 דלת בכניסה לגג ואסר את הכניסה אליו. 5. כתוצאה מסגירת הגג הוגשה תביעה על ידי נציגות הבניין למפקח על רישום המקרקעין בתל אביב-יפו (להלן: המפקח). בתביעתה ביקשה הנציגות, בין היתר, כי המפקח יורה כי חלק הגג האחורי הינו חלק מהרכוש המשותף אשר לכל אחד מהדיירים זכות לגישה חופשית אליו. בא כוח המשיב 5 (ונתבע נוסף) טען כי יש לדחות את התביעה על הסף שכן עניינה בשאלת הזכויות בגג - נושא שאינו בגדר סמכותו של המפקח. המפקח דחה טענה זו וקבע: "התביעה שלפני היא בעניין של הסגת גבול ולענין זה נתונה לי הסמכות לפי סעיף 72 לחוק המקרקעין. עם זאת יש צורך לבחון את מהות הזכויות של הנתבע אלא שבחינה זו תיעשה במסגרת סמכות שבגררא". המפקח יצא מנקודת הנחה (כפי שטען נציג הבניין) ששטח הגג הינו 205 ממ"ר ומאחר ושטח ממוצע של דירה בבניין הינו 70 ממ"ר, הניח המפקח כי זהו גם גודלה של דירה מספר 10 שנבנתה על הגג. כאשר מוסיפים ל-70 ממ"ר את השטח בסך 135 ממ"ר לא נותר כל שטח פנוי לרכוש המשותף ומשכך דחה כאמור המפקח את תביעת הנציגות וקבע כי שטח הגג שייך למשיב 5. המערערים טענו לעומתם בכתב תביעתם כי הדירה ניצבת על קטע הגג המוחכר בגודל 134 ממ"ר, וכי יתרת הגג – כ-67.5 ממ"ר היא רכוש משותף. 6. ביום 23.11.1997 רכשו המשיבים 1 ו-2 את זכויותיו של המשיב 5 בבניין. גם הם כמו המשיב 5 סרבו להתיר ליתר הדיירים בבניין כניסה לגג, דבר שהוביל להגשת תביעתם של המערערים לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי הורה על צירוף כל בעלי הדירות בבניין. כך צורפו לתביעה המשיבים 3 ו-4. המשיב 5 היה חלק מההליך לאחר שמשיבים 1 ו-2 הגישו נגדו הודעת צד ג'. חשוב לעמוד כאן על פרטי כתב התביעה: בסעיף 7 לכתב התביעה נאמר: "שטח הגג של כל הבניין הינו בגודל של 202 מ"ר . . . יוצא איפוא כי שטח הגג שלא חולק בין הבעלים הוא בגודל 67.5 מ"ר השייך לתובעים וליתר בעלי הדירות בבניין". ובהמשך הדברים, בסעיף 9 נאמר: "... הנתבעים רכשו את זכויות הדירה על הגג אשר שטחה הכולל עם הגג הצמוד לה הוא כשטח של 134.50 מ"ר". פרוש הדברים שנטענו בכתב התביעה אינו אלא זה: שטח הדירה מצוי בתוך השטח של 134 ממ"ר; היתרה היא רכוש משותף. במהלך המשפט ביקרה כב' השופטת ע' סלומון צ'רניאק, בבניין אך לא ערכה כל תרשומת. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 7. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערים. נקבע כי פרשנות שטר החכירה (2005/51) על פי לשונו והגיונו אינה תומכת בעמדת המערערים וכי לפרשנותם לפיה שטח הדירה נכלל בשטח הגג אין אחיזה בתוכן הרישום שלשונו ברורה ובהירה. בלשון אחרת: בית המשפט המחוזי דחה את הטענה לפיה הדירה ניצבת על שטח הגג המוחכר דהיינו שיש חפיפה חלקית בין המסומן "2" ובין המסומן "3" בשטר החכירה 2005/51. בית המשפט המחוזי אף קבע כי לא ניתן להסתמך על האמור בזכרון הדברים הנזכר מאחר ולא הובאה ראיה מספקת על כך שזכרון הדברים הבשיל לכלל הסכם מחייב. כן נקבע כי שרשרת העברת הזכויות, אשר ממנה עולה כי המשיב 5 רכש תחילה את הדירה על הגג ורק בהמשך את חלק הגג בגודל 134.5 ממ"ר, אינה תומכת בפרשנות המערערים (לפיה הדירה ניצבת על שטח הגג המוחכר). בקביעת ההוצאות קבע בית המשפט המחוזי כי יש להעניק משקל לעובדה שהמערערים ושולמית ברסלב (להלן: המשיבה 3) "עשו הכל כדי להרחיק עצמם מפסק דינו של המפקח על המקרקעין אשר הכריע בעבר בסכסוך" וכן לעובדה שהמשיבה 3 הביעה בעבר עמדה אחרת לגבי זכויותיו של המשיב 5 בגג בהסכם שערכו השניים (עליו ארחיב בהמשך). לפיכך נקבע כי על המערערים והמשיבה 3 לשלם בנפרד למשיבים 1 ו-2 ולמשיב 5 שכר טרחה בסך 30,000 ש"ח. הטענות בערעור 8. המערערים חוזרים על טענתם לפיה שטר החכירה (2005/51) העניק למשפחת צ'רנוביץ רק חלק משטח הגג בגודל של 134.5 ממ"ר בערך, כאשר דירה מספר 10 ששטחה המקורי היה 54 ממ"ר בנויה על שטח הגג המוחכר, דהיינו 54 ממ"ר בתוך השטח בגודל 134.5 ממ"ר. על פי טענתם שגה בית המשפט המחוזי כאשר התעלם הן מהתשריט שצורף לשטר החכירה והן מההגדרה הברורה של חלק הגג אשר הוחכר כפי שזו מופיעה בשטר החכירה. כן טוענים המערערים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר התעלם מהעובדה שבשלושת שטרי החכירה מצוין במפורש כי גג הבניין, חדר המדרגות וחדר הכביסה הינם חלק מן הרכוש המשותף, למעט השטח שהוחכר. אשר לסעיף 21 לשטר החכירה, אשר קובע, כאמור, כי לחוכרים זכות לבנות ולבצע שינויים על חלק הגג המוחכר ללא אישור המחכירים, נטען כי טעה בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה פרשנות המערערים אינה מתיישבת עם הנאמר בסעיף זה. על פי הנטען סעיף 21 מדבר על אפשרות בנייה על החלק שנותר בגג הקדמי שהוחכר (בשטח של 134.5 ממ"ר בערך) ולא על שטח הגג האחורי שלא הוחכר. עוד מוסיפים המערערים וטוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר התעלם מחוות דעתו של המודד המוסמך מטעמם שערך תרשים של שטח הגג. מתרשים זה עולה כי שטחו הכולל של הגג הינו 233.7 ממ"ר (דהיינו יותר מהנטען בכתב התביעה – מ.נ.). השטח מחולק כך שהשטח המסומן בתשריט המקורי שצורף לשטר החכירה גודלו 135.3 ממ"ר, שטח חדר הכביסה 10.2 ממ"ר, שטח חדר המדרגות הינו 12.9 ממ"ר ושטח הגג מאחורי הדירות האחוריות הינו 75.3 ממ"ר. על פי הנטען מדידתו של המודד המוסמך תומכת בטענתם לפיה שטח הגג מעל הדירות האחוריות לא הוחכר ונשאר בגדר רכוש משותף. כמו כן נטען כי בית המשפט המחוזי התעלם מעדותה של המערערת 1 שהיתה צד לזכרון הדברים והסבירה בפירוט את כוונתם ומטרתם של בעלי הזכויות כפי שאלה השתקפו בזכרון הדברים וכפי שנרשמו אצל רשם המקרקעין. על פי הנטען בתקופת הזמן בין חתימת זכרון הדברים ועד לחתימת שטרי החכירה השלימו בעלי הבניין את ההוראות הקבועות בזכרון הדברים (נערכה הגרלה, נגבו תשלומי איזון, ונמדד שטח הגג) כאשר החתימה על שטרי החכירה מעידה על כך שזכרון הדברים הבשיל בשלב זה להסכם מחייב. המערערים מוסיפים וטוענים כי בית המשפט המחוזי התעלם מהמסמכים השונים שהיו לפניו ואשר מעידים כי הדירה שבעלי הבניין תכננו לבנות על הגג היתה בגודל של 54 ממ"ר והרישיון שהתקבל היה לבניית דירה בגודל זה. מכאן שהחישוב שעשה המפקח והחישובים להם טוענים המשיבים 1, 2 ו-5 - אינם תואמים את המצב בשטח. בהקשר זה אף נטען כי בית המשפט המחוזי התעלם מהמסמכים המעידים כי על דירה מספר 10 נבנתה תוספת בניה לא חוקית. נטען כי מעדותו של המשיב 5 עצמו עולה כי לא הוחכר לו חלק הגג האחורי והדבר אף נלמד מההסכם שערך עם המשיבה 3 (עליו ארחיב כאשר אדון בטענותיה של המשיבה 3). בהקשר זה מוסיפים המערערים וטוענים כי בית המשפט המחוזי התעלם מהעובדה שהמשיב 5 שילם בעד חלק הגג סכום בסך 20,000 דולר בלבד ולכן אין זה מתקבל על הדעת שבסכום זה רכש גם את הגג האחורי. עוד טוענים המערערים כי הפרשנות המוצעת על ידם לפיה הדירה על הגג ממוקמת על השטח בגודל 135.3 ממ"ר הגיונית מאחר וכוונת הצדדים בבניית דירה אחת נוספת על הגג היתה ליצור מצב בו יש מספר זוגי של דירות, דבר שיקל על חלוקת הדירות בין היורשים. עוד על פי הנטען, שגה בית המשפט המחוזי כאשר הסתמך על שרשרת העברת הזכויות שכן אין אדם יכול להעביר יותר זכויות ממה שיש לו והמשיבים 1, 2 ו-5 לא הציגו כל מסמך המעיד כי רכשו אי פעם את כל הגג. