אורי שתיל נ. מקורות חברת מים בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 10078/03 בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10078/03 ע"א 1327/04 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' א' לוי המערערים בע"א 10078/03 (משיבים 2-1 בע"א 1327/04): 1. אורי שתיל 2. פרחי אורי שתיל בע"מ המערערת בע"א 1327/04 (משיבה 4 בע"א 10078/03) : מדינת ישראל נ ג ד המשיבות בע"א 10078/03 : 1. מקורות חברת מים בע"מ 2. כלל חברה לביטוח בע"מ 3. מושב מרחביה – אגודה שיתופית בע"מ (פורמלי) 4. מדינת ישראל המשיבים בע"א 1327/04: 1. אורי שתיל 2. פרחי אורי שתיל בע"מ 3. מקורות חברת מים בע"מ 4. כלל חברה לביטוח בע"מ 5. מושב מרחביה – אגודה שיתופית בע"מ (פורמלי) ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים, מיום 8.10.2003, בת"א 142/95, שניתן על-ידי כבוד השופט ד' חשין תאריך הישיבה: כ"ג בכסלו תשס"ה (6.12.04) בשם המערערים בע"א 10078/03: עו"ד אהוד גוט; עו"ד אייל בר-אליעזר בשם המערערת בע"א 1327/04: עו"ד אורית סון; עו"ד תמיר אפורי בשם משיבות 2-1 בע"א 10078/03: עו"ד ירון שביט פסק-דין השופט א' א' לוי: רקע עובדתי 1. אורי שתיל, המערער והמשיב בערעורה הנגדי של המדינה, הוא בעליו של משק חקלאי במושב מרחביה שבעמק יזרעאל, ובעל מניותיה של המערערת – חברת פרחי אורי שתיל בע"מ (להלן שניהם יחד: "שתיל" או "המערער"). במחצית השנייה של שנות ה-70' החל שתיל לגדל פרחי ציפורן ועם הזמן, בליווי מדריכים מטעם משרד החקלאות, הפך לאחד המגדלים הבולטים בענף זה. הציפורנים באו תחת מטע אבוקדו, ששתיל חדל מלגדל לאחר שהתברר כי מֵי ההשקיה שלרשותו מלוחים מדי. שלא כאבוקדו, הנחשב גידול רגיש במיוחד, פרח ציפורן ניתן לגדל במים שמליחותם מגעת כדי 350 מיליגרם כלורידים לליטר (מגכ"ל, mgCl/l. ראו עדות המדריכה החקלאית א' דובדבני, עמ' 62-61 לפרוטוקול הדיון בבית-משפט קמא, ישיבה מיום 24.4.01; עדות האגרונום ג' גלבוע, עמ' 214 לפרוטוקול, 23.9.01; עדות מנכ"ל משרד החקלאות לשעבר, י' בשיא, עמ' 43 לפרוטוקול, 24.4.01). מליחות המים, זאת יש להסביר, תלויה במקור ממנו סופקו. במים שמוצאם הוא המוביל הארצי, ועיקרם מי כנרת, נע בעשור האחרון ריכוז המלחים בין 200 ל-290 מגכ"ל לערך, במגמה ברורה של עליה. במי קולחין (שפכים מטוהרים) סבה המליחות סביב 400-350 מגכ"ל (נתוני השירות ההידרולוגי בנציבות המים, http://www.tipa.gov.il/pdf/kineretpdf/Cldata.pdf; עדות י' בשיא, עמ' 33 לפרוטוקול, 24.4.2001; סעיפים 4-3 לחוות-דעתו של המומחה א' בן מאיר, שצורפה כמוצג ד' לתיק המוצגים מטעם המערער). 2. המשקים החקלאיים בעמק יזרעאל ניזונים ממקורות אספקה שונים. בראשית שנות ה-50 הוקמה בעמק מערכת השקיה ובמרכזה אגם, אשר נוצר עקב סכירתו של נחל הקישון סמוך לכפר-ברוך. קרוב לעשור ומחצה, בין השנים 1997-1984, שימש אגם כפר-ברוך מקור מרכזי למים לחקלאות, כחלק ממפעל השקיה שזכה לכינוי "תשלובת הקישון". "תשלובת הקישון" הוקמה במימון המדינה ופעלה בפיקוחה הישיר. ניהולה השוטף הופקד במשותף בידי רשות המים "מקורות", ובידיהם של גורמי ההתיישבות בעמק יזרעאל אשר הקימו לצורך כך תאגיד בשם "פלגי מים" (המומחה א' בן מאיר הנ"ל שימש כמנהלו הכללי). בהסכם ההקמה, שנערך בתאריך 29.3.1977, נקבע כי התשלובת תהיה בבעלות "מקורות" ותפעל לפי הנחיותיה של ההנהלה המשותפת, בכפוף להוראותיהם של שר החקלאות ושל נציב המים. על חלקה הדומיננטי של המדינה בהקמת התשלובת, בהפעלתה ובהבטחת איכותם של המים שהיא מספקת, יעידו הוראותיו הבאות של ההסכם (המצורף כמוצג 3 לתיק המוצגים מטעם המדינה): ... 10(ב). מקורות כבעלים של המפעל בשיתוף עם פלגי מים ישקדו לקבלת התקציבים והמימון הדרוש ממשרדי הממשלה לצורך הקמת המפעל. ... 12(א). מקורות תנהל את המפעל, תאחזקו ותספק מים ממנו לפי הנחיות ההנהלה המשותפת בכפיפות לרשיון, לתנאיו והוראות שתקבענה ע"י שר החקלאות או נציב המים. 12(ב). ההנהלה המשותפת תגרום לכך, כי יקבעו קריטריונים לגבי איכות המים ובמידת הצורך תקבענה תקנות עפ"י חוק המים [ששרי הממשלה הם המוסמכים להתקינן]. ... 12א (ג). ההנהלה המשותפת תפנה לנציב המים בבקשה, כי יעניק [להנהלה] מסמכויותיו לפי סעיף 20(יב) [לחוק המים, התשי"ט-1959] בענין מניעת זיהום מים. 3. אגם כפר ברוך ניזון תחילה ממי זרימה עלית, מי קידוחים ומים שסופקו מהמוביל הארצי. בהמשך הוזרמו אליו גם מי קולחין. התכנון היה, כי ריכוז המלחים במי האגם לא יעלה על 350 מגכ"ל (סעיף 5 לחוות-דעתו של א' בן מאיר). אולם כבר בשלב מוקדם, ועוד בטרם הוקמה התשלובת, התעורר בלב הגורמים הנוגעים בדבר חשש, כי לא יעמדו ביעד זה, שכן האזור כולו נתון במגמת המלחה (שם, בסעיף 9; סעיף 5(ב) לתצהיר עדותו מיום 1.12.97 של מנהל מחוז הצפון ב"מקורות", א' תורג'מן, מוצג 113 למוצגי המדינה; ש' קריא המלחת אגן הקישון, דו"ח מחודש נובמבר 1985, נספח 3 לחוות-דעת א' בן מאיר). ואכן, מאמצע שנות ה-80' הלך והתחוור, כי השינויים ההידרוליים שגרמה סכירתו של אפיק הקישון, כמו גם הרחבתם של שטחי החקלאות המושקים בעמק יזרעאל והזרמתם של מי קולחין לאגם, הביאו לעלייה ניכרת במליחות מימיו (א' יפה "אגם כפר ברוך והשפעותיו על עמק יזרעאל" מים והשקיה 402 (אפריל 2000), 33). במרבית השנים נמדד במי האגם ריכוז מלחים העולה במידה ניכרת על 350 מגכ"ל – היעד שנקבע. במקרים אחדים היה המצב כה גרוע, עד כי מדידות הצביעו על ריכוז של 750 ואפילו של 790 מגכ"ל (סעיף 13 לחוות-דעת א' בן מאיר; פסקה 22 לפסק-דינו של בית-משפט קמא, על-יסוד דו"ח רישום מליחות מטעם "מקורות"). ולא זו בלבד שרמות המליחות היו גבוהות מהמתוכנן ולא הלמו חלק מגידולי העמק, הן התאפיינו בתנודות תכופות שמקורן בחילופי עונות, בשינויים בתנאי האקלים ובטיב המים שהוזרמו בכל שנה לאגם. תנודות אלו הקשו גם הן על החקלאים, שכן מספר הגידולים שניתן לגדל במי השקיה שמליחותם משתנה מעת לעת, הוא מוגבל. 4. ההרעה הניכרת באיכות המים לא נעלמה מעיניהם של הגורמים המוסמכים. בין היתר התריע דין וחשבון, שחיבר איש "מקורות" ש' ראבקין בספטמבר 1987 (מוצג 23 למוצגי המדינה) על "הרעה משמעותית באיכות המים המיועדים להשקייה בעמק יזרעאל", וקבע כי "תופעת ההמלחה התגברה משמעותית מאז הקמת אגם כפר ברוך שמנע את הניקוז הטבעי של העמק" (סעיף 1 לדו"ח). הפתרון שהוצע כלל התקנתו של צינור ניקוז בסכר האגם, ביטול השימוש באגם למשך מרבית חודשי השנה והקמתו של מאגר צד קטן יותר כתחליף (סעיף 5 לדו"ח). לפתרון זה נשוב ונידרש בהמשך. על דעתה של נציבות המים ניתנה לחקלאים, צרכני התשלובת, התחייבות להשבת המליחות ליעדה המקורי – כ-350 מגכ"ל (פסקה 8 לפסק-דינו של בית-משפט קמא). לדבר קיומה של התחייבות זו מצויים תימוכין בפרוטוקולים מישיבותיה של הנהלת התשלובת בתאריכים 29.4.87 (מוצג 17 למוצגי המדינה, בסעיף 2) ו-10.6.87 (מוצג 19, בסעיף 5); בפרוטוקול ישיבתה של "פלגי מים" מיום 16.6.87 (מוצג 20, בסעיף ו'); במכתבה של "מקורות" לנציב המים מתאריך 6.5.88 (מוצג 36); בסעיפים 6-5 לחוות-דעת א' בן מאיר; ובתשובותיו בחקירה הנגדית (עמ' 97 לפרוטוקול, ישיבה מיום 24.4.01); השוו גם לאמור בסעיף 9 לתצהיר עדותו של המערער (מוצג א' למוצגיו). חומר הראיות אף אינו מותיר מקום לספק, כי לכל המעורבים בדבר היה ברור כי יש לפתור את בעית המליחות באופן שישיב את רמת המליחות ליעדה המקורי (עדות א' תורג'מן בעמ' 496 לפרוטוקול, ישיבה מיום 23.2.03; מכתבה של תה"ל לנציב המים מיום 10.7.88 (נספח לחוות-דעת א' בן מאיר, בסעיף 3.2); דין וחשבון מאת תה"ל מחודש מרס 1988, שכותרתו "הקטנת המליחות של מי ההספקה במערכת המרכזית" (מוצג 33 למוצגי המדינה, בסעיף 2.1.4); דו"ח תקופתי מאת "פלגי מים" מיום 19.5.87, בסעיף 3 (צורף לתיק המוצגים שהגישה מרחביה לבית-משפט קמא); ועדותה של נ' בליץ מנציבות המים, עמ' 557-554 לפרוטוקול, ישיבה מיום 23.2.03). 5. בשנים 1988-1984 הוגשו למנכ"ל משרד החקלאות ולנציב המים הצעות רבות לפתרונה של בעיית המליחות. מקצתן כללו פתרונות ביניים, שאומצו ומומנו בידי נציבות המים, אך ללא הועיל (ראו, למשל, דו"ח "מקורות" מתאריך 21.6.1988, מוצג 38 למוצגי המדינה). הצעות אחרות נדונו אולם לא הגיעו לכלל מימוש. בשנת 1988 הורה שר החקלאות על יישומה של תוכנית לטיפול בסוגיית המליחות, אשר לא יצאה לבסוף אל הפועל (ראו מכתבו לנציב המים ולמנכ"ל "מקורות" מתאריך 2.9.1988, מוצג 44 למוצגי המדינה). בשנת 1989 אימץ נציב המים הצעה לפתרון קבע של הבעיה, אך דבר מן האמור בה לא בוצע (ראו מזכרו של הנציב צ' ישי, מתאריך 26.11.1989, הנספח לחוות-דעתו של א' בן מאיר). שנה מאוחר יותר מסרו שתי ועדות שהקים שר החקלאות את המלצותיהן, אך אלו לא מומשו (פסקה 14 לפסק-הדין קמא). בשנת 1992 מינו שר החקלאות ונציב המים מומחה נוסף לבחינת הנושא, אך גם הפתרון שהציע הלה, אף שהיה מקובל על שר החקלאות, לא יושם בעתו (שם). ודומה, כי אין כדבריו הבאים של א' בן מאיר לתאר את שאירע באורח קולע וממצה: "אפשר היה לפתור את הנושא הזה תוך חודש חודשיים שלושה לגמור את הנושא הזה ולכולם העברנו את האשליות הנה מקורות ביחד עם תה"ל ביחד עם נציבות המים ביחד עם כל הגורמים פותרים את הבעיה, זה נמשך עוד חודש ועוד חודש, זה נמשך 9-8-7 שנים". [עמ' 164-162 לפרוטוקול, ישיבה מיום 24.4.01] 6. העיכוב הממושך בהסדרת הסוגיה נבע, בעיקרו של דבר, ממחדלן של רשויות המדינה לקבל במועדן את ההכרעות הנדרשות, ומשנתקבלו – ליישמן. אולם, שורשים נמצאו לו גם במאבקי אינטרסים שבין "מקורות" לבין תאגיד החקלאים "פלגי מים" סביב שאלת הפתרון הראוי. המחלוקת שנתגלעה בין שני הגורמים, אשר לא הצליחו להגיע לכלל פתרון מוסכם, הלכה והתמשכה וככל שהאריכה ימים כך התקשתה המדינה להכריע בדבר. בכך עסקה חוות-דעתו של מהנדס המים דר' י' דלין, שהוגשה לבית-המשפט מטעם "מקורות" עצמה (מוצג ו' למוצגיה), ובה נקבע בין השאר כך: "המופקדים על משק המים (נציבי המים ושרי החקלאות) לא הצליחו להכריע בחילוקי הדעות שבין מקורות לחברת פלגי מים, לאחר התנצחות שנמשכה יותר מ-5 שנים. ...המלחת המים במאגר כפר ברוך היא בעיה מסובכת ומורכבת אשר צריכה להיות מטופלת ברמה הנדסית מסודרת ולא ברמה של אינטרסים ופוליטיקה פנימית של גורמים שונים. ... הגורמים השונים, התלבטו והתנגחו בסוגיות אלה במשך שנים. עקב מאבקים אלה, הטיפול בנושאים אלה ע"י כל הצדדים לא התנהל בצורה מנהלית ומקצועית מסודרת, מקובלת ו/או ההולמת את הבעיות הקשות אובייקטיבית שהיה צריך לפתור. עקב כך, החלטות התמהמהו ו/או לא התקבלו החלטות בעלות משמעות עם כיסוי תקציבי. ... עקב הססנות מקבלי ההחלטות (נציבי המים ושרי החקלאות) – הנושא לא קודם... כך שהמאבקים בין הגורמים האינטרסנטיים המשיכו להיות על בסיס 'עקרונות' ללא סימוכין עובדתיים ברורים. ... נציבי מים לא מקצועיים (מינויים פוליטיים) לא היו מסוגלים להכריע ו/או להנחות את הפתרון הנדרש". [עמ' 1, 8, 14-13 לחוות-הדעת. האמור בסוגריים הוא במקור]. על המתיחות בין "מקורות" לבין "פלגי מים" מלמדים עוד תצהיר עדותו של א' תורג'מן (מוצג 113 למוצגי המדינה), ובפרט סעיף 5(כב) לתצהיר: "'מקורות' מממנת את משכורתו של מנכ"ל 'פלגי מים' העוסק במירב זמנו בנושאים שאינם קשורים לתשלובת"; וסעיף 6(ח) לתצהיר: "כאן יוצא המרצע מן השק, פלגי מים עושה כל מאמץ להלחם במקורות..."; מכתבו של א' בן מאיר לצרכני "תשלובת הקישון" מיום 10.3.1991 (מוצג 66): "חברת מקורות מנצלת את מצוקת החקלאים ומבצעת את כל תרגילי ההשהיה האפשריים כדי לספק המים הללו לצרכנים תוך התעלמות מוחלטת מאיכותם"; מכתב התגובה ששלח יו"ר מועצת המנהלים של "מקורות" לשר החקלאות ביום 14.3.1991 (מוצג 67): "אני מוחה בפניך על ההאשמה חסרת היסוד שהוטחה בחברה"; מכתבו של א' תורג'מן לצרכני התשלובת מיום 17.3.1991 (מוצג 68): "המכתב שנשלח אליכם ע"י א. בן מאיר אינו עניני, מגמתי ומיותר לחלוטין"; ודברים שכתב יו"ר הנהלת "פלגי מים" למרכזי המשקים בישובי עמק יזרעאל בתאריך 23.4.1991 (מוצג 70 למוצגי המדינה): "'פלגי מים' נמצאת בהתמודדות קבועה ובמשך שנים רבות עם חברת 'מקורות'... אנו עושים כל מאמץ להוכיח שכל פעולה של 'פלגי מים' או היישובים עצמם עדיפה על ביצוע מתקנים ע"י מקורות". עוד ראו סעיף 27 לחוות-דעתו של א' בן מאיר. 7. עד לשנת 1987 לא עשה משק שתיל שימוש במים מ"תשלובת הקישון". החממות הושקו במים שפירים (מים באיכות המתאימה לשתייה) מצנרת מי השתייה של מושב מרחביה. אך הכמות לא הספיקה לצורכיו של שתיל, שביקש להרחיב את היקף גידוליו. על כן חובר המשק באותה שנה – על-פי בקשתו של שתיל ולאחר שהתקבל אישורה של נציבות המים להגדלתה של מכסת המים המוקצית לו – למי התשלובת. מאותה עת הושקו החממות במים אלה בלבד. בשלב מאוחר יותר ביקש שתיל להתחבר שוב לקו מי השתייה של מרחביה, אך סורב על יסוד קביעתו של איש-מקצוע כי הדבר יפגע באספקתם של מי שתייה לתושבים (חוות-דעתו של מהנדס המים ר' לוי מיום 7.9.1987, מוצג 24 למוצגי המדינה). ואילו חברת "מקורות", אליה פנה המושב, שללה אפשרות להניח קו נוסף של מים שפירים בשל עלותו הגבוהה. חממות הפרחים של שתיל נותרו, אפוא, תלויות באספקתם של מי התשלובת, וזאת שלא כיתר החממות במושבים בעמק יזרעאל, אשר כולן חוברו במרוצת השנים לקווי מים שפירים. 