חברת עתיר בע"מ נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק עע"ם 10065/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 10065/08 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערערת: חברת עתיר בע"מ נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים שניתן בתאריך 26.10.2008 בתיק ת"מ 12/07 ע"י כב' השופט י' נועם בשם המערערת: עו"ד רינה חורי בשם המשיבה: עו"ד לימור פלד; עו"ד אורלי אהרוני פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענינים מנהליים בירושלים (כב' השופט י' נועם), בגדרו נדחתה תובענה מנהלית שהגישה המערערת (להלן גם: עתיר) בגין נזקים שנגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מהליכי מכרז שקיימה המשיבה לאספקת מערכות מטאורולוגיות מסוימות לצה"ל (מכרז שבו עתיר לא הוכרזה כזוכה) ומהתנהלות המדינה בהמשך הדרך. בפתח הדברים אביא את העובדות הצריכות להכרעה, כפי שהן נקבעו על ידי הערכאה הדיונית ולאחר מכן אבחן את השגותיה של עתיר על קביעות אלה ואלבן את הסוגיות המשפטיות הרלבנטיות הכרוכות בכך. העובדות הרלבנטיות 2. בתאריך 1.8.1996 פורסם מכרז בינלאומי "סגור" על ידי המשיבה – לייצור והספקה של מערכות מטאורולוגיות מסוימות עבור צה"ל (להלן, בהתאמה: המכרז, ו-המערכות המטאורולוגיות). בגדרו של המכרז, הוזמנו שלוש חברות להגיש הצעותיהן: חברת Atmospheric Instrumentation Research Inc. מארצות-הברית (להלן: AIR), חברת ETG מארצות-הברית (להלן: ETG) ועתיר (שהיתה ספקית יחידה לצה"ל בתחום זה עובר למכרז). שלוש החברות הנ"ל אכן הגישו הצעות למכרז. בחודש אוקטובר 1996 נערך מפגש ספקים, שלאחריו הוחלט על שינוי מסוים בציון הסף הטכני לפסילת הצעות, כך שהרף ירד מציון סף של 80 לציון סף של 75. כן הוחלט באותה הפגישה על מספר שינויים במפרט הטכני של המכרז. המערערת לא עתרה בזמנו כנגד שינויים אלה. 3. במסגרת המכרז התבקשו המציעות להגיש בנפרד הצעה טכנית והצעה כלכלית. לאחר שהצעות אלה הוגשו, ונקבע ציון משוקלל לשלוש המציעות, החליטה ועדת המכרזים (בהתאם לסעיף 11 ל"בקשה להצעת מחיר" (להלן: בל"מ), שהיתה חלק מהמכרז) על מעבר לשלב שבו התבקשו המציעות להציע "הצעה מיטבית סופית" ("Best and Final Offer"; להלן: שלב ה-BAFO). בסופו של שלב ה-BAFO שוקללו ההצעות שהוגשו במסגרתו, ונקבע כי AIR קיבלה ציון משוקלל של 89.6, ביחס להצעתה, שהיתה על סך 3,453,000 דולר, ואילו עתיר קיבלה ציון משוקלל של 88.5, וזאת ביחס להצעתה שהיתה על סך 4,310,000 דולר (ETG קיבלה ציון משוקלל של 82.373). לפיכך ועדת המכרזים החליטה, בתאריך 8.5.1997, על זכייתה של AIR במכרז, והמדינה החלה בהליכים לקראת כריתת החוזה עמה (אלה כללו, בין היתר: בדיקה של חוסנה הכלכלי של AIR, ביקור במפעלה בארצות-הברית, ועוד). במקביל פתחה עתיר במהלכים שונים על מנת לנסות ולשכנע את המדינה כי הזכייה במכרז תועבר אליה. במסגרת זו הלינה עתיר גם על ליקויים שנפלו, לשיטתה, בהליכי המכרז, וביקשה מועדת המכרזים לשקול מחדש את החלטתה בדבר זכיית AIR במכרז. במסגרת מאמציה אלו של עתיר לזכות במכרז היא הציגה בפני מערכת הבטחון אף חברה נוספת, בשם: ATIR US, אשר הוקמה בארצות-הברית בשנת 1997 (להלן: ATIR US). ATIR US הוגדרה כ"חברת אחות" לעתיר, שכן הבעלים של ATIR US, מר ג'וזף פריני (להלן: מר פריני), היה גם הבעלים והדירקטור היחיד של עתיר. במסגרת זו ביקשה עתיר לבדוק, בין היתר, אם המדינה תסכים להעביר את הזכייה במכרז ל-ATIR US על רקע מגעים שהאחרונה החלה לנהל באותו הזמן – לרכישת חברת AIR. 4. בתאריך 15.5.1998 נחתם חוזה בין המדינה לבין AIR להספקת המערכות המטאורולוגיות, מושא המכרז (להלן גם: הפרויקט), כאשר הסכום ש-AIR היתה אמורה לקבל על פיו עמד על סך של 3,858,747 דולר (סכום שעלה על הצעת AIR במכרז). לאחר שחלו עיכובים במועדי ביצוע הפרויקט על ידי AIR, שבה עתיר וחידשה את ניסיונותיה להעביר את ביצוע המכרז אליה, או אל ATIR US (בהמשך הדברים אף הגישו עתיר ו-ATIR US הצעה מחודשת למערכת הבטחון לביצוע הפרויקט במחיר נמוך יותר מזה שהציעה עתיר במסגרת שלב ה-BAFO במכרז). בהמשך שנת 1998 ומשפניותיה של עתיר לא נשאו פרי – נסגר מפעלה של עתיר, ציודה נמכר, עובדיה פוטרו והיא המשיכה להתקיים למעשה רק לשם ניהול ההליכים המשפטיים, מושא הערעור. 