פלוני נ. פלוני

פסק-דין בתיק בע"מ 10060/07 בבית המשפט העליון בע"מ 10060/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המבקשת: פלונית נ ג ד המשיב: פלוני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 23.10.07 בע"מ 1273/06 שניתן על ידי כבוד השופטים סגנית הנשיא ס' רוטלוי, י' שטופמן וי' שיצר תאריך הישיבה: כ"ד באייר התשס"ח (29.05.08) בשם המבקש: עו"ד ב' דון-יחיא; עו"ד ד' פרימר; עו"ד מ' פרוינד; עו"ד ל' איסר בשם המשיב: עו"ד ש' מורן; עו"ד ש' שובר פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 23.10.08 (הרכב כבוד השופטים אב"ד סגנית הנשיא ס' רוטלוי, י' שטופמן וי' שיצר), אשר קיבל את בקשת רשות הערעור שהגיש המשיב על החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב מיום 7.8.06 (כבוד השופטת ט' קופלמן – פדרו), וביטל את החלטתו שהתירה למבקשת לשוב לארצה, גרמניה, יחד עם בנם הקטין של הצדדים. הרקע העובדתי 1. המבקשת היא ילידת 1963, נוצריה, אזרחית ותושבת גרמניה, העובדת כדיילת בחברת התעופה הגרמנית "לופטהאנזה". המשיב הוא יהודי, יליד 1971, תושב ישראל, המחזיק באזרחות כפולה - ישראלית ובריטית. 2. המבקשת והמשיב הכירו לראשונה בחודש 1995 בהודו, עת שהתה שם המבקשת במסגרת חופשה מעבודתה והמשיב בילה שם את חופשת הסמסטר מלימודיו. באותה העת, הייתה המבקשת נשואה לאחר. בתום הטיול שבו הצדדים איש לארצו, המבקשת לגרמניה והמשיב לישראל, ושמרו ביניהם על קשר מכתבים וטלפונים. החל מחודש מאי 1996 התפתחה מערכת יחסים רומנטית בין הצדדים, כאשר כל צד המשיך להתגורר בארצו ואולם המבקשת הגיעה לישראל, פעם או פעמיים בחודש. בחודש נובמבר 1996 התגרשה המבקשת מבעלה. בין השנים 1998-1999 התגוררו הצדדים יחד בדירה שכורה בעיר חיפה וניהלו משק בית משותף, כאשר במהלך אותה התקופה המשיכה המבקשת לעבוד כדיילת ושהתה בישראל באמצעות אשרת תייר, שהוארכה מפעם לפעם. ביום 31.7.01 נולד בנם של הצדדים (להלן – הקטין) בגרמניה, וכחודש לאחר הלידה שבו הצדדים לישראל עם הקטין. במשך תקופה בת כשנה ושבעה חודשים, בין חודש יולי 2001 לחודש פברואר 2003, התגוררו הצדדים והקטין בישראל, כאשר מפעם לפעם, בהסכמת המשיב, טסו המבקשת והקטין לביקורים בגרמניה, לשבועיים-שלושה בכל פעם. 3. ביום 17.3.03 טסו המבקשת והקטין לגרמניה, בהסכמת המשיב, עקב החשש לפרוץ מלחמה בין ארה"ב לעיראק, יומיים לפני פקיעת האולטימטום שניתן לעיראק. ואולם, המבקשת והקטין לא שבו ארצה בתום תקופה קצרה כפי שנהגו לעשות עד לאותו המועד, כאשר המבקשת הודיעה למשיב בשיחת טלפון כי אין בכוונתה לשוב עם הקטין לישראל. 4. ביום 14.4.03 הגישה המבקשת בבית משפט בגרמניה תביעה למשמורת על הקטין, במסגרתה ביקשה שיקבע כי הקטין יהיה במשמורתה הבלעדית (להלן – תביעת המשמורת). חמישה ימים לאחר הגשת תביעת המשמורת, ביום 19.4.03, הגיע המשיב לגרמניה והגיש תביעה על פי אמנת האג, להשבת הקטין לישראל. ביום 17.6.03 נתן בית המשפט בגרמניה את פסק דינו, במסגרתו הורה על השבתו המיידית של הקטין לישראל, תוך שהוא קובע כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא בישראל וכי לשני הצדדים משמורת משותפת על הקטין, כאשר שהייתו של הקטין בגרמניה, על פי החלטתה של המבקשת, הינה שלא כדין ומנוגדת לאמנת האג. ערעור שאותו הגישה המבקשת ביום 27.6.03 על פסק דין זה נדחה ביום 2.10.03, תוך שניתן צו המורה לפקיד הוצאה לפועל לבצע את השבת הקטין לישראל בכל אמצעי אפשרי. ביום 7.10.03 שבו המבקשת והקטין לישראל. ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה 5. ביום 9.10.03 הגישה המבקשת תביעת משמורת כנגד המשיב בבית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב (תמ"ש 45480/03) וביום 31.12.03 הגישה המבקשת לבית המשפט לענייני משפחה תביעה למתן היתר להגירתו של הקטין לגרמניה. בנוסף, הגישה המבקשת לבית המשפט לענייני משפחה תביעת מזונות ומדור כנגד המשיב (תמ"ש 45483/03). יצויין כי במשך כל התקופה הנ"ל הוסדרה שהייתה של המבקשת בישראל באמצעות "רישיון ביקור" שתוקפו הוארך מעת לעת. 6. ביום 18.11.03 נתן בית המשפט לענייני משפחה צו לעיכוב יציאתו של הקטין מישראל. בדיון שהתקיים ביום 21.9.04 הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של החלטה, בנוגע להסדרי הראייה של הקטין ולנסיעתו של הקטין לגרמניה עם אמו מיום 22.12.04 ועד ליום 2.1.05, בכפוף להפקדת ערבות לפקודתו של המשיב, שלאחריה בוטל צו עיכוב היציאה מן הארץ שניתן כנגד הקטין. בנוסף, ביום 21.10.04 הורה בית המשפט לענייני משפחה על מינוי מומחה שיחווה את דעתו בעניין טובת הקטין וביום 13.1.05 הוגשה לבית המשפט חוות דעתה של המומחית, ד"ר שפרה דיאור (להלן – המומחית). 7. חוות דעת המומחית מיום 13.1.05 (להלן – חוות הדעת הראשונה). עובר למתן חוות הדעת הראשונה, קיימה המומחית פגישות רבות, בהיקף כולל של עשרות שעות, עם שני הצדדים, עם הקטין יחד עם כל אחד מהצדדים ועם הקטין יחד עם סבתו, אמו של המשיב. במסגרת חוות הדעת הראשונה, הגיעה המומחית למסקנות כדלקמן: (א) אשר למבקשת, הגיעה המומחית לכלל מסקנה כי המבקשת הינה "אישה בעלת כוחות אגו טובים למדי" אשר למרות המצוקה בה היא נתונה עקב ההליכים המשפטיים, היא בעלת מסוגלות הורית טובה מזו של המשיב, הבאה לידי ביטוי ביכולת טובה יותר להציב לקטין גבולות, להתמודד עם המטלות והדרישות השונות שמציבים החיים, עם מצבי קושי, לחץ, מתח ומשבר. הספק היחיד שאותו העלתה המומחית באשר למבקשת הינו באשר להתייחסותה לחשיבות מקומו של המשיב בעולמו של הקטין ובאשר לרצינות דבריה לפיהם תעודד את הקשר ביניהם. יצויין כי במסגרת פגישותיה עם המומחית, ציינה המבקשת כי היא חידשה את הקשר עם בעלה לשעבר, לו הייתה נשואה במשך כשמונה שנים וכי הוא אדם טוב, חברותי, אוהב ילדים ומשתכר היטב. (ב) אשר למשיב, הגיעה המומחית לכלל מסקנה כי במצבים של מתח ומצוקה מתמשכים נפגע תפקודו של המשיב, אשר טרם סיים את לימודיו והוא אינו עובד בעבודה קבועה ונשען על אמו מבחינה כלכלית; כי "כוחות האגו שלו אינם רבים"; כי המשיב "מגלה קושי להתמודד עם הדרישות והמטלות השוטפות של חיי היומיום, ובמיוחד מתקשה להתמודד עם לחצים, מתחים ותסכולים" וכי "תגובותיו מאופיינות לעיתים בילדותיות ובאימפולסיביות". עוד ציינה המומחית כי המשיב סובל מחוסר ביטחון וחוסר שקט, הגם שכלפי חוץ הוא "מנסה להציג פסדה מאורגנת שהכל בסדר ותחת שליטה." עם זאת, התרשמה המומחית כי הקטין חש בנוח עם אביו. לסיכום, הגיעה המומחית לכלל מסקנה כי בהשוואה למבקשת, המשיב יתקשה להעניק לקטין ביטחון ויציבות. (ג) לאור האמור לעיל, בחנה המומחית, בהתאם להנחייתו של בית המשפט לענייני משפחה, את טובת הקטין בכל אחת מארבע החלופות הבאות: האחת – הקטין נותר בישראל ושני הוריו בישראל; השניה – המבקשת מהגרת לבדה והקטין נותר עם המשיב בישראל; השלישית – האם מהגרת לבדה והקטין נותר משך תקופה מסוימת עם המשיב ולאחר מכן עובר להתגורר עם המבקשת, או להיפך; הרביעית – המבקשת מהגרת והקטין נותר עימה. לאחר בחינתן של כל ארבע חלופות אלה, הגיעה המומחית לכלל מסקנה כי האפשרות הרביעית היא המומלצת ביותר, הואיל ולמבקשת מסוגלות הורית טובה מזו של המשיב ונוכח ההשלכות השליליות הטמונות בכל אחת משלוש החלופות האחרות. עם זאת, המליצה המומחית כי המבקשת תביא את הקטין לישראל ארבע פעמים בשנה, למשך שבוע בכל פעם; כי המשיב יוכל לפגוש את הקטין בגרמניה כל עת שיחפוץ, בתיאום של שבועיים מראש לפחות וכי הקטין ילמד בגן יהודי. 