8. כל אותה עת לווה גידול הציפורנים במשק שתיל בהדרכות מטעמם של אנשי משרד החקלאות, ומדריך גידול פקד את המשק אחת לשבוע-שבועיים (עדות המדריכה א' דובדבני, עמ' 76 לפרוטוקול, ישיבה מיום 24.4.01). דבר זה תרם למקצועיות הרבה שפיתח המערער בגידול ציפורנים. אולם מקצועיות זו לא עמדה לו, לשתיל. שכן, עד מהרה התברר, כי רמות המליחות הגבוהות הסבו נזק כבד לפרחי הציפורן. היקפי היבול של שני סוגי הציפורן שגודלו – "ננסית" ו"סטנדרט" כאחד – היו קטנים מן המקובל ורווחיות הגידול נפגעה עד מאד. עוד באותה שנה, 1987, פנה שתיל בתלונה בדבר למשרד החקלאות. מדריכים משירות השדה של המשרד, ובהם המדריך הארצי לגידול ציפורן י' מור, סרו אל המשק ועמדו מקרוב על הבעיה. בעקבות ביקורם קבעו הם נחרצות: "אין ספק שנזקים אלו נובעים מהאיכות הגרועה של מי ההשקיה, שמקורם במי אגם ברוך... יש לדאוג בדחיפות לאספקת מי השקיה באיכות טובה". [מכתב למנהל המחוז במשרד החקלאות מיום 23.8.87, מוצג 21 למוצגי המדינה] דא עקא שהבעיה לא נפתרה, והאבחנה השלילית חזרה על עצמה בביקור נוסף שערך נציגו של משרד החקלאות במשק. הנציג חיווה דעתו, כי רמת המוליכות החשמלית שנמדדה במי ההשקיה, פרי ריכוזם של מלחים במים, היא "גבוהה מאד ברוב גידולי הפרחים כמו ציפורן... מפריעה לקליטת המים ויסודות ההזנה ע"י הצמח. מצב זה גורם בדרך כלל לעיכוב בהתפתחות הגידול, לירידה ביבול ולפגיעה באכות הפרח" (מכתב מיום 31.12.92, מוצג 87 למוצגי המדינה). באותה שנה שב וכתב המדריך הארצי לגידול ציפורן, כי בעוד שבמשך למעלה מעשור שנים היה יבול הפרחים במשק שתיל גבוה במיוחד, הרי ש"במהלך שלוש עונות הגידול האחרונות חלה התדרדרות חמורה בתוצאות הגידול כתוצאה מהרעה מתמדת באיכות המים" (מכתב מיום 17.9.92, מוצג 76). מבקר שלישי מטעם המשרד קבע, בראשית שנת 1993, כי "החלקות לא נראות יפות וחיוניות כנראה מסיבת השקייה במים מלוחים" (דו"ח ביקור מיום 18.1.93, מוצג 88 למוצגי המדינה). לא זו אף זו, התנודות ברמות המליחות הקשו על יישום משטר יעיל של הדחת מלחים מן הקרקע. בחוות-דעתו מתאריך 29.12.1992, ציין מדריך פרחים מטעם משרד החקלאות כי "רמת [המליחות] לא היתה קבועה כך שקשה היה לתת המלצות דישון והשקייה קבועות ומסודרות, בהתאם לאיכות המים" (מוצג 86 למוצגי המדינה). חומרת הנזק בשנת 1992, בה "נשרף" באחת רוב יבול הפרחים של שתיל עקב ההשקיה המליחה, הובילה לביקורו במשק של מנכ"ל משרד החקלאות דאז, י' בשיא. בעקבות הביקור הוא הודיע לשתיל כי שוחח בדבר עם נציב המים, וזה התחייב לבדוק את הסוגיה. כחודשיים לאחר מכן, בתאריך 15.11.1992, קיים הנציב ישיבה בהשתתפותם של נציגי "מקורות", אנשי "תשלובת הקישון" ושתיל עצמו, בה סוכם כי מושב מרחביה ינותק בתוך כחצי שנה ממי התשלובת ויחובר לקו מים שפירים של "מקורות" (מוצג 82 למוצגי המדינה). תכנון הקו החדש הופקד בידי תה"ל ("תכנון המים לישראל"), אשר הציעה לשלבו בפרויקט הנחתו של קו מים חדש לכפר סולם הסמוך (מוצג 89). בחודש פברואר 1993 הגישה "מקורות" בקשה לנציבות המים לתקצובו של הקו החדש (מוצג 90). לאחר שנתקבל אישורו של הנציב והסכום הדרוש הועבר, הוקם הקו, ובראשית 1994 חובר משק שתיל למים שפירים. 9. בכך נפתרה בעיתו של המערער. מסגרת הזמן התוחמת את הערעורים שבפנינו היא, אפוא, שש עונות הגידול שבין 1987 ל-1993, בהן הושקו חממות הציפורן במי התשלובת בלבד, בהעדרו של מקור השקיה חלופי. אוסיף, כי רק ביוני 1995 אימץ סוף-סוף נציב המים פתרון כולל לבעית ההשקיה המליחה בעמק יזרעאל. על אף שמרכיביו העיקריים של פתרון זה הוצעו כבר שנים קודם לכן, כנזכר בין היתר בדו"ח ראבקין דלעיל, הושלם יישומו של הפתרון – במסגרתו בוטל אגם כפר-ברוך כיסוד עיקרי במערכת ההשקיה והוכשרו תוואֵי-ניקוז למלחים – רק בשנת 1997. זה המקום לציין, כי בין השנים 1992-1987, בעוד הבעיה בעיצומה ואין פתרונה נראה לעין, הרחיב בהדרגה שתיל את שטחן של חממות הציפורן. מ-18.5 דונם ציפורנים לייצוא בשנת 1987, גדלו החממות בכל שנה בהיקפן, עד כי בשנת 1992 השתרעו השטחים לייצוא על-פני כ-42 דונם. משנשאל מדוע עשה זאת על אף המחסור במי השקיה הולמים, הסביר שתיל, כי ההגדלה התחייבה מן המציאות החקלאית בעולם כולו, בה גידול בהיקפים נרחבים הוא תנאי להצלחה כלכלית (עדותו בחקירה הנגדית בבית-משפט קמא, עמ' 290-289 לפרוטוקול, 23.9.01). ההרחבה, החייבת על-פי דין באישורם של משרד החקלאות ונציבות המים, נעשתה לאחר שנתקבלו כל האישורים הדרושים, ובעידודם של מדריכי הגידול. על כורחך נמצא אתה תוהה, כיצד מתיישב הדבר עם ידיעתה של המדינה על בעיות ההשקיה וניקוז המלחים. המומחה דר' דלין התייחס לכך בחוות-דעתו: "למשרד החקלאות האיזורי היה מידע על איכות מי ההשקייה העומדים לרשות מר שתיל ועל כמותם, ובכל זאת הם אישרו לו להגדיל את שטחי החממות שלו בסיוע ממשלתי, מבלי להבטיח שיעמדו לרשות מר שתיל כמויות ואיכות המים הדרושים... אף אחד ממומחי גידול הפרחים לא התייחס לבעיית המליחות וחוסר הניקוז ההולם של קרקעות הגידול בחממות, שמליחותן הגיעה עד לפי 5 ואף יותר ממליחות המים ששימשו להשקייה". [מוצג ו' למוצגי "מקורות", עמ' 7, פסקה 14] ההליך בבית-משפט קמא 10. בשנת 1994 פנה שתיל ל"מקורות" בדרישה לפצותו על הנזק שנגרם לו קודם שחובר לקו השפיר. משנענה בשלילה, הוגשה בשנת 1995 לבית-המשפט המחוזי בירושלים התובענה נושאת-הערעורים שבפנינו. בגדרה תבע שתיל מ"מקורות", מחברת הביטוח שלה, ממושב מרחביה ומהמדינה (בהודעת צד שלישי מאת "מקורות"), פיצוי בסך של למעלה מחמישה מיליון ש"ח. בהליך, שהתנהל בבית-המשפט המחוזי, זנח לבסוף את טענותיו נגד מרחביה, אך הוסיף ועמד על עילתו לגבי יתר הנתבעות. בפסק-דינו מיום 8.10.2003 מצא בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט ד' חשין) את המדינה – ואותה בלבד – אחראית בנזיקין כלפי שתיל. התביעה נגד "מקורות" ונגד חברת הביטוח נדחתה. בית-המשפט המחוזי פסק, כי השליטה הבלעדית במקורות המים, המוקנית למדינה מכוח הדין, וחובתה לנהל מקורות אלה כראוי, מטילות עליה אחריות כלפי צרכני המים. זו נובעת, כך נקבע, מחובתן העקרונית של רשויות השלטון – חובת זהירות מושגית – לספק לצרכנים מים באיכות טובה, ובמקרה דנן – מקיומה של חובה קונקרטית כלפי שתיל. נמצא, כי חובה זו הופרה שכן אף שהמדינה שלטה בפועל ב"תשלובת הקישון" ואחזה בידה את המפתח לפתרונה של בעיית המליחות, הרי פקידיה כשלו במשך שנים ביישומו. התרשלות זו, נפסק, היא הגורם העיקרי לנזק שנגרם למשק שתיל. טענת המדינה, כי אחריותה פגה משהחליט שתיל, כנטען על דעת עצמו ובניגוד לכל הגיון, להוסיף ולגדל ציפורנים בתנאי המים שסופקו ואף להרחיב את שטחי הגידול באופן המעצים את נזקו, נדחתה. עם זאת, סבר בית-המשפט המחוזי כי בעשותו כן תרם שתיל להתרחשות הנזק, והוא נושא לפיכך באשם תורם העולה כדי מחציתו. שיעור הנזק נקבע על-יסוד ההפרש שבין פוטנציאל הגידול הארצי הממוצע של פרחי ציפורן – מספר הפרחים שניתן לגדל בכל דונם נתון במשק ממוצע, לבין היקף הגידול בפועל במשק שתיל. לאחר שהפחית מסכום הנזק הכולל את מחציתו – כמידת אשמו התורם של שתיל – חייב בית-המשפט המחוזי את המדינה לפצות את שתיל בסכום של כ-683 אלף ש"ח, אליו היתוספו הפרשי הצמדה וריבית אשר חושבו בגין כל אחת מעונות הגידול בנפרד. המדינה חויבה גם בשכר-טרחת באי-כוחו של שתיל, בסך 100 אלף ש"ח. הערעור והערעור-שכנגד 11. על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מערערים בפנינו המדינה מזה ושתיל מזה. תחילה, מפנים שני הצדדים חציהם אל עבר קביעות עובדתיות שבפסק-הדין, אך אומר כבר עתה, כי בהיותן מעוגנות היטב בחומר הראיות שהונח בפניה של הערכאה הדיונית ובהתרשמותה מן העדויות שנשמעו, לא נמצאה לי עילה להתערב בקביעות אלו. במישור העקרוני טוענת המדינה, כי אין יסוד להטלתה של חובת זהירות מושגית. זאת, ראשית, נוכח העדרם של יחסי שכנות בינה לבין החקלאים. על-פי הטענה, אין החוק מייחד לרשויות השלטון אלא תפקיד של פיקוח על משק המים ואילו ספקית המים, "מקורות", היא שאחראית על האספקה בפועל. ואם תאמר, כי סמכות הפיקוח מחייבת את המדינה לכל הפחות לדאוג לאיכותם של המים המסופקים, תשיב היא – וזהו האדן השני עליו נשענת עמדתה, כי ככל פעולה של רשות מנהלית, כפוף אף ענין זה לאילוצי תקציב, לשיקולים תכנוניים ולמגבלות כיוצא באלה. ומשעה שאין הללו מאפשרים הפקתם של מים באיכות גבוהה, שוב אין לדרוש מן המדינה כי תבטיח את אספקתם. בנסיבות אלו, גורסת המדינה, על החקלאים להתאים את גידוליהם לאיכות המים שניתן לספק, ולא להפך. המדינה חוששת, כי דחיית עמדתה בענין זה תקים עליה גל של תביעות אשר סופו מי ישורנו. מוסיפה המדינה וטוענת, כי אף חובת זהירות קונקרטית אינה מוטלת עליה בנסיבות הענין. לטענתה, לא היה בידה לצפות כי המים שסופקו לשתיל יגרמו נזק. על מנת שטענה זו תצלח, מבקשת המדינה להבחין בין רשויות השלטון הנוגעות בדבר – נציבות המים מזה ומשרד החקלאות מזה. על-פי הנטען, נציבות המים אך מילאה את חובתה לספק לשתיל מים שביקש, וייעודם לא היה מענינה. ואילו משרד החקלאות, כמתחייב מתפקידו, הדריך את שתיל בגידול ציפורנים, אך לא הוא שסיפק את המים אשר פגעו בפרחים אלה. ועוד, אף לא אחת מרשויות אלו נשאה באחריות לאי-חיבורו של המשק לקו של מים שפירים, ענין שאף הוא בתחום טיפולה הבלעדי של "מקורות". הקונסטרוקציה המשפטית שמבקשת אפוא המדינה להעמיד בנקודה זו היא, כי מאחר שכל אחת מן הרשויות, לבדה, לא יכֹלה לצפות את התרחשות הנזק, הרי אף לא אחת מהן אחראית לו. עוד נטען להיעדרו של קשר סיבתי בין הנזק שנגרם לבין המחדל בהבטחת איכותם של מי-ההשקיה, ולגרסת המדינה, לא עלה בידי שתיל להפריך אפשרות, כי הנזק נבע מגורמים אחרים (ובפרט מגיזום כושל שערך). המדינה דוחה גם את הטענה, כי לוּ פעלה במהרה, היה הנזק קל יותר. לראיה, נטען, אף כיום – לאחר יישומו של פתרון ההשקיה החלופי בעמק יזרעאל – אין רמת מליחותם של המים הולמת את גידולם של פרחי ציפורן. כך או כך, גורסת המדינה, בשום שלב לא עלו פעולותיה כדי התרשלות. זאת, מאחר שהעיכוב בפתרונה של בעית המליחות לא נבע אלא מן הצורך לבחון בדקדקנות את החלופות שהוצעו. זאת מוסמכת, שמא תאמר חייבת, רשות מנהלית לעשות מכוח שיקול הדעת המוקנה לה על-פי חוק. במקרה שבפנינו בו, מחד, עמדו על הפרק חווֹת-דעת סותרות בדבר מהותו של הפתרון הראוי, ומאידך, לא היה בנמצא סטנדרט מחייב, היה זה שיקול-דעת רחב במיוחד, מן הסוג עליו אמר הנשיא מ' שמגר כי הוא – "...שיקול-דעת אשר המלומד Dworkin קורא לו שיקול דעת במובן "החזק". הכוונה לשיקול דעת שבו אין קריטריונים ספציפיים המורים למחליט כיצד עליו להחליט. ...הביקורת [השיפוטית] לא יכולה להתבסס על חריגה מסטנדרט מסוים שקבע גוף אחר, ואפילו הוא הגוף שהעניק את שיקול הדעת – וזאת משום שסטנדרט כזה פשוט אינו קיים". [ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי ואח', פ"ד מח(3) 45, 82] בנסיבות אלו קם, כך על-פי הנטען, החריג לעקרון אחריות המדינה, לפיו "כאשר מדובר במעשה או בהחלטה המצריכים הפעלת שיקול-דעת אין למדינה חובת זהירות כלפי האדם שנפגע כתוצאה מהמעשה גם אם מדובר בהפעלה בלתי נאותה של אותו שיקול הדעת" (שם, בעמ' 72). הטעם לכך הוא, כדברי הנשיא, כי בהעדר סטנדרט מחייב אין בכוחו של בית-המשפט לקבוע קיומה של התרשלות. לטענה שהעלה שתיל, כי סטנדרט התנהגות כזה היה-גם-היה בנמצא והמדינה עצמה היא שקבעה אותו – וכוונתי היא להתחייבות לרמת מליחות של 350 מגכ"ל – משיבה המדינה כי אף אם אמת בכך (דבר המוכחש מכל-וכל, אלא שמדובר בממצא עובדתי בו, כאמור, לא אתערב), הרי, כידוע, רשאית כל רשות שלטונית לחזור בה, עם השתנות הנסיבות, מהתחייבות שנתנה. ומשנתברר כי שנים שחונות פוקדות את ישראל ולא ניתן עוד למהול את מי התשלובת במים מן המוביל הארצי שהפכו מצרך יקר, שוב אין לצפות כי נציבות המים תדבק ביעד מליחות שהשגתו אינה מציאותית. עוד טוענת המדינה, כי חישובי הנזק שערך בית-המשפט המחוזי – המצביעים, למצער ככל שהדבר נוגע לשנים 1991-1988, על פגיעה מתונה בלבד ביבוליו של שתיל – מלמדים גם הם על היעדר התרשלות. ומכל מקום, אפילו בלוח הזמנים האופטימאלי לא יכול היה הפתרון לבעית המליחות להתממש לפני שנת 1992, וגם מסיבה זו אין לזַכּות את שתיל בפיצוי עבור השנים שקדמו לשנה זו. לבסוף נטען, כי אין זה מתקבל על הדעת שפעולה של רשות מנהלית אשר תכליתה להיטיב עם פלוני, תעלה לרשות בנזקו של אותו אדם. שמא מוטב היה, מקשה המדינה, לו נדחתה על-הסף בקשתו של שתיל לתוספת מים להשקיה, תחת הצורך להתמודד בדיעבד עם הטענה כי הגדלתה של מכסת המים הזיקה לו? על יסוד זה נטען גם, כי תביעתו של שתיל – אותו מנסה המדינה לצייר בתשובתה כ"מתדיין סדרתי" – נגועה בחוסר תום-לב. 12. שתיל, מצדו, מערער תחילה על מציאתו אחראי לחלק מן הנזק שנגרם. לטענתו, הרחבת החממות, שבוצעה תוך הסתמכות על הבטחות המדינה כי הבעיה תיפתר במהרה, על אישורי ההגדלה ועל המלצותיהם של מדריכי הגידול, אינה יכולה להיחשב כהתנהגות בלתי סבירה מצדו. מכל מקום, אפילו יש בהגדלה זו משום אשם תורם, יש להביאו בחשבון, על-פי הטענה, רק בנוגע לנזק שנגרם לגידולים בשטחים שנוספו, ולא בהתייחס לשטח הכולל של החממות. את האשם התורם אף אין לייחס לשתיל כבר מעת הגדלתן של החממות, אלא אך משעה שחדל לסבור כי הענין יבוא על פתרונו (ואף על פי כן הוסיף והגדיל את החממות), היינו – בשלב מאוחר יחסית של הפרשה. שתיל מלין גם על שבית-המשפט המחוזי לא נדרש לעילות האחרות שפורטו בכתב התביעה – הפרת חובה חקוקה, הפרת חוזה, הפליה, הפרת התחייבות שלטונית והיעדר תום לב – ואשר בכל הנוגע להן אין מושג האשם התורם חל, לטענתו, ולמצער תחולתו מצומצמת יותר. טענה מרכזית נוספת בפי שתיל, ואותה הזכרתי כבר, היא כי לא היה מקום לפטור מאחריות את "מקורות" (ובהתאם – את מבטחתה, חברת "כלל") שכן, כספקית המים, היה עליה לפתור את בעיית המחסור במים שפירים. ועוד נטען, כי שגה בית-משפט קמא בדחותו את הטענה ולפיה יכֹלה "מקורות" להציע פתרון ביניים לבעית המליחות, באמצעות מהילתם של המים שסופקו. על-פי טענת המערער, מטילים דיני הנזיקין על "מקורות" את הנטל להוכיח כי לא התרשלה, וכך נסתרת מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי הוא, מצדו, כשל בהרמתו של נטל זה. עוד מלין שתיל על כי נזקו חושב בחסר. על-פי הטענה, לא מוצדק היה לגזור את הנזק מפוטנציאל הגידול הארצי הממוצע של פרחי ציפורן, הואיל ושתיל היה מגדל מצטיין, שהיקף יבוליו קודם לקרות הנזק – נתון שנפרשֹ בפני בית-המשפט המחוזי – עלה במידה ניכרת על הממוצע. ולבסוף נטען, כי בניגוד למתחייב מתקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, החזר שכר טרחת עורך-הדין שנפסק היה נמוך מן התעריף המינימלי של לשכת עורכי-הדין, ויש להגדילו. 