צור משה מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ. שלמה בן

פסק-דין בתיק ע"א 10078/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10078/06 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש המערערים: 1. צור משה מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ 2. גבעת משה בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. שלמה בן שלמה 2. מרים בן שלמה ערעור על החלטותיו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' סגנית הנשיא ד' פלפל) מיום 27.11.2006 ומיום 29.11.2006, שלא לפסול עצמו מלדון בת.א. 2554/99 בשם המערערים: עו"ד יוסף ג'רסי; עו"ד עופר נועם פסק-דין בפניי ערעור על החלטותיו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגנית הנשיא ד' פלפל) מיום 27.11.2006 ומיום 29.11.2006, שלא לפסול עצמו מלדון בת.א. 2554/99. 1. בין הצדדים התנהל הליך בפני בית המשפט קמא, אשר ניתן בו פסק דין (ת.א. 2554/99). על פסק הדין הוגשו ערעור וערעור שכנגד לבית המשפט העליון (ע"א 3155/05). ביום 2.8.2006 ניתן פסק הדין בערעורים, בו נקבע, כי בהמלצת בית המשפט הגיעו הצדדים להסכמה לפיה הערעורים יתקבלו, כך שפסק הדין יבוטל ועניינם של הצדדים יוחזר לבית המשפט קמא לשם בירור שני נושאים: האחד, נסיבות הסרת מועמדות משיב 1 (להלן: המשיב) לקבלת מגרש; והאחר, שאלת הנזק שנגרם למשיב, אם ייקבע כי אכן נגרם נזק בר פיצוי. נקבע כי כל צד יהיה רשאי להביא ראיותיו בשני הנושאים הנדונים, וכי לאחר מכן יינתן פסק דין חדש בהתאם למסקנותיו של בית המשפט, לאחר בירור השאלות האמורות. ביום 12.11.06 ניתנה בבית המשפט העליון החלטה בבקשה לתיקון פסק הדין שהוגשה מטעם המשיב 1, שבה הובהר כי כוונת פסק הדין מיום 2.8.06 הייתה להחזיר את התיק לשמיעה בפני השופטת ד' פלפל. בהודעה מיום 25.10.2006 ביקשו המערערים מבית המשפט המחוזי לפסול את עצמו. את הבקשה נימקו בעובדה שעובר להגשת הבקשה חתמה השופטת על ייפוי כוח, המסמיך את בא-כוח המערערים לטפל ברישום זכויותיה בדירה שרכשה מחברה המיוצגת על ידי בא-כוח המערערים. נטען, כי בנסיבות אלה ראוי להעביר את הדיון להרכב אחר מחמת מראית פני הצדק. המשיבים התנגדו לבקשה. לטענתם, ייפוי הכוח שניתן לצורך רישום הדירה הינו עניין טכני בלבד. נטען כי מדובר למעשה בהשלמת פסק דין של בית המשפט ומן הדין שהשופטת תסיים את מלאכתה והתיק לא יועבר לשופט אחר שלא דן בתיק ולא שמע עדים כלל. לטענת המשיבים, כאשר הסכימו הצדדים להחזיר את התיק לאותו מותב במסגרת הערעור על פסק הדין, לא צוינה כל הסתייגות מצד המערערים. המשיבים ציינו, כי אין להם ספק כי השופטת לא תיתן כל משקל לנושא מסירת ייפוי כוח לחברה אותה מייצג בא-כוח המערערים לשם טיפול טכני ברישום דירה על שמה בבואה לדון בתביעה שבין המערערים והמשיבים. 