שפירוב חיים נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10091/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10091/09 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג המערער: שפירוב חיים נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בתפ"ח 1012/07 שניתן ביום 3.5.2009 על ידי כבוד השופטים ש' דותן, ד' גנות וש' שוחט תאריך הישיבה: כ"ז בניסן התשע"ב (19.4.2012) בשם המערער: עו"ד איתי הרמלין בשם המשיבה: עו"ד ג'ואי אש פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב יפו פ"ח 1012-07 (כב' השופטים ש' דותן, ד' גנות, ש' שוחט) לפיו הורשע המערער בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין התשל"ז-1997 (להלן: החוק). כתב האישום וטענת ההגנה 1. לפי המתואר בכתב האישום, המערער הינו בן זוגה של נטליה שפירא (להלן: המנוחה) לה נישא באוקראינה בחודש יוני 2006 או בסמוך לכך. המערער התגורר עם המנוחה בדירה בעיר בת-ים (להלן: הדירה). מספר שבועות עובר לאירוע נשוא כתב האישום, עלו יחסיהם של השניים על שרטון והמערער חשד במנוחה שאינה נאמנה לו. כמו כן, הביעה המנוחה רצון לעזוב את המערער ולשוב לאוקראינה. ביום 21.1.2007, בסמוך לשעה 12:00, עזב המערער את עבודתו מוקדם מן הרגיל, והמתין בדירה לשובה של המנוחה מעבודתה. בשעות הצהריים, כאשר נכנסה המנוחה לדירה, סבר המערער כי היא מלווה בגבר אשר נמלט משנוכח לדעת כי המערער נמצא בדירה. המנוחה נכנסה לדירה והלכה לחדר השינה, שם החלה להחליף את בגדיה תוך חילופי דברים עם המערער במהלכם הבהירה לו כי היא שוקלת לעוזבו. בעודה מחליפה בגדים, קפץ המערער על המנוחה, השכיבה על המיטה, הוריד את תחתוניה למרות התנגדותה, והחל חונק אותה בצווארה בשתי ידיו בכוונה לגרום למותה. המערער המשיך לחנוק את המנוחה תוך כוונה לגרום למותה למרות צעקותיה ולא הפסיק ממעשיו גם כשהחלה לפרפר, עד אשר פסקו תנועותיה והמערער הבין שהפסיקה לנשום. לאחר האמור לעיל, כיסה המערער את גופת המנוחה בשמיכה. 2. המערער הודה כי חנק את המנוחה למוות, אך טען כי למעשה ההמתה קדם קנטור, ולפיכך יש לבטל את הרשעתו ברצח, ולהרשיעו חלף זאת בעבירה של הריגה. רקע הדברים ותמצית העדויות בפני בית משפט קמא 3. בבית משפט קמא העידו בנוסף למערער מספר עדים, ביניהם אלנה לידרמן חברתה של המנוחה (להלן: החברה); אנטונינה רחמליביץ שעבדה עם המנוחה במקום עבודתה (להלן: העמיתה לעבודה); ובוריס פרידמן שהיה מנהל העבודה של המערער במאפייה בה עבד כאשר לא עבד כמאבטח (להלן: מנהל העבודה). אסקור בתמצית את הרקע וסיפור המעשה כפי שעולה מהעדויות השונות. 4. המערער עלה לישראל מרוסיה בשנת 1999 והכיר את המנוחה בשנת 2005, עת עבד כמאבטח במועדון לילה. בין השניים התפתחה מערכת יחסים זוגית והם עברו להתגורר יחדיו. בהודעותיו ובעדותו סיפר המערער כי התנהגותה של המנוחה בעת שיצאו כזוג לא מצאה חן בעיניו, שכן נהגה לצאת לבדה עד השעות הקטנות של הלילה ולהשתכר (עמ' 103 לפרוטוקול). לפיכך, נפרדו השניים והמנוחה גורשה לאוקראינה, מפני ששהתה בישראל שלא כדין. במהלך תקופת מעצרה של המנוחה, עובר לגרושה מן הארץ, חודש הקשר בין השניים, והשניים נישאו בשנת 2006 באוקראינה. המנוחה חזרה לארץ מצויידת במסמכים חדשים כולל שם משפחה שונה, וקיבלה אשרת שהיה בישראל למשך ששה חודשים. 5. בשבועות הראשונים להגעת המנוחה לישראל ולחיים המשותפים בין בני הזוג, שררו יחסים טובים ביניהם, אולם לאחר מספר חודשים עלו יחסיהם על שרטון. לטענת המערער, המנוחה החלה להתגרות ולהקניט אותו, ואמרה לו שהוא אינו מספק אותה מבחינה חומרית-כלכלית ומבחינה פיזית (עמ' 106 לפרוטוקול, שורה 28 והלאה). עוד סיפר המערער כי המנוחה החלה לחזור הביתה בשעות מאוחרות ולקבל שיחות טלפון ממספרים חסויים, והוא חשד כי היא בוגדת בו (הודעה מיום 23.1.2007). המערער שאל את המנוחה לפשר שיחות הטלפון והמנוחה השיבה לו כי מדובר בטלפונים של חברות. המערער לא הסתפק בתשובה זו והחל לבדוק את זהות המטלפנים, התקשר למספרים שהופיעו על הצג, וגילה לדבריו כי מדובר בגברים (תמליל 40/07 עמ' 13-12). 