13. חברת "מקורות", בתשובתה לערעורו של שתיל, מוסיפה על טענות המדינה. עיקר הוא במערך טיעוניה, כי אין היא אלא קבלן הפקה והובלה של מים, ותפקידה מתמצה בביצוע הוראותיו של נציב המים, שהוא בעל הסמכות לניהולו של משק המים על-פי חוק. "כל פרשנות אחרת", נטען, "תוביל למצב מסוכן" של ביזור האחריות על משק זה (סעיף 91 לסיכומי "מקורות"). לגרסת "מקורות", בשום שלב לא היה בידה לפתור בעצמה את בעית המחסור במי השקיה, לרבות בדרך של מהילת מי התשלובת במים שמליחותם פחותה. שר החקלאות ונציב המים הם שריכזו את המאמצים לפתרון הבעיה, ו"מקורות" לא יכלה – אף שהייתה לה עמדה מוצקה בנושא – לפעול ללא אישורם. כל שנותר אפוא לאנשיה הוא להשמיע את דעתם, תוך נקיטתה של גישה מקצועית וענינית. אף לא היה בכוחה, מוסיפה "מקורות", להניח קו נוסף של מים שפירים קודם שהדבר אושר ותוקצב בידי המדינה, בהעדרו של תקציב עצמאי שאינו תלוי במקורות הכספיים שהעמידה המדינה לרשות התאגיד. יתרה מכך, ממילא לא ניתן היה לספק לשתיל את מכסת המים הנוספת שדרש, טרם אישורה בידי נציב המים בשלהי 1992. ולבסוף נטען, שאין למצוא כי התקיימו יחסי שכנות בין תאגיד המים לבין המערער, היות שהלה לא היה מעולם "לקוח" של "מקורות", אשר חבותה החוזית היא כלפי אגודת מרחביה ותו לא. מטעמים אלה, טוענת "מקורות", אין לראותה אחראית ברשלנות או בעוולה של הפרת חובה חקוקה כלפי המערער. דיון עוולת הרשלנות – אחריות המדינה 14. הוכחתה של אחריות ברשלנות מחייבת, כידוע, קיומם של שלושה יסודות: נזק, אשם, וקשר סיבתי בין השניים (ע"א 2625/02 עו"ד נחום נ' דורנבאום ואח', פ"ד נח(3) 385, 400). יסוד האשם, המצוי בטבורה של שאלת הרשלנות, נבחן על-פי קיומה של התנהגות בלתי-סבירה, לרבות מחדל, בנסיבות בהן מן הראוי להטיל בשל התנהגות זו אחריות על המזיק. וכך נקבע בסעיף 35 לפקודת הנזיקין: עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות... הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה. 15. מודלים משפטיים שונים עשויים לשמש ביישומה של הוראה זו ובבחינת האחריות על-פיה. דרך הניתוח השגורה בפסיקתנו היא זו המקדימה את בחינת קיומה של חובת זהירות, כמסגרת נורמטיבית הגודרת את הדיון כולו, לשאלת ההתנהגות אליה מתייחסת החובה. בשלב הראשון של אופן ניתוח זה נבחן ההצדק שבהטלתה של חובת זהירות עקרונית ("חובה מושגית"), ואם זו אינה נשללת, נפתחת הדרך לבדיקת קיומה של חובת הזהירות בנסיבותיו הקונקרטית של המקרה ("חובה קונקרטית"). בשלב שני, לאחר שנמצא יסוד להטלתה של חובת זהירות – עקרונית ופרטנית כאחת – מתמקדת הבחינה בשאלה כלום הפר המזיק את חובתו זו (ראו ע"פ 186/80 יערי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 769; ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר ואח', פ"ד לז(3) 757; ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113). כשלעצמי ביכרתי, חרף כך שהצדדים גזרו את טיעוניהם בפנינו על-פי מידותיו של מודל זה, לילך בדרך אותה התווה חברי, השופט א' ריבלין בע"א 2625/02 נחום הנ"ל, בעמ' 401 (וראו גם הערתו בע"א 10083/04 גודר נ' המועצה האזורית מודיעים ואח', טרם פורסם, מיום 15.9.05, בפסקה השביעית לפסק-דינו). כמו שם, סבורני כי במקרה שבפנינו מוטב נידרש תחילה למחדלים אשר, כנטען, גרמו לנזק, ורק לאחר בירור השאלה אם עולים הם כדי התרשלות מצד המדינה, נפנה לבדוק כלום נסיבות המקרה, כמו גם שיקולים הנוגעים בדבר, מצדיקים קביעתה של חובת זהירות וכך – על יסוד השתיים – הטלתה של אחריות בעוולת הרשלנות. גישה זו, לא רק שעולה היא בקנה אחד עם לשון החוק ועם תכליתו, יש בה, להשקפתי, לתרום לבהירות הדיון ולמקדו בשאלות הצריכות הכרעה. דומה, כי אגב כך נוכל אף לפשט מעט את הניתוח המושגי המורכב, להשקפתי יתר על המידה, המלווה לעתים קרובות את עוולת הרשלנות (ראו, בפרט, י' גלעד "על יסודותיה של עוולת הרשלנות במשפט הנזיקין הישראלי" עיוני משפט יד (תשמ"ט) 319). אך זאת לא אוכל לעשות בטרם אביא את הטעמים אשר הובילוני למסקנה, כי למעשה אין אנו נדרשים לשאלת קיומה של חובת זהירות "מושגית". מונח זה – החובה המושגית – בא לעולם ומטרתו ניסוח של כלל אחריות, המשמש כלי להכוונת התנהגות. הוא צופה, לכאורה, אל ציבור רחב של מזיקים וניזוקים, ובפיו מסר באשר למצב המשפטי העקרוני על-פיו עליהם לכלכל את צעדיהם (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 128; ע"א 500/82 עציוני נ' עזקר בע"מ, פ"ד מ(2) 733, 739). ניתן לתאר את החובה המושגית כ"סנָן" נורמטיבי "גס", הראשון בסדרת "סננים" המרכיבים את תהליך ההכרעה שעל-פיו נקבע אם יש להטיל אחריות בנזיקין. ככזה, ניתן כלל האחריות המושגי לניסוח בשתי צורות, על-פי המסקנה הנובעת ממנו במקרה הנדון: הכלל הוא "פוזיטיבי", כל אימת שהוא מורה כי אין מניעה עקרונית להטיל אחריות על מזיקים מסוג פלוני כלפי ניזוקים מסוג אלמוני. הכלל הוא "נגטיבי" שעה שנמצא כי אין זה ראוי להטיל אחריות כאמור (ראו גם רע"א 444/87 אלסוחה ואח' נ' עיזבון דהאן ז"ל ואח', פ"ד מד(3) 397, 432). בלבושה הפוזיטיבי, סבורני כי אין הקביעה המושגית משיאה תרומה של ממש לרציונלים שבבסיסם של דיני הרשלנות. היא כללית מדי ואין בכוחה לפזר את מסך אי-הוודאות, העוטף בשלב מוקדם זה את ההליך. תוצאתה, המחייבת לכאורה הטלתה של אחריות, עשויה להתהפך בהמשכו. החובה המושגית נדמית, מבחינה זו, מיותרת למדי. אף בַּכוח המחנך, המיוחס לה לעתים, אין לדעתי ממש אם בשלבי הבחינה הקונקרטית לא תוטל לבסוף אחריות. ברם, כלום מצוי טעם בקיומה של חובה מושגית, שעה שמתגלה היא בלבושה הנגטיבי? במלים אחרות: האם יש יתרון לשימוש במושג זה מקום בו אפשר, במקרה נתון, לשלול את קיומה של החובה? תשובתי לשאלה זו אינה שונה. שורש הדבר הוא במתח הפנימי המאפיין את החובה המושגית. מן העבר האחד, על השאלה הנבחנת בגדרה להיות מופשטת ורחבה דיה, על מנת שניתן יהיה לחלץ ממנה כלל. מן העבר האחר, עליה להיות קונקרטית מספיק, כדי שכלל זה יוכל למלא את הפונקציה המסננת שיועדה לו. מתקשה אני לראות כיצד, באופן מעשי, ניתן לנסח כלל שיוכל, מחד, לסייע באיתורם של מקרים בהם ראוי שלא להטיל אחריות, ומאידך, לא יסתכן בתוצאה של סינון-יתר – שמא תאמר יקנה חסינות – וכל זאת בלא להידרש לירידה הולכת וגוברת לפרטיו של המקרה הנדון. אכן, על מנת שכְּלל, הקובע כי מבחינה עקרונית אין להטיל אחריות על סוגי מזיקים מסוימים כלפי סוגי ניזוקים מסוימים, לא יהיה גורף מדי ויקנה הגנה מופרזת מפני הטלתה של אחריות בנזיקין, יהא על מנסחיו לרדת עוד ועוד בגרם המעלות, שראשו בממד העקרוני ויסודותיו בפרטיו הקונקרטיים של המקרה הנדון. אם כך יארע, הרי שיתעמעם צביונו העקרוני של כלל זה, וייטשטש ההבדל בינו לבין הכלל הקונקרטי, השמור להמשכו של ההליך. שוב נמצאנו, כי אין רבותא בהידרשות לכלל של חובה מושגית. 16. הפסיקה ניסתה להתמודד עם קושי זה בדרך של התייחסות אל חובת הזהירות המושגית כאל חובה הניתנת לתיאור ברמות הפשטה שונות, ומידת ההפשטה הנבחרת היא זו הרלוונטית לנסיבותיו של המקרה המסוים (ראו ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ ואח' נ' ציזיק ז"ל ואח', פ"ד מא(3) 169, 183; ע"א 429/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(3) 733, 737; ע"א 2061/90 מרצלי נ' משרד החינוך והתרבות ואח', פ"ד מז(1) 802, 809). עם זאת, דומה כי גם בכך אין כדי לפתור את הקושי עליו הצבעתי. שכן, בכל רמת הפשטה שאינה הרמה הקונקרטית ממש, או למצער קרובה לה, יתקשה בית-המשפט לנסח כלל אחריות, אשר אין חשש כי יימצא גורף מדי בנסיבות מסוימות. ניתן להדגים את הדברים. בפסיקתו של בית-משפט זה, מספר המקרים בהם נשללה חובת הזהירות המושגית הוא, ממילא, זעום. והנה, דומה כי בפועל לא נשללה החובה המושגית אף באותם מקרים בודדים, אלא נוכח נסיבותיו המסוימות של הענין שהתעורר. כך, בע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ואח', פ"ד נט(1) 673 קבע הנשיא א' ברק, כי מבחינה עקרונית אין נושאי-משרה בחברה חבים חובה מושגית כלפי בעלי מניות בה, בגין נזק עקיף שנגרם לאלה כתוצאה מפעולה ניהולית שנעשתה בחברה והביאה לירידת ערכה. אולם, הוסיף הנשיא וכתב: "יש לבחון כל סוגיה לגופה. באשר לסוגיה שלפנינו, נראה לנו כי במצב הדברים הרגיל אין להכיר בחובה מושגית... ... אפילו כך, מוצא אני לנכון להותיר גם כעת בצריך עיון את האפשרות שבנסיבות מיוחדות ביותר תוכר בכל זאת עילת תביעה אישית של בעל מניות כלפי מי שהזיק לחברה, ולו עקב ירידת שווי המניות שבידיו". [שם, בעמ' 693, 695. ההדגשה הוספה]. תמונה דומה התגלתה בע"א 190/81 פלג נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד לח(2) 579, שעד כמה שידיעתי מגעת הוא המקרה הנוסף היחיד בו נשלל קיומה של חובת זהירות מושגית. 17. הואיל ודומה, כי כלל האחריות הנגטיבי מכנס תחת כנפיו, לכל היותר, חלק קטן מן המקרים המתעוררים בגדריה של סוגיה נתונה, שוב לא ברורים נחיצותו ויתרונו על-פני בחינתם הקונקרטית של הדברים מלכתחילה. בצדק העיר פרופ' י' גלעד, כי כוחה של ההכרעה הקונקרטית בעיצובה של התנהגות עתידית, אינו נופל מזה שמבקש להשיג השימוש בחובה המושגית ("על יסודותיה של עוולת הרשלנות", בעמ' 350). וידועים דבריו של הנשיא שמגר בע"א 915/91 לוי הנ"ל: "בית המשפט אשר אליו מוגשת תביעה בגין רשלנות עוסק תמיד בקביעת חובת זהירות בגין אירוע ספציפי. חובת זהירות כללית קיימת תמיד....השאלה המובאת לפני בית המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לניזוק ספציפי, בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק. בית המשפט אינו דן בחובת זהירות בעלמא, אלא בחובת זהירות בגין אותם אירועים ספציפיים שבהם מדובר". [שם, בעמ' 67. ההדגשה במקור]. אשר על כן, נוכל לפנות כבר עתה לבחינתה של סוגיית ההתרשלות, ובעקבות כך לשאלת קיומה של חובת זהירות בנסיבותיו של המקרה הנדון. עלינו להידרש, לשם כך, למערך השיקולים והפרמטרים על פיו תוכרע כל אחת מסוגיות אלו. שלב I – ההתרשלות 18. התרשלות, לאמור התנהגות בלתי-סבירה, מורכבת מיסוד פיזי, הוא המעשה או המחדל, וּמרַכִיב נורמטיבי ועובדתי כאחד, לאורו נקבעת מידת סבירותו של מעשה או מחדל זה. אין לבלבל בין הדרישה הנורמטיבית, אשר ענינה במתן משקלות לפעולתו או מחדלו של המזיק – לאמור אם סבירים אלה אם לאו – לבין השאלה כלום נושא הוא בחובת זהירות כלפי הניזוק. סוגיה זו עתידה, כאמור, להתברר רק בשלב שני. שאלת הסבירות מוכרעת, כידוע, מתוך יישומו של קנה מידה אובייקטיבי, על-יסודה של השוואת התנהגותו של המזיק לאורחותיו של אדם סביר (ע"א 5604/94 חמד ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 506). השאלות הנשאלות הן, ראשית, אם היה בכוחו של אדם סביר לצפות את הסיכון שהקימה התנהגותו, ושנית, ככל שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב, אם כ"אדם נבון וסביר" (סעיף 35 לפקודת הנזיקין), נמנע היה מיצירתו של סיכון זה. במענה לשאלה השנייה נבחנת בין היתר, במובנה הרחב, עלותו הכוללת של הנזק, לאמור היחס בין תוחלת הנזק לבין המשאבים שיש להשקיע במניעתו ("נוסחת Hand" הידועה, וראו ע"א 5604/94 חמד הנ"ל, בעמ' 511; וע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' אבו חנא ואח', טרם פורסם, 27.9.05, בפסקה 42 לפסק-דינו של חברי, השופט ריבלין). אם בשקילתם של השניים – תוחלת הנזק אל מול עלות המניעה – כף הנזק כבדה יותר, הציפייה מן המזיק היא כי ישקיע את הדרוש במניעת הנזק. אם לא עשה כן, תהא הנטייה לראותו כמי שפעל באורח בלתי-סביר. 19. גם המדינה, ואפילו עושה היא שימוש בסמכויותיה השלטוניות, להבדיל מפעולותיה כיישות פרטית ("fiscus", וראו בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד לד(3) 729, 746), עלולה לחוב ברשלנות, שעה שפעלה באורח בלתי-סביר בנסיבות בהן מוטלת עליה חובת זהירות (ע"א 1081/00 אבנעל בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193, 203). אם בעבר הרחוק אימצה הפסיקה גישה, המצמצמת את הטלתה של אחריות ברשלנות על המדינה (ד"נ 6/66 שחאדה נ' חילו ואח', פ"ד כ(4) 617, 624), הרי זה מכבר אין עוד יסוד לשלילה עקרונית של האחריות, וההצדק להטלתה לעולם ייבחן לגופם של דברים (ע"א 429/82 סוהן הנ"ל, בעמ' 736; ע"א 915/91 לוי הנ"ל, בעמ' 70; ובפרט ע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה בע"מ, טרם פורסם, 25.5.06, בפסקה 18 לפסק-דינה של השופטת א' חיות). גישה זו מתחיבת מלשונו של סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952), הקובע לאמור: אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה. 20. באשר ליסוד הצפיות, אף כי כל מקרה נבחן על-פי נסיבותיו, הרי משמדובר ברשות מנהלית הפועלת על יסוד סמכותה הסטטוטורית, ניתן לנסח קביעה כללית יותר, המכירה בקיומה של זיקה בין הסמכות לבין יסוד זה. לאור זיקה זו, חזקה על רשות מנהלית כי היא צופה ששימוש לקוי בסמכות המוקנית לה על-פי דין יגרום לנזק מן הסוג הנגרם בדרך כלל עקב שימוש לקוי כזה. זאת, אף אם ההסמכה שבחוק אינה נוקבת בפרטי-פרטיה של הסמכות. עמדה על כך השופטת חיות: "הסמכות הסטטוטורית ועל אחת כמה וכמה החובה הסטטוטורית, מהוות אינדיקציה משמעותית לעניין סטנדרט ההתנהלות של רשות סבירה וממילא יש בהן כדי להקרין על גיבוש חובת הזהירות מתוך הנחת מוצא כי בעל הסמכות יכול וצריך לצפות כי התרשלות מצדו בקיום חובותיו הסטטוטוריות תגרום נזק... אין לקבל בהקשר זה את טענת [המזיק] כי מדובר בחובה סטטוטורית שאינה מפורטת ועל כן לא ניתן לגזור ממנה חובת זהירות לצורך עוולת הרשלנות. ככל שמדובר בחובה... ברורה, אין לצפות לכך שבחיקוק יפורטו כל פרטי[ה]". [ע"א 2906/01 עיריית חיפה הנ"ל, בפסקה 27 לפסק-דינה. ההדגשה הוספה.] אך מהו סטנדרט ההתנהגות הראוי לרשות מנהלית, הצופה כי נזק עלול להיגרם? מה תחשב, לענין דיני הנזיקין, התנהגות בלתי-סבירה מצדה? שאלות אלו מתחדדות נוכח מהותה הדואלית של הסוגיה, הכורכת בתוכה, לצד השאלה הנזיקית, גם היבטים מתחום המשפט המנהלי. שני תחומי משפט אלה – המנהלי והנזיקי – משיקים זה לזה. נקודת ההשקה אינה שואבת מן התפישה, כי יש להשוות את מעמדן של רשויות המדינה, בהפעילן את סמכויותיהן השלטונית, לזה של גופים פרטיים. יסודה ברעיון ולפיו לסמכות, המוענקת למדינה בהפעילה את כוחה השלטוני, נלווית אחריות לשימוש ראוי בכוח זה. הקשר בין השתיים – הסמכות והאחריות – הוא קשר בל-יינתק. התוצאה הנזיקית אינה בת חורגת לעקרון, המגביל את כוח המדינה לדל"ת אמותיה של ההסמכה שבדין. היא בשר מבשרו של עקרון זה, בבחינת רובד משלים לסעדיו של המשפט המנהלי. התייחס לכך הנשיא ברק: "פעולה בלתי סבירה במישור המנהלי עשויה להוות פעולה רשלנית במשפט הפרטי. לעיתים אלה שני צדדיו של אותו מטבע... בגין הפרת הדין המנהלי יחולו התרופות המנהליות. בגין הפרת חובת הזהירות בנזיקין יחולו התרופות האזרחיות..." [ע"א 1081/00 אבנעל הנ"ל, בפסקה 17] ראו גם דברי השופטת ד' דורנר בע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס ואח', פ"ד נח(5) 167, 180; וד' ברק-ארז עוולות חוקתיות (תשנ"ד) 162. 