5. בחודש ינואר 1999 הודיעו נציגי AIR למדינה כי חברת ATIR US מנהלת עימה משא ומתן לרכישתה. עם זאת בחודש פברואר 1999 נרכשה AIR על ידי חברה אחרת, בשם VAISALA מפינלנד (להלן: VAISALA). יש לציין כי הצדדים חלוקים בנושא מהות הרכישה האמורה – האם רכשה VAISALA רק את נכסיה של AIR, או שמא גם את מניותיה של AIR. בית המשפט המחוזי הנכבד לא הכריע בעניין זה, שאליו אדרש בהמשך (עם זאת גם לאחר מכן התמידה עתיר בניסיונותיה לשכנע את המדינה למסור את הפרויקט לביצועה של עתיר, בשיתוף עם ATIR US). 6. בעקבות רכישת AIR על ידי VAISALA, החלה המדינה בהליכים שנועדו לבחון את אפשרות המשך ביצוע החוזה שנחתם עם AIR – באמצעות VAISALA. בסופו של יום הוחלט להתקשר בחוזה עם חברת VAISALA. במסגרת זו הוגדל פעם נוספת סכום החוזה (בהשוואה לסכום שננקב בהצעת AIR במכרז ולסכום שנקבע בחוזה עמה), שכן מערכת הבטחון ביקשה להכניס שינוים מסוימים במתכונת ההתקשרות ולרכוש פריטי ציוד נוספים. ההסכם המלא בין VAISALA לבין המדינה נחתם איפוא בהתאם לכך בתאריך 7.10.1999, כאשר הסכום ש- VAISALA היתה אמורה לקבל על פיו עמד על סך של 4,606,000 דולר. 7. בתאריך 20.8.1999 (דהיינו למעלה משנתיים לאחר שנודעו תוצאות המכרז) הגישה עתיר תובענה, בגדרה היא עתרה לביטול ההסכם עם AIR ולחלופין עם VAISALA. מעבר לכך ביקשה המערערת להכריז עליה כזוכה במכרז ולהעביר אליה את ביצוע הפרויקט (ת"א (י-ם) 1384/99). במקביל לכך הגישה עתיר בקשה למתן צו ביניים, אשר ימנע את העברת הפרויקט ל-VAISALA (בש"א 3630/99). הערה: באותו הזמן חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן – חוק בתי משפט לעניינים מינהליים) עדיין לא היה בתוקף. בדיון שהתקיים בבקשה לצו ביניים (בפני כב' נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, השופט ו' זיילר ז"ל) החליטה עתיר לחזור בה מבקשתה לסעד זמני, תוך שהצדדים הסכימו כי יתאפשר לעתיר לפצל סעדים, כך שהיא תוכל להגיש בעתיד תביעה כספית באותו הנושא. יש לציין כי באי-כוח עתיר ציינו באותו הדיון כי: "אם יתברר שטענותינו צודקות – ואפילו יהיה זה בשלב מאוחר – לא תעמוד למשיבה טענה שעקב הנזק הנגרם מעצם הדחיה, לא יינתן לנו הסעד הסופי אותו אנו מבקשים, ויהא השלב אשר יהא". עם זאת, באי-כוח המדינה לא הסכימו במפורש לאמירה זו, אלא רק לפיצול הסעדים, ובית המשפט המחוזי הנכבד נתן תוקף להסכמת הצדדים בדבר פיצול הסעדים (ראו: מוצג י"ז לערעור). 8. גם לאחר ההתפתחויות המתוארות בפיסקה 7 שלעיל המשיך מר פריני לנסות ולשכנע את המדינה להעביר את ביצוע הפרויקט לידיהן של: עתיר, ATIR US, או חברת INTERMET, שהיתה גם היא קשורה לחברת ATIR US. התובענה שהגישה עתיר (ת"א 1394/99 הנ"ל) נמחקה לבסוף בתאריך 26.2.2001, מאחר שהתברר כי מרביתו של הפרויקט הושלמה, ולכן מדובר ב"מעשה עשוי". בקשתה של עתיר לתקן את התובענה, כך שסעד האכיפה יומר בסעד כספי – לא התקבלה, שכן בית המשפט סבר שמוטב להגיש תביעה חדשה ומסודרת (ראו החלטת כב' השופט יעקב צבן מתאריך 26.2.2001). 