2. בהחלטה יום 27.11.2006 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת הפסילה, תוך הפניה לתגובת המשיבים לבקשה. בדיון שהתקיים בפניו ביום 29.11.2006, ציין בית המשפט קמא כי על פניו נראה שקיימת התייחסות בפסק דינו (שבוטל) לשאלה איך ומדוע הסירו המשיבים מועמדותם לקבלת המגרש. צוין כי גם לנושא הפיצוי התייחס בית המשפט בפסק הדין שבוטל, תוך שצוין כי החומר שהוגש לגבי הפיצוי היה חלקי. נוכח דברים אלה ביקשו המערערים מבית המשפט לפסול את עצמו מלדון בתיק. בהחלטתו מיום 29.11.2006 חזר בית המשפט המחוזי ודחה את בקשת הפסילה. באותה החלטה ציין בית המשפט כי הוא התחבט בסוגיה האם לאור פסק הדין שניתן על ידו בשאלות שהועמדו לדיון בפסק הדין בערעורים, יש להעביר את הדיון בתיק לשופט אחר על מנת שידון בשאלות שלטעמו של בית המשפט כבר נדונו על ידו. בהחלטה צוין, כי מאחר שבא-כוח המערערים מעוניין להגיש השלמות לשני הנושאים, יותיר בית המשפט את התיק בפניו, והתיק נקבע לשמיעת ראיות. 3. על ההחלטות מיום 27.11.2006 ו- 29.11.2006, הדוחות את בקשות הפסלות, הוגש הערעור שבפניי. המערערים חוזרים על טענותיהם בבקשת הפסלות ומוסיפים כי הם רואים בהחלטת בית המשפט מיום 29.11.2006 החלטה המנוגדת לפסק הדין בערעורים, ודחייה של בקשת הפסלות בעניין זה. לטענת המערערים עולה מההחלטה כי בית המשפט כבר גיבש עמדה בנושא מהותי שעליו תקום ותיפול ההכרעה בתיק. עוד חוזרים המערערים על טענתם לפיה העובדה שהשופטת מינתה את בא-כוח המערערים לשמש כבא-כוחה לצורך הטיפול ברישום זכויותיה בדירה שרכשה מחברה המיוצגת על ידי בא-כוח המערערים, ובמסגרת זו חתמה על ייפוי כוח, שילמה שכר טרחה לבא-כוח המערערים וביקרה במשרדו, מקימה עילת פסלות. 4. בהחלטתי, מיום 10.1.2007, ביקשתי מבית המשפט, על פי תקנה 471ג(ה) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, להעיר את הערותיו באשר לבקשת הפסלות ובפרט התבקש בית המשפט להבהיר האם בכוונתו לדון בשאלת נסיבות הסרת מועמדותו של המערער לקבלת המגרש ולהתייחס לטענה בדבר מינוי בא-כוח המערערים כבא-כוחה של השופטת לעניין רכישת הדירה. בית המשפט ציין בהערותיו מיום 20.2.2007, כי הייצוג על ידי משרד בא-כוח המערערים הינו ייצוג טכני-מדובר בדירה שרכשה השופטת בבניין שאמור להירשם כבית משותף. הובהר כי הבניין נמצא עדיין בשלבי בניה, ומבחינת הקבלן והכלל הנוהג, אין אפשרות שכל דייר יבחר בעורך דין מטעמו לצורך הרישום של הבית כבית משותף. משרד בא-כוח המערערים מייצג את הקבלן והוא זה שמבצע באופן טכני את הרישום. דירת השופטת היא אחת מכ-60 דירות בבניין, שמשרד בא-כוח המערערים ירשום בבוא העת. למטרה זו בא-כוח המערערים הוא מיופה הכוח של השופטת, ולמטרה זו שולם לו שכר טרחה בגין הרישום. הוא לא שימש כמיופה הכוח של השופטת בעת החתימה על החוזה והדיון בתנאיו. בנסיבות אלו, סבורה השופטת כי מראית פני הצדק לא נפגמת. בהקשר זה הוער כי בדרך כלל מי שאמור לבקש פסילה הוא דווקא הצד השני, שאינו "מייצג" את השופט. במקרה דנן צד זה מסכים לכך שההליך ימשיך ויתברר בפני המותב המקורי, ואילו הצד ש"מייצג" את השופט, למרות שקיבל "גיבוי" מבית המשפט להמשך ההליך, הוא זה שטוען לגבי מראית פני הצדק. אשר לעילת הפסלות השניה, צוין כי אמנם השופטת סברה שבפסק דינה שבוטל יש התייחסות בצורה זו או אחרת לשאלות שהציב בית המשפט העליון בפסק דינו. ואולם, הנחיות בית המשפט העליון תתבצענה במלואן, לרבות שמיעת ראיות נוספות בשני הנושאים שהוזכרו בפסק הדין בערעור, על פי בחירת הצדדים. עוד צוין בהערות השופטת, כי בא כוח המערערים הודיע כי ברצונו להשלים ראיות מעבר לאלה שהיו בפני בית המשפט בעת מתן פסק הדין