21. בעוד שתכליתו הדומיננטית של הסעד המנהלי היא החזרתה של הרשות לתלם החוקיות, גלום באחריות נזיקית גם יסוד הרתעתי-חינוכי, הצופה פעולות עתידיות (ע"א 140/00 עזבון אטינגר ז"ל ואח' נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ ואח', פ"ד נח(4) 486, 515). זאת ועוד, בסעד הנזיקי טבועה תכונה שעיקרה הוא תיקון המעוות והשבתו, בדרך כלל באמצעות פיצוי כספי, של הנעשה לקדמתו. הדין מוכן אמנם להכיר ברעיון של חיוב בתשלום "פיצויים מנהליים", שאינם נסמכים על הוכחתה של עוולה אזרחית כי אם על קיומו של פגם מנהלי בפעולת הרשות (בג"צ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון ואח', פ"ד כח(2) 449, 455; בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(4) 85, 97; ברק-ארז עוולות חוקתיות, בעמ' 51). אולם, סעד זה אינו בשימוש תדיר (ראו שם, בעמ' 62) ומכל מקום אין הוא מייתר את זה הנזיקי. ואף אם מן הבחינה הדיונית, מקומם של שני סוגי הסעדים – המנהלי והנזיקי – בערכאות או בהליכים נפרדים, הרי בהיבט המהותי יש בזה גם בזה משום ביטוי לתפקידה הקוהרנטי והמלא של הביקורת השיפוטית על פעילותן של רשויות המנהל. 22. במשפט המנהלי פותח בשני העשורים האחרונים מושג הסבירות, מכוחו נסללה הדרך להעברתן תחת שבט הביקורת השיפוטית לא רק של פעולות שלטוניות שנולדו בחריגה מסמכות או מתוך הפרתם של עקרונות יסוד משפטיים, כי אם גם של אלו הכרוכות בהפעלתו של שיקול-דעת שלטוני, שהוא לעתים רחב למדי (בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור ואח', פ"ד לה(1) 421, 441; בג"צ 910/86 רסלר ואח' נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 480; בג"צ 5261/04 עו"ד פוקס ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', פ"ד נט(2) 446, 463). הופעתם של כלים משפטיים חדשים, בהשראתם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק – וכוונתי היא לתנאים הקבועים ב"פסקאות ההגבלה" שבחוקי-יסוד אלה, הביאה במרוצת הזמן לאימוצם, מכוח היקש, של מבחנים חוקתיים ובראשם מבחן המידתיות אף לחיקו של המשפט המנהלי (בג"צ 5016/96 חורב ואח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד נא(4) 1, 43; בג"צ 3648/97 סטמקה ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד נג(2) 728, 777; בג"צ 2753/03 עו"ד קירש נ' ראש המטה הכללי של צה"ל ואח', פ"ד נז(6) 359, 368; בג"צ 316/03 בכרי ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ואח', פ"ד נח(1) 249, 262; בג"צ 5178/04 מכללת מרכז הגליל למדע וטכנולוגיה נ' משרד החינוך, התרבות והספורט ואח', טרם פורסם, 14.7.05, בפסקה הרביעית לפסק-דיני). להשקפתי, אפשר כי להתפתחות זו תרמה עמימותה של עילת הסבירות, שמא תאמר גמישות היתר המאפיינת אותה, בעוד שדומה, כי מכוחם של הכלים המשפטיים החלופיים בהם דיברתי, קנתה לה הביקורת השיפוטית אופי מדויק ונהיר יותר. כך הוא במשפט המנהלי, שעה שמנגד – בדיני הנזיקין – מוסיף לרחף סימן שאלה מעל מידת נכונותם של בתי-המשפט לבחון חלק מן הפעולות השלטוניות במשקפיה של עוולת הרשלנות. כוונתי היא לאותם מעשי-מנהל, שביצועם כרוך בהפעלתו של שיקול דעת רחב, מקום בו נדרשות הרשויות לברור בין מספר דרכי פעולה אפשריות ואין לרשותן מקור חיצוני כלשהו המורן כיצד לנהוג. בכך עסק ע"א 915/91 לוי הנ"ל. באותה פרשה אימץ, כפי שכבר צוין, הנשיא שמגר, בעקבות התפתחות ההלכה במשפט האנגלו-אמריקאי, את מה שכונה "חריג שיקול הדעת" ולפיו, ככלל, אין לחייב את המדינה ברשלנות בגין פעולה הכרוכה בשימוש רחב בשיקול דעת. זאת, יש להטעים, לא בדרך של הענקת חסינות מוחלטת על יסוד שלילתה של חובת הזהירות, כי אם מכוח הרחבתו של "מתחם הסבירות" הבודק את התרשלות המדינה, הרחק אל מעבר לנהוג ביחס לפעולות ששיקול הדעת בהן הוא מצומצם (שם, מעמ' 71. ראו גם ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד נג(5) 817, 832). 23. הטעם לכך, כפי שנקבע, הוא כפול. יסודו, ראשית וכפי שהוזכר, בחוסר היכולת להעמיד הכרעה שלטונית, שנתקבלה מתוך שקילת מגוון רחב של שיקולים ודרכי פעולה, אל מול סטנדרט סביר של התנהגות. וכך כתב הנשיא שמגר: "...כאשר מדובר בפעולה שלטונית אשר אינה מוגבלת בסטנדרטים ברורים, והמערבת שיקולי מדיניות רחבים, שיקולים הדורשים עשיית איזון בין השקפות פוליטיות, כלכליות או חברתיות מתחרות... בדיקת יסוד ההתרשלות פירושה העברת ביקורת שיפוטית על הכרעות הרשות, להבדיל מבדיקת חריגה מהתנהגות סבירה. שלא כבמקרים האחרים, שבהם בדיקת יסוד ההתרשלות פירושה בדיקה של חריגה מסטנדרט קיים, הרי שבמקרים מהסוג השני משמעות הבדיקה היא בדיקה אם בהחלטה ציבורית-כללית הציבה הרשות סטנדרט ראוי. הביקורת אינה על עמידה בסטנדרט אלא על קביעת הסטנדרט בהחלטת הרשות... הקריטריון של דיני הנזיקין בעניין של התרשלות אינו מתאים לבדיקת החלטות מסוג זה. ...את ההחלטה עצמה לא ניתן לבקר לפי אמת מידה נזיקית, שכן אין סטנדרט מולו ניתן להשוות את ההתנהגות". [ע"א 915/91 לוי הנ"ל, בעמ' 76. ההדגשות במקור.] הטעם השני הוא טעם של מדיניות משפטית. מקור מרכזי לו הוא החשש כי הטלתה של אחריות במקרים מסוג זה תיצור הרתעת-יתר ותצר את צעדי הרשות אל מעבר לסביר, והיא אף תכביד על בתי-המשפט, העלולים למצוא עצמם נדרשים למספר רב של תביעות נגד רשויות המדינה (שם, בעמ' 78). דומה, עם זאת, על-פי פסק-הדין בפרשת לוי, כי שורשיה של מדיניות משפטית שזו תוצאתה עמוקים אף יותר, ושואבים הם מן התפישה כי כל פעילות שלטונית, באשר היא, כרוכה בגרימתו – כתוצר לוואי – של נזק, אשר אין מקום לפצות בגינו שכן אין הוא אלא – "סיכון הנובע מהחיים בחברה מודרנית מאורגנת. הסיכון לסבול מנזקים אלו הוא שווה לגבי כל הפרטים החיים באותה חברה, ודומה שלטווח ארוך הוא גם מתפזר בצורה שווה פחות או יותר על כלל האוכלוסיה. ניתן לראות סיכונים אלו כסיכוני רקע של השיטה... אשר מוטלים באופן שווה על כלל האוכלוסיה, ואשר אינם מצדיקים קבלת פיצוי". [שם, בעמ' 80] חריג שיקול הדעת צומצם, עם זאת, לתוכנה של ההחלטה השלטונית, ונפסק כי אינו חל שעה "שמדובר ביישום רשלני של ההחלטה שהתקבלה, וכך גם ככל שמדובר בניהול רשלני של ההליכים שקדמו לקבלת ההחלטה" (שם, בעמ' 83. ההדגשה במקור). על מהותה של הדילמה, המצויה בבסיסו של חריג שיקול הדעת, עמדה לא מכבר השופטת חיות, בכותבה: "שאלת היקף תחולתו של מה שכונה בעניין לוי 'חריג שיקול הדעת', מעוררת דילמות מורכבות הנוגעות בקשת רחבה של שיקולים הרלוונטיים להטלה או לאי הטלה של אחריות נזיקית על רשויות ציבור. המטוטלת בעניין זה נעה בין שתי נקודות קצה. האחת, היא זו שבה תוענק לרשויות הציבור, הלכה למעשה, חסינות מאחריות בנזיקין בשל צמצום רב מדי של האחריות מקום שמדובר בעניינים שבשיקול דעת. החשש כי הגישה המצמצמת תוביל לחסינות רחבה ניזון בעיקר מן העובדה שלצורך הוצאה לפועל של הסמכויות המוקנות לרשויות הציבור, נדרשת כמעט תמיד מידה כזו או אחרת של הפעלת שיקול דעת. נקודת הקצה השנייה היא זו המיישמת באופן גורף את עיקרון השוואת המעמד, בהתעלם מן הייחוד של דיני הנזיקין הציבוריים ומן השיקולים המיוחדים המחייבים התייחסות בהקשר זה". [ע"א 2906/01 עיריית חיפה הנ"ל, בפסקה 41] 24. הלכת לוי, נדמה, לא הכתה שורשים בפסיקתו של בית-המשפט העליון. בפרשות שבאו בפני בית-משפט זה בשנים האחרונות, ובהן התעוררה שאלת אחריותה של המדינה לנזק שנגרם בגין פעולה שבשיקול דעת רחב, יושמה הבחינה אל מול מתחם הסבירות בלא להידרש לה כלל (ראו בפרט את פסק-דינו של חברי, השופט ריבלין, בע"א 6970/99 אבו סמרה ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד נו(6) 185, 189; ואת פסק-דינה של השופטת דורנר בע"א 1678/01 וייס הנ"ל, בעמ' 181; השוו גם לבג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח', פ"ד נט(2) 481, 587). אף במקרים הספורים בהם אוזכרה הלכת לוי במפורש, לא נמצא מקום להפעלתו של חריג שיקול הדעת לגופו (רע"א 5379/95 "סהר" בע"מ נ' בנק דיסקונט בע"מ ואח', פ"ד נא(4) 464, 476; ע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני ואח', טרם פורסם, 23.6.05, בפסקה 32 לפסק-דינו של חברי, השופט ריבלין; ע"א 971/03 בגא נ' מלול, טרם פורסם, 10.11.05, בפסקה 13 לפסק-דינה של השופטת חיות; והשוו לדברי השופט ח' אריאל בע"א 653/97 מרכז ברוך וצפורה הנ"ל, מעמ' 834). עם זאת, חלחלה הלכת לוי וקנתה לה אחיזת-מה בפסיקתן של ערכאות דלמטה. בבתי-המשפט המחוזיים ניכרת שניוּת, ולעתים חוסר נהירות, באשר לנסיבות החלתה: במקרים אחדים נשללה לחלוטין האחריות, על יסודה של אי-הכרה גורפת בחובת זהירות (ראו, למשל, ת"א (ירושלים) 1529/96 דחף דלק ואח' נ' מנהל הדלק, 24.10.02; ת"א (חיפה) 653/02 ח. יעקבי בניה והשקעות נ' עירית חדרה, 31.5.05). במקרים אחרים נקבע כי שיקול-הדעת הרחב, הנלווה לסמכות השלטונית, אינו מקנה חסינות מפני בחינתן של הפעולות שמכוח סמכות זו לגופן, אם כי על הדבר להיעשות במשנה זהירות (ת"א (נצרת) 307/93 מנורה בע"מ ואח' נ' רשות הניקוז עמק זבולון ואח', 14.2.01; ת"א (תל-אביב-יפו) 2367/00 כים-ניר שירותי תעופה בע"מ ואח' נ' הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ, 22.12.03; ת"א (תל-אביב-יפו) 1656/99 כלפון נווה ארזים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה ואח', 3.4.05; ע"א (תל-אביב-יפו) 2921/01 משרד הרישוי נ' עזאיזה ואח', 30.5.05). 25. השקפתי היא, כי המציאות המשפטית בת זמננו אינה מצדיקה עוד להידרש לכלל גורף בדמותו של חריג שיקול הדעת. קשה היא בעיני המחשבה, כי בה בשעה שבמישור המנהלי פותחו ואף הוקשחו הכללים, בהם חייבת רשות מנהלית להתחשב בהפעילה את שיקול דעתה, הרי במישור הנזיקי, ועל אף הוכחתו של נזק ממשי שנגרם בגין פעולותיה, קונה היא לעצמה חופש פעולה רחב למדי. אומר, ראשית, כי ניתן לערער על תקפותם של הטעמים שיסודם בשיקולי מדיניות, ובכך אעסוק בהמשכם של דברים. אך עוד קודם לכן, והוא לדעתי העיקר, אף בהתייחס למושג הסבירות אין יסוד לקביעה כאילו חסרים דיני הנזיקין כלים לבחינתה של פעולה שלטונית, המערבת שיקול דעת רחב. להשקפתי, כמו במישור המנהלי, גם מנקודת המבט הנזיקית אין הולם מאימוצם לענין זה, בהשאלה, של הכלים החוקתיים בהם דובר לעיל. סבורני, כי בכוחם של כלים אלה לשמש אכסניה ראויה אף לדוקטרינות מתחום דיני הנזיקין, שאין כוחן תש אך בשל חופש העשייה הנתון לרשויות המנהל. ואפשר, כי זה המקום להזכיר, כי את נוסחתו המפורסמת, שראשיתה בפרשות שמתחום דיני הנזיקין (The T. J. Hooper, 60 F.2d 737, 739 (2nd Cir., 1932);United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169, 173 (2nd Cir., 1947)), יישם השופט Hand עצמו גם בהקשרו של המשפט החוקתי האמריקני (ראו United States v. Dennis, 183 F.2d 201, 212 (2nd Cir., 1950)). אמור, אפוא, כי פעולה של רשות מנהלית – למצער כזו שפגעה בזכויות-יסוד של אדם – ומקורה בהפעלתו של שיקול הדעת המסור בידי הרשות, אך היא אינה מידתית או שאין הורתה בתכלית ראויה, מן הדין כי תחשוף את הרשות לא רק לביקורת שיפוטית במישור המנהלי, כי אם גם לאפשרות הטלתה של אחריות במישור הנזיקי. על הזיקה שבין שני תחומי המשפט עמדה גם השופטת חיות, בדבריה בע"א 2906/01 עיריית חיפה הנ"ל: "הנה כי כן, בעניין החובה לפעול קיימת נקודת השקה בין מבחני הסבירות הקבועים בדין המינהלי המיושמים על ידי בתי המשפט לצורך ביקורת שיפוטית על חוקיות מעשיה או מחדליה של הרשות הציבורית, ובין מבחני הסבירות לפיהם נבחנים מעשיה או מחדליה של הרשות הציבורית בדיני הנזיקין לעניין עוולת הרשלנות". [שם, בפסקה 42] עם זאת, הדגישה השופטת חיות, אין פירושו של דבר כי שני התחומים חופפים זה לזה. כל אחד מהם עשוי להתייחד בתכליות שבבסיסו, באופן יישומם של הכללים המשפטיים בהקשרו, באינטרסים המעורבים ובשיקולים המשפיעים על ההכרעה המשפטית. אדרבה, דומה כי להשקפתה של השופטת חיות, אפשר ולעתים יש מקום ליישם בדיני הנזיקין אמת מידה מחמירה מזו שהייתה ננקטת כלפי הרשות לו דובר בסוגיה שמתחום המשפט המנהלי (ראו דבריה והאסמכתאות אליהן היא מפנה, שם). 26. מהו, אם כן, האופן בו ניתן ליישם את עקרונותיה של "פסקת ההגבלה" החוקתית, ובראשם את עקרון המידתיות, בבחינת "סבירותן הנזיקית" של פעולות המדינה הכרוכות בהפעלתו של שיקול דעת? תחילה יש לבחון כלום נעשו פעולות אלו מכוח הסמכה שבחוק ואם הן נועדו, כאמור, לשרת תכלית ראויה. תכלית ראויה היא זו המתיישבת, באופן כללי, עם ערכי היסוד של מדינת ישראל (ככל שקם הצורך להידרש לאלה בגדרו של ניתוח נזיקי), ומשרתת, באורח קונקרטי, מטרה חברתית הולמת ונחוצה (בג"צ 5016/96 חורב הנ"ל, בעמ' 52). רכיב התכלית עשוי להיבחן במספר רמות הפשטה (השוו בג"ץ 1030/99 ח"כ אורון ואח' נ' יושב-ראש הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640, 665), ולעניננו רלוונטית זו המשקללת את מכלול המטרות שביקשה הרשות המנהלית להשיג בפעולתה. עם אלו נמנים היעד הישיר של הפעולה – המטרה הנקודתית שלשמה בוצעה, כמו גם יעדי המשנה שלה, וכוונתי באלה, למשל, לעמידה בתנאים תקציביים, ברמת ביצוע או בלוח זמנים, וכן לשקלולה של הפעולה אל מול מטלות אחרות שעל הרשות לבצע. 27. במשפט המנהלי משמשים בשלב זה מבחני המידתיות לבדיקתם של האמצעים שנקטה הרשות בחתירתה להשגת היעדים האמורים. במישור של דיני הנזיקין, מגלם כל אחד משלושה מבחנים מצטברים אלה – מבחן הקשר הרציונלי, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ומבחן היחסיות – את אחד מפניו של היחס בין הנזק לעלות מניעתו. מבחן הקשר הרציונלי ענינו, כזכור, בשאלה אם האמצעי שננקט (לרבות מחדל) ואשר הסב את הנזק שנגרם, התאים להשגתה של התכלית המקווה. היה ולא, בתרגום לשפת הנזיקין, קטֵנה במידה ניכרת עלות מניעתו של הנזק, שהרי מחיר המניעה – הוויתור על השימוש באמצעי זה – כלל לא היה עולה לרשות בוויתור על התכלית הרצויה. במלים אחרות, אם ממילא לא היה בכוחו של האמצעי שננקט – ואגב כך גרם נזק – להשיג תכלית זו, מה צידוק יש בנקיטתו, ואגב כך בגרימתו של נזק? המבחן השני, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, בודק כלום יכֹלה הרשות להשיג את התכלית באמצעי חלופי, שנזקו קטן מן הנזק שנגרם. היה ושאלה זו נענית בחיוב, לכאורה אין הפעולה מידתית. מדוע לכאורה? שכן עשויה להתעורר שאלת עלותו של אמצעי חלופי זה. יטען הטוען כי אמצעי, שבכוחו להשיג את התכלית המקווה תוך פגיעה מצומצמת יחסית בזכויות, אך עלות נקיטתו – בזמן, בכסף או בכל היבט אחר – מרקיעה שחקים, אינו יכול ליפול לגדר המונח "אמצעי חלופי". בדרך דומה ניתן לגרוס, כפי שציינתי כבר קודם, כי התכלית אותה מבקשת הפעולה השלטונית להשיג, מורכבת לא רק מן המטרה המהותית, כי אם גם מן המשאבים שיש להשקיע בהגשמתה. במלים פשוטות, הטענה עשויה להיות כי רק אמצעי המגשים את התכלית בעלוּת דומה הוא רלוונטי למבחן המידתיות השני. הפסיקה הנוגעת למשפט הציבורי הכירה אמנם בכך ש"זכויות אדם עולות כסף" (דנג"צ 4191/97 רקנט ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נד(5) 330, 355; בג"צ 6845/00 ניב ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נו(6) 663, 697. ראו גם בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון ואח', פ"ד מט(4) 94, 110; עע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן, טרם פורסם, 16.3.06, בפסקה 29 לפסק-דינה של השופטת ד' ביניש). אולם, במישור הנזיקי חשיבותה של טענת העלות בולטת שבעתיים ועשויה להכריע את הכף. דעתי היא, כי בהתווית גבולותיו של "מתחם" האמצעים הרלוונטיים שיכולה הייתה רשות מנהלית לנקוט (וראו בג"צ 4330/93 עו"ד גאנם ואח' נ' ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין ואח', פ"ד נ(4) 221, 236) יש להביא בחשבון, בבחינה הנזיקית, רק את אותם אמצעים שעלותם הייתה, לכל היותר, דומה, ושיישומם לא איים להטיל על הרשות נטל כספי שעלה במידה ניכרת על זה הנלווה לאמצעי שבו בחרה מלכתחילה. אמור אפוא, כי מקום בו יכלה הרשות לנקוט, בעלות דומה, אמצעי שיש בו כדי להשיג את התכלית המקווה אך נזקו פחוּת, הרי אם לא עשתה כן, אין לראות את פעולתה כסבירה מבחינה נזיקית. תנאי שלישי ואחרון להכשרתה של פעולה שלטונית, לאמור – לאי חיובה של הרשות בנזק שנגרם בעטיה, ניתן לעגן במבחן היחסיות. מבחן זה דורש קיומו של יחס סביר בין התועלת שבפעולה לבין הנזק הנגרם בעטיה. פעולה המסבה נזק רב מחד, ומשיגה תועלת מצומצמת מאידך, היא פעולה שעלות ההימנעות ממנה היא קטנה מתוחלתו של סך הנזק הצפון בנקיטתה. 