9. כעבור כשבעה חודשים וחצי, בתאריך 14.10.2001, הוגשה התובענה המנהלית, מושא הערעור (ת"מ 12/01). במסגרת התובענה טענה עתיר כי נפלו פגמים רבים בהליכי המכרז ובהתקשרות משרד הביטחון עם AIR ועם VAISALA וביקשה כי יפסקו לה פיצויי קיום מהמדינה. את שיעורם של נזקיה העריכה עתיר על פי ראשי הנזק הבאים: אבדן רווחים ישיר – 2,683,200 ש"ח; אבדן רווחים ממכירת ציוד נלווה – 3,150,000 ש"ח; אבדן רווחים ממתן תמיכה שוטפת למערכת – 5,400,000 ש"ח ונזקים לחברה מחמת צמצום פעילותה נוכח אי ביצוע הפרויקט – 8,000,000 ש"ח. סך כל הנזקים נאמד בכ-21,033,200 ש"ח, אך משיקולים הנוגעים לתשלום אגרת התביעה, העמידה התובעת את תביעתה על סך של 6,000,000 ש"ח. טענות עתיר בפני הערכאה הדיונית ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 10. טענותיה של עתיר בפני הערכאה המבררת התמקדו בשלושת השלבים של המכלול ובמסגרת זו היא גרסה, בין היתר, כדלקמן: (א) בנוגע לשלב ניהול המכרז – עתיר טענה, בין השאר: כי AIR לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, שכן לא היתה בעלת תקן ISO 9000 שנדרש בו; כי המערכת שהציעה AIR לא עמדה בתנאים מסוימים שנכללו במכרז, וכי הצעתה לא היתה ערוכה בדרך המתאימה (הערה: אינני מרחיב יותר כאן כי פרטים אלה הוחסו מטעמי סודיות בערכאה הדיונית ולמעשה אין להם עוד נפקות לערעור); כי הסכומים שהציעה AIR בהצעתה לא תאמו את הסכום שהוסכם עליו בחוזה עימה, שהיה גבוה יותר; כי ההחלטה לפתוח בשלב ה-BAFO התקבלה שלא כדין וכי היה צורך להתחשב בכך שעתיר היא חברת ישראלית, ועל כן היה מקום ליתן להצעה עדיפות בשיעור של 15% בהתאם לתקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה-1995 (להלן: תקנות חובת המכרזים העדפת תוצרת הארץ). הערה: עתיר העלתה מספר טענות טכניות נוספות, שאף אותן אין מקום לפרט פה מטעמי סודיות, מה גם שהן נדחו באופן משכנע בבית המשפט המחוזי הנכבד מבחינה עובדתית ואין להן עוד רלבנטיות לערעור. (ב) בנוגע לשלב קיום המכרז עם AIR – נטען על ידי עתיר כי AIR הפרה את הוראות החוזה שנחתם עמה, ועל כן היה על המדינה לבטל את ההתקשרות עמה, ולהעביר את ביצוע הפרויקט לעתיר. (ג) ביחס להתקשרות המדינה עם VAISALA – עתיר גורסת כי עצם ההתקשרות הנ"ל היתה אסורה על פי דיני המכרזים, שכן VAISALA לא רכשה את מניותיה של AIR, אלא רק את נכסיה (ומכאן שלא נכנסה לנעליה), מה גם שאין לאפשר לזוכה במכרז "למכור" את הזכות לביצוע המכרז לחברה אחרת. בנוסף טענה עתיר כי ההסכם שנכרת עם חברת VAISALA איננו זהה לחוזה של המדינה עם חברת AIR, שכן הוא מקל יותר ומאפשר ל-VAISALA לספק מערכות מטאורולוגיות באיכות נמוכה יותר ובמחיר גבוה יותר מהמחיר שננקב בהצעת AIR במכרז, או בחוזה שנחם עם AIR. 11. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע שיש לסלק את טענותיה של עתיר בנוגע לשלב ניהול המכרז על הסף, ראשית לכל מחמת כך שלא פתחה במועד בהליך אכיפתי כנגד זכייתה של AIR במכרז. בית המשפט המחוזי הנכבד הסביר בענין זה כי עתיר לא תקפה משפטית את ההחלטה להכריז על AIR כזוכה במכרז ולהעניק לה את ביצוע הפרויקט עד לסוף חודש אוגוסט 1999, דהיינו במשך יותר משנתיים לאחר הוודע תוצאות המכרז. לאי-מיצוי המהלך האמור הצטרף במקרה זה, לשיטת בית המשפט המחוזי, גם חוסר תום-לב מצידה של עתיר, שבא לידי ביטוי, בין היתר, בניסיונותיה להעביר את ביצוע המכרז אליה, באמצעות השתדלויות שלא התיישבו עם הלכות דיני המכרזים. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע לבסוף כי גם הסכמת המדינה לפיצול הסעדים בהליך המאוחר שננקט – איננה שוללת את האפשרות לסלק את טענותיה של עתיר בתובענת הפיצויים על הסף, וזאת מן הטעם שההסכמה לפיצול סעדים – אין משמעותה ויתור של המדינה על הטענה כי עתיר לא מיצתה הליכים, וזאת עד לאותו המועד שבו הוגשה לראשונה התביעה (קרי: 30.8.1999). 