6. העמיתה לעבודה סיפרה כי המערער היה מתקשר למנוחה בזמן עבודתה כל "רבע שעה ולא היה נותן לה לעבוד" ואף היה מתקשר אליה מדי מספר ימים ומספר לה שהוא חושד במנוחה שהיא בוגדת בו. עוד סיפרה כי המנוחה שיתפה אותה בדברים, וסיפרה לה כי המערער לקח ממנה את המכשיר הסלולרי, כי אינה יכולה להמשיך כך ביחסיה עם המערער, שהיא מפחדת לקנות לעצמה דברים שמא יחשוש המערער שקיבלה אותם במתנה מגבר כלשהו, כי המערער מנע ממנה לעיתים להיכנס לדירתם, קילל והשפיל אותה ואיים עליה שיגרש אותה מהארץ, וכי בדעתה לעוזבו (ת/29). 7. בשבועיים שקדמו לאירוע מושא כתב האישום גברו המחלוקות בין בני הזוג. המערער סיפר כי באחד הלילות, בשעה 4:00 לפנות בוקר, הוא יצא לקנות סיגריות וראה את המנוחה יוצאת מתוך רכב לבן, שעצר במרחק מה מדירתם. המערער שאל את המנוחה בדבר זהות הנהג וזו השיבה לו כי מדובר בידיד של בעלה של חברתה. המערער פנה אל הבעל של החברה על מנת לברר אם יש לו ידיד עם מכונית מהסוג שראה, והלה השיב לו בשלילה. או-אז טענה המנוחה כי מדובר בחבר של החברה עצמה, וכי לא רצתה שהדבר יתוודע לבעלה של החברה. בעקבות המקרה, התגלע ויכוח בין בני הזוג, והמערער דרש מן המנוחה שתאסוף את חפציה ותחזור לאוקראינה (מט 34/04, עמ' 13-12). במקרה אחר בו התרחש ויכוח בין בני הזוג, אף התקשר המערער להוריה של המנוחה וביקש מהם ש"יקחו את הבת שלהם חזרה" לאחר שנעדרה מן הבית "ללא רשותו" במשך זמן רב (מט 34/07, עמ' 20-19). 8. ביום שישי שקדם לאירוע מושא כתב האישום, שב המערער מעבודתו בשעה 3:00 לפנות בוקר ולא מצא את המנוחה בדירה. המערער התקשר לטלפון של המנוחה ולא נענה, ורק כעבור שעה התקשרה אליו והודיעה לו כי היא נמצאת במועדון לילה עם החברה ואינה יודעת מתי תשוב. המנוחה שבה לדירה, לגרסת המערער, רק למחרת היום בשעה 13:00, כשהיא בגילופין, וביקשה את סליחת המערער והשניים התפייסו (עמ' 111-110 לפרוטוקול). 9. ביום ראשון שלאחר מכן, בוקר יום האירוע, יצא המערער לעבודתו במאפייה בסמוך לשעה 5:00 בבוקר, והחל משעה 7:28 התקשר 8 פעמים לטלפון של המנוחה (ת/8; עמ' 132 לפרוטוקול), לטענתו, מאחר שרצה לוודא כי התעוררה בזמן לעבודתה ורצה לאחל לה בוקר טוב. כשעומת עם מספרן הרב של השיחות השיב המערער כי הוא זוכר שהמתלוננת ענתה לו "בטון גס" וחשב ש"אולי קרה שם משהו" ורצה "לדעת מה קורה" (עמ' 133 לפרוטוקול, שורות 16-15). המערער אף התקשר לחברתה של המנוחה בסמוך לשעה 10:00 וסיפר לה שהמצב בינו לבין המנוחה רע. החברה השיבה למערער כי למנוחה נמאס מהמריבות והיא מעוניינת לשוב לאוקראינה. לדברי החברה "זו הייתה הפעם הראשונה שהוא הבין שהיא בעצמה מעוניינת לעזוב אותו" (ת/37, שורות 38-35). בסמוך לשעה 12:00 פנה המערער למנהל העבודה שלו וסיפר לו שיש לו בעיה משפחתית וכי אשתו רוצה לעזוב אותו. מנהל העבודה שחרר את המערער מהעבודה והלה נסע לדירתו (ת/39, שורות 10-6). 10. המערער הגיע לדירה בסמוך לשעה 13:00, לדבריו מתוך כוונה לנסות וללבן עם המנוחה את עתיד יחסיהם. בדרכו קנה עבור המנוחה מנת שווארמה ושאל סרטי וידאו על מנת לשמחה (עמ' 112 לפרוטוקול). כעבור כחצי שעה, בעודו יושב בסלון הדירה, שמע המערער את מפתח הדלת וקם ממקומו לכיוון דלת הכניסה (ת/2, צילומים 40-39) על מנת לפגוש את המנוחה. לדבריו, ראה את ראשה של המנוחה שהיה מופנה הצידה ומאחוריה גבר. בתחילה המנוחה לא הבחינה בו עומד בתוך הדירה, אך משראתה אותו, ראה המערער את הפחד בעיניה והיא שאלה "אתה כאן". המערער נותר "בשוק" כלשונו, והגבר האלמוני סב על עקבותיו ונמלט (עמ' 114 לפרוטוקול). המנוחה נכנסה לתוך הדירה ופנתה לחדר השינה, והמערער נותר עומד על מקומו כ-4-2 דקות, ולאחר מכן נכנס אחריה אל חדר השינה. המערער שאל את המנוחה "מדוע" והמנוחה השיבה לו שהוא "זבל בעיניה", ש"אין לה מספיק כסף ושאני בעל לא לעניין" (עמ' 115 לפרוטוקול, שורות 23-19). תוך כדי חילופי הדברים בין המערער למנוחה, התקבלה שיחה למכשיר הטלפון של המנוחה. המערער ענה לשיחה, ושמע קול גברי. המערער מסר את הטלפון לידי המנוחה, שענתה לשיחה במילים "אני אתקשר אליך אחר כך כעת אני לא יכולה" (עמ' 115 לפרוטוקול, שורות 31-27). המערער שאל את המנוחה לזהות המטלפן וזו השיבה לו בבוטות כי זה לא עניינו, וכי מדובר באדם העוזר לה למצוא מקום עבודה (עמ' 116 לפרוטוקול, שורות 20-1). המערער סיפר שבשלב זה חש ש"כל מה שחשבתי בזמן האחרון, שזה באמת הגבר שהגיע יחד איתה, שפשוט כל החיים שהיו לפני, שכל זה נהרס" (עמ' 116 לפרוטוקול, שורות 23-22). 