28. הנה כי כן, צירופם יחד של שלושת מבחני המידתיות עשוי להתאים לבחינת סבירותה "הנזיקית" של פעולה שלטונית, אשר כרוכה בשימוש בשיקול דעת רחב. פעולה הפוגעת בזכויות יסוד, שאינה משיגה את התכליות שלשמן ננקטה, שננקטת תחת פעולה אחרת אשר תועלתה דומה ופגיעתה פחוּתה, או שהתועלת שבה – אף אם התכלית הוגשמה – קטנה מפגיעתה, היא פעולה שעלות ההימנעות ממנה נמוכה מתוחלת הנזק שהיא מסבה. מימוש הפעולה הזו חרף האמור, עלול להיתפש כבלתי-סביר מנקודת מבטם של דיני הנזיקין, ואם – כפי שהסברתי לעיל – היה הנזק שנגרם צפוי, הרי שהרשות המנהלית עלולה להיות מוחזקת בגינו כמי שהתרשלה בביצוע תפקידיה. שלב II – חובת זהירות 29. מסקנה, כי רשות מנהלית התרשלה בפעולתה, אינה סוף פסוק בהכרעה בשאלת האחריות. ההתרשלות עשויה לכוף ראשה בפני הקביעה כי מזיק, אף שפעל באורח בלתי-סביר, אינו חב זהירות כלפי הניזוק. קיום החובה מותנה בשני תנאים מצטברים, שמטיבם ענין הם למדיניות משפטית, ואופיים נגטיבי: האחד הוא כי אין הצדדים רחוקים זה מזה יתר על המידה (סוגית השכנוּת); והשני הוא, כי אין בנמצא שיקולים אחרים של מדיניות, המצדיקים את שלילת החובה. שכנות 30. מבחן השכנות (ובשמותיו האחרים: מבחן הקִרבה או הרעות), שהורתו בפסק-הדין האנגלי הידוע בענין Donoghue v. Stevenson [1932] A.C. 562, בודק את קיומה של "זיקה מיוחדת, מסוגים שונים, בין המזיק לניזוק כאמצעי לשליטה ולבקרה על גבולות האחריות על ידי הגבלת 'מעגלי הסיכון'" (י' גלעד "על 'הנחות עבודה', אינטואיציה שיפוטית ורציונליוּת בקביעת גדרי האחריות ברשלנות" משפטים כו 295, 322). התפישה היא, כי מקום בו מצוי המזיק במעגל רחוק – מהותית או "כמותית" – אשר אינו משיק לזה בו מצוי הניזוק אלא בעצם התרחשותו של הנזק, אין יסוד לדרישה כי ייקח את הניזוק בחשבון פעולתו. בפסיקה נמנו "כללי אצבע", כמו גם קטגוריות אפשריות של יחסי מזיק-ניזוק, העשויים לסייע בקביעתה של מידת הקרבה שבין הצדדים (ראו, בפרט, ע"פ 119/93 לורנס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 1, 21; וע"א 915/91 לוי הנ"ל, בעמ' 68). כמקור אפשרי לקשירתם של יחסי קרבה הוזכרו, בין היתר, הסתמכות סבירה של הניזוק על מצג שהציג בפניו המזיק (ע"א 209/85 עיריית קרית-אתא ואח' נ' אילנקו בע"מ, פ"ד מב(1) 190, 200), וכשמדובר ביחס בין אזרח לבין רשות שלטונית – גם קיום ממד של שליטה מצד הרשות על מהלך הענינים שהוביל לנזק (פרשת לוי, בעמ' 69). חד הוא, לענין יישומם של מבחני השכנות, אם הפעולה המיוחסת לרשות השלטונית היא פעולה ביצועית ממש או, לחלופין, מתמצית בפיקוח ובקרה בלבד על עשייתו של גורם אחר. עמדה על כך השופטת חיות: "הכלל הוא כי עצם היות הנתבע גורם מפקח, בין שלטוני ובין אחר, אין בו כשלעצמו כדי לשלול הטלת אחריות בנזיקין. העובדה כי קיים גורם מבצע הנושא בחובת זהירות כלפי מי שניתן לצפות כי ייפגע מן המעשה או המחדל הרשלניים, אינה שוללת את חובת הזהירות המוטלת על הגורם המפקח ואת הקירבה בינו ובין הניזוקים הפוטנציאליים, כמי שמסתמכים על אותו הפיקוח. חובת הזהירות המוטלת על הגורם המפקח קמה, אפוא, בצד החובה המוטלת על הגורם המבצע ובמלים אחרות, הגורם המבצע נושא באחריות בגין רשלנות בביצוע והגורם המפקח נושא באחריות בגין רשלנות בפיקוח, ואין האחת מוציאה את רעותה". [ע"א 2906/01 עיריית חיפה הנ"ל, בפסקה 37] שיקולי מדיניות 31. אף משנמצא, כי הצדדים קרובים זה לזה במידה המצדיקה הטלתה של חובת זהירות, עדיין תיתכן שלילתה של האחריות הנזיקית מכוחם של שיקולים המביטים על הסוגיה באספקלריה רחבה יותר. כבר נפסק, כי על אף הזיקה הרציונלית בין קיומה של סמכות סטטוטורית לבין הטלתה של חובת זהירות על מי שסמכות זו ניתנה בידו, עשויים שיקולי מדיניות להביא לכך שלא תוטל חובת זהירות (ע"א 862/80 עיריית חדרה הנ"ל, בעמ' 765; ע"א 8526/96 פלוני הנ"ל, בפסקה 32 לפסק-דינו של חברי, השופט ריבלין; ע"א 2906/01 עיריית חיפה הנ"ל, בפסקה 17 לפסק-דינה של השופטת חיות). בקביעת היקפה של חבות המדינה בנזיקין נשקלים, מן העבר האחד, ההכרה בתפקידה של המדינה בקידום טובתם של אזרחיה, הרצון להניאה מפני הפעלה מופרזת של הכוח הרב המסור בידיה, ודרבונה לקבל החלטות מושכלות. מן העבר האחר, נלקחים בחשבון החשש מפני הרתעת יתר של גורמי השלטון ופגיעה בכושרם לפעול על-פי שיקולים שממין הענין (ע"א 1678/01 וייס הנ"ל, בעמ' 181); פגיעה בגורמים אחרים, שאינם המזיק הספציפי (א' פורת "דיני הנזיקין: עוולת הרשלנות" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו (א' רוזן-צבי עורך) 373, 387); השלמה עם סיכונים מסוימים, כלליים, להם חשוף האזרח בחברה המודרנית כתוצאה מפעילות שלטונית (ע"א 915/91 לוי הנ"ל, בעמ' 80; והשוו לדנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ ואח', פ"ד נח(6) 289, 301); החשש מפני סיכול תוצאותיה של הפעילות השלטונית (השוו ע"א 243/83 גורדון הנ"ל, בעמ' 135), וחשש מפני הטלת עומס כבד מדי על גורמי השלטון, על המערכת המשפטית הנדרשת לבחון את פעולותיהם ועל הציבור הנדרש לממן את הוצאותיהן של רשויות אלה (ע"א 915/91 לוי הנ"ל, בעמ' 78; ע"א 2906/01 עיריית חיפה הנ"ל, בפסקה 17 לפסק-דינה של השופטת חיות; וכן פורת, בעמ' 389). הרשימה, כמובן, אינה סגורה. 32. אעיר, כי בהידרש לשיקולים מסוג זה, מוטב להישמר מפני הסקתן של מסקנות אינטואיטיביות, העלולות להתברר כחסרות עיגון בחיי המעשה. הסתמכות על שיקולי מדיניות מחייבת ביסוס אמפירי או, לכל הפחות, הצבעה על אפשרות ממשית כי הם אכן תקפים. כך, למשל, טענה ולפיה עלולה המערכת השלטונית להיות מוצפת בתביעות נזיקיות, או כי חיובה בנזיקין ירפה את ידיה מלפעול, דורשת בחינה עובדתית על יסוד נתוני העבר או ההווה ולחלופין, שעה שצופה היא פני עתיד, נחוץ לה עיגון עקרוני. ולא זו אף זו, כנגד מרביתם של שיקולי המדיניות התומכים בהצרת האחריות, ניתן פעמים רבות להעמיד טיעונים הפוכים, המצדדים בהרחבתה. מדגימים זאת דברים שכתבה השופטת דורנר: "שיקולים אלה אינם שוללים את חובת הזהירות של [הרשות]. הם מעצבים אותה, שכן מנגד עומדות מטרותיהם המקובלות של דיני הנזיקין כמרתיעות מפני פעילויות רשלניות וכמגשימות צדק. העילות הנזיקיות באות כתמריץ נוסף לעובדי ציבור להתנהג באופן נורמטיבי וסביר ולעמוד על המשמר מפני התנהגות רשלנית". [ע"א 1678/01 וייס הנ"ל, בעמ' 182] אשר-על-כן, על אף היותה של חובת הזהירות יסוד נורמטיבי במהותו, על קיומה להיבחן על-פי נסיבותיו המסוימות של כל מקרה, תוך עריכתו של איזון הולם בין האינטרסים המעורבים. אין מקום לקביעתה – וליתר דיוק לשלילתה – של חובת זהירות באורח גורף. והלא, ההכרעה בענינה של חובת הזהירות אינה אלא יישומו של הדיבור "שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג", שבסעיף 35 לפקודת הנזיקין (ההדגשה הוספה). מטעם זה, כמדומני, ניתן כבר בראשית הדרך לשלול טענה, ולפיה בפעולתה של כל רשות מנהלית טבועים תמיד נזקים שהם בבחינת "הכרח בל יגונה", ולעולם לא תוטל בגינם אחריות בנזיקין. קביעה כזו אינה עולה בקנה אחד עם המלאכה, המוטלת עלינו בשלב זה בו נבדקת חובת הזהירות, לשקלל את מאזן האחריות הכולל תוך בחינת היחס בין הטעמים התומכים בהטלתה של אחריות לבין אלה השוללים אותה. אכן, לפעולות שלטוניות נלווה לעתים קרובות מחיר. אין הן מתבצעות בחלל ריק. לרוב, הן פרי איזון בין אינטרסים מתחרים. אך מכך לא נובעת המסקנה, כי הנימוקים לשלילת האחריות הם שיגברו בהכרח. עוד איני רואה, כפי שאמרתי בראשית דברי, יסוד לטענה בדבר כוחם של שיקולי מדיניות לשלול, ככלל, הטלתה של חובת זהירות מקום בו מסור לרשות השלטונית שיקול דעת רחב. עם זאת, על אלה יש לתת את הדעת בהקשר לנסיבותיו הקונקרטיות של הענין הנדון, וממילא אין לגזור מהם מסקנה כללית וגורפת. מן הכלל אל הפרט 33. האם חטאה המדינה ברשלנות כלפי המערער? המעשה: על העשייה השלטונית בענינו של שתיל ניתן להשקיף משתי נקודות מבט, המשלימות זו את זו. מן האחת ניבט רצף של פעולות ושל מחדלים, אשר ראשיתם בהקמתו של פרויקט השקיה שלא עמד ביעדי האיכות שהוצבו לו ובהתחייבות המפורשת שנמסרה לצרכניו; המשכם בהצגתו כלפי כולי עלמא של מצג, שהתברר כלא יותר מהבטחה מתעתעת, כי עוד מעט קט יבואו הדברים על תיקונם; וסופו בשנים ארוכות בהן בושש הפתרון מלהגיע. כל כך, שעה שבין לבין, מסייעים הגורמים המוסמכים לשתיל להתמקצע בענף חקלאי, שאינו הולם את איכות המים המסופקים לו. בכל אחד מאלה הייתה המדינה מעורבת באורח פעיל. ראשית, היא מילאה תפקיד מרכזי בהשפעה על זמינותם של מי השקיה לחקלאות ועל איכות המים, וזאת מכוח שליטתה במשק המים והסמכויות המוקנות לה על-פי חוק. סעיף 1 לחוק המים, התשי"ט-1959 (להלן: "החוק" או "חוק המים") קובע: מקורות המים שבמדינה הם קנין הציבור, נתונים לשליטתה של המדינה ומיועדים לצרכי תושביה ולפיתוח הארץ. [ההדגשה הוספה] הנה כי כן, מקורות המים של ישראל הם נכס ציבורי, אשר נועד לשרת את צורכי הארץ ותושביה. עם צרכים אלה נמנה השימוש במים לצורכי חקלאות (סעיף 6 לחוק). השליטה במקורות המים נמסרה לידיהן של רשויות המדינה. עקרון-יסוד זה שזור כחוט השני בהוראותיו של חוק המים. הוא מוצא את ביטויו המעשי בסמכויות הניהול, הפיקוח, הרישוי וקביעת המדיניות שהוקנו בחוק לאורגנים של המדינה ובהם שר החקלאות, השר לאיכות הסביבה, שר הבריאות, נציב המים ומועצת המים. על אלה מוטל להגשים את תכליתו של חוק המים – קיומם של מקורות מים זמינים ובאיכות הולמת, לשימוש הציבור. לשם כך מעניק החוק לגורמי השלטון סמכויות נרחבות המכוונות, בין השאר, לשמירה על מקורות המים (סעיפים 11, 14, 17, 19 לחוק המים), לקביעת הוראות בדבר איכות המים המסופקים (סעיפים 20יג ו-21 לחוק) ולהבטחת איכות זו באמצעות הגנה על מקורות המים מפני זיהום הגורם, כמו במקרה שבפנינו, לכך "שהמים יהיו עלולים לפגוע בחי או בצומח, או פחות ראויים למטרה אשר לה הם משמשים או נועדו לשמש" (סעיפים 20א, 20ד, 20ו, 20ז, 20ח, 20י, 20כ לחוק. ראו גם דברי העד י' בשיא בעמ' 30 לפרוטוקול הישיבה מיום 24.4.01, כי "חוק המים מחייב את מדינת ישראל להעמיד לרשות החקלאים מים באיכות שניתן לגדל בה"). רובן ככולן של הסמכויות הללו הן סמכויות שבשיקול דעת, שהרשות חייבת בהפעלתו (השוו בג"צ 297/82 ברגר ואח' נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 35; ובג"צ 2344/98 מכבי שירותי בריאות ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד נד(5) 729, 758). 34. אמת הדבר, במסגרת ביצוע תפקידיה באופן מושכל ויעיל מוסמכת המדינה לאצול מסמכויותיה לגורמי משנה. הרשות לעשות כן קבועה בסעיפים 20יב, 46 ו-49 לחוק המים מכוחם רשאיות הרשויות, בין היתר, להסמיך תאגידים לשמש "רשות מים" ארצית או מקומית. כל רשות-מים כזו, מעת שהוסמכה, אמונה על הקמתו והפעלתו של "מפעל מים" ארצי או אזורי, ומתפקידה לספק מים לתושבי האזור שבאחריותה. מכוח הוראות אלו הוסמכה חברת "מקורות" לשמש "רשות המים הארצית", ורשויות מקומיות ואיגודי ערים הוסמכו ל"רשויות מים אזוריות". בכך הוסר מעל כתפי המדינה חלק מן העול שבניהולם השוטף של מפעלי המים והעיסוק במלאכת הפקתם של מים והובלתם אל הצרכנים, ונטל זה עבר ברובו אל אנשי "מקורות". אכן, לענינים אלה משמשת "מקורות" זרועה הארוכה של המדינה (ראו בג"צ 2632/94 דגניה א' נ' שר החקלאות ואח', פ"ד נ(2) 715, 722; ודברי חברי, השופט ריבלין, בע"א 8558/01 המועצה המקומית עילבון נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד נז(4) 769, 786). ולא זו אף זו, המדינה מחזיקה, על-פי דין, ברובן של מניות השליטה ב"מקורות" (סעיף 46 סיפא לחוק), ומכאן שהיא בעלת השליטה באורגניו של התאגיד. 