8. במסגרת חקירתה לפני בית המשפט לענייני משפחה, העידה המומחית כי שמה את ליבה למכלול גורמים, לרבות העובדה כי המבקשת תשוב לטוס במסגרת תפקידה, והגיעה לכלל מסקנה כי למבקשת מסוגלות הורית טובה יותר. בנוסף, ציינה המומחית כי לא התעלמה מאירוע "החטיפה" ומטענותיו של המשיב באשר לקשייה של המבקשת לקיים את הסדרי הראיה ולשמור על הקשר בינו לבין הקטין. עם זאת, במענה לשאלות שהופנו אליה בעניין, ציינה המומחית כי לו התברר לה שגרסת המשיב בנוגע לקשיים שמערימה המבקשת על הקשר בינו לבין הקטין היא נכונה, הייתה משנה את חוות דעתה ולא ממליצה על הגירת המבקשת יחד עם הקטין: "אם לצורך העניין כב' השופטת הייתה אומרת לי שכל הגרסה שלו נכונה, ושהאמא שיקרה ושעשתה כל מניפולציה אפשרית ועשתה הכל כדי לנתק... אז סביר להניח שהייתי משנה את החלטתי לגבי ההגירה ולא הייתי ממליצה להגר" [עמוד 52 לפרוטוקול הדיונים בפני בית המשפט לענייני משפחה]. 9. במסגרת ההליך בפני בית המשפט לענייני משפחה, טענה המבקשת כי היא איננה מעוניינת לגור בישראל דרך קבע, וכי גם כאשר התגוררה עם המשיב, תכננו הם לחיות בחו"ל לאחר שהמשיב ישלים את לימודי האדריכלות. בנוסף, טענה המבקשת כי היא בת למעלה מ-40, אינה דוברת עברית, וסיכוייה למצוא עבודה בישראל אינם גבוהים, ומשמעות הישארותו של הקטין בישראל הינה כי היא תצטרך לבחור בין מקור פרנסתה ומולדתה, לבין הקטין, שאותו לא תעזוב לעולם. עוד טענה המבקשת כי המשיב אינו מסוגל לפרנס את הקטין והוא תלוי לחלוטין באמו (של המשיב), וכן כי הקטין אינו יהודי והוא עלול להיתקל בקשיים הנובעים מהיותו שונה מיתר הילדים. לפיכך, טענה המבקשת כי טובת הקטין מחייבת קביעה כי המשמורת עליו תהא נתונה לה, בגרמניה. לבסוף, חזרה המבקשת על התחייבותה לדאוג לקשר בין הקטין לבין אביו ולהבאתו ארצה על חשבונה ארבע פעמים בשנה. 10. מאידך גיסא, טען המשיב כי המשמורת על הקטין צריכה להיות בידיו בכל מקרה, גם אם תישאר המבקשת בארץ, הואיל והוא הדמות המרכזית בגידולו של הקטין ובהתפתחותו, כאשר לדידו, המבקשת אינה ממלאת את צרכיו הפיסיים והנפשיים של הקטין והיא גרמה לו נזקים עצומים בחטיפתו לגרמניה, פעולה המעידה על אופייה של המבקשת ועל רצונה לסכל את הקשר בינו לבין הקטין. עוד טען המשיב כי בשל עבודתה של המבקשת כדיילת, ממילא תעדר היא כשליש מימות החודש כאשר הקטין ישאר עם אמה או עם מטפלת, וכי לאור מקצועה של המבקשת, היא תוכל להגיע לישראל בתדירות גבוהה. לבסוף, טען המשיב כי הקטין לא יוכל לעמוד בהגירה נוספת, הואיל והוא עבר טלטלות רבות והנסיעות יהיו לו קשות. לפיכך, טען המשיב כי מרכז חייו של הקטין הוא בישראל, כי כאן תכננו הצדדים לגור כל חייהם וכי הגירתו של הקטין תביא לפגיעה קשה בקשר שבין הקטין לאביו. 