11. המערער החל לחנוק את המנוחה, ולאחר שהבין שאינה עוד בחיים, יצא מהדירה וקנה שני בקבוקי וודקה. עוד סיפר, כי מידי פעם חזר להסתכל על הגופה, מפני שחשב שאולי היא עדיין חיה (עמ' 120 לפרוטוקול, שורות 2-1). לאחר מכן, התקשר המערער לאמו ולאמה של המנוחה, וסיפר להן כי הרג אותה. בהמשך התקשר לחברתה של המנוחה ולמנהל העבודה שלו וסיפר להם כי המנוחה אינה עוד בין החיים. לבסוף, התקשר המערער לחברו לעבודה והציע לו לבוא ולקחת את תכשיטיה של המנוחה. 12. למחרת היום בשעה 11:35, התייצב המערער בתחנת המשטרה וסיפר כי רצח את אשתו. בתחקור הראשוני סיפר המערער כי הגיע לדירה בה התגורר עם אשתו "מצא אותה עם גבר זר, כשהגבר ראה אותו הוא ברח מהדירה ואז רצח את אשתו". לשאלת החוקר כיצד ביצע את הרצח, סימן המערער בידיו סימן של חניקה (ת/18, שורות 9-8). סמוך לאחר מכן, בשעה 12:09, נערכה למערער חקירה שנייה. המערער סיפר כי המתין למנוחה בדירה, כאשר דלת הדירה נפתחה והמנוחה נכנסה לדירה עם גבר אשר ברח מייד (מט 33/07, בעמ' 4). המערער חזר על עיקרי הדברים והוסיף כי הוא הוריד את תחתוניה של המנוחה ואז החל לחנוק אותה; כי המנוחה בעטה בו פעמיים בעת שהוריד את תחתוניה (מט 33/07, בעמ' 37); כי חנק את המנוחה "עם הידיים", והמנוחה התנגדה לחניקה; כי חנק את המנוחה בערך כחצי שעה; כי המנוחה החלה לצעוק עליו בעת שחנקה: "מטומטם, מה אתה עושה, אתה תלך לכלא על זה"; כי המשיך לחנוק את המנוחה עד "שהיא התפגרה" כלשונו לאחר שחדלה מלנשום, ידיה ורגליה פסקו מלזוז, ורוק ירד מפיה. לאחר שהמנוחה נפחה את נשמתה, קרע המערער את השרשרת שהייתה על צווארה וכיסה את גופתה עם כיסוי מיטה צבעוני. לאחר מכן, יצא מן החדר לסלון הבית והחל לשתות. בהמשך החקירה סיפר המערער כי פשט מן המנוחה את תחתוניה "מרוב כעס" (מט 33/07, עמ' 17) והוסיף כי לפני האירוע נשוא כתב האישום לא הכה את המנוחה מעולם: "אני לא הכתי אותה אף פעם... אם היא אתמול לא הייתה עושה לי את הבלגאן הזה (קללה) אני אתמול לא הייתי עושה כך. פשוט משהו קפץ לי בראש כבר. אני בחיים לא הרמתי יד על אישה" (מט 33/07, עמ' 19). בחקירתו השלישית ביום 26.1.2007, חזר המערער על עיקרי הדברים. המערער נשאל אם הגיעה המנוחה בליווי גבר לדירה ביום האירוע מושא כתב האישום, והשיב כי לא ראה "שזה גבר. אבל אם הבן אדם רץ... ממני אז מה?" (מט 34/07 בעמ' 15). אך בהמשך הוסיף כי הוא בטוח שהיה "מישהו... (לא ברור) בן אדם בדלת... מאה אחוז..." (שם, בעמ' 16). 13. בעדותו בבית המשפט חזר המערער על עיקרי הדברים וסיפר כי לאחר שהתקבלה שיחת הטלפון מן הגבר האלמוני לטלפון של המנוחה, הוא ניסה לברר עם המנוחה את זהותו של המטלפן, וזו ענתה לו ש"זה לא שייך. זה לא עניינך". בעקבות דבריה אלו הרגיש המערער "שכל מה שחשבתי בזמן האחרון, שזה באמת הגבר שהגיע איתה, שפשוט כל החיים שהיו לפני, נהרסו" (עמ' 116 לפרוטוקול, שורות 23-22). המערער הוסיף שאינו זוכר מה קרה לאחר מכן, וכל שהוא זוכר הוא הרגע בו קם מעל גופת המנוחה וראה שאינה זזה (עמ' 117, שורה 9). בהמשך הוסיף שהרגיש לפני ביצוע מעשה ההריגה ש"אני פשוט נהפכתי לבן אדם לא נורמלי. אני פשוט אף פעם לא הרגשתי ככה. אני אפילו לא הייתי... לא תחת שליטה עצמית" (עמ' 118 לפרוטוקול, שורות 6-5). הכרעת דינו של בית משפט קמא 14. בית משפט קמא סקר את הראיות שהובאו בפניו ודחה את טענת המערער בדבר קיומו של קנטור. נקבע כי המניע למעשה ההמתה היה קנאתו ותסכולו של המערער מכך שהמנוחה מבקשת לעזבו, מבלי שקדם לכך כל אירוע חריג המהווה קנטור. בית המשפט הרשיע אפוא את המערער בעבירת רצח על פי סעיף 300(א) לחוק והשית עליו מאסר עולם. מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 15. המערער טען כי התקיים בעניינו קנטור מתמשך כתוצאה משרשרת אירועים שלא ניתן לנתקם זה מזה. קנטור מתמשך זה, עומד בתנאיו של המבחן הסובייקטיבי והוא שגרם למערער לאבד את עשתונותיו ולבצע את מעשה ההמתה. עוד טען המערער כי התקיים בעניינו גם המבחן האובייקטיבי לקיומו של קנטור, שכן אדם סביר בנסיבות העניין, היה עלול