הראשון. נקבע כי בנסיבות אלה, בהן תהיינה בפני בית המשפט ראיות נוספות, שהוא אינו יודע בשלב זה את משמעותן, וכאשר מדובר בתיק ישן ובית המשפט כבר שמע את הראיות הקיימות בתיק, ומצהיר כי דעתו אינה "נעולה", אין סיבה להעביר את התיק לשופט אחר. 5. לאחר שעיינתי בחומר שבפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984, קובע כי שופט לא יישב בדין אם מצא, מיוזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט. סעיף 77א(א1)(1) לחוק מוסיף וקובע כי שופט לא יישב בדין ביודעו שצד להליך, בא כוחו או עד מרכזי הוא בן משפחה של השופט או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת. הנה כי כן, הן לפי העילה הכללית שבסעיף 77א(א) לחוק, והן לפי העילה הספציפית שבסעיף 77א(א1)(1), אין די בעצם ההיכרות או הקרבה של שופט לבא-כוחו של בעל דין כדי להביא לפסילתו, ונדרשת קרבה ממשית. קרבה זו אינה אלא אותה קרבה שממשותה היא המבססת חשש ממשי למשוא פנים (ע"א 1190/05 גבאי נ' אומצה מפעלי בשר בע"מ (לא פורסם); ע"א 7098/06 פלוני נ' פלונית (לא פורסם)). יפים לענייננו דבריו של הנשיא שמגר, שציין כי: "אם השופט יפסול עצמו בכל מקרה בו קיימת היכרות מן העבר או מן ההווה, בלי שהדבר מעוגן ביחסי קירבה מיוחדים, יפריז לצד החומרה ללא הצדקה עניינית וגם יכביד ללא צורך על פעולתה של המערכת השיפוטית. היכרות, ותהיה זו היכרות שבהווה, אינה הופכת את השופט לפסול. היא אינה יוצרת מראש חריצת דין אישית כה מהותית כלפי האדם עד שיהיה בכך כדי ליצור נטיית לב המשתלטת על שופט מקצועי בעזות כה רבה עד שאינו יכול להגיע להכרעה עניינית. זהו תחום מובהק אשר בו בא לידי ביטוי היישום של אמת המידה של השופט המקצועי היודע להשתחרר מהשפעתה של היכרות שגרתית...בענייני היכרות גרידא אין להפריז ואין להיתפס לנטיה לפסילה עצמית, כי היכרות אינה צריכה ליצור אצל השופט הממוצע והסביר כל נטיה לחומרה או לקולה, ואף אינה צריכה להצביע על אפשרות ממשית כאמור, בעיני ערכאת הערעור." (מ' שמגר "על פסלות שופט-בעקבות ידיד תרתי משמע" גבורות לשמעון אגרנט 87, 110-109(תשמ"ז)). בדיון בבקשת פסלות יש לבחון, אפוא, את כלל נסיבות המקרה, ובין היתר את טיב ההיכרות ומסגרתה, את משכה, ואופייה. בנוסף, חשוב לזכור, כי למרות שהליך הפסלות הוא הליך נפרד, אין הוא הליך עצמאי שיש לו קיום בלא קשר להליך העיקרי. עילת הפסלות יכולה להתבסס על יחסי עורך הדין והשופט, אך היא חייבת להיבחן בהקשרו של התיק העיקרי. לכן, יש לבחון את שאלת משוא הפנים כלפי בעל הדין. ההנחה היא כי שופט מקצועי והוגן יידע להבחין היטב בין יחסיו עם עורך הדין לבין זכותו של בעל הדין (יגאל מרזל דיני פסלות שופט (תשס"ו-2006) 236). במקרה שלפניי, אמנם מדובר בבא-כוח של אחד הצדדים אשר מטפל בעניינה הפרטי של השופטת בזמן ניהול המשפט, ואולם מדובר בטיפול בעניין טכני של רישום בית משותף עבור עשרות הרוכשים. אין מדובר בייצוג אישי של השופטת מול מוכר הדירה, אלא בטיפול בשמה הנובע אך מהיותו של בא-כוח המערערים עורך דינו של הקבלן ממנו נרכשה הדירה, המטפל בעניין הרישום של הבניין כבית משותף, ותו לא. סביר להניח כי כעת, לאחר שנחתם ייפוי הכוח, שולם שכר הטרחה ונערכה פגישה אחת לצורך כך, לא יהא קשר אינטנסיבי ורצוף בין