12. בהמשך פסק הדין נדרש בית המשפט המחוזי הנכבד לטענותיה העובדתיות של עתיר ביחס לניהול המכרז לגופן, ודחה גם אותן אחת לאחת. כך, לדוגמה, נקבע כי AIR היתה בעלת תקן מקביל לתקן ISO 9000, ובתור שכזו היא עמדה בדרישות המכרז, שכן במכרז נדרש תקן ISO 9000, או תקן מקביל. עוד נקבע כי הצעתה של AIR היתה ערוכה כנדרש, וכי הצעתה אכן היתה נמוכה יותר מזו של עתיר. ביחס למעבר לשלב ה-BAFO, נקבע בפסק הדין כי על פי סעיף 11 לבל"מ הליך הגשת הצעות במסגרת שלב ה-BAFO הותר ב-בל"מ, וכי לגופו של עניין לא הוכח שועדת המכרזים קיבלה החלטתה בנושא זה בצורה בלתי-תקינה. גם טענתה של עתיר בנוגע לתקנות חובת המכרזים העדפת תוצרת הארץ – נדחתה, וזאת בין היתר מאחר שעל פי תנאי המכרז (בתנאים הכלליים ל-בל"מ) נקבע כי יראו בספקים אמריקאים (כגון AIR) כספקים ישראלים לצורך המכרז. מעבר לכך נפסק כי עתיר לא עמדה גם בנטל שנדרש הימנה על פי סעיף 3(ג) לתקנות חובת המכרזים העדפת תוצרת הארץ – להוכיח באמצעות אישור רו"ח כי שיעור המינימום מן הרכיבים שבהצעתה (הקבוע בתקנות הנ"ל) אכן יוצר בישראל, ועל כן גם מטעם זה לא היה צריך לתחשב את הצעתה בהפחתה של 15% מהמחיר שהציעה. 13. באשר לתקופה שלאחר חתימת החוזה עם AIR, בית המשפט המחוזי הנכבד ציין כי ספק בעיניו האם יש לעתיר "מעמד" שמאפשר לה לתקוף את החלטותיה של המדינה בהתנהלותה החוזית מול AIR, שכן בשלב זה נגמרו כבר הליכי המכרז, ועתיר לא הצליחה להראות שהקשיים שעליהם היא הצביעה מקורם בקנוניה, ששורשיה עוד בתקופת המכרז, או שמדובר בבעיות שמקרינות על הליכי המכרז עצמם. בנוסף נקבע כי גם אם היה נמצא שהיה מקום לבטל את החוזה עם AIR בשל הפרות חוזיות של AIR, הרי שהמדינה נהנית במקרה כזה משיקול דעת נרחב בנוגע לשאלה כיצד ראוי להתקדם בביצוע הפרוייקט (דהיינו באם לערוך מכרז חדש, או להעביר הזכיה למציע השני בתור, או לנהל מו"מ עם גורם מתאים בפטור ממכרז). על כן ובשים לב לעובדה שממילא החל משנת 1998 חברת עתיר חדלה למעשה להתקיים כחברה פעילה – הרי שעתיר לא הצליחה להוכיח כי קמה לה זכות לפיצויים בשל שלילת זכותה (הנטענת) לזכות בביצוע העבודה. 14. לבסוף, באשר לתקופה שבה נכרת ההסכם עם VAISALA, נקבע כי אין צורך להכריע בטענותיה של עתיר בנושא זה, שכן אף אם נפל פגם כלשהו בהעברת ביצוע המכרז – ל-VAISALA, הרי שביטולה של פעולה זו - לא היה בה כדי לסייע לעתיר, שכן היא לא הוכיחה שניתן היה להעביר אליה באותו הזמן את מימוש הפרויקט, שהרי בשלב זה עתיר היתה כבר ממילא חסרת נכסים ועובדים, ולא היה באפשרותה לבצע את הפרויקט בעצמה. 15. כפועל יוצא מכל האמור לעיל – נדחתה התובענה של עתיר והיא חויבה בתשלום הוצאותיה של המדינה בסכום של 100,000 ש"ח. מכאן הערעור שלפנינו. תמצית טענות הצדדים 16. עתיר, שבאת-כחה המלומדת העלתה בעבורה בערעור כל טיעון אפשרי, חוזרת בהרחבה על הטענות שהוצגו מטעמה בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, וזאת בשלוש החזיתות: שלב ניהול המכרז, שלב ההסכם עם AIR, ושלב החוזה עם VAISALA. בנוסף משיגה עתיר על חיובה בהוצאות שהושתו עליה. המדינה, לעומתה, סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, והיא מבקשת שנימנע מלהתערב בו. דיון והכרעה 17. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ועיון בחומר העצום והרב שהוגש לנו על ידם, הגעתי למסקנה כי דין הערעור – להידחות, בכפוף להערותיי שבפיסקה 25 סיפא שלהלן, וכך אציע לחבריי שנעשה, כאמור בפיסקה 26 שלהלן. אסביר עתה בתמצית את הטעמים שמובילים למסקנותי אלה. 18. כמעט כל טענותיה של עתיר ביחס לשלב ניהול המכרז, ולשלב כריתת החוזה עם AIR (הווה אומר: למעט הטענות בנוגע לשלב כריתת ההסכם עם VAISALA, אליהן אחזור בהמשך) מבקשות למעשה לשנות מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי הנכבד. כידוע, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים העובדתיים של הערכאה הדיונית (ראו: ע"א 4525/09 שערי שמיים הר הזיתים בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (28.8.2012) והאסמכתאות הנזכרות שם), ואכן גם במקרה שלפנינו לא מצאתי טעם טוב לעשות כן. מסקנותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד באשר לתשתית העובדתית השייכת למכלול מפורטות ומבוססות היטב, והן נקבעו על יסוד העדויות שנשמעו והמסמכים הרבים שהונחו בפניו. על כן – אין בידי לקבל את טענותיה של עתיר, בכל הקשור לשלבים אלה של ההתקשרות. מאחר שהעניינים הללו בוארו בהרחבה בפסק דינו המקיף