11. לאור כל האמור לעיל, ולאחר ששמע את הצדדים במשך דיונים ארוכים ורבים שהתקיימו בפניו, הגיע בית המשפט לענייני משפחה לכלל מסקנה כי מסקנתה של המומחית במסגרת חוות הדעת הראשונה, הינה בבחינת "הרע במיעוטו". בית המשפט לענייני משפחה התרשם כי ניתוחה של המומחית באשר לאופיים של הצדדים היה נכון, ושוכנע כי יש לקבוע את משמורת הקטין בידי המבקשת ולאפשר לה להגר עימו לגרמניה. עם זאת, לאור הקשר החזק שבין הקטין לאביו והספקות בכל הנוגע לעתיד הקשר ביניהם, נקבע כי יש לאפשר למבקשת לנסוע עם הקטין לגרמניה לפרק זמן של שנה, בסיומה ייבחן האופן בו יושמה החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה בנושא שמירת הקשר שבין האב לקטין, על פי המלצתה של המומחית. בסיום דבריו ציין בית המשפט לענייני משפחה כי דעתו לא נחה לגמרי מין התוצאה אליה הגיע, אולם תוצאה זו היא כאמור "הרע במיעוטו", והיא בלתי נמנעת נוכח "מציאות העבר המחייבת בחינת עמידתה של התובעת בהתחייבויותיה, לגופה." כנגד ההחלטה האמורה הגיש המשיב בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי, בשבתו כערכאת ערעור על בית המשפט לענייני משפחה. ביום 24.10.06 ניתנה הסכמת המבקשת למתן רשות ערעור והבקשה נדונה כערעור בפני הרכב של שלושה שופטים. ההליכים בבית המשפט המחוזי 12. במסגרת הערעור, טען המשיב (המערער) כי בית המשפט לענייני משפחה אימץ את המלצותיה של המומחית שניתנו במסגרת חוות דעתה, אולם הוא לא התייחס לממצאים העובדתיים לפיהם פעלה המבקשת לניתוק הקשר בינו לבין הקטין. לטענתו, בית המשפט לענייני משפחה לא נתן את דעתו לעדותה של המומחית, אשר סייגה את חוות הדעת הראשונה, תוך שהיא מציינת כי לא תמליץ על הגירתם של המבקשת והקטין לגרמניה אם יוכח כי בפועל פעלה המבקשת לניתוק הקשר שבין המשיב לבין הקטין. בנוסף, טען המשיב כי כפי שקבע בית המשפט לענייני משפחה, קיים ספק באשר לעתידו של הקשר החזק בינו לבין הקטין וכי בית המשפט לענייני משפחה בחר "ללכת בדרך של ניסוי", כאשר במידה שהניסוי לא יעלה יפה, לא תהא דרך לתקן את הנזקים שייגרמו לקטין. מנגד, טענה המבקשת כי בית המשפט לענייני משפחה קבע במסגרת החלטתו קביעה "מאוזנת", המבוססת על חוות הדעת הראשונה, כאשר הפיתרון שנקבע "מסיר כל חשש כי תיפגע טובתו של הקטין". עוד טענה המבקשת כי חוות דעתה של המומחית לא נסתרה והמומחית לא סטתה ממסקנותיה והמלצותיה במסגרת חקירתה הנגדית ולפיכך, אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט לענייני משפחה. 13. חוות דעת המומחית מיום 1.11.07 (להלן – חוות הדעת השניה). לאור התרשמותו של בית המשפט המחוזי לפיה "יש ממש בקשיים עליהם הצביע המערער [המשיב – י.ד.]" ולאור פרק הזמן הארוך שחלף מאז ניתנה חוות הדעת הראשונה (כשנתיים), קבע בית המשפט המחוזי כי יש מקום לקבל חוות דעת משלימה בעניינם של הצדדים. לפיכך, ביקש בית המשפט המחוזי כי המומחית תמציא חוות דעת משלימה מטעמה אשר תתייחס, בין היתר, לגילו של הקטין, לזמן שחלף, לממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט לענייני משפחה, לקשר שבין הקטין להוריו ולדמויות נוספות בחייו ולהמשך הקשר בינו לבין כל אחד מן ההורים כמו גם לתוכנית ההגירה המוצעת, הטיפול בקטין במהלך תקופת עבודתה של המבקשת ועוד. ביום 11.1.07, לאחר שנפגשה מספר פעמים עם המבקשת, עם המשיב, עם הקטין, עם אמה של המבקשת, עם בני משפחתו של המשיב ועם גורמים נוספים, במשך כ-25 שעות בסך הכל, הגישה המומחית לבית המשפט המחוזי את חוות הדעת השניה. במסגרת חוות הדעת השניה, ציינה המומחית כי חלפו כשנתיים מאז הכנתה של חוות הדעת הראשונה, כאשר באותו המועד סברה המומחית כי ההגירה לא תהיה טראומטית עבור הקטין ויתרונותיה עלו על חסרונותיה