השופטת ובא-כוח המערערים, אם בכלל, עד לסיום הטיפול ברישום. בנסיבות אלה, לא מצאתי כי התקיים חשש ממשי למשוא פנים, אשר מצדיק את פסילת השופטת מלישב בדין. 6. אשר לעילת הפסלות השנייה, שעניינה אמירות בית המשפט בדיון ובהחלטה מיום 29.11.2006, בית משפט זה שב וקבע, כי אין די בכך שבית משפט דן והכריע בהליך מסוים כדי לפסול אותו מלשוב ולדון באותו עניין אם הובא שנית בפניו עקב ביטול פסק דינו על ידי ערכאת ערעור או בנסיבות אחרות (ע"א 4199/99 חברת נרגו בע"מ נ' ד.ב שרותי תיירות בע"מ (לא פורסם); מרזל, בעמ' 265). משנדרשה ערכאת הערעור לפסק דינו של בית המשפט קמא, ומשהושב הדיון לבית משפט זה, אין סיבה להניח, בהעדר ראיה לסתור, ובהתחשב בדבריו של בית המשפט בהחלטתו ובהערותיו, כי בית המשפט יימנע מלדון באופן ענייני בהליך שבפניו. בפסק הדין בערעורים נקבע כי כל צד יהיה רשאי להביא ראיות בשני הנושאים שנקבעו, ובא-כוח המערערים הביע רצונו לעשות כן, כך שהכרעתו של בית המשפט קמא תינתן על סמך תמונה עובדתית רחבה יותר. חזקה על בית המשפט, ובית המשפט אף מעיד על עצמו, כי ישקול את הראיות שיובאו בפניו לגופן ולא ינעל את דעתו מפני שינוי או שיקול מחדש. אמנם, בית המשפט ציין כי על פניו קיימת התייחסות בפסק דינו שבוטל לנושאים בהם נדרש לדון על פי פסק דינו של בית המשפט העליון, וכי התחבט בשאלה האם להעביר את התיק לשופט אחר על מנת שידון בשאלות שלטעמו הוא כבר דן בהן. ואולם, לא פעם מביע שופט דעה באשר לסיכויי המשפט. אם דעה זו היא "לכאורית" בלבד, תוך שהשופט פתוח לאימוצה של דעה שונה, אין בעצם הבעת הדעה כדי לפסול את השופט מלשבת בדין. אין שופט ללא דעה. האיסור אינו על דעה קודמת, האיסור הוא על דעה קדומה (ע"פ 344/99 בשן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2)599, 612; מרזל, בעמ' 192). במקרה הנוכחי מדובר בהערכה לכאורה ("על פניו"). בהערותיו ציין בית המשפט, כי הנחיות בית המשפט העליון תתבצענה במלואן, לרבות שמיעת ראיות נוספות בשני הנושאים שהוזכרו בפסק הדין בערעור, על פי בחירת הצדדים, והצהיר כי דעתו אינה "נעולה". המערערים לא הצביעו על ראייה אובייקטיבית הסותרת קביעות אלו, ולכן אין מקום לקבל טענתם בעניין זה (ע"א 2296/97 פזילוב נ' פזילוב (לא פורסם); ע"א 3936/99 אופק זייבק שיווק מזון בע"מ נ' בנק איגוד לישראל (לא פורסם)). בנסיבות אלה שוכנעתי, כי דעתה של השופטת נותרה פתוחה וכי נכונה היא לשנות ממצאיה ומסקנותיה בפסק הדין, ככל שיש בידי המערערים כדי לבסס את טענותיהם בשאלות שיש לדון בהן על פי פסק הדין בערעורים. אפשר שבראייתם של המערערים נוצר חשש כי הטיפול ברישום הבית המשותף בו רכשה השופטת דירה על ידי בא-כוח המערערים, והעמדה שהביעה השופטת בראשית הדיון בתיק לעניין התייחסותה לשאלות שבמחלוקת בפסק הדין שבוטל, מקימים חשש למשוא פנים כלפיהם, ואולם חשש זה אינו יוצא מכלל חשש סובייקטיבי גרידא, שאינו מקים עילת פסלות (ע"א 3484/01 באן נ' באן (לא פורסם); ע"א 7857/04 צ'רטוק נ' וינקלר (לא פורסם)). אשר על כן, הערעור נדחה. ניתן היום, א' בניסן התשס"ז (20.3.2007). ה נ ש י א ה _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06100780_N02.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il