35. אומר ראשית, כי אחיזתה של המדינה בשני כובעים אלה, כבעלת השליטה בתאגיד "מקורות" מזה, וכרשות מנהלית המאצילה מסמכויותיה לגורם אחר מזה, מעוררת שאלות מורכבות. האם מתמצה סוגית אחריותה לנזק שנגרם בעקרונות האחריות שעל-פי דיני התאגידים? לחלופין, כלום ניתן להכיר באחריות על יסוד גישה, הרואה את מאציל הסמכות אחראי גם מבחינה נזיקית – כשם שהדבר מקובל במשפט המנהלי – לביצועה התקין של הסמכות שהואצלה? (ראו בג"צ 170/81 סלמה נ' מחמוד, פ"ד לו(2) 433, 437; בג"צ 2303/90 פיליפוביץ ואח' נ' רשם החברות ואח', פ"ד מו(1) 410, 422; רע"א 8060/95 הנהלת בתי המשפט נ' אב-חן אחסנה בע"מ, פ"ד נד(1) 357, 371; וי' זמיר הסמכות המנהלית (כרך ב', תשנ"ו), 551; השוו לסעיף 15(4) לפקודת הנזיקין). אך ההכרעה בסוגיות אלו אינה דרושה לערעור שבפנינו. שכן, בענין בו אנו עוסקים מותיר החוק בידי המדינה די סמכויות, אותן עליה למלא בכובעה השלטוני ממש, ואשר לגביהן חלים העקרונות הרגילים הנוגעים לחבות המדינה בנזיקין. כך, סעיף 47 לחוק המים מותיר בידי שר החקלאות או מי מטעמו, בלא שיהפוך בכך, כמובן, לאורגן מאורגני התאגיד, את כוח ההכרעה בכל הנוגע להתנהלותה של "מקורות". וזו לשון הסעיף: בתזכיר ההתאגדות של רשות המים הארצית ובתקנותיה ובתקנונה תובטח לשר החקלאות או למי שימנה לכך, זכות הכרעה בכל הנוגע להנהלה ולניהולה של רשות המים הארצית. רשות-מים אף זקוקה ל"הרשאת ביצוע" מפורשת מאת שר החקלאות בטרם תוכל לגשת לביצוע תפקידיה במפעל מים (סעיף 52 לחוק). ומשנמצא, כי ניהולו של מפעל בידי רשות המים נוגד את הוראות הדין, מוסמך שר החקלאות (באישור הממשלה) לנקוט בעצמו כל פעולה לתיקון המעוות (סעיף 59(ב) לחוק). לצד אלה, מדבר סעיף 138 בלשון רחבה על סמכותו של נציב המים "לנהל את עניני המים במדינה". המסקנה היא, ואין בלתה, כי אף לאחר אצילתן של מקצת סמכויותיה ל"מקורות", נותרת המדינה לא רק אחראית לקביעתם של הסדרים נורמטיביים במשק המים ולפיקוח על יישומם, אלא נודע לה תפקיד מפתח בניהולו-ממש של משק זה. חשובה לא פחות היא הדרך בה נהגה המדינה בפועל במקרה דנן. בחינתן של עובדות המקרה אינה מותירה מקום לספק, כי לא רק יתר הגורמים המעורבים – שתיל, "מקורות", תאגיד החקלאים "פלגי מים" ותה"ל – סברו כי הסמכות העיקרית לפתרון הבעיה מצויה בידי המדינה. אלא, המדינה עצמה סברה כך וכלכלה את צעדיה בהתאם. היא אשר הקימה ועדות לבחינתה של בעית המליחות, היא ששקלה את הפתרונות שהוצעו, היא שהכריעה בדבר הפתרון הנבחר, והיא שמימנה את ביצועו. ואם נדרשה לך ראיה נוספת בדבר מעורבותה העמוקה של המדינה בהקמתה ובהפעלתה של "תשלובת הקישון", מצויה היא בהסכם ההקמה של התשלובת, שמהוראותיו הבאתי לעיל. גורמי המדינה, כפי שציינתי בראשית דברי, הם שהבטיחו חזור-ושנה כי פתרון הבעיה הוא בר מימוש וכי צעדים ממשיים ננקטים, אף הם בידי המדינה, ליישומו. ולבסוף, רשויות המדינה – הן ולא אחרות – עודדו כאמור את שתיל להוסיף ולגדל ציפורנים, וכה עשו הן באמצעות העמקתו של הידע המקצועי שלרשותו, כמו גם במתן אישור להגדלת המשק ובהקצאתן של מכסות המים הנחוצות לכך. המדינה הייתה, אפוא, המוציאה והמביאה העיקרית בפרשה שבפנינו. 36. זה המקום להטעים, כי איני מוכן לקבל את הטענה המשמשת יסוד מוסד במערך טיעוניה של המדינה, ולפיה ראוי להכיר, לענין הטלתה של אחריות בנזיקין, בפיצול שבין רשויות שלטון שונות. אכן, המדינה אינה עשויה מקשה אחת. היא פועלת באמצעות זרועות שונות, וגופים ממשלתיים שונים שותפים להכרעותיה. ברם, שעה שקו אחד נמתח בין עשייתם של אלה, ופעולותיהם קשורות זו לזו בקשר רציונלי ומשפיעות האחת על רעותה, בין אם במתכוון ובין אם אך בהיבט התוצאה, שוב לא תוכל להישמע הטענה כי אין הדברים מתגבשים לכלל עשייה אחת. חובתן של רשויות המדינה היא למצוא דרך להבטיח, כי מעשיהן יעלו בקנה אחד זה עם זה. משלא נעשה כן, מוטלת האחריות למחדל כולו על כתפי המדינה. אין להשלים עם העברתה – היא או פירותיה הרעים – אל שכם האזרח על יסודה של טענה מלאכותית בדבר פיצול לכאורה בין הרשויות הנוגעות בדבר. לענין שבפנינו, משרד החקלאות – על השר הממונה עליו ועל זרועותיו השונות – ונציבות המים, חד הם. בתוך כך ניתן, כפי שציינתי, להשקיף על התנהלותה של המדינה מזווית נוספת. זו אינה מתמקדת בתוכנה המהותי של העשייה השלטונית, כי אם במסגרת שבגדרה נתקבלו ההחלטות. כוונתי היא בעיקר לגדרי הקצאת המשאבים ולסד הזמנים שתחמו את הליכי ההכרעה. המדינה העידה על עצמה בפנינו כי החליטה לבחון לעומק את בעית המליחות, ולשקול בדקדקנות את שלל הפתרונות שעל הפרק, תוך התחשבות באילוצים תקציביים ובמגבלות אחרות שמטילות עליה חובותיה שבדין. דבר זה הצריך, כמסתבר, שנים ארוכות. ברי, כי ניתן היה לשקול בחירתה של מסגרת שונה של זמן או תקציב, על כל ההשלכות הנלוות לכך. המסגרת שנבחרה משמשת, אפוא, נדבך מרכזי בבחינתו של המעשה נושא דיוננו. 37. צפיות הנזק: תהא נקודת ההשקפה על פעולות המדינה כאשר תהא, ברי כי התקיים בהן יסוד הצפיות, לאמור קיומה, קונסטרוקטיבית או בפועל, של מודעות לנזק שייגרם בעטין של פעולות אלו לגידולים חקלאיים המושקים במים בלתי הולמים. ראשית יש מקום לקביעה, כי נוכח הסמכויות הברורות שמקנה החוק למדינה בהקשר זה, היה על הרשויות לצפות כי התמהמהותן במציאת פתרון לבעיה תסב נזק מן הסוג שנגרם. אך גם, ובעיקר, מן הבחינה הקונקרטית היה הנזק צפוי. החשש ממליחות גבוהה יתר על המידה התעורר, כפי שציינתי, עוד קודם שהוחל בהקמתה של "תשלובת הקישון". הוא הפך לעובדה מוצקה עם קבלתן של תוצאות המדידה הראשונות. מאותה עת ברור היה לכל, כי כל עוד לא נמצא פתרון, יהא השימוש במים בעייתי ומזיק לרבים מן הצרכים החקלאיים. לעניננו, היה הנזק ניתן לצפייה, וכאמור הוא אף נצפה בפועל, עוד בטרם חובר משקו של שתיל למי התשלובת. ברור היה גם כי בנסיבות שנוצרו, הבטחה להביא במהרה את המצב על תיקונו והצגת מצג ולפיו בכוחה של המדינה לעשות כן, ידרבנו חקלאים להוסיף ולגדל את גידוליהם, והדבר אך יעצים – משבושש הפתרון לבוא – את הנזק שכבר נגרם. נכון הדבר שבעתיים, שעה שהמדינה עצמה הוסיפה והעניקה לחקלאי סיוע בגידולו של אותו גידול ממש, הנמצא ניזוק מן המים המסופקים. נמצא, אפוא, כי היה בכוחה של המדינה לצפות כי פעולותיה, מחדליה והאופן בו טיפלה בבעית המליחות, יסבו את הנזק שנגרם. 38. הסבירות: הראיתי כבר, כי פעולותיה של המדינה נעשו כולן מכוח הסמכות המוקנית לה בדין, בעיקר בחוק המים. רכיב ההסמכה מתקיים, אפוא, ללא קושי מיוחד. כך הוא גם באשר לתכלית שבבסיסן של פעולות אלו. זו גורסת, בתמצית, מתן מענה לצורכי החקלאות בעמק יזרעאל, באופן ההולם את משאביה של המדינה ואת סדרי העדיפות התקציביים שלה. תכלית זו היא, ללא ספק, ראויה. 39. תמונה מורכבת יותר מתגלה שעה שניגשים אנו לאופן בו פעלה המדינה, הלכה למעשה, להשגתה של התכלית האמורה. רשות מנהלית חייבת, אמנם, לשקול צעדיה ולהתוות מדיניותה בכובד ראש. יתרה מכך, שיקול הדעת המסור לה כפוף מטבעו למגבלות שהן מעבר לכוחותיה ומכאן נובע גם, כי ככל שמשתנות הנסיבות, עליה להתאים את מדיניותה למציאות העדכנית, אף אם לעתים כרוך הדבר בחזרה מהתחייבות מנהלית שניתנה. ברם, על כל אלה להיעשות במידה המתחייבת ממהות הסוגיה ומן הנסיבות. הפרשה שבפנינו חושפת התנהלות שאינה עולה בקנה אחד עם עקרון זה. התמונה המצטיירת היא של רשויות הפועלות באורח מסורבל, באיטיות חסרת פשר, מתוך קושי בקבלת ההכרעות הנדרשות במועדן, שעה האחת אינה יודעת על מעשי רעותה אך יחד מצטרפים המעשים לכלל התנהלות בעיתית ולעתים אף נטולת הגיון ממש. כל זאת, תוך התעלמות מחשש מבוסס מפני קרות הנזק – חשש שקינן כאמור מבעוד-מועד, אך משום מה לא הניע את הגורמים המוסמכים לשנות מפעולתם. ומשכבר נעשו ניסיונות לפתור את בעית מליחותם של מי התשלובת, היו אלה אך מאמצים מקומיים וחלקיים, אשר דומה כי לשכמותם כיוון הנשיא שמגר, בפרשה אחרת, בכותבו: "הפעולות שנקטה המשיבה לא היו אלא מתן תרופה זמנית לבעיה מתמשכת. תקלה חוזרת ונשנית לאורך תקופה של שנים מצביעה על צורך בטיפול יסודי, שאינו יכול לבוא על תיקונו על-ידי פתרונות ארעיים ושטחיים, מזמן לזמן" [ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3) 343, 349] מידה רבה של בזבוז משאבים – כסף וזמן – מאפיינת את האופן בו פעלו הגורמים המוסמכים. הידרשות חוזרת ונשנית לחווֹת-דעת של מומחים ולמסקנותיהן של ועדות, בה בשעה שפרי עמלם של מומחים קודמים מונח בפניהם של מקבלי ההחלטות כאבן שאין לה הופכין, אינה אלא ביטוי לחידלון שאחז ברשויות הנוגעות בדבר. מצער מכל הוא, כי מהתנהלות כושלת זו נפגע אדם אשר לא רק תלוי היה, על כורחו, בגורמי השלטון, אלא אף נתן בם את אמונו במשך תקופה ארוכה. באשר לטענת המדינה, כי כִּלכלה את צעדיה מתוך בחינה מדוקדקת של כלל האפשרויות ובמטרה כי ההחלטה שתתקבל תהא מיטבית, ומכאן העיכוב במציאת פתרון, אין לי אלא להביא מדברים שאמרה השופטת חיות במקום אחר, כי "טיעוני המדינה בהקשר זה אינם אלא ניסיון להעטות בדיעבד אצטלה של שיקול דעת ושיקולים של מדיניות על חוסר מעש ועל מחדל מתמשך בכל הנוגע להפעלת סמכויות" (ע"א 2906/01 עיריית חיפה הנ"ל, בפסקה 43 לפסק-הדין). במצב דברים דומה עסק פסק-הדין בע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה הנ"ל. באותה פרשה נדחתה הטענה, כי לא ניתן להעביר תחת שבט הביקורת בנזיקין את משך הזמן שנדרש לרשויות על מנת להשלים את פעולתן, וזאת אף מקום בו אין החוק קובע מסגרת זמן ברורה. "קיים תנאי מכללא, שפעולות הרשות צריכות להיעשות בזמן ראוי או מתקבל על הדעת בנסיבות הענין", כתב השופט אריאל (שם, בעמ' 841). והולמים לכאן גם דברי הנשיא שמגר, בבג"צ 486/82 חברת חלקה 215 ו-332 בגוש 6213 בע"מ נ' שר הפנים ואח', פ"ד לז(4) 780, 783: "אכן, אין אפשרות לדחוק ברשות... שתגיע למסקנתה בכל עת על אתר, ויש שדרוש זמן כדי לגבש מחשבות ולהלבישן לתכניות. אך גם לציפייה יש להציב גבול סביר, ואין להותיר את האזרח במבוי סתום... אך מובן הוא, כי הכול הוא עניין של שיעור ומידה, ויש נסיבות, בהן עובר משך הטיפול... את המידה ומגיע עד כדי חוסר סבירות...". אם לא די בכך, הרי מעל כל אלה מרחף ספק כבד כלום שיקולים עניניים, והם בלבד, שימשו ברקע הדברים, או שמא נגררה המדינה אחר מאבקי אינטרסים לא-לה, ותחת כי תנהיג את הגורמים הפועלים במשק המים, מצאה עצמה בסבך ההתכתשויות ביניהם. 40. מכלול התנהגותה המתואר של המדינה אינו קשור אפוא, בחלקו הגדול, לחריג שיקול הדעת. אולם, גם באותם מקומות בהם שיקול דעת מנהלי הוא שהכתיב את התוצאה, הרי בהפעלתו לא התקיים, לדעתי, אף לא אחד ממבחני המידתיות. אין הוא עונה על דרישת הקשר הרציונלי, שכן כפי שתואר, האופן בו התגלגלו הדברים לא רק שלא תרם לקידום החקלאות בעמק יזרעאל אלא אף הזיק לה. באשר ליעד התקציבי הרי על אף שלכאורה, אי-היחפזות בקבלת החלטות שירתה יעד זה, הרי שלסופם של דברים התברר מחירה כגבוה לאין שיעור מן החיסכון התקציבי אותו ביקשה להשיג. ברי, ולו מטעם זה בלבד, כי גם דרישותיו של מבחן היחסיות לא נענו, שכן נזקה של התנהלות המדינה עלה על התועלת שבה. יסוד האמצעי שפגיעתו פחותה לא התקיים אף הוא, שכן את התכלית המקווה ניתן היה להשיג, והדבר ברור מאליו, אף במחיר פגיעה קטנה במידה ניכרת בחקלאֵי העמק, ואפשר אף בלא שייפגעו כלל. בכוחה של המדינה היה למנוע את הנזק שנגרם, בלא שתאלץ לוותר לשם כך על איזה מבין היעדים שהציבה לעצמה בהיבט המקצועי, בהיבט התקציבי, ומבחינת לוחות הזמנים. כל שנדרש ממנה היה לפעול ביעילות רבה יותר, מתוך תיאום הדדי בין הגורמים המעורבים, על יסודם של שיקולים עניניים בלבד ומתוך שהרשויות מפנימות את תפקיד המפתח שהועיד להן הדין בניהולו של משק המים. כך מצופה מכל רשות מנהלית לפעול, כך הוא בפרט שעה שעל הכף מונח מקור פרנסתם של חקלאים, שהעמדתו בסיכון הסבה להם נזק ניכר. התנהלות המדינה לא הייתה, אפוא, מידתית. לו פעלה ביעילות רבה יותר, אשוב ואדגיש, ניתן היה לחסוך במשאבים, כמו גם לצמצם במידה ניכרת את הנזק הישיר שנגרם, וזאת בלא שהיה הדבר עולה למדינה במחיר היעדים שביקשה להשיג או בחריגה מסדרי העדיפויות ומאופן הקצאת המשאבים שקבעה לעצמה. מנקודת ראותם של דיני הנזיקין פירוש הדבר הוא, כי עלות מניעתו של הנזק הייתה נמוכה משיעורו. בנסיבות אלו, מצופה מרשות שלטונית סבירה כי תפעל למניעה כאמור. משלא עשתה כן, יש לראותה כמי שפעלה באורח בלתי סביר מבחינה נזיקית. דבר זה, בצירוף הקביעה דלעיל בדבר צפיותו של הנזק, מוליכים למסקנה כי המדינה התרשלה בהתנהלותה בפרשה. 41. שכנות: אין צורך להכביר מלים בדבר התגבשותו של יסוד זה. אפילו דובר אך בפיקוח ההדוק, שהייתה המדינה מצווה על-פי דין להשליט על פעולותיה של "מקורות", די היה בכך לכינונם של יחסי קירבה בינה לבין המערער. "מדובר בפיקוח הדוק ביותר... די בה ברמת פיקוח זו כדי לבסס יחסי 'שכנות' ו'קירבה' בין המדינה כמפקחת ובין הניזוקים הרלוונטיים" (דברי השופטת חיות בע"א 2906/01 עיריית חיפה הנ"ל, בפסקה 38 לפסק-דינה). לא כל שכן, שעה שתפקיד המדינה חרג במידה ניכרת ממלאכת הפיקוח גרידא. היותה שחקן מרכזי בפרשה, ממד השליטה שנלווה לפעולותיה, וההסתמכות שיצר המצג שהציגה, כולם מקימים את יחסי השכנות הדרושים לגיבושה של חובת זהירות. 42. שיקולי מדיניות: לא סברתי, כי בנסיבות המקרה שבפנינו, בכוחם של שיקולי מדיניות לשלול את קיומה של חובת זהירות. איני רואה יסוד לחשש מפני הרתעת יתר של גורמי השלטון, מפני הטלתה של מעמסה כבדה יתר על המידה על כתפי הרשות, או מפני הצפתה של המערכת המשפטית בתביעות שענינן אספקת מים להשקיה. אדרבה, ככל שתביעות מעין אלו קיימות, מן הראוי הוא כי יתבררו וילובנו לגופן. דעתי היא, כי ככל שתוכר אחריותה המשפטית של המדינה למילוי תפקידיה בתחום זה, כך יעלה בידה לייעל את הפעילות ולשפרה, וכמו מאליו יביא הדבר לצמצום מספרן של התביעות נגדה. מטבע הדברים, התייעלות לא רק שלא תטיל מעמסה כספית כבדה מנשוא על הרשות, אלא בטווח הרחוק תניב היא חסכון במשאבים. אין לי אלא להפנות בהסכמה לדברים, שכתב השופט ברק בע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר הנ"ל: "ניסיון החיים מוכיח, כי הסרת חסינות מאחריות בנזיקין של המדינה לא גרמה זעזוע, ואין כל בסיס לחשש, כי הטלת חובת זהירות [מושגית] על גופים שלטוניים, בשל שימוש רשלני או בשל חוסר שימוש רשלני בסמכות שלטונית... תביא לפגיעה כספית קשה באותם גופים או להצפתם של בתי המשפט בתביעות נזיקין... אין גם חשש כי הכרה בחובת זהירות [מושגית] תביא לדמורליזציה בשירות הציבורי. לדעתי, השפעת קיומה של חובת הזהירות תהא הפוכה, שכן היא תעמיד את עובד הציבור על המשמר ותמריץ אותו לנהוג כראוי". [שם, בעמ' 767]. ראו גם ע"א 243/83 גורדון הנ"ל, בעמ' 136; ע"א 429/82 סוהן הנ"ל, בעמ' 741; ע"א 196/90 ירמיהו עיני בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריות ואח', פ"ד מז(2) 111, 127; ברק-ארז עוולות חוקתיות, בעמ' 71. אשר-על-כן, יש לראות את המדינה כנושאת בחובת זהירות כלפי המערער. נתון זה, בהצטרפו למסקנה בדבר התנהגותה הבלתי-סבירה של המדינה, מוביל להתגבשותו של יסוד האשם. נותר עוד לדון בשאלת קיומו של קשר סיבתי בין אשם זה לבין הנזק שנגרם. שלב III – סיבתיות 43. אין כל יסוד לטענת המדינה, כאילו גורמים אחרים, זולת מחדלה להסדיר את בעית המליחות ופעולותיה הנלוות, הם שעלו לחממות הפרחים של שתיל בנזקן. כמו מאליו ברור הוא – והדבר שזור כחוט השני במסקנות שהשמיעו גורמי המדינה עצמם בנתחם את מקור נזקו של שתיל, כמובא לעיל – כי הפרחים ניזוקו מן המים. אין חולק, ודבר זה נקבע כממצא שבעובדה בידי בית-המשפט המחוזי, כי המים לא היו ברמת המליחות ההולמת, וזאת עקב כישלונה של "תשלובת הקישון" לעמוד ביעד שנקבע. את האשם לכך – כמו גם לעידודו של שתיל להוסיף ולגדל ציפורנים – יש לתלות במידה רבה, כפי שהראיתי, ברשויות המדינה. בכך מתגבשת דרישת הקשר הסיבתי. באשר לטענה, כי