אף הוא לאבד את קור רוחו ולהיכנע לדחפיו הרגעיים. המשיבה טענה שהרשעת המערער בדין יסודה, ותמכה בקביעת בית המשפט ששלל קיומו של קנטור סובייקטיבי ואובייקטיבי. קנטור - המסגרת הנורמטיבית 16. עבירת הרצח בכוונה תחילה כוללת שלושה יסודות מצטברים המנויים בסעיף 301 לחוק: הכנה - "לאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו"; החלטה להמית - "אם החליט להמיתו", והיעדר קינטור - "בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו". הוכחתו של יסוד היעדר הקינטור, כשאר היסודות של עבירת הרצח, מונח על כתפה של התביעה (ראה ע"פ 686/80 סימן-טוב נגד מדינת ישראל פ"ד לו(2), 253 (1982) (להלן: עניין סימן טוב)). קיימת פסיקה עניפה לגבי רכיב העדר הקנטור ובקליפת אגוז נזכיר כי הוא כולל שני יסודות מצטברים ודי באי התקיימות אחד מהם כדי לדחות את הטענה של היעדר קנטור: יסוד סובייקטיבי ויסוד אובייקטיבי. המבחן הסובייקטיבי הינו "האם ההתנהגות המקנטרת השפיעה בפועל על הנאשם עד כדי לגרום לאיבוד שליטתו העצמית, כך שביצע את המעשה הקטלני בלי לחשוב על תוצאת מעשהו" (ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל פ"ד כד(1) 561, 579 (1970)). ואילו המבחן האובייקטיבי הינו האם אדם מן היישוב - בדומה לאדם מן היישוב שביסוד הנפשי של רשלנות - עשוי, בהיותו נתון במצבו של הנאשם, לאבד את השליטה העצמית ולהגיב בדרך בה הגיב הנאשם? (ראו ע"פ 8332/05 איסקוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.7.2007); דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.11.2006) (להלן: עניין ביטון); ע"פ 9906/04 חלאילה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.12.2007); ע"פ 6917/06 חרמאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.2008); לעיון בדבר הערכים השונים העומדים מאחורי המבחן הסובייקטיבי והאובייקטיבי ראה פסק דיני בע"פ 3062/06 פלוני נ' מדינת ישראל פסקה 18 לפסק הדין (לא פורסם, 24.12.2009)). בעוד שעל פי הפסיקה המבחן האובייקטיבי והסובייקטיבי מתייחסים שניהם ליסוד הנפשי של הנאשם, יש הגורסים כי רכיב זה כולל שני תנאים מצטברים: עובדתי – כי לא קדמה התגרות בתכוף להתנהגות ("בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה") ונפשי – כי הרוצח לא חש סובייקטיבית מקונטר בפועל ("המיתו בדם קר") (ראו הלוי תורת דיני העונשין כרך ב 183 (2010) (להלן: הלוי)). ככלל, נקודת המוצא בנוגע לקנטור היא כי "מן הראוי ליישם הוראה זו בזהירות מרובה ובמקרים נדירים בלבד, בלי לשכוח שאפילו הוכח 'קינטור' כמשמעותו בסעיף 301(א) לחוק העונשין, לא היה בכוחו אלא להביא לכך שהעונש המרבי שהממית צפוי לו יעמוד 'רק' על עשרים שנות מאסר" (ע"פ 4419/95 חדד נ' מדינת ישראל פ"ד נ(2) 752, 767 (1996)). הקנטור במקרה שבפנינו 17. בית משפט קמא שלל את קיומו של המבחן הסובייקטיבי במקרה דנן: "... לא אותה דמות עלומה גרמה לנאשם אבדן עשתונות כנטען, אלא קנאתו ותסכולו על כך שהיא מבקשת לעוזבו, הם שהביאו אותו למעשה הקטילה מבלי שקדם לו אירוע חריג..." (עמ' 13 להכרעת הדין). "[...] מערכת יחסים עכורה המלווה בסכסוכים מתמשכים ובעלבונות הדדיים אינה מהווה קנטור כהגדרתו בחוק" (עמ' 21 להכרעת הדין). 18. המערער הלין על קביעה זו. לטענתו, אין בעובדה שחווה התגרויות קודמות מצד המנוחה, כדי לשלול טענה של היעדר קנטור. המערער הסתמך על עניין סימן טוב לגבי האפשרות להכיר בקיומו של קנטור מתמשך המתבטא ב"חמת זעם הולכת וגוברת", אשר לאחר התגרות נוספת מובילה לפרץ זעם ולמעשה ההמתה: "...ייתכנו נסיבות, בהן יונע אדם לבצע מעשהו האלים אחרי התגרויות, שנמשכו זמן רב והעלו בו חמת זעם הולכת וגוברת, שהולידו בלבו הרהורי נקמה, יש שהוא יכול גם אז להיחשב למי שפעל נוכח התגרות נוספת, שאירעה בסמוך למעשה, אך זאת בכפיפות לשני תנאים מצטברים, והם, שלא התגבשה בלבו כבר לפני כן ההחלטה להרוג, וכי אכן אירע בתכוף לפני ביצוע המעשה קינטור נוסף, שהוא בעל מעמד וכוח עצמיים לצורך הנושא שלפנינו. הווה אומר, ההתגרות האחרונה והמעשה שבא בעקבותיה ייבחנו, כאילו היו מערכת הנסיבות הבלעדית הרלוואנטית לעניין סעיף 301, וזאת בתנאי שההתגרויות שקדמו לכך לא הבשילו כבר לפני כן, ממילא, את השיקול להגיב את התגובה הקטלנית שננקטה לבסוף, נוכח ההתגרות הנוספת, באופן שאין לראות בתגובה הקטלנית תולדה של ההתגרות האחרונה" (עניין סימן טוב, בעמ' 268) (ההדגשות אינן במקור – י.