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר אימץ את פסק הדין שבגררא שהיה בפני המפקח ולא בדק בעצמו את המסמכים שהוגשו במשפט. לבסוף טוענים המערערים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר סרב לקבל חוות דעת של עורך הדין דוד מילשטיין אותה ביקשו להגיש אשר היתה מיועדת להסביר את אופן הרישום של חכירות במקרקעין. תגובת המשיבים 1 ו-2 9. המשיבים 1 ו-2 טוענים כי קביעת בית המשפט המחוזי אינה אך ורק פרשנות משפטית של מסמך אלא היא נסמכת על בחינה וקביעה עובדתית של פרשנות השטר כפי שהיא משתקפת מן המצב העובדתי בשטח הגג. נטען כי "לאקרובטיקה הפרשנית של המערערים, ולוריאציות השונות של טענות המערערים לחישובי השטחים השונים של הגג, אין כל אחיזה בתוכן השטר שלשונו ברורה ונהירה". המשיבים 1 ו-2 טוענים כי מפרשנות השטר ברור כי יש ליתן משמעות לכל פרט המצוין ברשימה ואין ליצור חפיפה בין סעיף 2 לבין סעיף 3 ברשימת הנכסים המוחכרים, שכן אם המטרה היתה ליתן חלק גג שעליו ניצבת דירה מספר 10, לא היה צריך להפריד בין הסעיפים והיה ניתן לומר בפשטות: "חלק הגג ששטחו 134.5 ממ"ר בערך ועליו ניצבת דירה בת שלושה חדרים עם נוחיות". עוד נטען כי השטרות הנפרדים מכוחם רכשו את הדירה והגג מן המשיב 5 והרישום בפנקסי המקרקעין, מעידים באופן שאין ברור ממנו על הפרדת דירת הגג מחלק הגג ששטחו 134.5 ממ"ר. נטען כי המערערים לא הצליחו לקעקע את זכויותיו של המשיב 5 שנרכשו בשני שלבים, תחילה בשנת 1979 עת רכש את הדירה בלבד ובהמשך לאחר מספר שנים כאשר רכש את חלק הגג הנותר מהבעלים המקוריים, צרנוביץ'. המשיבים 1 ו-2 מוספים וטוענים כי פרשנות סעיף 21 לשטר החכירה, אשר קבע כאמור כי החוכרים יכולים לבנות, על הגג המוחכר להם מבלי שיהיו זקוקים לרשות מיוחדת מהמחכירים מעלים בבירור כי כוונת הצדדים היתה לשטח בגודל 134.5 ממ"ר, ללא קשר לדירה על הגג, שכן בעת עריכת שטר החכירה, דירה מספר 10 כבר היתה בנויה לטענתם על הגג ומכאן שסעיף 21 לא התייחס לדירה שהיתה כבר בנויה אלא לאותו חלק של הגג שניתן עדיין לבנות עליו- קרי, חלק הגג האחורי. בהתייחס לתשריט שצורף לשטר החכירה, נטען כי "הקו העבה" המסומן בתשריט זה כפי שהוגש לבית המשפט עם כתב התביעה הינו תוספת לקווים "הרגילים" של התשריט, ולא הובאה כל ראיה המוכיחה כי "הקו העבה" נעשה במקור. בהתייחס לזכרון הדברים טוענים המשיבים 1 ו-2 כי בית המשפט המחוזי קבע כממצא שבעובדה כי לא הובאה כל ראיה מספקת על כך שזכרון הדברים הבשיל לכלל הסכם מחייב. כן נטען כי לזכרון הדברים אין כל ערך שכן הוא לא צורף לשטר החכירה ולא נרשם, ומשכך איננו יכול להקנות זכות קניינית. זכרון הדברים, כך נטען, איננו "המוצר הסופי" שכן המוצר הסופי הינו מה שנחתם ונרשם בסופו של דבר בפני רשם המקרקעין, כאשר שטר החכירה מאוחר לזכרון הדברים. לבסוף טוענים המשיבים 1 ו-2, ביחס לזכרון הדברים כי במעמד חתימתו לא נכחו כל הצדדים ואף לא כל הצדדים שנכחו חתמו על זכרון הדברים. בהתייחס לתצהירה של המערערת 1, טוענים המשיבים 1 ו-2 כי אין באמור בתצהיר ובעובדה כי חתמה על שטרי החכירה כדי לשנות מן הפרשנות הפשוטה והמתבקשת של שטר החכירה שכן האמור בתצהיר אינו נאמר מידיעה אישית. המערערת 1 לא היתה נוכחת בעת עריכת זכרון הדברים והיא מעולם לא התגוררה בבניין. אשר לחוות הדעת של המודד המוסמך מטעם המערערים- נטען כי מדובר בהרחבת חזית אסורה שכן האובייקט שהוגדר כשטח במחלוקת הינו שטח גג בגודל 67.5 ממ"ר מתוך כלל הגג וכעת לאחר חוות הדעת של המודד, נראה כי מדובר בשטח בגודל של 75.3 ממ"ר, כאשר לטענת המשיבה 3 מדובר אף בשטח גדול מזה. ואולם גם לגופו של עניין טוענים המשיבים 1 ו-2 כי תוצאות המדידה תומכות בגרסתם שכן לגישתם אם מפחיתים משטח הגג הכולל שגודלו 233.7 ממ"ר את שטח חדר המדרגות (12.9 ממ"ר) ושטח דירה מספר 10 (85.1 ממ"ר) מגיעים לשטח של 133.7 ממ"ר, היינו מתקבל "חלק גג ששטחו 134.5 ממ"ר בערך" כאמור בשטר החכירה. אשר לחוות דעתו של עורך הדין מילשטיין נטען כי צדק בית המשפט המחוזי כאשר לא התיר את קבלתה, שכן חוות הדעת היא גלישה לתחום מומחיותו של בית המשפט. 10. בפי המשיבים 1 ו-2 טענה נוספת ועניינה מעשה בית דין והשתק פלוגתא שלטענתם קיים בין הצדדים וזאת נוכח פסק דינו של המפקח. על פי הנטען, בפסק דינו של המפקח התקיימו כל התנאים לשם הקמת השתק פלוגתא. לשיטת המשיבים 1 ו-2 גם אם פסק דינו של המפקח אינו קושר בין הצדדים בכל הנוגע לזכויות החכירה, פסק הדין קושר את הצדדים בכל הנוגע לזכויות השימוש בחלק הגג האחורי, באופן שלכל הפחות זכויות השימוש בו מיוחדות למשיבים 1 ו-2. 11. לחלופין טוענים המשיבים 1 ו-2 כי עומדת לזכותם ההגנה המוענקת מכוח סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) הקובע כי מקום בו חלה טעות ברישום הזכויות, בהתמלא תנאי התמורה, תום הלב ורישום, גוברת זכותו של הקונה על זכותם של הבעלים. על פי הנטען רכשו המשיבים 1 ו-2 את הדירה בתמורה מלאה מהמשיב 5. העסקה הושלמה ברישום הנכס על ידי המשיבים 1 ו-2 על שני חלקיו בשני שטרי חכירה נפרדים. כן נטען כי לא יכול להיות ספק ביחס לתום ליבם שכן רכישת הנכס על שני חלקיו התבססה על רישום הזכויות בנכס על שם המשיב 5 בספרי המקרקעין, ועל בדיקת ההליך בפני המפקח על המקרקעין (שיוזכר להלן) ובפני הוועדה המקומית אשר הגיעה לאותן מסקנות אליה הגיע המפקח. תגובת המשיבה 3 12. המשיבה 3 מצטרפת בתגובתה לעמדת המערערים וטוענת כי משטרי החכירה וחוות דעתו של המודד המוסמך מטעמם עולה כי דירה מספר 10, דירת הגג, ממוקמת על השטח בגודל 134.5 ממ"ר בחלק הגג הקדמי של הבניין וכי למשיבים 1 ו-2 אין זכות בחלק הגג האחורי. על פי הנטען, בית המשפט המחוזי התעלם מן המסמכים השונים ומלשונם החד משמעית וכן התעלם מן העדויות השונות. המשיבה 3 גורסת כאמור כי לשון שטרי החכירה חד משמעית ותשריטי החכירה המצורפים לשטרות ברורים ותואמים במדויק את ההסכמות אליהן הגיעו בעלי הבניין בזכרון הדברים. לגישתה של המשיבה 3 טענתם של המשיבים 1, 2 ו-5 לפיה כל הגג הוחכר להם אינה מעוגנת בשום מסמך, אינה מתיישבת עם מבחן ההיגיון והסבירות ואף מעלה תהיות רבות: מדוע טרחו מנסחי השטר ומדדו את חלק הגג? מדוע טרחו לתאר במילים את הגבולות המדויקים של השטח המוחכר ולא אמרו בפשטות "כל הגג"? מדוע צרפו תשריט וסימנו במדויק את גבולותיו ואף חתמו על גביו? מדוע טרחו להבחין בין הגג המהווה רכוש משותף לבין חלק הגג המוחכר על ידם שהוצא מתחולת הרכוש המשותף? המשיבה 3 טוענת כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי אינו מספק מענה לשאלות אלה. אשר לטענה לפיה פסק דינו של המפקח מהווה מעשה בית דין, טוענת המשיבה 3 כי יש לדחות טענה זו בכלל, ולגביה בפרט מאחר ולא היתה כלל צד להליך. המשיבה 3 מתייחסת להסכם שנחתם בינה ובין המשיב 5 שעניינו אפשרות הבנייה על שטח הגג האחורי, ואשר בו התחייבה המשיבה 3 שלא להביע התנגדות במידה והמשיב 5 יהיה מעוניין לבנות על שטח הגג האחורי. המשיבה 3 טוענת כי בית המשפט המחוזי טעה בקביעתו