וכי המלצתה ניתנה לאחר לבטים קשים וחששות בנוגע לעידוד הקשר שבין הקטין למשיב על ידי האם. ואולם, במועד הכנתה של חוות הדעת השניה הגיעה המומחית לכלל מסקנה כי אין לאפשר למבקשת להגר לגרמניה עם הקטין הואיל ופרידה מן המשיב בתקופה זו של חייו, כאשר הוא שמח ומאושר ונמצא בקשר טוב ויציב עם המשיב, עלולה להיות קשה וטראומטית עבורו, ולהעצים את חרדת הנטישה המלווה אותו מזה שנים. אשר לאמרתו של בית המשפט לענייני משפחה לפיה המבקשת לא תעודד את הקשר בין הקטין למשיב ציינה המומחית: "קביעות אלו מגבירות עוד יותר את חששותיי, אשר הועלו כבר בחוות-דעתי מלפני שנתיים לגבי עידודה של האם את [הקטין] להיות בקשר עם אביו, זאת אם יותר לה להגר עם בנה לגרמניה... עובדות אלו, שנקבעו על ידי כבוד השופטת, מגבירות את הסיכון, שאם יהגר הילד עם אמו לגרמניה, היא לא תעודד את הקשר עם אביו, דבר שיזיק לילד אף מעבר למשבר ולטראומה שמעבר לגרמניה עלול ליצור אצל הילד". [עמ' 23 לחוות הדעת השניה] נוכח כל אלו, קבעה המומחית כי טובת הילד מחייבת את הישארותו בארץ, וכך המליצה לעשות. 14. לאחר שהמומחית נחקרה על חוות דעתה השניה, טענה המבקשת כי חוות הדעת השניה אינה רלוונטית להכרעה בערעור, הואיל והמומחית נסמכה אך ורק על דבריו של בית המשפט לענייני משפחה. לטענתה, לא היה מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט לענייני משפחה, אשר לקח בחשבון את טענותיו של המערער, לפיהן המבקשת לא תעודד את הקשר בין הקטין לבין המשיב, ולמרות זאת השתכנעה כי יש להתיר את ההגירה. כן ציינה המבקשת כי היא מעוניינת בקיום הקשר בין המשיב לבין הקטין, ומכירה היטב בחשיבותו, והציעה להבטיח, באמצעות מנגנון יעיל, את שמירת הקשר בין הקטין לבין המשיב. מנגד, עמד המשיב על הערעור וטען כי בנסיבות העניין, ההגירה אינה תואמת את טובתו של הקטין, כפי שניתן ללמוד מחוות הדעת השניה. 15. במסגרת פסק דינו, קבע בית המשפט המחוזי כי בשבתו כבית משפט שלערעור על החלטותיו של בית המשפט לענייני משפחה, נתונות לו סמכויותיו של האחרון ולפיכך, דחה את טענותיה של המבקשת בעניין ההסתמכות על חוות הדעת הראשונה. בהסתמך על חוות הדעת השניה, קבע בית המשפט המחוזי כי המלצותיה של המומחית הכלולות בה הינן שלא להתיר את ההגירה, כאשר לדידו, המלצות אלה אינן מבוססות אך רק על החשש פן לא יקוים קשר תקין בין הקטין לבין המשיב אלא שחשש זה נמצא "ברקע הדברים" ואף עמד לנגד עיניה של המומחית במסגרת המלצותיה בחוות הדעת הראשונה. נקבע, כי חוות הדעת השניה מבוססת על נדבכים נוספים, כאשר לדעת המומחית, אותה קיבל בית המשפט המחוזי, הנזק שיגרם לקטין על ידי ניתוקו ממרכז חייו, מהדמויות המשמעותיות בחייו, מהחברה בה גדל ומהשפה שאותה הוא דובר, הוא נזק משמעותי שיש למנוע. בנוסף, קבע בית המשפט המחוזי כי למרות שנקבע כי המבקשת היא המשמורנית המועדפת הרי שבנסיבות חייו של הקטין שנחטף בעבר על ידי המבקשת לגרמניה, חרדת הנטישה ממנה הוא סובל היא "עוצמתית" ויש לשקול את השפעה של ההגירה על חרדה זו. כן נקבע כי בנסיבות אלה עלולה ההגירה לגרום לו לנזקים נפשיים קשים. לבסוף, ציין בית המשפט המחוזי כי הוא אינו מתעלם ממצבה של המבקשת וממעמדה הארעי בישראל, ואולם, משעה שבחרה המבקשת לקשור את גורלה עם גבר ישראלי ולקבוע את מקום מגוריה הרגיל בישראל, בה נולד הקטין ובה חיים הצדדים מזה כ-12 שנים, הרי שהיא שותפה ליצירת "רקמת חייו" של הקטין אשר פגיעה בה עלולה לגרום לקטין לנזק קשה. אשר על כן, קיבל בית המשפט