ע). 19. המערער טען כי בעניינו התקיימו שני התנאים הנזכרים בעניין סימן טוב. לטענתו, עובדות המקרה מצביעות על אי התגבשות כוונה להמית, עובר למעשה ההתגרות האחרון. ההפך הוא הנכון, המערער, בשובו מן העבודה לדירה קנה למנוחה מנת שווארמה ושכר עבורה סרטי וידאו על מנת לשמחה, וכלשונו, "רציתי לעשות משהו נחמד..." (עמ' 112 לפרוטוקול, שורות 9-7). בחקירתו סיפר שביקש לצאת מן העבודה על מנת ללבן את העניינים את אשתו: "ש. מה אתה החלטת לעשות? אתה החלטת... בדרך מהעבודה אתה החלטת כבר. ת. לא. ש. אז מה, מה? ת. הגעתי הביתה ורציתי לברר אתה את הכל." 20. ברם, עיון בגרסת המערער ובעדויותיהם של החברה, העמיתה לעבודה, ומנהל העבודה, מלמד כי המערער חשש עוד בבוקר האירוע שהמנוחה מתכוונת לעוזבו. המערער התקשר בבוקר האירוע, החל מהשעה 07:28 כ-8 פעמים לטלפון של המנוחה. כשנשאל בעדותו לפשר השיחות, לא נתן הסבר מספק לשאלה. בתחילה השיב כי רצה לוודא שהמנוחה התעוררה לעבודתה ולאחל לה בוקר טוב (עמ' 132 לפרוטוקול, שורה 29 והלאה). בהמשך, משעומת עם מספר ההתקשרויות אשר אינו הולם בעל שכל רצונו הוא לאחל לאשתו בוקר טוב, השיב כי התקשר למנוחה והיא ענתה לו "בטון גס" ועל כן חשד ש"אולי קרה שם משהו" ורצה "לדעת מה קורה" (עמ' 133 לפרוטוקול, שורות 16-15). המערער לא הסתפק בזאת, ובשעה 10:00 טלפן לחברה שסיפרה לו שהמנוחה קצה בהתנהגותו ומתכננת לעזבו ולחזור לאוקראינה. לדברי החברה, הייתה זו "הפעם הראשונה שהוא (המערער – י.ע) הבין שהיא בעצמה מעוניינת לעזוב אותו" (ת/37, שורות 16-15). בסמוך לשעה 12:00, פנה המערער אל מנהל העבודה וסיפר לו שאשתו מתעתדת להיפרד ממנו זמן קצר לאחר שעברו דירה (ת/39, שורה 9). בנוסף, המערער סיפר בהודעתו שהתחיל לחנוק את המנוחה לאחר שזו אמרה לו בחילופי הדברים ביניהם שהיא מעוניינת לעוזבו (מט 30/07, בעמ' 35-33): "חוקר: מה היא עוד אמרה? נאשם: מה עוד היא אמרה? חוקר: מה זה משנה לך? אתה לא טוב במיטה. נאשם: כן. שהיא רוצה לעזוב אותי. חוקר: טוב. מה אתה עשית? נאשם: אני התנפלתי עליה. חוקר: התנפלתי עליה. נאשם: התחלתי לחנוק אותה. חוקר: לא, מה קודם אתה עשית? נאשם: התחלתי לחנוק אותה. חוקר: ומתי הורדת לה את התחתונים? נאשם: הורדתי את התחתונים ואז התחלתי לחנוק." 21. בית משפט קמא הצביע על מספר תמיהות שלא באו על פתרונן: המערער לא סיפק הסבר מניח את הדעת לסרט הסלוטייפ העבה שנמצא ליד מיטת המנוחה (צילום 6 בת/2); הפלאפון של המנוחה לא נמצא בין חפציה או בדירה; לא ברור מדוע המערער הפשיט את המנוחה מתחתוניה; מדוע נמצאו בחדר השינה פריטי לבוש זרוקים ומי ומתי שפך את תכולת תיק היד של המנוחה על הרצפה. 22. העולה מהמקבץ, כי המערער הבין כי ייתכן שהמנוחה מתכוונת לעזוב אותו, והוא ביקש לשוב לדירה כדי לברר עמה את כוונותיה לגבי הקשר ביניהם, ובדרכו אף קנה עבורה מנת שווארמה וסרטי ווידאו בניסיון לשמחה ולפייסה. ברם, כשנסתבר לו שהמנוחה עומדת על דעתה לעוזבו, החליט להרגה וכך עשה. אני נכון להניח שהמערער לא הגיע לדירה במטרה להמית את המנוחה, אך ההחלטה להמית "יש שהיא מתגבשת כהרף עין, בשל התרחשות או הלך נפש שהתהוו סמוך למעשה עצמו" (ע"פ 512/89 דניאלס נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (2) 496, 503(1991)) ואף "במהלכו של האירוע הקטלני גופו" (עניין ביטון בפסקה 15)). 23. הסניגור המלומד טען כי קנטור המנוחה את המערער ביום האירוע היה בבחינת "השק (ולא הקש) ששבר את גב הגמל" (עמ' 12 לכתב הערעור). מעשה הקנטור מצד המנוחה הורכב משרשרת אירועים בעלי אפקט מצטבר, אשר לא ניתן לנתק ביניהם: הגעת המנוחה לדירה בלווית גבר זר – מה שאישש את חשדות המערער כי המנוחה בוגדת בו; סירוב המנוחה לגלות את זהותו של הגבר הזר; חילופי הדברים בין המערער למנוחה במהלכם הטיחה בו עלבונות על תפקודו כבעל, כמפרנס וכמאהב; השיחה למכשיר הטלפון של המנוחה מגבר זר; והעובדה שהמנוחה לא הייתה נכונה לספר למערער מי הגבר שהתקשר אליה והשיבה לו בזלזול "לא שייך. לא עניינך" (עמ' 116 לפרוטוקול, שורה 19). כל אלו היוו לטענת המערער "התגרות קיצונית, חזקה ומשפילה" שאינה דומה להתגרויות אשר קדמו לה ומשקפת עליית מדרגה ביחס אליהן. האפקט המצטבר של מקרי ההתגרות הקודמים בצירוף למקרה ההתגרות הסמוך לאירוע, הוא שהוביל לאבדן השליטה העצמית ולהתפרצותו האלימה של המערער. 