לפיה ההסכם תומך בגרסתו של המשיב 5. על פי הנטען אם ניתן להסתמך על הסכם זה הרי שהוא מחזק דווקא את עמדת המערערים שכן כולו מבוסס על כך שחלק הגג האחורי הוא רכוש משותף בו יש למשיבה 3 זכויות. תגובת המשיב 5 13. המשיב 5, שהיה כאמור צד ג' בתביעה בפני בית המשפט המחוזי, טוען כי אין ממש בטענות המערערים. לטענתו המערערים מעלים שוב את ראיותיהם לבחינה מחדש על ידי ערכאת הערעור ולמעשה מבקשים כי בית משפט זה יתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי וזאת על אף הכלל הידוע לפיו ערכאת הערעור לא מתערבת בממצאיו העובדתיים של הערכאה הדיונית, אלא במקרים נדירים. על פי הנטען המערערים התעלמו מהעובדה כי המשיב 5 קנה כדין ובתמורה מלאה את הדירה על הגג ובנפרד רכש את גג הבניין. נטען כי שטח הגג שרכש ביחד עם הדירה נמכר על ידו למשיבים 1 ו-2 כדין וכזכות. כן נטען כי הזכויות בגג הינן זכויות קנייניות עליהן ניתן ללמוד הן ממסמכי הרישום בלשכת המקרקעין והן מפסק דינו של המפקח אשר התייחס אף הוא למצב הזכויות בגג ודחה את טענת המערערים לפיה הגג מהווה חלק מן הרכוש המשותף. המשיב 5 מוסיף וטוען כי על פי לשון שטר החכירה היתה הבחנה ברורה בין דירה על הגג, דירה בקומה ג' וחלק הגג. עוד מוסיף המשיב 5 וטוען כי צדק בית המשפט המחוזי כאשר הסתמך על שרשרת העברת הזכויות בדירה ובשטח הגג שכן היא מעידה כי חלק הגג האחורי מעולם לא היה מיועד לשימוש משותף. אשר לזכרון הדברים, טוען המשיב 5 כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה לא הובאה כל ראיה המעידה כי זכרון הדברים הבשיל לכדי הסכם, וכי אין לייחס לו כל משקל. נטען כי שטר החכירה מהווה ביטוי נכון, חוקי, מחייב ותקף לרצון הצדדים והוא סותר את זכרון הדברים ומאוחר לו. לבסוף טוען המשיב 5 כי לא הוכח כי זכרון הדברים נחתם כדין ועל ידי כל המעורבים. תשובת המערערים לתגובת המשיבים 14. המערערים חוזרים וטוענים כי הטענה לפיה חלק הגג האחורי, חדר המדרגות וחדר הכביסה הינם חלק בלתי נפרד מדירה מספר 10, אינה נכונה וסותרת מסמכים שהוגשו. המערערים חוזרים ומציינים את המדידה שערך המודד המוסמך מטעמם במקום, ואשר ממצאיה לטענתם תומכים בגרסתם. ביחס לטענה בדבר מעשה בית דין והשתק פלוגתא- טוענים המערערים כי בפסק הדין של המפקח נקבע כי התביעה היא בעניין של הסגת גבול וכי בחינת מהות הזכויות בגג תעשה מכוח סמכות שבגררא. משכך לטענת המערערים אין בענייננו מעשה בית דין ואין השתק פלוגתא. המערערים אף מוסיפים ומציינים כי כלל לא מדובר באותם צדדים. לבסוף נטען כי המשיבים 1, 2 ו-5 פעלו ופועלים בחוסר תום לב. סיכומים משלימים מטעם המערערים 15. בהתאם להחלטתי הגישו הצדדים השלמת טיעונים בכתב. המערערים חוזרים על טענותיהם ומוסיפים כי על פי התכנית שהגיש המשיב 5 לוועדת התכנון והבנייה, במסגרת בקשתו לבניית דירה נוספת על הגג (ת/11א'), שטח הדירה הקיימת על הגג הינו 117 ממ"ר. על פי הנטען אם מוסיפים לשטח זה את שטח הגג שהוחכר בגודל 134 ממ"ר שלטענת המשיבים 1, 2 ו-5 הוחכר בנפרד מהדירה, מתקבל שטח בשיעור 251 ממ"ר, דהיינו שטח הגדול משטח הגג כולו. למערערים טענות גם כלפי החישוב שעשו המשיבים 1 ו-2 על בסיס חוות דעתו של המודד המוסמך מטעמם (ראו סעיף 9 לעיל). לטענת המערערים הקטינו המשיבים 1 ו-2 את התרשים כך שיתאים לחישובם. כן נטען כי על פי סעיף 157 לחוק המקרקעין, בתקופה שלפני תחילתו של חוק המקרקעין ניתן היה לרשום זכויות של מבנה בנפרד מהקרקע עליו הוא בנוי. על פי הנטען בצורה זו נרשמה דירה מספר 10 (בנפרד מחלק הגג שהוחכר). 16. אמנון פת (להלן: המערער 2) הגיש סיכומים משלימים מטעמו בהם הוא מפרט מהם גבולות הגג שהוחכר ואיך הם באים לידי ביטוי בתשריט שצורף לשטר החכירה. נטען כי הגג הקדמי וגבולותיו תוארו בפירוט רב ולכן אין זה רלבנטי אם על הגג היתה דירה או לא היתה דירה. המערער 2 אף מציין כי לגישתו הרישום בטאבו הוא למעשה ביצוע האמור בזכרון הדברים. עוד מוסיף המערער 2 וטוען כי בשל הרצון להעניק למשפחת צ'רנוביץ זכויות בניה בגג, הופרד הרישום כך שפעם אחת יהיה זה שטח מוגדר עליו מותר לבנות לפי סעיף 21 לתנאים המיוחדים של שטר החכירה ומצד שני תרשם הדירה עם המרפסת ויוגשם הקבוע בזכרון הדברים. המערער 2 מוסיף וטוען כי על אף שחוק המקרקעין וקודמו חוק בתים משותפים [נוסח משולב], תשכ"א-1961 טרם נחקקו בעת רישום זכויות החכירה בבניין, העיקרון שהבעלות בקרקע כורכת גם את הבעלות במחוברים היה קיים ולכן ומאחר ולא היתה עדיין אפשרות לרשום דירה בבית משותף כמושא נפרד לבעלות, בכדי לייחד את הדירות רשמו בהם זכות פחותה מבעלות (חכירה) לפי התשריט. ואולם הזכות בדירה לא יכלה לכלול זכויות בניה מאחר ואלו נתנו לקרקע, ולכן, בשל הרצון להעניק למשפחת צ'רנוביץ זכויות בניה בגג, הופרד הרישום כך שפעם אחת יהיה שטח מוגדר עליו מותר לבנות לפי סעיף 21 לתנאים המיוחדים של שטר החכירה ומצד שני יקוים זכרון הדברים ותרשם הדירה עם המרפסת. סיכומים משלימים מטעם המשיבים 1 ו-2 17. המשיבים 1 ו-2 דוחים את טענת המערערים בדבר "הקטנת" המסמך שערך המודד המוסמך מטעם המערערים. על פי הנטען מדובר בתוספת תחשיבי מדידות משניות אשר נערכו על בסיס נתוני המודד המוסמך. אשר לטענותיו של המערער 2 בסיכומים המשלימים, נטען כי ניסיונותיו של המערער 2 לספק הסבר פרשני חדש הן לרישום והן לאי ההתאמה בין זכרון הדברים לשטר החכירה, הן בגדר טענות חדשות שלא נטענו בעבר והדבר מנוגד לתקנה 413 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) ולפיכך ולאור תקנה 415 לתקנות דינן להידחות. לגופו של עניין נטען כי הפרשנות המוצעת על ידי המערער 2 אינה מתיישבת, כפי שכבר נטען, עם התיאור הלשוני של שטר החכירה. לגישתם של המשיבים 1 ו-2 מדובר בניסיון חסר בסיס עובדתי או משפטי, כאשר המערער 2 מנסה לסווג את הבניין כבית משותף בעוד שבענייננו לא מדובר בבית משותף ומכאן שהדברים שנאמרו לגבי הבעלות הנפרדת בדירה בבית משותף אינם ישימים לענייננו. המשיבים 1 ו-2 חוזרים גם על טענתם כי לזכרון הדברים אין תוקף מחייב שכן הוא לא נחתם על ידי כל בעלי הזכויות בבניין ולא נרשם, כאשר בסופו של דבר הצדדים הגיעו לאותן הסכמות שמצאו ביטוי בשטר החכירה. סיכומים משלימים מטעם המשיבה 3 18. המשיבה 3 מתייחסת בסיכומיה המשלימים לטענת המשיבים 1 ו-2 לפיה לא הובאה ראיה לפיה "הקו העבה" המסומן בתשריט שהוגש לבית המשפט המחוזי הופיע בשטר החכירה המקורי. על פי הנטען המערערים הציגו לבית המשפט המחוזי עותק נאמן למקור של השטר המאושר על ידי לשכת רישום המקרקעין, כאשר התשריט שחתום על ידי בעלי הזכויות בבניין דאז, תואם במדויק את האמור בשטר החכירה עצמו. המשיבה 3 מוסיפה וטוענת כי בעת רישום שטרי החכירה בלשכת רישום המקרקעין עדיין לא נבנתה דירת הגג אלא רק הוצא היתר בנייה לבנייתה ומשכך טרחו מנסחי שטר החכירה וסימנו בתשריט החתום את גבולות דירת הגג שעתידה היתה להיבנות על פי ההיתר, קרי דירה בת 54 ממ"ר אשר ממוקמת על חלק הגג הקדמי. המשיבה 3 חוזרת ומציינת כי הסיבה להוצאת ההיתר היתה העובדה כי היורשים שזכויותיהם בבניין העניקו לכל אחד מהם 50% מהבניין ביקשו לייחד דירות שלמות לכל אחד