המחוזי את הערעור. מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו. נימוקי הבקשה 16. אשר לטעמים למתן רשות ערעור, טוענת המבקשת כי בית משפט זה נוהג ליתן רשות ערעור בתיקים העוסקים בהגירתם של קטינים. לטענתה, הותרת פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו תהא בלתי נסבלת מבחינה אנושית, הואיל והיא אישה זרה, נוצריה, שאין לה כל קשר לישראל, כאשר אף בנה הקטין אינו יהודי ואין בדעתה לגיירו. עוד טוענת המבקשת בהקשר זה כי שלילת זכות ההגירה בעניינה תאלץ אותה ואת בנה להישאר בארץ לא להם למשך שנים רבות, כאשר הדבר יהווה טרגדיה אנושית אמיתית לשניהם. לטענת המבקשת, גם התעלמותו של בית המשפט המחוזי ממספר עניינים מהותיים מצדיקה מתן רשות ערעור. כך, טוענת המבקשת כי המומחית העידה במסגרת חקירתה בפני בית המשפט המחוזי כי שינתה את דעתה עקב קביעותיו של בית המשפט לענייני משפחה בעניין עידוד הקשר שבין הקטין לבין המשיב ואולם, בית המשפט המחוזי לא דן בשאלת הקשר שבין הקטין למשיב בתקופת המגורים בגרמניה, והתעלם כליל מהגורם לשינוי חוות דעתה של המומחית. יתר על כן, טוענת המבקשת כי בית המשפט המחוזי כלל לא דן בהלכה לפיה באיזון בין השיקולים השונים בתיק הגירה, ההגירה עצמה היא בבחינת "הרע במיעוטו". מטעם זה, טוענת המבקשת כי גם על פי ההלכה שנקבעה בבר"ע 103/82 חניון חיפה נ' מצת אור בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982) (להלן – עניין חניון חיפה), יש מקום להעניק רשות ערעור, וזאת על מנת לתרום לאחידותה של ההלכה. לחילופין, טוענת המבקשת כי גם אם לא מתקיימות אמות המידה שנקבעו בעניין חניון חיפה, הרי שיש להעניק רשות ערעור הואיל ומדובר בעניין הרה גורל עבור המבקשת והקטין, כאשר לא ניתן להכריע על בסיס שיקול שבסדרי דין, מבלי שבית משפט זה ידון בו לגופו של עניין. כן טוענת המבקשת כי יש ליתן רשות ערעור מטעמי צדק. 17. אשר לממצאיה של המומחית במסגרת שתי חוות הדעת, טוענת המבקשת כי אין בעמדתה של המומחית כדי לבסס את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה יגרם לקטין נזק קשה במידה שיהגר עם אמו לגרמניה. לטענתה, המומחית ציינה כי למבקשת מסוגלות הורית טובה יותר מאשר לאב, היא תוכל להעניק לקטין יציבות וביטחון ומומלץ כי הוא יוותר במשמורתה. עוד טוענת המבקשת בעניין זה כי המומחית שינתה את המלצתה בחוות הדעת השניה לעומת חוות הדעת הראשונה, הואיל והיא הסתמכה על אמירת אגב של בית המשפט לענייני משפחה ואולם, קביעתה המקצועית של המומחית לפיה המבקשת תעודד את הקשר שבין הילד לאביו לא השתנתה. כן טוענת המבקשת כי אף הממצאים הפסיכולוגיים שאותם קבעה המומחית לא השתנו, כאשר גם מחוות הדעת השניה עולה כי ההגירה לגרמניה, כשלעצמה, לא תפגע בקטין. מוסיפה המבקשת וטוענת כי בית המשפט לענייני משפחה דן באופן מקיף בטענתו של המשיב לפיה המבקשת לא תעודד את הקשר בינו לבין הקטין ומצא לנכון לאשר את ההגירה. לטענתה, לא היה מקום להתערב במסקנה זו ולכל היותר יש למצוא מנגנון שיבטיח את שמירת הקשר בין הקטין ואביו. יתר על כן, טוענת המבקשת כי במסגרת עדותה בפני בית המשפט לענייני משפחה שבה והדגישה כי רצתה בקשר בין המשיב לקטין בעת שהיו בגרמניה וכי היא הייתה נכונה לאפשר מפגשים רבים בין המשיב לבין הקטין מאז חזרתם מגרמניה, תוך שהיא מסכימה לכל המלצותיה של פקידת הסעד להוספת ביקורים ולינות של הקטין אצל המשיב. עוד טוענת המבקשת כי הראיות מעידות על רצונה לשמר את הקשר הטוב בין המשיב לבין הקטין. לבסוף, טוענת המבקשת כי המומחית לא שינתה במסגרת חוות דעתה השניה את הממצאים שאותם קבעה ביחס למשיב, שהנם ממצאים קשים המעידים על אישיותו ומצבו הנפשי הבעייתיים של המשיב, באופן שהקטין אינו יכול להיוותר במשמורתו. 