24. המערער אישר כי יום האירוע לא היה הפעם הראשונה בה ראה את המנוחה בלווית גבר זר, אך טען כי עד לאותו מועד המנוחה נתנה לכך הסברים שונים שלא היה בידו להפריכם. זאת, להבדיל מהתרחשות הדברים ביום האירוע, שאז הבחין בגבר זר נכנס עם המנוחה לדירתם, נכנס ל"מצב של שוק", ו"ברגע אחד" הבין "שהיא פשוט בנאדם בוגדת" (עמ' 114 לפרוטוקול, שורות 28-21). החשדות שהיו לו בדבר בגידתה של המנוחה הפכו באחת למציאות בעיניו. המערער השווה את עניינו לעניין אזואלוס (ע"פ 3071/92 אזואלוס נגד מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 573 (1996)), שם נקבע כי העובדה המשמעותית למבחן הסובייקטיבי הינה הוודאות של הנאשם ביחס לחשדותיו. לטענת המערער, אין נפקות לשאלה האם באמת בגדה בו המנוחה או האם אכן הגיעה לדירה בלווית גבר זר, אלא החשוב הוא המציאות כפי שהצטיירה ונרקמה בראשו שלו. עוד טען המערער כי מעשה הקנטור היה בתכוף למעשה ההמתה, כחלק משרשרת אירועים בעלי אפקט מצטבר, אשר לא ניתן להפריד ביניהם. 25. בית משפט קמא קבע כי גרסת המערער ככל שהיא נוגעת לדמות הגבר שהופיע יחד עם המנוחה "מעוררת תהיות ואי אמון" (עמ' 12 לפסק הדין, שורה 3). גרסאות המערער בדבר הגבר האלמוני השתנו לאורך חקירותיו. בהודעתו הראשונה בפני יומנאי המשטרה סיפר המערער כי תפס את אשתו עם גבר זר בבית; בחקירתו מיום 21.1.2007 סיפר המערער שהמנוחה נכנסה לדירה עם גבר שנכנס וברח מייד (מט 33/07 בעמ' 20); בהודעתו מיום 26.1.2007 סיפר המערער כי לא ראה שהדמות שעמדה מאחורי המנוחה הייתה גבר, אלא הסיק זאת: "אני לא ראיתי שזה גבר. אבל הבן אדם רץ... ממני. אז מה?", ובהמשך: "אני לא ראיתי את הפנים, היא נכנסה ... נכנסה בדלת, אני רציתי להגיד לה, אתה יודע, כזה... היא אומרת לי, אה, סרגי, אתה בבית, והדלת כזאת.. כאילו נסגרת, אתה מבין, אני שומע... כאילו מישהו רץ..." (מט 34/07 בעמ' 15). בעדותו בבית המשפט עומת המערער עם כך שרק הניח כי היה גבר עם המנוחה והשיב כי היה בטוח שמדובר בגבר: "אני ראיתי חלק, אני לא יודע מי זה היה. במידה ופתחה הייתה פותחת את הדלת עד הסוף אז אולי הייתי יודע, אך אני בטוח שזה היה גבר" (עמ' 147 לפרוטוקול, שורות 22-21). המערער סמך את בטחונו על כך שהדמות נמלטה, ועל פניה המבוהלות של המנוחה בעת שראתה כי הוא נמצא בדירה בשעה מוקדמת. . 26. אכן, מאמירותיו של המערער ספק אם המנוחה הגיעה לדירה בלווית גבר זר. אך גם אם אניח כי המערער אכן הבחין בגבר זר שנכנס לדירה עם המנוחה הרי שאין מדובר בהתגרות ב"תכוף למעשה". לאחר מכן הספיקה המנוחה להחליף את בגדיה ולבוא בדברים עם המערער, כך שאין לראות את חניקת המנוחה כתגובה ספונטנית של אובדן עשתונות והיעדר שליטה עצמית למראה הגבר הזר. אזכיר כי לאחר המעשה יצא המערער לרכוש שתייה חריפה, התקשר לקרובים ומכרים להודיע כי רצח את המנוחה – גם התנהגות זו אינה מתיישבת עם אובדן עשתונות. 27. כפי שציין בית משפט קמא בהכרעת דינו, המערער אישר כי כבר ראה בעבר את המנוחה יורדת מרכבו של גבר זר אך למרות חשדותיו, שלט בעצמו והסתפק בשיחה נזעמת עם אמה של המנוחה. העימות המילולי הנוסף שפרץ ביום האירוע בין המערער למנוחה לא היה שונה במהותו מאלה שקדמו לו. המנוחה והמערער נהלו ויכוחים סוערים גם עובר ליום האירוע, ולא הייתה זו הפעם הראשונה בה זלזלה המנוחה בגבריותו וביכולותיו כמאהב וכמפרנס. אף שיחת הטלפון למנוחה מהגבר האלמוני לא היוותה תקדים. המנוחה קיבלה בעבר שיחות טלפון ממספרים חסויים שהמערער ניסה להתחקות על עקבותיהם. גם התנהגותו של המערער בשעת קבלת השיחה לטלפון של המנוחה לא מעידה על איבוד עשתונות. המערער ענה לשיחה, שמע קול גברי, והושיט את הטלפון למנוחה. לאחר מכן ניסה לתחקר אותה על זהותו, ורק משאמרה לו המנוחה בחילופי הדברים ביניהם כי היא מתכוונת לעוזבו החל לחנקה. 