מהם ומאחר ובאותה תקופה היו בבניין 9 דירות בלבד ביקשו להוסיף דירה אחת נוספת אשר תקל על החלוקה ביניהם. המשיבה 3 מוסיפה וטוענת כי פרשנות המערערים אף עולה מהנוסח המופיע בלשכת רישום המקרקעין: על פי הנטען, בשנת 1979 הועברה למשיב 5 רק זכות חכירה בדירת הגג ללא חלק תואם בבעלות. החלק בבעלות המשקף הן את חלק הגג המוחכר והן את דירת הגג שנבנתה עליו הועבר למשיב 5 לראשונה בשנות השמונים עם רכישת הקרקע עליה נבנתה דירת הגג. המשיבה 3 מוסיפה וטוענת כי הרישום בשטר המקורי תואם את דרך הרישום באותה עת (בטרם נחקק חוק המקרקעין), קרי: הפרדה בין הקרקע לבין המחוברים. אשר לתום ליבם של המשיבים 1 ו-2 טוענת המשיבה 3 כי מדובר בקונה שהינו עורך דין במקצועו ואשר ידע בעת הרכישה כי למערערים טענות כנגד זכויותיו של המשיב 5 בגג. דיון 19. המחלוקת בין הצדדים עניינה כאמור בשאלה מי הבעלים של הזכויות בחלק הגג האחורי של הבניין. המערערים והמשיבה 3 טוענים כאמור כי חלק גג זה הינו רכוש משותף של דיירי הבניין, בעוד שהמשיבים 1, 2 ו-5 טוענים כי מדובר בשטח שהיה בבעלות המשיב 5 אשר הועבר על ידו כדין למשיבים 1 ו-2. תחילה יש לדון בשתי שאלות מקדמיות: האם כטענת המשיבים 1, 2 ו-5 קיים השתק פלוגתא ומעשה בית דין בין הצדדים המונע מן המערערים להעלות את טענותיהם בערעור שלפנינו, והאם תביעתם של המערערים הוגשה בשיהוי ניכר. נעמוד על שאלות אלו על פי סידרן. השתק פלוגתא ומעשה בית דין 20. פסק הדין המנחה בסוגית השתק הפלוגתא ניתן בעניין קלוז'נר (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561 (1968) (להלן: עניין קלוז'נר)). באותה פרשה קבע הנשיא ש' אגרנט כי השתק פלוגתא יקום במקום בו מתקיימים התנאים הבאים: "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגבייה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות". (עניין קלוז'נר, שם, בעמ' 584). בענייננו טענו הצדדים כל אחד לפי גישתו, בדבר התקיימותם או אי התקיימותם של התנאים. המשיבים 1 ו-2 טוענים כאמור כי בפסק דינו של המפקח התקיימו כל התנאים לשם הקמת השתק פלוגתא, בעוד שהמערערים סבורים כי לא כך הדבר נוכח העובדה שהמפקח הכריע בשאלת הסגת הגבול בגג ואילו בחינת מהות הזכויות של המשיב 5 נעשתה במסגרת סמכות שבגררא. במחלוקת שבין הצדדים מקובלת עלי עמדת המערערים. בחינת המצב המשפטי מלמדת כי במקרה שלפנינו אין צורך לבחון את התקיימותם של התנאים שנקבעו בעניין קלוז'נר שכן פסק דינו של המפקח בכל הקשור לעניין הזכויות בגג אכן ניתן במסגרת סמכות שבגררא ואינו יכול להקים השתק פלוגתא. אפרט. 21. מעמדו ותפקידו של המפקח קבועים בחוק המקרקעין. על פי חוק המקרקעין "מפקח" יהיה אדם הכשיר להיות שופט שלום אשר מונה על ידי שר המשפטים (ראו סעיפים 1, 117(א) לחוק המקרקעין). סמכויותיו של המפקח ביישוב סכסוכים בין בעלי דירות מוגדרות בסימן ד' לחוק המקרקעין. למפקח, בין היתר, סמכות לדון ב"סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף..." (סעיף 72(ב) לחוק המקרקעין). על פי סעיף 74 לחוק המקרקעין סמכויותיו של המפקח הדן בסכסוך יהיו כסמכויותיו של שופט בית משפט שלום הדן בתביעה אזרחית, אולם על פי סעיף 75 לחוק המקרקעין רשאי המפקח לסטות מדיני הראיות וסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט, אם היה משוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית הצדק ובלבד שירשום את הטעמים שהניעוהו לכך. החלטתו של המפקח דינה כפסק דין של בית משפט שלום והצדדים רשאים לערער עליה לפני בית המשפט המחוזי (ראו סעיפים 77-76 לחוק המקרקעין). יש להדגיש כי סמכויותיו אלה של המפקח לשפוט בסכסוכים בין בעלי דירות, חלות גם על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים וזאת מכוח הוראת סעיף 77ב לחוק המקרקעין. נוכח סמכויותיו אלה של המפקח על פי חוק המקרקעין, יש לבחון האם במקרה שלפנינו היה המפקח מוסמך לדון בתביעתה של נציגות הבניין? לכך אפנה כעת. 22. בא כוח הנתבעים (ביניהם המשיב 5) טען עוד בהליך לפני המפקח, כי דין התביעה להידחות על הסף מאחר ועניינה הזכויות בגג, עניין שאינו בגדר סמכותו של המפקח. המפקח דחה טענה זו בקביעה כי נתונה לו הסמכות לדון בהסגת גבול לפי סעיף 72 לחוק המקרקעין ואולם מאחר ובענייננו היה קיים גם צורך לבחון את מהות הזכויות של המשיב 5, קבע המפקח כי בחינה זו תעשה במסגרת סמכות שבגררא, וכך עשה, כאמור. 23. בכל הנוגע לעניין סמכותו של המפקח, בעבר כבר נפסק כי המפקח הינו "בית דין" שכן הוא הוסמך להכריע בסכסוכים בין בעלי דירות ו"צויד בכל הכלים הדרושים לשם מילוי תפקיד שיפוטי" (ראו ע"א 44/72 שם טוב נ' פריבר, פ"ד כו(1) 617, 619 (1972)). אינני נדרשת במקרה הנוכחי לשאלה האם נוכח לשון סעיף 76 רישא לחוק המקרקעין המתייחס ל"בית משפט" בלבד (בעוד שסעיף 76 סיפא מתייחס הן ל"בית משפט" והן ל"בית דין") מתבקשת המסקנה לפיה רק לבתי משפט סמכות לדון בסמכות שבגררא (ראו נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך האזרחי 225 הערת שולים 2 (1991) (להלן: זלצמן)), שכן שאלה זו אינה מתעוררת בעניינו של המפקח. סמכויותיו של המפקח הזהות לסמכויותיו של שופט בית משפט שלום הדן בתביעה אזרחית וכן העובדה שערעור על החלטותיו של המפקח מוגש לבית המשפט המחוזי "מצביעות על האופי השיפוטי של התפקיד אותו ממלא המפקח בדונו בסכסוך בין בעלי דירות" (ראו והשוו ע"א 5086/07 פולק נ' בן מאור (טרם פורסם, 7.2.2008) אשר עניינו סמכות בית משפט זה לדון בפסלות מפקח). משכך רשאי המפקח לדון בגררא בשאלה שהכרעתה נדרשת לבירור העניין שלפניו (ראו עמדת השופטים ש' לוין ו-ד' לוין ב-ר"ע 587/83 ועד הבית ברחוב תנועת המרי 2, קרית אונו נ' ירדני, פ"ד לח(4) 487, 496-495 (1984)). 24. בענייננו, דחה כאמור המפקח את תביעתה של נציגות הבניין. הכרעתו לגבי היקף הזכויות בגג נדרשה לצורך בירור טענת הסגת הגבול אלא שאין מחלוקת שהכרעתו בעניין היקף הזכויות ניתנה בגררא ומשכך אין היא יכולה להוות השתק פלוגתא בין הצדדים, זאת מן הטעם שכאשר עניין שהוכרע בגררא מתעורר שוב בהתדיינות אחרת בין בעלי הדין לפני בית משפט שלו נתונה הסמכות הייחודית לדון בעניין, לא יהיה בכוחה של אותה הכרעה שניתנה בגררא, לכבול את ידיו של בית המשפט או בית הדין בעל הסמכות המקורית (ראו סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984) וכפי שמציינת זלצמן בספרה: "כאשר השאלה, נושא ההכרעה, עולה בהתדיינות אחרת בין בעלי-הדין, לפני בית משפט או בית-דין שהינו בעל הסמכות הייחודית על-פי חוק לדון בה במישרין, אין בכוחה של הכרעת-אגב, שנעשתה על-ידי בית-משפט שלא היה מוסמך לתיתה אלמלא ההוראה המפורשת של סעיף 76, לכבול את ידיו של בית-המשפט או בית-הדין בעל הסמכות המקורית". (זלצמן לעיל, בעמ' 232). במילים אחרות: אין בכוחה של אותה הכרעה אגבית לשמש מעשה בית דין לגבי בית משפט או בית דין לו נתונה הסמכות הייחודית. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו על ידי השופט א' גולדברג בעניין אשתר: "כפי שציין מ"מ הנשיא זוסמן (כתוארו אז) בע"א 153/71 בעמ' 697, הסייג למעשה-בית-דין, שנקבע בסעיף 76..., 'אינו תופס אלא מקום שהשאלה שהוכרעה במשפט הראשון דרך אגב, היתה באה לפני בית-משפט אחר או בית-דין, בתוקף סמכותו הייחודית של זה, מפאת מהות הענין, אילו הועמדה לדיון כעיקר'". (ע"א 476/88 אשתר נ' נפתלי, פ"ד מה(2) 749, 755 (1991); וראו גם זלצמן לעיל, בעמ' 233). לפיכך משהתעוררה שאלת הזכויות בגג הבניין כשאלה עיקרית בפני בית המשפט המחוזי, המוסמך לדון בעניין זה, שוב לא מהווה קביעתו בגררא של המפקח מעשה בית דין ואין בענייננו השתק פלוגתא. שיהוי 25. טענה מקדמית נוספת עניינה כאמור טענת המשיבים 1 ו-2 לפיה תביעתם של המערערים הוגשה בשיהוי: 15 שנים לאחר שרכש המשיב 5 את זכויותיו בגג. נוכח מסקנתו בית המשפט המחוזי לא התייחס בפסק דינו לטענה זו. לדעתי דינה להידחות. המערערים לא המתינו 15 שנים בטרם החלו בהליכים המשפטיים נגד המשיב 5. ניתן לראות כי כבר בתחילת שנות ה-90 פנו דיירי הבניין מספר פעמים למשיב 5 ולאחיו אשר טיפל בנושא. משנוכחו לדעת כי ניסיונם להסדרת המחלוקת מחוץ לכתלי בית המשפט אינה מצליחה, הגישה נציגות הבניין תביעה למפקח על רישום המקרקעין בשנת 1992. פסק הדין ניתן כאמור באוגוסט 1993. לאחר מתן פסק הדין חיכו אומנם המערערים חמש שנים עד אשר הגישו את התביעה לבית המשפט המחוזי אולם לדעתי אין הדבר עולה לכדי שיהוי המצדיק דחייתו של הערעור. יש לציין כי במשך השנים עד להגשת התביעה לא ישבו המערערים בחוסר מעש. המערערים הביעו את התנגדותם בפני וועדת התכנון והבניה אשר דנה בבקשתו של המשיב 5 לתוספת בנייה על הגג. כמו כן בטרם הוגשה התביעה לבית המשפט המחוזי פנו המערערים באמצעות בא כוחם למשיבים 1, ו-2 ופרטו את טענתם לפיה הגג האחורי הינו חלק מהרכוש המשותף בבניין. 26. נוכח המסקנה אליה הגעתי לפיה אין במקרה דנן השתק פלוגתא ואין שיהוי אעבור עתה לבחינת המחלוקת לגופה. התערבות בממצאים עובדתיים - האומנם? 27. תחילה יש לדון בטענתם של המשיבים 1, 2 ו-5 לפיה קביעותיו של בית המשפט המחוזי הינן קביעות עובדתיות שאין לגביהן מקום להתערבותה של ערכאת הערעור. אכן, הלכה היא כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים וקיצוניים בהם מתגלה שגיאה עקרונית בסיסית בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית (ראו למשל ע"א 989/03 חטר-ישי- משרד עורכי דין נ' חיננזון (טרם פורסם, 26.1.2005) בפסקה 21). במקרה שלפנינו טוענים המשיבים 1, 2 ו-5 כי בית המשפט המחוזי הגיע למסקנתו בהסתמך על ממצאים עובדתיים שנבחנו על ידיו, בין היתר באמצעות ביקורו בבניין, ואין מדובר במקרה חריג המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. אינני מקבלת טענה זו. לגישתי אין לנו במקרה דנן עניין בממצאים עובדתיים בלבד. בראש ובראשונה עניין לנו בפרשנות שטרי החכירה. בית המשפט המחוזי בפסק דינו לא נתן ביטוי לביקורו במקום. על ביקורה בבניין ציינה כב' השופטת ע' סלומון צ'רניאק בהחלטתה מיום 29.10.2002: "בביקור במקום לא נשמעו ראיות, לא נקבעו ממצאים ולא קבעתי דעה והדברים ידועים היטב לכל המשתתפים כולל לעו"ד גבאי הנכבד. הביקור במקום נעשה אך ורק כדי שאני אראה במו עיני את המקום ולא אצטרך להסתייע בתמונות. גם חשבתי שביקורי במקום יניע איזו שהיא דינמיקה בין הצדדים אשר תבשיל להבנה ביניהם". מעבר לכך, בפסק הדין אין אף התייחסות להתרשמותו של בית המשפט המחוזי מהעדויות השונות שנשמעו, בין היתר עדותה של המערערת 1 אשר העידה כי ידעה על מה דובר במסגרת המשא ומתן בין היורשים בטרם חולקו הדירות בבניין, וכי בין היתר רצונם של היורשים היה שתבנה דירה על "קצת יותר מחצי הגג, עד המדרגות" (עמוד 12 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 30.10.2001), ושהדירה תבנה על השטח בגודל 134.5 ממ"ר (עמודים 14-13 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 30.10.2001). קביעתו של בית המשפט הסתמכה בעיקר על פרשנותו של שטר החכירה. במצב דברים מעין זה בו בית המשפט המחוזי אינו קבע ממצאי מהימנות, אפשרות התערבותה של ערכאת הערעור בממצאיו, רבה יותר. כפי שקבעתי בפרשה אחרת: "...בית המשפט המחוזי אינו מציין את התרשמותו מעדותו של רודד, ואינו קובע ממצאי מהימנות לגבי עדות זו. לפיכך נלמד כי עיקר הסתמכותו של בית המשפט הנכבד היא על פרשנות הטקסט המופיע בפרוטוקול. כידוע, במצב כזה מתירה ערכאת הערעור לעצמה יתר מרווח התערבות בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית (ראו: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 644-645 (2000))". (ראו ע"א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד- עמב"ל עמותה רשומה נ' דו בר (1983 חברה לעבודות בניה בע"מ (טרם פורסם, 13.12.2006) פסקה 15). 28. בית המשפט המחוזי, בבוחנו את שטרי החכירה הגיע כאמור למסקנה לפיה משפחת צ'רנוביץ קיבלה בשטר החכירה הן דירה על הגג שגודלה לא הוגדר והן שטח נוסף בגודל 134.5 ממ"ר. לאחר בחינת אומד דעת הצדדים כפי שזו עולה בראש ובראשונה מפרשנות שטר החכירה והן מן הנסיבות החיצוניות לשטר, מסקנתי שונה בעניין זה ממסקנתו של בית המשפט המחוזי. לדעתי, וכך אציע לחברי לקבוע, דירה מספר 10 שהוענקה במקור למשפחת צ'רנוביץ על גג הבניין בנויה כטענת המערערים על חלק מהשטח בגודל 134.5 ממ"ר שהוחכר למשפחת צ'רנוביץ. לגישתי קריאת שטר החכירה כחלק מההקשר בו הוא מופיע ולאור תכליתו והרקע לחתימתו מובילה כאמור לפרשנות לפיה שטחה של הדירה שהוענקה למשפחת צ'רנוביץ על הגג הינו על חלק מהשטח בגודל 134.5 ממ"ר שהוענק להם, וחלק הגג האחורי הנותר יהא גודלו המדויק אשר יהא הוא בגדר רכוש משותף. על הנימוקים שהובילו אותי למסקנה זו אעמוד עתה. פירושו של שטר החכירה 29. בתחילתו של יום ובסופו של יום עניין לנו בפרשנותו של המסמך המרכזי שבתיק זה – הוא שטר החכירה. "העוקץ" שבתיק זה נעוץ, לדעתי בסתירה הקיימת לכאורה בין חלק מה"מלל" של שטר החכירה לבין התשריט המצורף אליו, אף שחלקו האחר של ה"מלל" עולה דווקא בקנה אחד עם התשריט. לפני שנכנס לעובי הקורה מתחייבת הבהרה בשאלה מה עולה מהתשריט. המערערים צרפו לכתב תביעתם את התשריט המצורף לשטר החכירה ובו סימון הקטע המוחכר בקו עבה. בסימון זה שטח הדירה מצוי על גבי השטח של 134.5 מ"ר. מה שלא פחות חשוב – החלק האחורי של הגג אינו נמצא בשטח המסומן בקו העבה כפי שטוענים המערערים לפנינו. כזכור טענו המשיבים לעניין התשריט כי לא הובאה כל ראיה המוכיחה כי הקו העבה שבתשריט נעשה במקור. לדעתי יש לדחות את הטענה לפיה לא הובאה ראיה המעידה כי הקו העבה בתשריט, התוחם את גבולות הנכס המוחכר היה במקור. התשריט שצורף לתביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי היה העתק נאמן למקור עם חותמת לשכת רישום המקרקעין. הטענה שהקו העבה הוסף היא טענה בעלמא: המשיבים יכולים היו לבדוק בעצמם בלשכת רישום המקרקעין ולהביא ראיה נוגדת אם טענתם היא שהקו העבה לא קיים בתשריט המקורי. התשריט שצורף לשטר החכירה הוא איפוא התשריט הנכון. עיון בחלק מהמלל ובתשריט מצביע, לכאורה על סתירה בין שני חלקי המסמך: לשם הנוחות והבהרת עניין הסתירה לכאורה אחזור ואצטט בשנית את הנכסים בבניין אשר הוחכרו למשפחת צ'רנוביץ על פי שטר החכירה: " 1. ... 