של בית המשפט המחוזי הנכבד, לא אחזור עליהם כאן, אך אביא שתי דוגמאות לפירכות שבטענות עתיר: (א) עמדתה של עתיר בנוגע לתקן ISO 9000 מבוססת על טיעון שאיננו מדויק כל צרכו. אכן AIR לא החזיקה באותה העת בתקן ISO 9000, אך היא החזיקה בתקן מקביל, ועל כן לא היה מקום לפסול אותה כמציעה במכרז, כטענת עתיר. אסביר: באחד ממסמכי המכרז, שכותרתו: Preliminary Statement of Work, צוין בנושא התקן הנדרש כי על המציעה להיות בעלת תקן ISO 9000 או תקן מקביל לו (באנגלית: "The quality assurance system shall be in accordance with ISO 9000 or equivalent" – ראו: סעיף 5.1 למסמך הנ"ל, מוצג 16 לתיק המוצגים מטעם המדינה בבית המשפט המחוזי הנכבד (ההדגשה שלי – ח"מ)). יש לציין כי באותה העת החזיקה AIR בתקן MILQ, שהוא תקן צבאי אמריקאי מקביל לתקן ISO 9000 (ולטענת המדינה הוא אף מחמיר ממנו). הנה כי כן יש לדחות את טענתה של עתיר בנוגע לתקן שבו החזיקה AIR ודיותו לצרכי המכרז. (ב) כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי הנכבד – עתיר לא עמדה בתנאים של תקנות חובת המכרזים העדפת תוצרת הארץ, ולפיכך לא ניתן היה להפחית מהצעתה – לצורכי השוואת ההצעות וניקודן – 15% מהסכום שבו נקבה. בהקשר זה יש להפנות לתקנה 3(ג) לתקנות האמורות המורה כדלקמן: "במסמכי המכרז יידרש מציע, כתנאי לקבלת ההעדפה, לצרף להצעה אישור מאת רואה חשבון בדבר שיעור מחיר המרכיב הישראלי במחיר ההצעה" (ההדגשה שלי – ח"מ). אין חולק כי עתיר לא צירפה אישור מאת רואה חשבון כאמור בתקנה הנ"ל (ויש לציין כי גם סעיף 10(ב) לתנאים הכלליים ל-בל"מ קבע חובה דומה). על כן דין טענתה בדבר תקנות חובת מכרזים העדפת תוצרת הארץ – להידחות (הערה: מפסק הדין של בית המשפט המחוזי הנכבד עולה גם כי קיים סיכום בין ישראל לארצות-הברית, לפיו רואים ביצרניות אמריקאיות כעומדות בתנאי תקנות חובת מכרזים העדפת תוצרת הארץ; עם זאת אין צורך להיכנס לתוקף הסיכום ולהשלכותיו על ענייננו נוכח מסקנתי הקודמת שלעיל). 19. הנה כי כן עתיר לא הוכרזה בדין כזוכה במכרז ומיקומה כשניה בסדר הדירוג במכרז – היה מוצדק. מכאן שגם אם תובענתה היתה מוגשת בסמוך לאחר הוודע תוצאות המכרז (ולא כעבור למעלה משנתיים) – דין תובענתה היה להידחות. 20. זאת ועוד – אחרת. מעבר לכך שאין לקבל את טענותיה של עתיר כנגד ממצאיו של בית המשפט המחוזי הנכבד, קיים טעם נוסף שבגינו אני סבור שיש לדחות את עמדתה הבסיסית של עתיר בתובענת הפיצויים שלה, והוא נוגע לקשר הסיבתי שבין הכשלים הנטענים בהתנהלות המדינה, לבין הנזק שנגרם פה לעתיר, לשיטתה, אם בכלל. אפרט עניין זה בקצרה להלן, ובתוך כך אסביר גם מדוע יש בנתון זה כדי להביא לדחיית טענותיה של עתיר. 21. מציע במכרז המבקש פיצויי-קיום חייב להוכיח במאזן ההסתברויות כי הוא היה זוכה במכרז, אילולא היתה נשללת ממנו הזכייה שלא כדין. ראו: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667 (1993) (להלן הלכת מליבו); עומר דקל מכרזים כרך ב' 325 (2006) (להלן: דקל); לצמצום הלכת מליבו – ראו: עע"ם 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ (לא פורסם, 13.8.2007) (להלן – ענין קטימורה); לביקורת כנגד הצמצום האמור – עיינו: Arie Reich & Oren Shabat, The Remedy of Damages in Public Procurement in Israel and the EU: A Proposal for Reform (April 4, 2013), available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2244909 (להלן: רייך ושבת). דפנה ברק ארז, משפט מינהלי כרך ג' משפט מינהלי כלכלי 175 - 184 (2013) (להלן – ברק ארז). עתיר לא עמדה בדרישות הפסיקתיות לגבי הוכחת העילה והנזק (אפילו בגירסתן המורחבת, שנקבעה בהלכת מליבו) למצער בכל הקשור לנקודה בזמן שיש למנותה החל מחודש אוגוסט 1999 (שאז היא פתחה כאמור לראשונה בהליכים משפטיים, ואילך (ובאשר לתקופה שלפני כן – עילותיה תלויות על בלימה, אם לנקוט לשון המעטה, כאמור בפיסקאות 18 ו-19 שלעיל). במה