28. בעדותו בבית המשפט סיפר המערער שלאחר שענה לשיחת הטלפון מהגבר האלמוני שאל את המנוחה לזהותו של המטלפן וזו ענתה לו ש"זה לא שייך. זה לא עניינך". לאחר דבריה אלו הרגיש המערער "שכל מה שחשבתי בזמן האחרון, שזה באמת הגבר שהגיע איתה, שפשוט כל החיים שהיו לפני, נהרסו" (עמ' 116 לפרוטוקול, שורות 23-22). המערער הוסיף שאינו זוכר מה קרה לאחר מכן, והדבר הבא שהוא זוכר הוא את גופת המנוחה ללא רוח חיים. בהמשך הוסיף המערער שהרגיש לפני שחנק את המנוחה ש"אני פשוט נהפכתי לבן אדם לא נורמלי. אני פשוט אף פעם לא הרגשתי ככה. אני אפילו לא הייתי... לא תחת שליטה עצמית" (עמ' 118 לפרוטוקול, שורות 6-5). טענת המערער כי לקה בשכחה אינה עולה בקנה אחד עם הפרטים שסיפר בחקירותיו אדוות מעשה החנק. שם תיאר כי בעת שחנק את המנוחה היא הכתה אותו ברגלה (מ"ט 33/07 בעמ' 20; 22), התנגדה ובכתה (שם, בעמ' 4-6) ורוק נזל מפיה (שם, בעמ' 7). 29. יש להבחין בין "התגרות בתכוף למעשה" שמובילה לפרץ זעם בלתי נשלט, לבין החלטה שקולה להמית אדם "בדם קר", גם אם החלטה זו הייתה רגעית "...סערת רוחו של אדם אין בה עדיין כדי להוכיח קיומו של קנטור לצורכי סעיף 301" (עניין סימן טוב, בעמ' 269). יפים לעניינינו דברי השופטת פרוקצ'יה בע"פ אליאבייב נ' מדינת ישראל פ"ד נה (3) 459 (2001): "על רקע כל אלה ניתן לומר: התנהגותה הפוגעת של המנוחה כלפי המערער לאורך זמן, בצירוף לדברים שהטיחה בו בשיחה הלילית האחרונה, הביאו אותו, ללא ספק, לידי סערת נפש. אולם בכך אין די כדי להוות קנטור... השיחה האחרונה שהתקיימה בתכוף למעשה ההמתה אינה, כשלעצמה, מעשה קנטור בעל עוצמה כזו שהיה בו כדי להביא את המערער לידי ביצוע מעשה הקטילה אגב אובדן שליטה עצמית. הפער הבולט בין עוצמת הקנטור לבין קיצוניותה של תגובת המערער מחזק מסקנה זו". נראה כי כעסו של המערער על המנוחה הלך וגבר - בין אם במשך תקופה ארוכה ובין אם בעת האירוע. ייתכן כי מעשיה או דבריה של המנוחה שימשו זרז שגרם למערער להגיע להחלטה להמיתה, אך אין בדברים להגיע כדי קנטור. קנטור אובייקטיבי 30. לטענת המערער שגה בית משפט קמא בקבעו כי המבחן האובייקטיבי אינו חל בעניינו של המערער, שכן השאלה היא האם האדם הסביר עלול היה או יכול היה להגיב כמו המערער, ולא האם היה אדם סביר מגיב כך, כפי שנכתב בהכרעת הדין. עוד נטען, כי אין נפקה מינה אם חשדותיו של המערער היו מבוססים אם לאו, אלא האם האדם הסביר בנעליו של המערער, כמי שחשדותיו הגרועים ביותר התאמתו, היה עלול לנהוג ולהגיב כמערער. 31. דין הטענות להידחות. המבחן האובייקטיבי הוא נורמטיבי-ערכי ודרכו יוצק בית המשפט סטנדרט של התנהגות למידותיו של "האדם הסביר" של "אדם מן היישוב (עניין סימן טוב, בעמ' 264). רף ההתנהגות שנקבע על ידי בית המשפט הוא בבחינת בלם ערכי-מוסרי שנועד לקבע בציבור נורמה של התנהגות נוכח הערך העליון של קדושת החיים. במסגרת זו בוחן בית המשפט אם מעשה ההתגרות היה כה קשה "עד כדי שיש להסיק שרוב האנשים היו מתקשים מאד שלא להיכנע להשפעתו ולפיכך היו עלולים להגיב בצורה הקטלנית שבה הגיב הנאשם" (ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 561, 580 (1970)). כפי שציין בית משפט קמא בפסק דינו, לא התקיים יחס סביר בין מידת ההתגרות, אשר לא חרגה מאירועים קודמים בחייהם של המערער והמנוחה, לבין תגובת המערער שהתבטאה בחניקת המנוחה, מה ששולל את היסוד האובייקטיבי של הקינטור (ע"פ 2325/02 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 448, 461 (2004); ע"פ 553/77 תומא נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 141, 150 (1978); עניין בנו בעמ' 577). בדומה, נפסק כי "לענין השמעת דברי גידופים, אשר בתגובה עליהם באה הפעלת לחץ כה כבד על הצוואר... אין נפקא מינה אם המערער היה מורגל בדברי גידופים בעבר או נתקל בהם, עובר לאירוע בפעם הראשונה... לא ניתן לראות בכך קנטור שיש בו כדי לשלול כוונה תחילה" (ע"פ 655/78 שמידמן נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד לד(1) 73 (1979)). אף אין לקבל שהאדם הסביר היה עלול לנהוג כמערער בין אם היה בסיס לחשדו כי היא מתרועעת עם גבר זר ובין אם לאו, בין אם הופיעה דמות עלומה בפתח הדירה בין אם לאו. 32. המקרה דנן שונה מפרשת אזואלוס עליה נסמך המערער. שם, התאמתו חשדותיו של הגבר כי אשתו בוגדת