2. דירה על הגג הכוללת שלושה חדרים עם נוחיות והמסומנת במס' 10. 3. חלק הגג, ששטחו 134.5 ממ"ר בערך, הפונה אל הרחוב המוגבל ע"י הקיר הפונה אל הרחוב, שני קירות היסודיים של הבית- חדר מדריגות- והמשכו עד לקיר היסודי." [הדגשות הוספו-מ.נ.]. מציטוט זה עולה, לכאורה כי הדירה המוסמנת כמספר 10 וחלק הגג ששטחה 134.5 ממ"ר הינם שני דברים שונים המצטרפים זה לזה. זו היתה הנחת המפקח ובעקבותיו גם הנחת בית המשפט המחוזי. אכן, אין לכחד כי כך עולה לכאורה מלשון הכתוב. 30. ואולם את לשון שטר החכירה יש לפרש בהרמוניה ביחד עם התשריט שצורף לתנאים המיוחדים לשטר החכירה (ראו ע"א 9236/03 ברוך מקל בע"מ נ' צח השקעות בע"מ (טרם פורסם, 25.10.2004) (להלן: עניין מקל)). בעניין מקל ציטטתי דברים שנאמרו בשעתו על ידי השופט א' ברק בפרשת "אתא" אשר היו יפים באותו עניין ויפים גם לענייננו: "חוזה הוא מסגרת אינטגראטיבית. חלקיו השונים שלובים ושזורים זה בזה. אבריו השונים משפיעים זה על זה. בפרשנות החוזה יש איפוא, מחד גיסא, להשקיף עליו כעל מכלול, תוך ראיתו הכוללת, ומאידך גיסא, לבחון את הקשרים בין ההוראות השונות, תוך מגמה לגבש מהן את אומד דעתם של הצדדים". (ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל, פ"ד מא(1) 282, 305 (1987)). 31. המשיבים 1, 2 ו-5 טוענים, כאמור, כי הגג כולו הוחכר בשטר החכירה לידי למשפחת צ'רנוביץ, ואולם מתיאור הנכס המוחכר כפי שצוין בשטר החכירה ומהתשריט שצורף לו, עולה כי שטח הגג אשר הוחכר למשפחת צ'רנוביץ היה שטח הגג הקדמי בלבד שגבולותיו הינם הגבולות המסומנים בתשריט ואשר חתומים על ידי היורשים. ודוק: הגבולות שסומנו בתשריט באמצעות הקו העבה כללו כאמור את שטח הגג הקדמי בלבד, כאשר שטח הגג האחורי לא נכלל. גבולות השטח המוחכר המסומנים בתשריט באמצעות הקו העבה תואמים במדויק את האמור בתיאור הנכסים בשטר החכירה, קרי שטח הגג הינו מחזית הבניין ועד לחדר המדרגות. דירה מספר 10 כפי שמתואר בתשריט נמצאת על שטח זה שהוא שטח הגג שהוחכר. זו המשמעות העולה מקריאת חלק זה של המלל שבשטר החכירה. כידוע "המובן הלשוני של הטקסט קובע אפוא את גבולות הפרשנות" (ברק פרשנות במשפט, לעיל בעמ' 331). ואולם, בענייננו חלק מסויים מ"המלל" שבשטר "מושך" לכיוון אחד ולפרשנותם של המשיבים 1, 2 ו-5 (התיאור של החלק המוחכר בספרות 1, 2 ו-3); חלק אחר (תיאור גבולות השטח המוחכר והתשריט המצורף) מושך לכיוון פרשנותם של המערערים והמשיבה 3. כיצד ניישב סתירה לכאורית זו? זהו מרכז הכובד של ההליך. בעיה דומה עמדה בפני בית משפט זה כאשר נדרש לדון בשאלה כיצד יש לפעול כאשר קיימת סתירה בין תקנון של תוכנית בניין עיר לבין התשריט המצורף אליה. על כך אמר השופט מ' חשין, בלשונו הציורית: "שני חלקיה של תוכנית מיתאר - החלק המילולי, ה'תקנון', ובצידו התשריט - שני חלקים אלה אמורים להשלים זה-את -זה, ומשעה שבאה תוכנית לאוויר העולם, על דרך הכלל אין לאחד חיים בלא רעהו. החלק המילולי סומך עצמו אל התשריט - שכן בלא תשריט יאבד מערכו, כולו או מיקצתו, ואילו התשריט מצידו נסמך אל החלק המילולי - שכן בהיעדר עקרונות והגדרות לצבעים שבתשריט יידמה התשריט לציור צבעוני (או לציור בשחור-לבן) חסר-משמעות. כדי ללמוד, איפוא, על הסטטוס שתוכנית מיתאר מקנה לשטח קרקע זה או אחר בה, שומה עלינו לראות את התוכנית כמיכלול: לעיין בתקנון המגדיר הגדרות והמתווה עקרונות, ובה-בעת לעיין בתשריט הפורש באורח חזותי את פועלה של התוכנית. המושג "תוכנית" שתי אונות לו: האונה המילולית ואונת התשריט, ושתי האונות היו כתאומות-סיאם שלבבן לב אחד הוא. ראו עוד: רחל אלתרמן, 'חוק התכנון והבנייה ותכנית המתאר: הנחיות קשיחות או מסגרת גמישה?', משפטים יא197, 217-216 (תשמ"א-1981). מה יהא אם אחת מאותן תאומות-סיאם תבקש ללכת ימינה ואילו אחותה תבקש ללכת שמאלה? לאיזה צד יפנה הצמד? מה דין אם מתגלית סתירה בין התקנון לבין התשריט, בין החלק המילולי בתוכנית לבין החלק החזותי בה? ידו של מי תהא על העליונה? דומני כי אין תשובה נחרצת לשאלה וכי ההכרעה יכולה שתהא שונה מעניין לעניין. נתמזל מזלנו זו הפעם, ואין אנו נצרכים - בענייננו - להוסיף ולדון בשאלה." (ע"א 3213/97 נקר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה, פ"ד נג(4) 625, 650-649 (1999) (להלן: עניין נקר)). 32. אף בענייננו לא אמורה להיות סתירה בין חלק מהחלק המילולי שבשטר החכירה לבין התשריט, או בין חלקים שונים של החלק המילולי בינם לבין עצמם. עם זאת וכפי שהראתי, סתירה כזו קיימת. כיצד ניישב את הסתירה? ב-ע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' מייזליק (טרם פורסם, 30.1.2006) (להלן: עניין מרחבי השרון). היתה סתירה בין תקנון תכנית לבין תשריט. בית משפט זה הצביע על כך שיש לבחון, כפי שנאמר בעניין נקר, כל מקרה לפי נסיבותיו, ובנסיבות אותו עניין פירש את תקנון התוכנית, כמו כל חיקוק באופן המגשים את תכליתה (עניין מרחבי השרון,שם בפסקאות 16 עד 21). בענייננו, וכפי שנראה, נסיבות העניין מובילות למסקנה שהדין עם המערערים, הכל כפי שיפורט. על כן ואף שיש לטענות המשיבים 1, 2 ו-5 אחיזה, ואחיזה חזקה אפילו, בחלק מ"המלל" של שטר החכירה, יד המערערים על העליונה. נעבור איפוא ונבחן את נסיבות העניין. 33. הגיונם של דברים מעלה כי לו רצו היורשים להעניק למשפחת צ'רנוביץ את הגג במלואו היו מציינים זאת בפשטות בשטר החכירה ולא היו מקפידים על תיאור מדויק של גבולות הגג המוחכר: "חלק הגג, ששטחו 134.5 ממ"ר בערך, הפונה אל הרחוב המוגבל ע"י הקיר הפונה אל הרחוב, שני קירות היסודיים של הבית-חדר המדרגות-והמשכו עד לקיר היסודי". כפי שטענה המשיבה 3 לו רצו היורשים להעניק את שטח הגג כולו למשפחת צ'רנוביץ, מדוע טרחו למדוד את הגג? מדוע טרחו לתאר את גבולות הגג המוחכר כאמור? מדוע צרפו תשריט וסימנו במדויק את גבולות השטח המוחכר ואף חתמו על גביו? ומדוע טרחו להבחין בין שטח הגג המוחכר לשטח הגג המהווה רכוש משותף? 34. אינדיקציות נוספות מלשון שטר החכירה לפרשנות המוצעת על ידי ניתן למצוא בסעיף 1(ג) לתנאים המיוחדים לשטר החכירה הקובע מפורשות כי חלקי הנכס המיועדים לשימוש משותף, הם בין היתר: "חדר המדרגות, חדר הכביסה, הגג, ובדרך כלל כל חלקי הנכס פרט לאלה המיוחדים לחוכר לשמושו הפרטי או לחוכרים אחרים לשמושם הפרטי בלבד" [הדגשות הוספו-מ.נ.]