דברים אמורים? נניח לצורך הדיון כי עתיר צודקת בטענותיה ביחס להתנהלות המדינה בשלב קיום החוזה עם AIR, ואף לאחר מכן, בשלב כריתת החוזה עם VAISALA. עתיר טוענת כי בהינתן שנפלו ליקויים בטיפול המדינה בפרויקט בשלבים אלה (נתונים שאותם אנו מניחים, כאמור, לצורך הדיון בלבד), הרי שהיה על המדינה להעביר את ביצוע הפרויקט אליה. טענה זו היא מוקשית, בלשון המעטה, וזאת מן הטעם הבא: כפי שציין בצדק בית המשפט המחוזי הנכבד, בידי עורך המכרז שיקול דעת נרחב בנוגע לשאלה כיצד להתקדם מרגע שנקבע כי יש לבטל את החוזה עם הזוכה במכרז. ראו: בג"צ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה(4) 428 (1991) (להלן: פרשת חפציבה); עע"מ 2955/05 עיריית תל-אביב נ' לוי (לא פורסם, 14.8.2006) (להלן: פרשת לוי). בעניין זה נקבעו ארבעה שיקולים שראוי שינחו את הרשות המנהלית בהחלטה האם להעביר את ביצוע המכרז למציעה השנייה בתור: (א) הפגיעה בעקרון השוויון, שעלולה לנבוע מהצורך לערוך מכרז חדש, לאחר שנחשפו הצעות המציעים. (ב) משך הזמן שחלף ממועד עריכת המכרז הראשון. (ג) סבירות ההצעה השנייה בתור. (ד) היעדר קנוניה בין ההצעות. הנה כי כן, בניגוד לטענת עתיר, לא ניתן "לדלג" ישירות ובאופן אוטומטי משלב ביטול החוזה (שנחתם בעקבות המכרז עם מי שהוכרז כזוכה) עקב הפרה של החוזה מצד הזוכה – לשלב העברת החוזה למציע השני. יתר על כן – נתוני המקרה שלפנינו מעידים כי החלטה על העברת ביצוע החוזה לעתיר בשלב זה (שלאחר אוגוסט 1999), אף אם היתה מתקבלת יתכן והיתה נמצאת בלתי סבירה כשלעצמה, וזאת נוכח שינוי הנסיבות שהתרחש עם חלוף הזמן (ראו הקריטריונים השני והשלישי שצויינו לעיל). הטעם לכך הוא, שכאמור לקראת סוף שנת 1998 נסגר מפעלה של עתיר, ציודה נמכר, עובדיה פוטרו והיא המשיכה להתקיים רק לשם ניהול ההליכים המשפטיים, מושא הערעור. על כן בחודש אוגוסט 1999 ולפחות מאותו מועד ואילך הפכה למעשה הצעתה של עתיר לביצוע הפרויקט לבלתי רלבנטית מבחינה פרקטית (השוו: פרשת חפציבה, עמוד 437). ובאשר לתקופה שלפני כן – טענותיה של עתיר נדחו כאמור מבחינה עובדתית והיא לא הצליחה להוכיח כי היה עליה לזכות במכרז מלכתחילה (ומכאן שמיקומה כשניה בתור בלבד היה מוצדק). לפיכך לא רק שקיים שיקול דעת נרחב למדינה בשאלת העברת החוזה (גם אילו היתה עתיר צודקת בטענותיה כנגד המשך ההתקשרות עם AIR, או לגבי העברת החוזה ל-VAISALA), אלא שמסירת החוזה לעתיר בשלבים המאוחרים בהשתלשלות הפרשה היתה כמעט בלתי-אפשרית. 22. זה המקום לציין כי עתיר מנסה לשנות מהקביעות הנ"ל אליהן הגיע בית המשפט המחוזי הנכבד, ואולם נדמה שהשגותיה בהקשר האמור נטענו בערעור ללא ביסוס. כך, לדוגמה, על אף שעתיר טוענת בערעורה כי היא הביאה "ראיות למכביר" על יכולתה לבצע את העבודה גם בשנת 1999, היא איננה מפנה למסמכים שמראים זאת בפועל, אשר עמדו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, למעט אישור מסוים לתקן ISO 9000, שניתן לה לגבי חלק משנת 1999 (ראו: פיסקה 58 לערעור). יתר על כן, טענותיה של עתיר בנושא זה נסתרות בעדותו של מר מיכאל נעמן (להלן: מר נעמן), שהיה בתקופה הרלבנטית מנכ"ל עתיר. עד זה ציין בחקירתו הנגדית (בנוגע לאותו תקן 9000ISO שעתיר טוענת כי הוא מהווה אינדיקציה לכך שהיא היתה פעילה לאחר שנת 1998) כי עתיר הודיעה בשנת 1998 למכון התקנים שאין לה עוד צורך בתקן ISO 9000, כך שתוקפו של התקן שניתן לה – פג מאליו בחודש מרץ 1999 (ראו: עמוד 36 לפרוטוקול). חשוב מכך – באשר להיעדר מסוגלותה של עתיר לבצע את הפרויקט, מושא המכרז, החל מסוף שנת 1998 והלאה, ציין מר נעמן כך: "אנו החלטנו לפי הוראות חברת האם האמריקאית, סגרנו את המפעל בשנת 1998 ויותר לא השתתפנו בשום מכרז" (ראו: עמוד 36 לפרוטוקול; ההדגשה שלי – ח"מ). ובהמשך: "ש. משנת 1998 כבר מכרתם ציוד, כך מופיע בדו"חות. בשנת 1999 כבר היה יכול להיות אפס [ערך אפס בדו"חות הכספיים של החברה]. ת. התחלנו למכור את