ממילא גם כיום אין רמת המליחות מאפשרת גידולם של פרחי ציפורן, איני רואה ממה מבקשת המדינה להיבנות בהעלותה טענה זו. דומה, כי אין הדברים מכוונים אלא לכך, כי ממילא לא היה בכוחה של המדינה ליתן מענה לבעיית המליחות, ולראיה – הבעיה הזו לא נפתרה מעולם. אשר על כן, כך המדינה, אף לולא התעכב יישומו של הפתרון, לא היה בדבר כדי למנוע את הנזק שנגרם. בדברים אלה אין, להשקפתי, כדי לנתק את הקשר הסיבתי. ראשית, אין הם מתיישבים עם קביעותיו העובדתיות של בית-משפט קמא, כי לסופם של דברים נפתרה בעית מליחותם של מי התשלובת. אך אפילו הנחתי כי המצב העובדתי הוא שהמים נותרו בלתי הולמים לגידולם של פרחי ציפורן, אין בכך לשנות מן העובדה כי נזקו של שתיל נגרם מראשיתו בשל הסתמכותו על הבטחות המדינה – בין אם על דרך של התחייבות מפורשת ובין אם על יסודה של הבנה שהייתה נחלתם של כלל הגורמים המעורבים – לאספקתם של מים ברמת מליחות מתאימה. ובהמשכם של דברים, העמיק נזק זה עקב יצירתו של מצג כאילו הבעיה עומדת על סף פתרון, כשלכך מיתוספת העובדה כי כל העת המשיכו הרשויות ועודדו את שתיל להתמיד ולהתמקצע בגידול הפרח ואף אפשרו לו להרחיב את שטחי הגידול. משצורפה חוליה זו לשרשרת, התגבשו יחדיו כל היסודות הנחוצים להוכחתה של אחריות המדינה ברשלנות. בדין, אפוא, הגיע בית-משפט קמא למסקנה זו. עוולת הרשלנות – אחריות "מקורות" 44. שאלת אחריותה של "מקורות" (ובהתאם של מבטחתה, חברת "כלל") מוכרעת בפסק-דינו של בית-משפט קמא על יסוד תשובתו השלילית לשאלה כלום יכֹל התאגיד לעשות יותר משעשה. האם מוצדקת קביעה זו? "מקורות", בהיותה רשות המים הארצית, היא תאגיד סטטוטורי (בג"צ 2632/94 דגניה א' הנ"ל, בעמ' 724). "מאפיינים שונים מקנים למקורות כחברה וכמחזיקה במוביל הארצי המפעילה ומתחזקת אותו אופי ציבורי מובהק, הן על פי מעמדה והן על פי פעילותה" – דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"א 975/97 המועצה המקומית עילבון נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד נד(2) 433, 446. אופייה הציבורי מטיל על "מקורות" חובת נאמנות מוגברת כלפיה לקוחותיה, צרכני המים – חובה שהיא עמוקה יותר מזו שהייתה מתקיימת בין הצדדים לו הייתה "מקורות" תאגיד פרטי לחלוטין (בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח', פ"ד מא(2) 449, 462; בג"צ 8299/01 ועד העובדים ברשות שדות התעופה ואח' נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', טרם פורסם, 15.9.05, בפסקה 11). לא זו אף זו, "מקורות" – על יסוד הסמכתה כרשות המים הארצית ולאור ניסיונה רב השנים בניהולם של מפעלי מים – אוצרת בידיה ידע רב וניסיון, ההופכים אותה לבת-סמכא בתחום אספקתם של מים בישראל ולגוף מקצועי שעמדותיו בנושא זה ראויות להתחשבות ולשימת לב מיוחדת. באשר לשאלת היחסים בין "מקורות" לבין החקלאים צרכני המים, איני מייחס חשיבות יתרה לשאלה כלום התקיים בין הצדדים קשר חוזי ישיר. ברי, כי ככל שהדבר אמור בקשירתם של יחסי שכנות בנזיקין, די בקיומה של זיקה בחיי המעשה – לאמור כי הצרכן תלוי באספקת המים מ"מקורות", וזאת על אף שהלקוח הרשמי של התאגיד הוא האגודה השיתופית אליה משתייך הצרכן. בדין קבע אפוא בית-המשפט המחוזי כי אין בכך שמושב מרחביה הוא שנקשר בחוזה עם "מקורות", כדי לייתר את בחינת אחריותה של האחרונה כלפי שתיל. כפי שציינתי כבר, חוק המים מקנה לרשות המים המוסמכת שורה של סמכויות, אשר נלווית להן אחריות (ראו, בפרט, סעיף 48 לחוק). ביסודן, מצויה ראייתה של "מקורות" כאחראית להקמתם ולתפעולם השוטף של מפעלי המים עליהם היא מופקדת. בענין זה מוכן אני לקבל את טיעונו העקרוני של בא-כוח "מקורות", כי אחריותה אינה משתרעת על ניהולו של משק המים או על ייזומם של מפעלי מים. מקובלת עלי גם הטענה ולפיה אין "מקורות" מצוידת בדרוש לצורך נשיאה באחריות מעין זו, ובעיקר אמור הדבר בתקציב העומד לרשותה – שאינו מאפשר, ולא בכדי, את ייזומם העצמאי של מפעלי פיתוח במשק המים. על יסוד כך אומר כבר עתה, כי איני רואה להתערב בקביעותיה של ערכאה קמא בדבר היעדר אחריותה של "מקורות" לאי-הנחתו במועד מוקדם יותר של קו מים שפירים, שבכוחו היה, אף אם לא להקדים תרופה למכה, הרי לכל הפחות לצמצם את נזקו של שתיל. "מקורות" תלויה הייתה בענין זה בהכרעותיו של נציב המים ובהעמדתו לרשותה של התקציב הדרוש לצורך הקמת הקו. ברם, פני הדברים שונים בכל הנוגע להחלטות שנתקבלו בענין מימיה של "תשלובת הקישון". אמנם, לא שוכנעתי כי "מקורות" יכלה להעמיד בכליה שלה – לרבות באמצעות מהילתם של המים שסופקו – פתרון לבעית המליחות. גם כאן נדרשו הנחיותיו של נציב המים, והעמדתו של מקור תקציבי הולם, כדי ליישם את הפתרון ההנדסי המורכב שהופעל לבסוף. על אף שמפעל התשלובת היה, כאמור בהסכם ההקמה, בבעלותה של "מקורות", נחה דעתי כי לא היה בכוחה אלא להפעילו – על מגרעותיו – באמצעים שעמדו לרשותה. אולם, "מקורות", בכובעה כבעלת התשלובת ויותר מכך – בכובעה כתאגיד ציבורי, נשאה באחריות לענין נוסף. כוונתי היא לכך, כי היה עליה – ככל תאגיד ציבורי סביר – להעמיד את ענינו של הצרכן בראש מעיניה ולגזור את פעולותיה לאורה של משימה עיקרית זו. כזאת, למרבה הצער, "מקורות" לא עשתה. בפניו של בית-המשפט המחוזי, ואף בחומר המוצגים שהונח בפנינו, נחשפה תמונה לא מחמיאה אודות התנהלותה של "מקורות" בפרשה. ראשית אמורים הדברים בכל הנוגע לשיתוף הפעולה המתחייב עם "פלגי מים" כנציגת הצרכנים. אף שמסתמן חשש, כי איש מן הצדדים לא נמצא נקי מאחריות למערכת היחסים העכורה ולניגודי האינטרסים שהעיבו על היכולת להגיע לפתרון מוסכם, הרי מ"מקורות" – כנאמן הציבור – אתה מצפה כי תדע להתעלות מעל לאלה ותציב את ענינם של צרכני המים נר עיקרי לרגליה. שנית, ואף חשוב מכך, דומה כי רק מצב דברים זה אליו נקלעה – שמא אומר קלעה עצמה – "מקורות", עשוי להסביר כיצד זה לא הציגה היא, לראשיתם של דברים, עמדה נחרצת התומכת בפתרון שיושם לסופם, חרף כך שפתרון זה הוצע בדין-וחשבון מטעמו של ש' ראבקין, שעליו עמדתי קודם, ושחובר מטעמה-היא כבר בשלהי 1987. דו"ח מקיף זה צפה את "מגמת העליה בריכוזי הכלורידים, העלולה להביא להמלחת קרקעות משמעותית עד כדי סיכון המשך קיומו של מפעל תשלובת הקישון" (סעיף 1 לדו"ח). כמענה לכך שרטט הדו"ח פתרון, הדומה להפליא לזה שהשלמתו יושמה עשר שנים לאחר מכן. אלא ש"מקורות" לא המליצה, משום מה, בפניהם של הגורמים המוסמכים על ביצוע האמור בדו"ח (ראו גם חוות-דעת א' בן מאיר, בסעיפים 16-12). לו הייתה "מקורות" נחרצת, תחת זאת, בהצגתו של פתרון עניני ומוסכם כבר לראשיתם של דברים, יש לשער כי היה ניתן משקל משמעותי לעמדתה בהחלטותיהם של שר החקלאות ושל נציב המים. די באלה להביא למסקנה, כי "מקורות" לא פעלה כפי שרשות מים סבירה הייתה פועלת. דבר זה, בצירופם כאמור של צפיות הנזק וקיומם של יחסי שכנות בינה לבין צרכני המים, ובהעדרם של שיקולי-רוחב שיש בהם כדי לפטור מאחריות, מוביל למציאתה אף של "מקורות" אחראית ברשלנות כלפי שתיל. בנסיבות אלו, וכפי שיובהר גם להלן, איני רואה צורך להכריע בשאלה כלום חייבת "מקורות" באחריות גם בעוולה של הפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין). אוסיף, כי שאלת אחריותה של "כלל" ענין היא למערך היחסים המשפטיים שבינה לבין "מקורות", ומכאן שאיני רואה מקום לעסוק בה בגדרי הערעורים שבפנינו. חלוקת האחריות 45. מקום בו היו שניים אחראים לנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, יישאו הם יחד ולחוד באחריות למלוא הנזק, אך ביחסים בינם לבין עצמם תיגזר מידת השתתפותו של כל אחד מהם בתשלום הפיצוי לניזוק, ממידת תרומתו של המזיק לנזק (ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר ואח', פ"ד מד(2) 89, 97; ע"א 8199/01 עזבון מירו ז"ל ואח' נ' מירו ואח', פ"ד נז(2) 785, 796; ע"א 8526/96 פלוני הנ"ל, בפסקה 36 לפסק-דינו של חברי, השופט ריבלין). בהינתן עובדותיה של פרשה זו, כפי שנפרשו לעינינו בחומר הערעורים, דעתי היא כי יש לחלק את החבות לפיצויו של שתיל כך, שעיקרה יוטל על המדינה ומקצתה על "מקורות". אין ספק, כי המפתח העיקרי למניעתו של הנזק הוחזק בידיה של המדינה, ואולם – כאמור – גם ל"מקורות" יד בדבר. קביעתי היא, אפוא, כי המדינה תחוב בשני שלישים מן הפיצוי ו"מקורות" בשליש אחד. האשם התורם 46. האם עולה הגדלתן של חממות הפרחים של המערער, החל מעונת הגידול 88'-89', כדי אשם תורם מצדו? אשם תורם הוא, כידוע, אשמו של ניזוק אשר תרם בהתנהגותו לגרימת הנזק. תוצאתו היא הפחתה בשיעור הפיצויים בהם מחויב המזיק, על-פי מה שנראה לבית-המשפט "נכון וצודק" (סעיף 68 לפקודת הנזיקין). במקורו, שימש מושג זה בעוולת הרשלנות, ומכאן השם שניתן לו באנגליה – ערש התהוותו – Contributory Negligence (י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שנייה, תשל"ז, ג' טדסקי – עורך) 234). אולם, מכך אין להסיק כי דוקטרינת האשם התורם הוגבלה לעוולה זו בלבד. היא משתרעת על כלל העוולות בנזיקין, ואפילו פרשה כנפיה אל עברם של תחומי משפט אחרים (ראו, למשל, ע"א 3912/90 Eximin S.A. נ' טקסטיל והנעלה בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 82; ע"א 1286/90 בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה ואח', פ"ד מח(5) 799, 811). וכך כתב י' אנגלרד: "[דוקטרינת האשם התורם] אינה מוגבלת לעוולות מסויימות; אלא היא חלה עקרונית על כל מעשה נזיקין המוגדר בפקודה. טיב העוולה המבוצעת על ידי המזיק, אינו גורע מזכותו לתבוע הפחתת מידת הפיצויים בגלל אשמו העצמי של הניזוק. כי, כאמור, משתרע מושג האשם על כל העוולות המוכרות בפקודה. אם השם תרומת רשלנות נפוץ בפסיקתנו, הרי זאת משום שהרשלנות היא העוולה השכיחה ביותר במציאות". [דיני הנזיקין, בעמ' 258. ההדגשה במקור.] במשפטנו התעוררה לא אחת שאלת האשם התורם בעוולה של הפרת חובה חקוקה. פעמים רבות, היה זה בהקשר היחסים בין מעביד לעובדו (ראו, למשל, ע"א 453/72 ג'רבי ואח' נ' רשות הגנים הלאומיים, פ"ד כח(1) 197, 198; ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' מרציאנו ואח', פ"ד לו(2) 592, 603; ע"א 10/88 מלכי נ' אפללו, פ"ד מד(4) 813, 817). נפסק, כי נוכח תכליתה המסוימת של הטלת האחריות בעוולה זו על מעסיקים – תמרוצם להגן על עובדיהם אף מפני התרשלותם של הללו – תהא ההכרה באשם תורם מצומצמת, ותוגבל למקרים בהם השיא העובד "תרומה אוטונומית" לנזק שנגרם, לאמור – פעל בשיקול דעת עצמאי ומחוץ לדל"ת אמות הסיכון שיצר המעביד בהפרת החובה החקוקה (ע"א 453/72 ג'רבי הנ"ל, בעמ' 199; ע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אטדגי (פרחן), פ"ד מא(4) 524, 527. ראו גם ע"א 741/83 גוריון ואח' נגד גבריאל, פ"ד לט(4) 266, 273; ע"א 819/77 יובינר ואח' נגד אשטרום בע"מ ואח', פ"ד לג(1) 368, 372). במלים אחרות, השאלה היא כלום שלילת אשמו התורם של הניזוק עולה בקנה אחד עם תכליתה של החובה אשר הוטלה בחוק על המזיק. עסק בכך השופט ברק: "...ניתן לעתים לשלול תחולת הרשלנות התורמת, אם הכרה בה אינה עולה בקנה אחד עם מטרת החקיקה, היוצרת אחריות ללא אשמה. על-כן יש לבחון כל אחריות לגופה, תוך הבנת מטרתה ומהותה". [ע"א 804/80 Sidaar Tanker Corporation ואח' נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ, פ"ד לט(1) 393, 434] ניתן, אפוא, להציע מבחן כפול בשאלת החלתו של אשם תורם. יסודו האחד הוא פיזי, וענינו בשאלה אם בפועל הוסיפה התנהגותו של הניזוק על הנזק שהסב המזיק. היסוד השני הוא נורמטיבי, ובוחן את השאלה כלום התנהגות זו נושאת עמה ממד של אשם, המצדיק את הפחתת הפיצוי. התשובה לשאלה השנייה תלויה בהיקף פרישֹתה של אחריות המזיק, כנגזר גם מתכליתה של הנורמה הנזיקית. להשקפתי, מבחן זה כוחו יפה ותהא העוולה הנזיקית אשר תהא. 47. בעניין שבפנינו, איני סבור כי ניתן היה לצפות משתיל כי יחדל לחלוטין מגידולם של פרחי ציפורן, ישיב אחור את שיצר בעמל של שנים רבות, וימתין עד שיתברר לאשורו יעד המליחות בר-ההשגה. יתרה מכך, ככל שהיה בשטחי הגידול הנוספים כדי לפצות על אובדני הפרחים בשטח המקורי ולסייע לשתיל לעמוד בהתחיבויות שנטל על עצמו בהתאם לתוכניות הגידול המקוריות, הרי שיש לראות את מעשה ההרחבה שנקט כמאמץ לשמירה על הקיים ועל כך, כמובן, אין לבוא אליו בטרוניה. אולם, אין חולק על כי בד-בבד העצימה ההרחבה את הנזק הכולל, הואיל ועמה גדל במידה משמעותית מספר הפרחים שנפגעו מן המים המליחים. אשמתו של שתיל משתרעת על נזק נוסף זה. ביחס לשטח הנוסף, התקיים במערער היסוד הפיזי, הנדרש להחלתה של דוקטרינת האשם התורם. גם יסוד האשם התקיים, שכן ממי ששב ומתריע מפני נזקים, הנובעים מאי התאמתם של מי ההשקיה לגידולים החקלאיים, מצפה אתה כי ינהג זהירות מופלגת בגידוליו העתידיים וכל עוד לא שופרה איכות המים. אף חזקה עליו, כי ידחה את יישומה של כל תוכנית הרחבה, אשר בנסיבות רגילות אפשר שהיא מתחייבת ממאפייניה של חקלאות מודרנית, אך במצב הדברים שנוצר אין היא סבירה כלל וכלל. מידת הזהירות המתחייבת אף משמיעה, כי כך ייעשה מן היום בו התחוור הנזק הצפוי, ולא מן היום בו נואש שתיל ממאמציהן של הרשויות להעמיד את הדברים על תיקונם. ברם, עלינו לזכור כי לפעולת ההרחבה של החממות תרמו, בנוסף לרצון לפצות על היבולים החסרים, עוד שלושה גורמים: אחד, יסודו בהסתמכותו של שתיל על המצג שהציגה המדינה, בדבר פתרון קרוב לבעית המליחות; שני נגע להדרכה החקלאית שקיבל, אשר עודדה אותו להוסיף ולגדל ציפורנים; ושלישי מקורו בטעם הפשוט שההגדלה, לרבות תוספת המים שנדרשה בשלה, אושרה לביצוע בידי הגורמים המוסמכים. בכל אלה מוסיפה ובולטת – לצד חלקו של שתיל – התרשלותה של המדינה אף באשר לשטח הגידולים הנוסף. התעלמות מהתרשלות זו חותרת תחת תכליתה של ההוראה הנזיקית, הרואה להטיל אחריות על המדינה כל אימת שזו פעלה באורח שאינו סביר. מסיבה זו, דעתי היא כי יש לייחס לשתיל תרומה חלקית בלבד לנזק זה, ותוצאתה היא חיובו באשם תורם אך למחצית מן הנזק בשטח הנוסף. שיעור הנזק 48. כפי שציינתי, תכליותיו העיקריות של הפיצוי המשולם בגין נזק הן השבת מצבו של הניזוק לקדמתו, ויצירתו של יסוד מרתיע ומחנך בענינם של מזיקים פוטנציאליים בעתיד. לצד אלה, חלים בדיני הנזיקין עקרונות יסוד שמן הדין הכללי, ובהם גם עקרון השוויון, מחד, והתפישה הרואה בכל אדם אישיות אוטונומית בת קיום עצמאי וייחודי, מאידך (ראו דברי חברי, השופט ריבלין, בע"א 10064/02 אבו חנא הנ"ל, מפסקה 29 ואילך). כל אלה מביאים למסקנה, כי בדרך כלל, מקום בו אין בנמצא ראיות קונקלוסיביות בדבר שיעור הנזק – למשל כשנזק זה נקשר ברווחים עתידיים שלא באו לעולם בגינו של ההיזק – יגזור בית-המשפט את הערכתו מן הממוצע, התקף לגבי כל אותם המשתייכים, פוטנציאלית ובנסיבות דומות, לניזוקים מאותו הסוג (ראו שם). אולם, מקום בו הוכח טעם של ממש להכרה במאפייניו המיוחדים של הניזוק המסוים, למשל בזכות התברכותו בכישורים ייחודיים או בשל התמדתו והשקעתו המיוחדת במשלח-ידו, יוכל בית-המשפט לחרוג מן הכלל האמור, ולתפור את הערכתו על-פי מידותיו של הלה (ראו שם, בפסקה 48, וההפניות לע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ' כהן ואח', פ"ד נ(2) 111, 129; ע"א 7358/95 הסנה בע"מ נ' צוקרמן ואח', לא פורסם, 4.8.96, בפסקה השביעית; ע"א 702/87 מדינת ישראל נ' כהן ואח', פ"ד מח(2) 705, 731; וע"א 3375/99 אקסלרד ואח' נ' צור-שמיר בע"מ ואח', פ"ד נד(4) 450, 460. ראו גם ד' קציר פיצויים בשל נזק גוף (כרך א', מהדורה חמישית, 2003) 123). 