. אומנם ניתן לטעון כי כאשר נקבע בשטר החכירה כי הרכוש המשותף יכלול את "הגג" הכוונה היתה לגג שיבנה מעל דירה מספר 10, ואולם פרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון השטר הקובעת כי הרכוש המשותף כולל גם את חדר הכביסה, אשר אינו בנוי על הגג שמעל דירה מספר 10 אלא מעל הגג המקורי, הוא הגג שבמחלוקת. בדיון בבית המשפט המחוזי טען המשיב 5 כי בעת שרכש את הזכויות בגג, לא היה קיים "חדר כביסה" אולם הוא הודה כי היה "חלל" שהיה מקורה ולא פרוץ (עמוד 29 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 29.10.2002). על קיומו של חדר הכביסה בקומת הגג עצמה ולא בגג שמעל דירה מספר 10 ניתן ללמוד גם מהבקשה שהוגשה לקבלת רישיון לבניית חדר כביסה על הגג עצמו ואישורה מיום 10.1.1935 (יש לציין כי אישור התכנית ניתן על גבי תשריט בו מופיע חדר הכביסה בקומת הגג בהמשך למדרגות וכמובן לא על גג דירה מספר 10). בנוסף, גם בבקשה להיתר בניית דירה מספר 10 מופיע תשריט של קומת הגג בו מצוין חדר הכביסה (בהמשך לחדר המדרגות) על הגג עצמו. 35. אינדיקציה נוספת לפרשנות שטר החכירה, מצויה לדעתי בסעיף 21 לתנאים המיוחדים לשטר החכירה. סעיף זה קבע כאמור כי החוכרים של שטח הגג רשאים לבצע שינויים בחלק הגג המוחכר להם. בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי סעיף 21 תומך בפרשנותם של המשיבים 1, 2 ו-5. עמדתי בעניין זה שונה. המשיבים 1 ו-2 טוענים כאמור כי בעת חתימת שטר החכירה דירה מספר 10 כבר היתה בנויה ומשכך מלשון סעיף 21 עולה כי הכוונה היתה להתיר לחוכרים לבנות על שטח הגג הנותר, קרי לאפשר בנייה על שטח הגג האחורי שבמחלוקת. לדעתי אין לקבל פרשנות זו. כאמור השאלה אם דירה מספר 10 היתה בנויה בעת החתימה על שטר החכירה לא הוכרעה על ידי בית המשפט המחוזי, ולא הובאו ראיות המאפשרות לקבוע חד משמעית אם הדירה אכן היתה בנויה באותה העת. ואולם בין כך ובין כך לשון סעיף 21 מחזקת לדעתי דווקא את פרשנות המערערים. גם אם אניח כי דירה מספר 10 היתה בנויה על שטח הגג בעת חתימת השטר, גודלה היה 54 ממ"ר על פי היתר הבניה שניתן: ולפיכך סעיף 21 המתיר בנייה על הגג מתייחס לדעתי לאפשרות בניה ביתרת השטח בחלק הגג הקדמי שנותר לאחר בניית דירה מספר 10, יהא גודלו אשר יהא. הנה כי כן גם סעיף 21 מחזק את פרשנות המערערים לפיה לא הוחכר למשפחת צ'רנוביץ כל שטח הגג אלא רק שטח הגג הקדמי, וכי שטח הגג האחורי נותר רכוש משותף. אומד דעת הצדדים - נסיבות חיצוניות לחוזה 36. בחינת אומד דעת הצדדים איננה מסתכמת כאמור בבחינת לשון החוזה בלבד. בענייננו, מלבד שטר החכירה המקורי (2005/51) ישנן ראיות נוספות, חיצונית, המאפשרות לנו לברר את אומד דעתם של הצדדים. כך למשל ניתן ללמוד על אומד דעת הצדדים מהאמור בשני שטרי החכירה הנוספים שנחתמו באותו המועד בו נחתם שטר החכירה. בשני שטרי החכירה הנוספים נכתב במפורש בסעיף 4 כי היקף החכירה כפוף "לזכות החכירה ביחס לחלק [ההדגשה הוספה -מ.נ.] הגג, ששטחו 134.5 בערך, שהוחכר לרחל, נתן ואלישבע צ'רנוביץ". ניתן לראות כי גם בשטרי החכירה הנוספים צוין במפורש כי השטח שהוחכר למשפחת צ'רנוביץ הינו חלק מהגג ולא כולו. מנין איפוא קמה הזכות הנטענת על ידי המשיבים 1, 2, ו-5 לגג כולו? 37. ראיה נוספת ממנה ניתן לדעתי ללמוד על אומד דעת הצדדים הינה זכרון הדברים המדבר מפורשות על העברת חלק הגג הקדמי בלבד תוך השארת חלק הגג האחורי כחלק מהרכוש המשותף בבניין. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא הובאה ראיה המעידה כי זכרון הדברים הבשיל לכדי הסכם מחייב, אולם לא ניתן להתעלם מן הדמיון הרב הקיים בין זכרון הדברים לשטר החכירה שנחתם בפועל: זכרון הדברים העניק למערערת 1 את הדירות הקדמיות הצפוניות בקומות א', ב', ו-ג' וכן את הדירה האחורית בקומה ב'. על פי שטר החכירה 2007/51 קיבלה המערערת 1 דירות אלה. על פי זכרון הדברים למשפחות ברסלב וצ'רנוביץ הועברו הדירות הקדמיות הדרומיות בקומות א', ב', ו-ג'. ואכן, בשטר החכירה 2006/51 הועברו לידי זאב ברסלב הדירות הקדמיות בקומות א', ב', ו-ג'. זכרון הדברים קבע כי שתי הדירות האחוריות בקומות א' ו-ג' יתחלקו בין המערערת 1 ובין משפחות צ'רנוביץ וברלסב. חלוקה זו, אף היא, באה לידי ביטוי בשטרי החכירה: שטר החכירה 2005/51 העניק למשפחת צ'רנוביץ את הדירה האחורית בקומה ג' ושטר החכירה 2007/51 העניק למערערת 1 את הדירה האחורית בקומה א'. לבסוף, על פי זכרון הדברים תוענק דירת הגג הקדמית עם מרפסת על שטח הגג הקדמי לרחל צ'רנוביץ, ועל פי שטר החכירה 2005/51 הוענקה הדירה על הגג שמספרה 10 למשפחת צ'רנוביץ. דמיון נוסף בין זכרון הדברים לשטרי החכירה נמצא בהגדרת הרכוש המשותף בבניין. בדומה לאמור בזכרון הדברים לפיו הבעלות על החצר, חדר המדרגות, חדר הכביסה והגג מעל הדירות האחוריות לא תחולק, קבעו שטרי החכירה בתנאים המיוחדים כי הרכוש המשותף יכלול את החצר, חדר המדרגות, חדר הכביסה והגג. לאור האמור ונוכח הדמיון הרב בין זכרון הדברים ושטרי החכירה שנחתמו בסופו של יום, לדעתי ניתן ללמוד מזכרון הדברים, אף שהנחתי היא שהוא לא הבשיל לכדי הסכם מחייב, על הנסיבות שקדמו לחתימת שטר החכירה שבמחלוקת, ועל אומד דעת הצדדים, ומכאן על פרשנות שטר החכירה (ראו ברק פרשנות במשפט לעיל, בעמ' 463). והשוו גם עניין מרחבי השרון, לעיל בפיסקה 10). אכן, בצדק ציינו המשיבים 1 ו-2 כי שטר החכירה ולא זכרון הדברים הינו "המוצר הסופי". ואולם פרשנותו של שטר החכירה נגזרת גם מנסיבות כריתתו ומ"ההיסטוריה החוזית" בין הצדדים הכוללת בין היתר "את 'כל מסכת המסמכים' שבין הצדדים שהובילה לכריתת החוזה מושא הפרשנות" (ראו ברק פרשנות במשפט לעיל, בעמ' 465). זכרון הדברים, המהווה חלק בלתי נפרד מ"מסכת המסמכים" הקובע מפורשות כי לא תחולק הבעלות על "הגג על הדירות האחוריות", מלמדנו כי הצדדים רצו להעביר למשפחת צ'רנוביץ רק את שטח הגג הקדמי ולא את שטח הגג האחורי. אשר על כן, אף אם כשהנחתי היא שלאמירה שבזכרון הדברים לפיה דירת הגג תבנה "על כל שטח הגג הקדמי [הדגשות הוספו- מ.נ.]" אין תוקף מחייב, הרי שהגיונם של דברים הינו שהצדדים לא התכוונו להעניק ל"זוכה" בדירת הגג זכויות יתר ואין זה סביר שהעניקו לו את כל שטח הגג עם אפשרות לבנות יותר מדירה אחת. אין כל הסבר בפי המשיבים 1,2 ו-5 מדוע זכה הזוכה בדירת הגג בזכויות יתר כאלה. שטח הגג 38. הצדדים שלפנינו ניסו, כל אחד בדרכו לחשב את שטח גג הבניין, כדי להוכיח את צדקתו. בחינת החישובים והתרשימים תומכת בעמדת המערערים. המשיבים 1 ו-2 טוענים בצדק כי חוות הדעת של המודד המוסמך מטעם המערערים היא בגדר "הרחבת חזית". המודד מטעם המערערים קבע כי שטח הגג הינו 233.7 ממ"ר. אכן כפי שהוזכר, בכתב התביעה נטען כי שטח הגג הוא כ-200 ממ"ר זו היתה גם הטענה בזמנו בפני המפקח. לדעתי אין הכרח בהליך זה לקבוע מהו שטח הגג. השטח המוחכר הוא כאמור זה המופיע בתשריט ובתיאור שבשטר החכירה, עם זאת בבחינת למעלה מן הצורך אתייחס בקצרה לראיות בעניין שטח הגג. החישובים שהובאו עולים בקנה אחד עם מסקנתי בעניין פירוש שטר החכירה: בתרשים שצירף המשיב 5 לבקשתו לעירייה להיתר בנייה על חלק הגג האחורי נמצא כי שטח הגג הכולל הינו 231.31 ממ"ר (ת/11א'). לפיכך נדמה כי אין מחלוקת אמיתית בין הצדדים לגבי שטחו הכולל של הגג. לגבי גודל השטח המסומן בתשריט שצורף לשטר החכירה המקורי - דהיינו שטח הגג הקדמי, הרי שלפי התרשים של המשיב 5 מדובר בשטח בגודל 134.1 ממ"ר. בשטר החכירה המקורי נקבע כאמור כי יוחכר שטח בגודל 134.5 ממ"ר, כך שמסמכים אלה מחזקים את המסקנה כי מה שהוחכר למשפחת צ'רנוביץ בזמנו היה רק שטח הגג הקדמי בגודל של "134.5 ממ"ר בערך" יהא אשר יהא גודל הגג כולו. ודוק: אין לקבל את החישוב שערכו המשיבים 1 ו-2 על פי הנתונים המופיעים בתרשים של המודד המוסמך מטעם המערערים. המשיבים 1 ו-2 טענו כאמור כי אם מפחיתים משטח הגג בגודל 233.7 ממ"ר את שטח חדר המדרגות ושטח דירה מספר 10 (שגודלה 85.1 ממ"ר) מתקבל שטח נותר של