הציוד בחודש האחרון של השנה – 1998, כאשר הודענו לעובדים שנפטר אותם בסוף השנה. פיטרנו אותם עם פיצויים והכל. ש. מה שנשאר לכם בעצם בשלב הזה זה את השם שלכם, והתביעה הזאת, נכון? ת. כן. השם שלנו והתביעה הזאת". (ראו: עמוד 61 לפרוטוקול; ההדגשה והתוספת בסוגריים המרובעים שלי – ח"מ). לכל אלה יש להוסיף את העובדה שמר פריני, שכזכור היה הבעלים של עתיר – לא הגיע בסופו של יום להיחקר על תצהירו ולתמוך בגרסתה העובדתית של עתיר לאירועים, ועקב כך תצהירו נמחק. המנעות זו מלהעיד – פועלת לחובתה של עתיר (השוו: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4) 651 (1991); ע"א 686/09 ליאני נ' עיזבון המנוח מלכי (18.07.2012)). 23. מצירוף הנתונים הנ"ל מסתבר כי עתיר לא הצליחה להוכיח כי ביטול החוזה עם AIR, או עם VAISALA היה מוביל בהכרח לכריתת החוזה עימה, ונראה שאפשרות זו היתה קלושה ביותר בנסיבות המקרה. ודוק: ד"ר עמר דקל מציע אמנם בספרו גם אפשרות של "אובדן סיכוי לזכות במכרז", כראש נזק חלופי לטענת שלילת הזכייה במכרז (ראו: דקל, עמוד 327). ואולם במקרה זה גם אובדן סיכוי כאמור לא נטען, וממילא גם לא הוכח. מעבר לכך – דוקטרינה זו איננה פשוטה, והיא לא התקבלה עד היום בפסיקתו של בית משפט זה (לגישות חדשניות נוספות ביחס לפסיקת פיצויים בעקבות אי-זכיה במכרז, שאין להן מקום כאן, ואולם יש אולי ליתן עליהן את הדעת בעתיד – עיינו במאמרם של רייך ושבת). 24. המסקנות שלעיל מייתרות את הצורך לדון בשאלות רבות נוספות, שניתן היה לדלותם מפסק הדין של בית המשפט המחוזי הנכבד, ובהן: ההצדקה לדחיית התובענה לפיצויים על הסף מפאת אי-מיצוי ההליכים לשינוי תוצאת המכרז במועד (עיינו: ברק ארז 184-183); משמעותה של סטייה מתנאי המכרז בתקופה החוזית (עיינו: פיסקה 9 לפסק דינה של חברתי, השופטת א' חיות, ב-ע"א 10397/04 סביוני יבנה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (21.03.07); עומר דקל "שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז" משפט ועסקים ד 287 (2006); עע"מ 7256/08 שריקי נ' מינהל מקרקעי ישראל, מחוז ירושלים (30.06.09); האפשרות להיזקק לתובענה מינהלית ביחס לשלבים החוזיים נוכח האמור בפרט 1 לתוספת השלישית לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, המדברת ב"תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" (עיינו: עע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (06.01.2003) מפי חברי: השופטים א' רובינשטיין וי' עמית); התנאים החריגים הנדרשים על מנת להצדיק תביעה לפיצויי-קיום עקב אי-זכיה בלתי מוצדקת במכרז (תחולת ענין קטימורה); האפשרות של צד שלא זכה במכרז "לעקוב" אחר מימוש החוזה עם הזוכה (עיינו: ברק ארז 117-116) ועוד. נוכח הנסיבות שבמכלול והתוצאה המוצעת על ידי כאן – אין צורך לקבוע פה מסמרות בסוגיות אלו, זו הפעם. עם זאת רואה אני לנכון להוסיף שתי הערות: (א) דומני כי לכאורה צדק בית המשפט המחוזי הנכבד בקביעתו כי עתיר עצמה התנהלה בשלבים הראשונים בחוסר תום לב, במשמעותו ובנפקותו המשפטית של ביטוי זה. הכוונה בכך היא בעיקר לעובדה שעתיר טוענת פה כנגד האפשרות של המדינה להתקשר בהסכם עם חברת VAISALA, שכאמור לא היתה צד למכרז, בעוד שבמשך מספר שנים היא עצמה (ובמיוחד מר פריני) ביקשו מן המדינה להעביר את ביצוע המכרז ל-ATIR US, שכאמור אף היא לא היתה צד למכרז. יש לציין כי מר נעמן ניסה להבהיר נקודה זו בעדותו, באומרו כי ATIR US היתה אמורה להיות "קבלן משנה" של עתיר, ואולם הסבריו בנקודה זו לא היו משכנעים (לפגמים הטבועים שיש בהבאת מציע קשור בעת הליך המכרז חלף "מציע קש" – עיינו: פסק דינה של חברתי, השופטת א' חיות, ב-עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה (18.01.2009); כן ראו באשר לפסול בהעסקת "קבלן משנה" לצורך ביצוע הזכייה במכרז: ע"א 4522/07 וורצלמן נ' עו"ד ארז בי-עזר כונס נכסים לחב' מרגיל (23.08.2012)). (ב) על פני הדברים