18. לטענת המבקשת, מגמת פסיקתו של בית משפט זה הינה לאפשר את הגירתו של קטין יחד עם ההורה שהוא נותר במשמורתו, כאשר אין צורך בהוכחת תנאים מיוחדים ובהטלת נטלים כבדים על מנת לקבל היתר להגירתו של קטין. כן טוענת היא כי על פי פסיקתו של בית משפט זה, יש לאפשר הגירה של קטין יחד עם אמו כאשר האם והקטין אינם יהודים. מוסיפה המבקשת וטוענת כי במידה שפסק דינו של בית המשפט המחוזי יוותר על כנו, תיפגע זכות היסוד שלה לחופש תנועה, הואיל והיא תיוותר מוחזקת במדינה שאינה מולדתה. לטענתה, היא והמשיב לא תכננו לקבוע את מקום מגוריהם בישראל בעתיד והיא מעולם לא ראתה את עתידה בישראל, הואיל ונולדה בגרמניה וחיה בה את מרבית חייה, כאשר בין הצדדים היה ברור ומוסכם כי מגוריהם בישראל הם זמניים בלבד. כן טוענת המבקשת כי הישארותה בישראל תפגע "קשות" בטובתו של הקטין, הואיל והיא תגביר את מצוקתה הנפשית שהיא גבוהה מאוד גם היום, ועלולות להיות לה השלכות שליליות ביותר על הקטין, כפי שגם העידה המומחית בפני בית המשפט לענייני משפחה. עוד טוענת היא כי טובתו של הקטין תיפגע עד מאוד גם אם תחזור היא לגרמניה בלעדיו הואיל והוא יוותר במשמורת המשיב, בניגוד לקביעת המומחית כי טובת הקטין מחייבת את הישארותו במשמורתה. בהקשר זה טוענת המבקשת כי המשיב לא פעל לראות את הקטין במהלך שהייתו בגרמניה משום שלא היה קשור אליו, כאשר הגעתו לגרמניה הייתה לפרקי זמן קצרים בלבד, בהתאם למועדים בהם התקיימו ההליכים המשפטיים בעניינו של הקטין. 19. לאור כל האמור לעיל, מבקשת המבקשת לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהותיר על כנה את החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה המאפשרת לה לשוב יחד עם הקטין לגרמניה. טענות המשיב 20. המשיב מתנגד לבקשה. לטענתו, פסק הדין של בית המשפט המחוזי הביא לתוצאה צודקת, נכונה ואנושית, עת הורה, על בסיס חוות דעתה של המומחית מטעם בית המשפט, כי טובת הקטין הינה להישאר בישראל, יחד עם שני הוריו, ולמנוע את הגירתו עם אמו לגרמניה. 21. לטענת המשיב, המלצתה של המומחית במסגרת חוות דעתה הראשונה הייתה מסויגת, כאשר המומחית העידה בפני בית המשפט לענייני משפחה כי אם היה נאמר לה כי הגרסה שאותה מסר היא הנכונה וכי המבקשת "עשתה כל מניפולציה אפשרית ועשתה הכל כדי לנתק את [הקטין] מאביו", כי אז סביר להניח שהייתה משנה את החלטתה לגבי ההגירה ולא הייתה ממליצה על הגירתו של הקטין. לפיכך, טוען המשיב כי משנקבע על ידי בית המשפט לענייני משפחה כי גרסתו בעניין זה היא הנכונה, הרי שגם על פי חוות הדעת הראשונה שללה המומחית את ההגירה. יתר על כן, טוען המשיב כי שינוי חוות דעתה של המומחית נבע מגורמים נוספים, לרבות השינוי בגילו של הקטין; העמקת הקשר בין הקטין לאביו והשפעתו של קשר זה על הקטין; השפעת ההגירה על חרדת הנטישה של הקטין; ממצאיה של המומחית בדבר מידת נכונותה של המבקשת לאפשר ולעודד את הקשר בין המשיב לבין הקטין; ממצאיה של המומחית בדבר תוכנית ההגירה, מהם עולה כי ההגירה תביא להיעדרות ניכרת של המבקשת מהבית, כי אין בכוונתה של המבקשת להקים משפחה עם הגרוש שלה, כי היא מתכוונת לגור במרחק ניכר מבית הוריה הקשישים וכי מצבה הכלכלי לא ישתפר והיא תאלץ להסתייע בהוריה. בהקשר