גג בגודל 133.7 ממ"ר, דהיינו שהשטח בגודל "134.5 ממ"ר בערך" שניתן למשפחת צ'רנוביץ כלל את הגג האחורי. חישוב זה מוטעה: ראשית, על פי התרשים של המשיב 5 שטח הדירה גדול מ-85.1 ממ"ר. גודלה של הדירה הינו 117.2 ממ"ר. מעבר לכך גודלה המתוכנן של הדירה על הגג, כפי שעולה מן הבקשה המקורית להיתר בניית הדירה, היה 54 ממ"ר, וכך גם עולה מפרוטוקול הדיון בוועדה המקומית לתכנון ובניה של עיריית תל אביב-יפו מיום 12.6.1997 בה נדונה בקשתו של המשיב 5 להוספת בנייה על הגג (בפרוטוקול נכתב כי בדירה הקיימת על הגג בוצעה תוספת בנייה ללא היתר). דהיינו החישובים של המשיבים 1 ו-2 המסתמכים על שטח דירה מספר 10 כיום, אינם מסייעים לפירוש ההסכם לגבי תקופה בה שטח הדירה היה אחר. עדות נוספת לכך ששטח הדירה המקורי היה שונה משטחה הנוכחי ניתן למצוא בעדותו של המשיב 1 בבית המשפט המחוזי, כאשר נשאל על דירת הגג ענה: "עיינתי בתשריט ת/15 ערב הרכישה. בדירה מס' 10 הגבולות מסומנים בקירות, דירת 3 חדרים. זה הדירה שהיתה בנויה שם בשנת 51'. הדירה שלי בכלל משהו אחר לגמרי" (ראו עמוד 25 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 29.10.2002). על כך יש להוסיף כי בחישוביהם מתעלמים המשיבים 1 ו-2 מקיומו של השטח שהוגדר במקור כ"חדר הכביסה". החישובים שפורטו לעיל חושפים כי בפסק דינו של המפקח, ולאחר מכן בוועדה המקומית לתכנון ובנייה, נפלה טעות כפולה: בשני המקרים היתה סברה מוטעית כי שטח הגג הינו 205 ממ"ר וכי שטח הדירה על הגג 70 ממ"ר לערך. אינדיקציות נוספות 39. אינדיקציה נוספת שלדעתי מעידה כי שטח הגג האחורי לא הוחכר למשפחת צ'רנוביץ (ובהמשך למשיב 5 ולמשיבים 1 ו-2) הינה הסכום ששולם עבור חלק הגג. על פי סעיף 7.1 לחוזה בין משפחת צ'רנוביץ לבין המשיב 5, הסכום ששילם המשיב 5 עבור הזכויות בגג הינו 80,000 שקל. ההסכם נעשה כזכור בשנת 1981 הסכום עמד אז, לפי השער היציג המפורסם על ידי בנק ישראל, על כ-5,128 דולר. בחוזה שבין המשיב 5 למשיבים 1 ו-2 שנכרת ביום 23.11.1997 נכתב בסעיף 9(ט) "מוסכם כי התמורה כולל תשלום עבור חלק הגג בסך של 20,000$ כשווים בש"ח". סכום זה היה באותה עת כ-70,000 ש"ח. שני הסכומים אינם נראים לכאורה כתמורה ראלית עבור שטח הגג שבמחלוקת עם פוטנציאל הבנייה עליו. כפי שציינתי בעניין מקל על כוונת הצדדים ניתן ללמוד גם מן ההיגיון הכלכלי המתבקש מהעסקה: "'...החוזה נועד להשיג מטרה עסקית ויש לתת לו פירוש המגשים מטרה זו כפי שאנשים סבירים היו עושים' (ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ ואח' נ' חוזה ואח', פ"ד נ(1) 262, 267 ו'). בלשון אחרת, 'כלל ידוע הוא, שחוזה מסחרי יש לפרש בדרך שתתאים לתכלית מסחרית של העסקה, ועל בית-המשפט לתת לחוזה כזה תוקף מתקבל על הדעת, כפי שאנשי עסק היו עושים לפי נסיבות המקרה' (ע"א 464/75 פרומוטפין בע"מ נ' קלדרון ואח', פ"ד ל(2) 191, 195 ז')". (עניין מקל לעיל, בפסקה 24; וראו גם עניין אפרופים לעיל, בעמ' 313). ההיגיון הכלכלי המתבקש בענייננו הינו כאמור, כי הסכום ששולם עבור שטח הגג אינו תואם לכאורה את התכלית המסחרית של עיסקה המתייחסת לגג כולו. תמיכה לדעתי זו ניתן למצוא בדברי המשיבים 1 ו-2 בהשלמת הסיכומים מטעמם בהם נאמר "שהגג המדובר נישום ע"י שלטונות מס שבח בסכום בסך של- 99,000 דולר ארה"ב". הפער מדבר לכאורה בעד עצמו. אינדיקציות נוגדות - האומנם 40. מהחוזה שנכרת בין המשיב 5 למשיבה 3 שעניינו, כאמור, התחייבותה של המשיבה 3 שלא להתנגד לבקשת המשיב 5 לבנות על שטח הגג האחורי, לא ניתן בהכרח ללמוד, כפי שככל הנראה סבר בית המשפט המחוזי, כי המשיבה 3 הביעה עמדה המכירה בזכויותיו של המשיב 5 בגג כולו. לגישתי, ההסכם בין השניים יכול להוביל דווקא למסקנה הפוכה לפיה בשל המחשבה כי שטח הגג האחורי הינו חלק מן הרכוש המשותף ערכו השניים הסכם בו הבטיחה המשיבה 3 כי לא תתנגד לבקשת המשיב 5 לבנות על שטח הגג שבמחלוקת. לו היה המשיב 5 סבור כי שטח זה הינו בבעלותו הבלעדית מדוע נזקק לחוזה עם המשיבה 3 בו הוא מתחייב לחתום על כל מסמך שיידרש למשיבה 3 לצורך בנייה מעל דירה מספר 10 וכן לשפות אותה במידה ויפר את התחייבותו, בסכום של 10,000 דולר? למצער ניתן לומר כי הדברים אינם חד משמעיים. אולם הסכם זה אינו תומך בהכרח בגישת המשיבים 1, 2 ו-5. 41. לבסוף אתייחס לטענת המשיבים 1, 2 ו-5 לפיה "שרשרת העברת הזכויות", כפי שהם מכנים זאת, מעידה כי הזכויות בחלק הגג האחורי עברו כדין. המשיב 5 הפנה לבקשתם של משפחת צ'רנוביץ מיום 10.4.1963 לתיקון הרישום בספרי האחוזה. בבקשתם צוין כאמור כי הזכויות שהועברו למשפחת מני היו לגבי הדירה על הגג בלבד והתבקש תיקון הרישום כך שהדירה בקומה ג' וחלק מהגג יישארו רשומים על שם משפחת צ'רנוביץ. לדעתי אין מסמך זה מלמד כי למשפחת צ'רנוביץ היתה בעלות בכל הגג, בבקשת התיקון עצמה צוין כאמור כי הבעלות היא על "חלק מהגג" ולא על כולו. "שרשרת העברת הזכויות" אינה מעידה על כך שקומת הגג כולה ניתנה למי מהם. בחוזים השונים בפרטי הנכס הנמכר, מופיע תמיד נוסח דומה אשר מפנה לשטר החכירה המקורי ולאמור בו. כידוע – אין אדם מעביר יותר ממה שיש לו. תקנת השוק 42. אין אדם מעביר יותר ממה שיש לו, אולם המשיבים 1 ו-2 טוענים, לחלופין, כי עומדת לזכותם ההגנה המוענקת מכוח סעיף 10 לחוק המקרקעין שכן הם קנו את שטח הגג בתמורה, בתום לב, ובהסתמך על הרישום. סעיף 10 לחוק המקרקעין קובע: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון." בענייננו אין מקום לתחולתו של סעיף 10 לחוק המקרקעין שכן חלק הגג האחורי לא נכלל, כפי שהראתי, בשטר החכירה ולפיכך המשיבים 1 ו-2, כלל לא רכשו ככל שמדובר בחלק הגג האחורי, זכות במקרקעין. משכך אין צורך לדון במקרה דנן במסגרת היחסים בין המערערים לבין המשיבים 1 ו-2 בהתקיימותם של שאר התנאים המנויים בסעיף 10 לחוק המקרקעין. 43. השאלה האם זכאים המשיבים 1 ו-2 לבטל את החוזה עם המשיב 5 או לזכות להשבת התמורה ששלמו עבור שטח הגג האחורי שלגבי הזכויות בו אולי טעו או הוטעו, לא התבררה על ידי בית המשפט המחוזי נוכח המסקנה אליה הוא הגיע. מאחר ומסקנתי שונה אין מנוס אלא להחזיר את הבירור בהודעת צד ג' שנשלחה על ידי המשיבים 1 ו-2 למשיב 5 לבית המשפט המחוזי. על כן לא ראיתי מקום להרחיב בעניינים שיכולים להיות להם השלכה על היחסים בין המשיבים 1 ו-2 למשיב 5. לא אמנע מלהעיר עם זאת כי יפה יעשו המשיבים 1 ו-2 והמשיב 5 אם יסדירו מחלוקת זו מחוץ לכתלי בית המשפט. ודי לחכימא ברמיזה. 44. לסיכום: אם תשמע דעתי נקבל את הערעור ונקבע כי על פי שטר החכירה לא הוחכרו למשפחת צ'רנוביץ הזכויות בחלקו האחורי של הגג כפי המצויין בתשריט שצורף לשטר החכירה והוא נשאר כחלק מן הרכוש המשותף בבניין. התיק מוחזר לבית המשפט המחוזי לשם בירור הודעת צד ג'. 45. ההוצאות שקבע בית המשפט המחוזי יבוטלו. המשיבים 1, 2 ישאו בהוצאות המערערים בסך 15,000 ש"ח. אותו הסכום ישולם למערערים על ידי המשיב 5. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏ט"ז תשרי, תש"ע (4.10.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03101120_C14.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il