קיימת גם בעייתיות מסוימת בכל הקשור להתנהלות המדינה בהתקשרותה עם חברת VAISALA. התשתית העובדתית המלאה בנקודה זו לא בוארה כדבעי בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, אך דומה שהמדינה לא הצליחה להראות כי VAISALA רכשה את מניותיה של חברת AIR ונכנסה בנעליה בהתקשרות עם משרד הבטחון. המסמך היחיד המרמז על רכישת המניות הוא מוצג כא לתצהיר העדות הראשית של מר שמואל חכים, שהעיד בבית המשפט מטעם משרד הביטחון. המדובר במכתב החתום על ידי מר Ari Meskanen, הנושא בתפקיד Business Unit Manager ב-VAISALA, שמאשר כי VAISALA אכן רכשה את מניותיה של AIR. ברם לא ניתן להסיק את העובדה הנ"ל ממסמך המכירה הרלבנטי (ה-Bill of Sale) בין שתי החברות (ראו: מוצג כ' לאותו התצהיר). יתר על כן – עתיר התנגדה להגשת המסמך החתום על ידי מר Meskanenהנ"ל, בטענה שהוא בבחינת "עדות שמיעה" שאיננה קבילה, ובכך היא צדקה. לכל אלה יש להוסיף גם את העובדה שאין עליה חולק, כי VAISALA לא קיבלה על עצמה את החוזה של AIR כפשוטו, אלא נחתם עימה הסכם חדש בסכום גבוה הרבה יותר מהצעת AIR במכרז ומהמחיר שננקב בחוזה עם AIR ויתכן שהדבר אכן הצריך עריכת מכרז חדש, או למצער החלטה בדבר פטור ממכרז. יחד עם זאת, אין צורך להכריע פה בשאלת מהות העסקה המדויקת שנרקמה בין AIR לבין VAISALA, שכן אין לדבר כאמור השלכה לענייננו (תביעה לפיצויי קיום), משנקבע כי ממילא קרוב לוודאי שלא היה ניתן להעביר באותו השלב את ביצוע הפרויקט לעתיר. 25. בסופו של הדיון אציין כי אין אף מקום להעניק כאן פיצויי הסתמכות – לעתיר. הסיבה לכך היא שפיצויי הסתמכות לא נטענו וממילא לא הוכחו והם "פיצויים שליליים" הניתנים ככלל בגין הוצאות ונזקים נלווים שנגרמו למציע בגין פגמים במכרז, או בהליכיו שנוהלו שלא כראוי ופגעו במציע שהשתתף במכרז ולא זכה בו (ראו: עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תיאום וניהול פרויקטים בע"מ, פ"ד נ"ט (2), 145 (2004); דקל, עמוד 321). הדבר כאמור לא הוכח במקרה זה, מה גם שכפי שבואר לעיל, טענותיה של עתיר בדבר שלב זכייתה של AIR במכרז – נדחו לגופן. בהקשר זה אציין עוד כי המחיר החוזי שננקב בחוזה שנחתם עם AIR היה נמוך מההצעה של עתיר. חרף כל האמור, מאחר שהיה טעם כלשהו בטענותיה של עתיר בדבר דרך ההתקשרות של משרד הביטחון עם VAISALA ובשים לב לכך שהתנהלותה של המדינה במכלול – לא היתה חפה מקשיים, כעולה מתיאור הדברים לעיל (הגם שהדבר נבע מהצורך הביטחוני הדחוף בקידום הפרויקט) – סבורני כי אף שהליקויים, ככל שהיו, לא הצדיקו את קבלת תביעתה של עתיר (כולה או חלקה), הרי שיהיה זה צודק, בנסיבות, להפחית את סכום ההוצאות שהושת על עתיר בבית המשפט המחוזי הנכבד ולהעמידו על סכום של 50,000 ש"ח (השוו: רע"א 6793/08 לואר בע"מ נ' משולם לוינשטיין הנדסה וקבלנות בע"מ (28.6.2009)). מכאן שכל סכום ששילמה עתיר למדינה מעבר לכך (ככל ששילמה) – יוחזר לה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום התשלום ועד יום ההחזר. 26. נוכח כל האמור לעיל – אציע לחבריי לדחות את הערעור אגב הפחתה של סכום ההוצאות שהושת על עתיר בבית המשפט המחוזי הנכבד כך שיועמד על סכום של 50,000 ש"ח והחזר התשלום ששולם ביתר, אם שולם. בנסיבות העניין אציע עוד כי לא נעשה צו נוסף להוצאות – בערעור. 27. הצדדים יודיעו לבית המשפט בתוך 30 ימים ממועד פסק הדין בדבר עמדתם בעניין האפשרות לפרסם את פסק הדין נוכח העובדה שפסק הדין של בית המשפט המחוזי הנכבד – לא פורסם בשעתו, בשים לב, בין השאר, לפרטים הטכניים החסויים שנכללו בו לגבי הפרוייקט וביחס לעצם קיומו של הפרוייקט. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏י"ח באייר התשע"ג (28.04.2013). שוחרר לפרסום בתאריך 07.07.13, על-פי החלטה מתאריך 04.07.2013. ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08100650_K05.doc מה+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il