49. נזקו של משק שתיל נבע, במהותו, מאובדן היבול החקלאי אשר היו החממות מפיקות אלמלא הושקו במים מלוחים יתר על המידה. שיעורו של נזק זה אינו ידוע ויש להעריכו. בית-המשפט המחוזי עשה כן על יסוד חוות-דעתו מתאריך 17.9.92 של מדריך הציפורן הארצי י' מור, אשר התבססה על ממוצע הגידול הארצי של פרחים מזן זה. קנה המידה שאומץ הוא זה של משק ממוצע, המניב 110,500 פרחי ציפורן ננסית לדונם בשנה ו-102,000 פרחי ציפורן סטנדרטית לדונם בשנה. טענת המערער היא, כזכור, כי לאור הצלחתו יוצאת-הדופן בגידולם של פרחי ציפורן, הרבה מעבר לממוצע הארצי, היה על הנזק להיגזר מנתוני היבול הפרטניים של משקו, כפי שפורטו בחווֹת-דעתו של המדריך ב' זוהר מתאריכים 20.12.92 ו-17.5.93, בהתייחס לעונת הגידול 91'-92' (וראו גם נספח ט' לתיק המוצגים). קביעה זו – 140,000 פרחי ציפורן ננסית לדונם ו-160,000 פרחי ציפורן סטנדרטית לדונם – אומצה בשעתו בידי ועדת הערר, שנתכנסה ביום 7.5.93 לדון בפסיקתם של פיצויים לחקלאים בגין נזקי החורף של אותה עונה. חשוב להעיר, כי יסודה בהסכם פשרה לו נעתר אז המערער, ואשר נקב בשיעורי גידול נמוכים מאלה שלהם טען שתיל במקור. אכן, המערער גרס כי נתוני הגידול במשקו היו אף טובים יותר, ולטענתו זו נמצא גיבוי בחוות-דעתו של השמאי והאגרונום ג' גלבוע, ובזו שחיבר כלכלן מועצת הפרחים א' כהן (נספחים ח' ו-י"א לתיק המוצגים). הבסיס הראיתי לכך ששתיל הצליח יותר ממגדל ציפורנים ממוצע מצוי, ראשית, בקביעתו של גלבוע, כי "בהתאם לנתונים הממוצעים הרצ"ב של המחלקה הכלכלית במשרד החקלאות, נמצא כי מגדל ציפורן ממוצע יצר הפסד שנתי לדונם. פרחי 'אורי שתיל בע"מ' לעומת זאת, בהיותה בעלת פוטנציאל ממוצע לדונם גבוה יותר – הייתה רווחית לאורך השנים" (עמ' 3 לחוות-דעתו. ההדגשה בקו – במקור). והוסיף גלבוע: "פוטנציאל הגידול יש לו קשר הדוק עם יכולות המגדל, שבמקרה שלפנינו הוכיח יכולת גבוהה מעל הממוצע" (שם). גם הכלכלן כהן חיווה דעתו כי "מתוקף היכרותי את ענף הפרחים ואת המגדל אורי שתיל, פוטנציאל היבול שנקבע על ידי המומחים מטעמו תואֵם לדעתי על דרך ההמעטה" (עמ' 3 לחוות-דעתו. ההדגשה הוספה). לכך מיתוספת עדותה של המדריכה החקלאית א' דובדבני בית-משפט קמא (עמ' 88-87 לפרוטוקול הישיבה מיום 24.4.01): "ש: היו גם רמיזות על המקצועיות [של בני הזוג שתיל] כן גזמו לא גזמו, איך התרשמת מהמקצועיות של הטיפול? ת: תראה אורי וטנה נחשבים.. ... ת: אם דווקא אתה שואל אותי על גיזום אז בודאי שאני לא אזכור כזה דבר. אבל לגבי המקצועיות של הזוג הזה אז הם הכי טובים בארץ. ש: באיזה תחום? ת: בתחום גידול ציפורנים". תמונה דומה עולה ממכתבו של המדריך הארצי מור מתאריך 17.9.92, ממנו הבאתי גם בראשית דברי, ובו צוין כי יבוליו של משק שתיל "במשך למעלה מעשור שנים היו גבוהים במיוחד". על יסוד כך, ראיתי לקבל את טענתו של המערער. שוכנעתי, כי השוואת נזקו לפוטנציאל הגידול הארצי הממוצע, שעה שהוכח – על-פי מקבץ העדויות שהונחו בפני בית-משפט קמא – כי הוא נחל הצלחה יתרה בגידולם של פרחי ציפורן, חוטאת לעקרונות המשמשים בחישובו של נזק. אין היא מתיישבת עם מצב הדברים העובדתי, כפי שנפרש לעינינו בפרשה דנן, ואף לא עם ההיגיון הבריא – המתקשה למצוא טעם לאבחנה בין האומדן בו הכירה לא אחרת מאשר המדינה, בפצותה את המערער בגין נזקי הטבע, לבין זה הנדרש לפיצוי בגין נזקי המליחות. זאת ועוד, חישוב המתייחס לממוצע גידולים בפרישֹה ארצית אינו משקלל די הצורך גורמים מקומיים כמו תכונות הקרקע, ניצולת שטחי הגידול ועוד, המקימים להשקפתי שוני רלוונטי, בו יש להתחשב בגדרה של הערכת הנזק במקרה המסוים. יש, אפוא, מקום – ככל שהדבר אמור באומדן הגידול לדונם – לחשב מחדש את הנזק על-יסודם של הנתונים שהעמיד ב' זוהר. 50. באשר להיקף שטחן של החממות, ובהיעדר טענה של מי מן הצדדים בענין זה, לא ראיתי כל עילה להתערב בממצאיו של בית-המשפט המחוזי, לרבות בקביעה המסתמנת מדבריו כי בעונת הגידול 1993-1992 עמד שטח הגידול של ציפורן ננסית על 18 דונם (ולא כפי שקבע השמאי המוסכם נ' דרור בחוות-דעתו). כך הוא גם באשר לקביעות בדבר מחירם של פרחי הציפורן בכל אחת מעונות הגידול, למעט השגגה שיצאה תחת ידו של בית-משפט קמא בענין מחירה של ציפורן ננסית בעונת 1993-1992, ואותה יש לתקן. עוד יש להעיר, כי היות ושתיל פוצה בעבר על נזקי טבע שנגרמו בעונת הגידול 1992-1991, אין להביא את נזקיו בעונה זו בחישוב הנזקים הרלוונטיים לפרשה שבפנינו. 51. על יסוד כל האמור, אני קובע כי אובדן היבולים במשק שתיל בעונות הגידול הרלוונטיות הוא כר"מ: אובדן ציפורן ננסית אובדן ציפורן סטנדרט עונת גידול פרחים ש"ח פרחים ש"ח 1987/88 266,490 33,311 843,530 219,318 1988/89 807,880 80,788 863,995 228,095 1989/90 837,938 167,588 1,192,000 314,688 1990/91 1,728,320 380,230 1,127,290 422,734 1991/92 לא רלוונטי לאור פיצוי קודם 1992/93 2,433,480 292,018 2,602,600 655,855 מסכומי ההפסד בכל עונת גידול יש להפחית את שווי אשמו התורם של שתיל, כאמור בחלקם הקודם של דברי. זאת ייעשה באמצעות הפחתתם מן הסכומים האמורים לעיל, של 50 אחוזים מנתוני הנזק העונתיים בשטחים שנוספו לחממות עם הגדלתן בידי שתיל משנת 1988 ואילך, לאמור בשטחי הגידול שהשתרעו בכל עונה אל מעבר ל-18.5 הדונמים המקוריים, כלהלן: אובדן צ' ננסית בשטחים שנוספו אובדן צ' סטנדרט בשטחים שנוספו עונת גידול פרחים ש"ח פרחים ש"ח 1987/88 1988/89 317,383 31,738 268,136 70,788 1989/90 329,191 65,838 447,000 118,008 1990/91 1,060,560 233,323 422,734 158,526 1991/92 לא רלוונטי לאור פיצוי קודם 1992/93 1,284,333 154,120 1,518,188 382,583 את הסכומים המתקבלים לאחר הפחתתו של האשם התורם יש לשערך, באמצעות הוספתם של הפרשי הצמדה וריבית למן חודש יוני שבתום כל אחת מעונות הגידול ועד למועד התשלום בפועל, כאמור בחוות-דעתו של השמאי המוסכם נ' דרור (בעמ' 13, הערה א' לחוות-הדעת). החיוב בשכר-טרחת עו"ד 52. כלל הוא, כי ערכאת ערעור לא תיטה להתערב בקביעותיה של הערכאה הדיונית בענין הוצאות המשפט ושכר טרחה (ע"א 423/80 אבדני ואח' נ' קסוטו ואח', פ"ד לז(1) 701, 707; ע"א 356/81 הרבסט נ' רינסקי, פ"ד לח(1) 167, 168; ע"א 1064/03 אליהו חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' עזבון המנוחה פיאמנטה ז"ל ואח', טרם פורסם, 8.2.06, בפסקה 39). היא עשויה לשנות מהן במקרים חריגים בלבד, למשל מקום בו רחוק הסכום שנפסק במידה ניכרת ממידת התשלום המקובלת. הרציונל לכך הוא, כי אין זה ראוי שבעל-דין יידרש לשאת בעלותו של הליך משפטי, ממנו יצא וידו על העליונה (ע"א 27/81 מודול בע"מ נ' אימקו בע"מ, פ"ד לז(1) 211, 213; ע"א 611/89 דרוקר בע"מ נ' נחמיאס ואח', פ"ד מו(2) 60, 68). בעבר חלשה על הסוגייה, באורח בלעדי, תקנה 512(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר הורתה: "לא יפחת סכום שכר הטרחה מן התעריף המינימלי שנקבע לענין שכר טרחת עורך דין בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי), תשל"ז-1977, זולת אם הורה בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, על תשלום סכום קטן מהסכום האמור". ברם, אלה אינם עוד פני הדברים. ראשית, מן הבחינה הפורמאלית, מיום שבוטלו כללי לשכת עורכי הדין הנ"ל והוחלפו בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), התש"ס-2000, שוב אין תקנה 512(א) מפנה לכללים בני תוקף. שנית, וזה העיקר, ספק רב אם בפועל, ובפרט לאור היותם של הכללים דהיום בגדר המלצה בלבד, יש באמור בתקנה כדי להבטיח את הגשמתה של התכלית בה דיברתי (ראו גם דברי השופט א' גרוניס בע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" ואח' נ' סיעת "יש עתיד לביאליק" ואח', טרם פורסם, 16.6.05, בפסקה 3 לפסק-דינו; ודברי רשם בית-משפט זה, השופט י' מרזל, בבג"צ 891/05 תנובה בע"מ ואח' נ' משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה ואח', טרם פורסם, 30.6.05, בפסקה 21). בית-המשפט היושב לדין נדרש, אפוא, שעה שדן הוא בשאלת החיוב בשכר-טרחה, ליתן דעתו לתכלית האמורה ולאיזון הראוי בינה לבין שיקולים מתחרים, ככל שאלה קיימים. במסגרת זו עליו ליקח בחשבון, בין היתר, את הסכום ששולם בפועל, ואינדיקציה אפשרית לכך עשויה להימצא בכללי התעריף המומלץ. אך יש לשוב ולהטעים את שכבר נפסק – וראו ע"א 4445/03 אחיעזר בע"מ ואח' נ' מנהל מס שבח – רחובות, לא פורסם, 30.3.04 – כי התעריף המומלץ אינו בהכרח אמת המידה המכרעת בפסיקת ההוצאות. 53. בית-משפט קמא פסק למערער שכר-טרחת עורך-דין בסך של 100,000 ש"ח, בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית. סכום זה, בהתחשב בשיעור הפיצוי המשוערך שנפסק באותה ערכאה, אמנם נמוך מן הנקוב בכללי התעריף המומלץ, המעמידים את שכר הטרחה על עשרה אחוזים מן הסכום שנפסק. ברם, לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים הנוגעים בדבר, לרבות החשש מפני הטלתו של נטל מופרז על כתפי הציבור, הנדרש – בעקיפין – לשאת גם ברכיב זה של ההכרעה השיפוטית, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בקביעתו של שכר הטרחה. הסכום שנקבע שריר, אפוא, וככל שטרם שולם הוא יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק-הדין בבית-המשפט המחוזי ועד למועד התשלום בפועל. המדינה ו"מקורות" יחובו בסכום זה על-פי שיעור חבותם בגין הנזק, כמפורט לעיל. סוף דבר 54. על יסוד כל האמור, אציע לחברַי כי נדחה את ערעורה של המדינה ונקבל חלקית את ערעורו של שתיל, במובן זה שנזקו יחושב מחדש על-פי העקרונות והתחשיבים דלעיל, והמדינה ו"מקורות" ישאו באחריות לו ביחד ולחוד, כשבינן לבין עצמן נחלקת האחריות לשני שליש ושליש בהתאמה. המדינה ו"מקורות" יישאו, כפי חלקן המפורט לעיל, בהוצאות המערער בהליך זה, ובנוסף ישלמו לו את שכר טרחת באי-כוחו בסכום של 75,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: הריני מצרף דעתי לפסק-דינו המקיף והיסודי של חברי השופט א' א' לוי, לפיו ראוי לדחות את ערעורה של המדינה ולקבל חלקית את ערעורו של שתיל. אכן, כפי שמציין חברי השופט לוי, ראוי להתאים את הלכת לוי למציאות המתחדשת, ועם זאת אינני נדרש היום לסוגיות הנוגעות לדרך בחינתה של עוולת הרשלנות, לרבות הקשר שבין מבחני פסקת ההגבלה לבין מבחני הסבירות שבעוולה זו. המשנה לנשיאה השופטת א' פרוקצ'יה: שאלת היקף אחריות הרשות הציבורית בעוולת רשלנות בנזיקין היא שאלה מורכבת. היא כורכת עימה היבטים הקשורים באמות מידה כלליות החלות ביחסי מזיק וניזוק בעוולות נזיקין, ומעורבים בה גם היבטים כבדי משקל שבמדיניות ציבורית כללית שבשורשן ניצבת השאלה מהו היקף אחריותו של הציבור הרחב לפצות את הפרט על נזקיו עקב מעשי התרשלות של הרשות השלטונית. אני מצטרפת למסקנת חברי, השופט לוי, כי בנסיבות מקרה זה מתקיימת ברשות השלטונית ובתאגיד הציבורי "מקורות" חבות ברשלנות כלפי שתיל. בשתיהן מתקיימת חובת זהירות מושגית וחובה קונקרטית לספק מים באיכות כזו שתאפשר לחקלאי לפעול בעיסוקו בלא פגיעה, ולמצות את זכותו החוקתית לחופש עיסוק. כן אני מצטרפת למסקנת חברי בדבר יחס האחריות בין המדינה לבין חב' "מקורות" כמעוולים במשותף. בהקשר לדברים אלה אך אעיר, כי אינני רואה צורך לנקוט עמדה בשאלות המושגיות הכלליות שעלו לדיון בדבר מקומה של "החובה המושגית" כיסוד בין יסודות עוולת הרשלנות, כמו גם לשאלת הקורלציה הנטענת בין המבחנים החוקתיים של "פיסקת ההגבלה" בחוקי היסוד, לבין יסודות עוולת הרשלנות בנזיקין כשהם מוחלים על הרשות הציבורית. שאלות אלה כבדות משקל הן ומורכבות, ודומה כי הן אינן מצריכות הכרעה בסוגיות שלפנינו. בנסיבות המקרה שלפנינו, נפגע עיסקו של שתיל עקב אספקת מים פגומים לאורך זמן. חובתן של הרשויות לספק מים ברמה תקינה הופרה, ועקב כך נגרם לעיסקו נזק. על נזק זה יש לפצות, תוך בחינת אחריותן היחסית של הרשויות לעומת אחריותו התורמת של שתיל. בשונה מחברי, השופט לוי, אינני רואה לסטות מקביעותיו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ד. חשין) באשר להיקף אחריותו התורמת של שתיל. גם דעתי היא כי אחריות זו צריכה להשתרע על מלוא שטחי הגידולים שבעיסקו של שתיל ולא רק על התוספות שהוספו, מעת לעת, לשטחים המקוריים, ואני מסכימה להערכת בית משפט קמא, על פיה הועמדה אחריותו התורמת של שתיל על 50% מסך כל הנזק שהוכח. הידיעה של שתיל כי גידוליו מקבלים מים ברמת מליחות גבוהה, וחרף זאת, המשכת גידולי הציפורנים הרגישים למליחות גבוהה, ואף הרחבת שטחי הגידולים באופן ניכר, מצדיקים, ביסודם, את הערכת הרשלנות התורמת כפי שנקבעה בערכאה קמא. לא ראיתי גם לסטות מהבסיס עליו הסתמך בית המשפט המחוזי לענין שומת הנזק. נושא זה של בחירת בסיס השומה הוא ענין הנתון לשיקול דעת רחב של הערכאה הדיונית, והוא נגזר ממכלול הנתונים והנסיבות הנפרשים לפניה, ורק במקרים חריגים ניתן להצדיק את התערבות ערכאת הערעור בכגון דא. במקרה זה, בית המשפט הבהיר הבהר היטב את הטעמים לבחירת בסיס השומה, ואינני רואה מקום להתערב בכך ולהעדיף שומה אחרת. סיכומו של דבר: אילו נשמעה דעתי, היינו דוחים את ערעורה של המדינה, מקבלים באופן חלקי את ערעורו של שתיל לענין אחריותם המשותפת של "מקורות" והמדינה, ודוחים את חלקו האחר של ערעורו ביחס להיקף אחריותו התורמת ובאשר לאופן חישוב נזקיו. ש ו פ ט ת הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסקה 54 לפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, כ"ט באדר התשס"ז (19.3.07). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03100780_O18.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il