בו עם אחר, לאחר שהלה נשק לאשתו במתכוון לנגד עיניו, תוך כוונת התגרות ואגב הטחת עלבונות כלפיו. כדברי בית-המשפט באותו עניין: "דמו של הישראלי המצוי ודמה של הישראלית המצויה עשוי לרתוח, כאשר הוא רואה את בת הזוג או בן הזוג בבגידה, וכאשר מעשה הבגידה מכוון כל כולו ללמד על מעשה הבגידה" (עמ' 580 לפסק הדין). (השווה גם ע"פ 30/73 שמולביץ נ' מדינת ישראל פ"ד כז(2) 598 (1973)) (להלן: עניין שמולביץ)). שונה הדבר בענייננו. המערער נפגע לאורך זמן מהתנהגותה של המנוחה כלפיו וכעס עליה בשל מעשיה ודיבוריה, אך לא קדם למעשה ההמתה ובתכוף אליו כל אירוע דרמטי פתאומי שהמם אותו והשאירו אפוף זעם תוך אובדן שליטה עצמית. בעניין אזואלוס המעשה נעשה בכוונת מכוון על מנת להתריס ולהתגרות, בבעל הנבגד, ולא כך בענייננו. המערער לא מצא את המנוחה כשהיא בעיצומו של מעשה בגידה עם גבר אחר, ואף אם נתלווה אליה גבר לדירה, הדבר לא נעשה על מנת להקניט או להתגרות במערער. יתרה מכך, אף אם הגיע המנוחה עם גבר לדירה, מעשה ההמתה לא נעשה באופן מיידי ובתגובה לכך, אלא לאחר חילופי הדברים בין המערער למנוחה, ואמירת המנוחה למערער כי היא מתכוונת לעוזבו. 33. למעלה מן הצורך אציין כי בחלוף השנים מאז פרשת אזואלוס השתנו העיתים, וספק אם הלכה זו עדיין עומדת על תילה (לביקורת על הלכת אזואלוס ראו א' קמיר "איך הרגה הסבירות את האשה: חום דמם של של האדם הסביר והישראלית המצויה בדוקטרינת הקנטור והלכת אזואלוס" פלילים ו' 137 (1997)). מכל מקום, דווקא בשל המבחן האובייקטיבי-נורמטיבי, בתי המשפט נזהרים שלא לראות ברצח בעקבות בגידה של בן הזוג, כמעשה העומד במבחן הקנטור האובייקטיבי. מאחר שהיסוד האובייקטיבי נועד להגן על ערכים שהחברה חפצה ביקרם, לא תשמע במחוזותינו הטענה כי בגידה של בן זוג מגעת כדי קינטור. כך נקבע בע"פ 2170/06 מלול נ' מדינת ישראל (לא פורסם 8.7.2007)): "...על פסק הדין (אזואלוס – י.ע) נמתחה ביקורת רבה. צוין כי הלכת אזואלוס מאמצת את התפיסה שהובעה בפרשת שמואלביץ לפיו האדם הסביר הוא בעצם גבר קנאי, אלים, חם מזג, הרואה באשתו רכוש שבבעלותו, המונע על ידי כבוד שובניסטי, אנוכי ומסוכן, וככזה נותן לגיטמציה להרג מתוך מטרה להשיב את הכבוד האבוד... כך גם בע"פ 6819/01 אורי גרשוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם 15.6.2005): "אין כל מקום, בכל אמת מידה, כי דרגה מעין זו של הכעסה תקבל גושפנקא של קנטור המזכה מעבירת רצח" (פסקה ד' לפסק דינו של השופט רובינשטיין). סוף דבר 34. סיכומו של דבר, כי מסכת הראיות מצביעה על כך שהמערער רצח את המנוחה משהבין כי כלה ונחרצה עמה לעזוב אותו: החברה סיפרה למערער בבוקר יום הרצח, כי למנוחה נמאס ממנו והיא רוצה לחזור לאוקראינה; המערער ביקש ממנהל העבודה לשחררו באמצע יום העבודה מאחר שאשתו מבקשת לעזוב אותו וניסה לפייס את המנוחה וקנה בדרכו שווארמה ושאל סרטי וידאו; המערער אמר בחקירתו במשטרה (ת/20) כי כאשר המנוחה אמרה לו שאינה רוצה לחיות עמו יותר ובכוונתה לחזור לאוקראינה התעצבן והחל לחנוק אותה. כל אלה מעידים על כך שההכרה בכך שהיחסים בינו לבין המנוחה הסתיימו, היא שעמדה בבסיס מעשה הרצח. לצד כל אלה, המערער גילה סממנים של אובססיה וקנאה כלפי המנוחה לכל אורך הדרך, ואלו נבנו לאורך זמן נדבך על נדבך. קנאה, גם אם אובססיבית וגם אם "קשה כשאול", אינה מהווה הגנה במשפטנו, ואינה בגדר קינטור. בין אם קנאה ואובססיה עומדים בבסיס מעשהו של המערער ובין אם ההכרה כי בדעתה של המנוחה לעזוב אותו, ובין שילוב של השניים, המסר הערכי-נורמטיבי שבית המשפט אמון עליו, שולל מכל וכל הכרה בתחושות של קנאה ורכושנות כבסיס הכרה בקנטור. מכל מקום, מעשהו של המערער אינו עומד אף באמות מידה "מרוככות" של היסוד האובייקטיבי ברכיב הקינטור. אשר על כן, דין הערעור להידחות. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים כי לא קדם קינטור – כמשמעו בסעיף 301(א) לחוק ובהלכה הפסוקה – למעשה ההמתה, וכי בדין הורשע המערער ברציחתה של המנוחה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ה' בתמוז התשע"ב (25.6.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09100910_E07.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il