זה, מוסיף המשיב וטוען כי המבקשת הוכיחה זה מכבר כי תעשה כל שלאל ידה כדי לנתק את הקשר בין המשיב לקטין, וברי כי ברצונה לשוב לגרמניה על מנת לנתק את הקשר ביניהם. כך, טוען המשיב כי טענותיה של המבקשת לפיהן הוא לא פעל לראות את הקטין בגרמניה משום שלא היה קשור אליו נדחו על ידי הערכאות השונות, אשר קבעו כי "האשמה" בעניין זה רובצת כולה לפתחה של המבקשת, שלא איפשרה את קיומם של ביקורים כאמור. לטענתו, בבואו של בית משפט זה להכריע בשאלת הגירתו של קטין, עליו לבחון האם אחת הסיבות להגירה היא לצמצם את הקשר שבין הילד לבין ההורה שאינו משמורן והאם יש בכך כדי להעיד ששינוי מקום המגורים יהיה לטובת הקטין. לפיכך, טוען המשיב כי רצונה של המבקשת לנתק את הקטין מהמשיב מהווה נימוק לשלילת ההגירה, כאשר כל טענותיה בדבר רצונה לשמר את הקשר שבין הקטין למשיב נדחו על ידי שתי הערכאות הקודמות. לבסוף, טוען המשיב כי הממצאים הפסיכולוגיים שאותם קבעה המומחית השתנו בחוות הדעת השניה, לאחר שקבעה כי ההגירה עלולה לגרום לקטין נזקים נפשיים רבים. 22. עוד טוען המשיב כי הבקשה אינה עומדת באמות המידה שנקבעו בעניין חניון חיפה, הואיל והיא אינה מעלה שאלה בעלת חשיבות ציבורית או עקרונית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים ולפיכך, אין מקום להעניק למבקשת רשות ערעור. מוסיף המשיב וטוען כי בניגוד לטענותיה של המבקשת, ההלכה הפסוקה בתיקי הגירה אינה כי ההגירה היא "הרע במיעוטו" אלא כי כל הכרעה בתיקי הגירה היא הרע במיעוטו, וכי נקודת המוצא הינה כי התרת הגירתו של קטין אינה עניין קל וכי הניתוק מסביבתו הטבעית, חבריו, מחנכיו ודפוסי החיים להם הורגל – אינו לטובתו, וזהו אף השיקול העיקרי בהכרעתם של תיקים מסוג זה. לטענתו, זכותו של ההורה שאינו משמורן לקשר רציף עם ילדו הקטין אינו שיקול עצמאי, אלא שיקול עזר לקביעת טובתו של הקטין, ולא בנקל יאושר שינוי כה דרמטי בחייו של קטין, כאשר הנטייה, לטענתו, היא שלא להתיר הגירה. עוד טוען המשיב כי טענתה של המבקשת לפגיעה בחופש התנועה שלה אינה מהווה טיעון תקף בתיקי הגירה, שאחרת כל תיק הגירה היה מוכרע באופן אוטומטי על יסוד שיקול זה בלבד. 23. באשר לשאלת המגורים בישראל, טוען המשיב כי הערכאות המשפטיות השונות הכריעו זה מכבר כי המבקשת בחרה לקשור את גורלה עם גבר ישראלי ולקבוע את מקום מגוריה בישראל ולפיכך כל טענותיה של המבקשת בדבר "תוכנית אחרת" של הצדדים לעקור מישראל בעתיד, הינן טענות בעלמא, שלא הוכחו מעולם. יתר על כן, באשר לדתם של המבקשת והקטין, טוען המשיב כי שאלת הדת אינה רלוונטית לסוגיית ההגירה וממילא המבקשת עצמה טוענת כי היא תאפשר לילד לקבוע בעצמו את זהותו הדתית והלאומית, ולכן טענה זו של המבקשת אינה מעלה או מורידה. 24. לבסוף, באשר לטענותיה של המבקשת הנוגעות לאישיותו ומצבו הנפשי של המשיב, טוען המשיב כי מטרתן של טענות "שקריות" אלה הינה להשחיר את פניו ללא כל הצדקה משפטית או עובדתית. לטענתו, מדובר בניסיון מגונה הגובל בלשון הרע. דיון והכרעה 25. הבקשה שלפנינו עוסקת באחד הנושאים הקשים, המורכבים, הרגישים והכאובים המובאים להכרעתו של בית משפט זה – בקשה לאישור הגירתו של קטין רך בשנים. להכרעתנו בבקשה זו, באם תתקבל, תהיינה השלכות ישירות ומרחיקות לכת על הקטין אשר יורחק מאביו, ממשפחתו שבישראל, ממרכז חייו ומהארץ בה גדל [ראו דבריה של כבוד השופטת ע' ארבל בבע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 1.5.06)]. 26. למותר לציין כי ההכרעה בבקשה זו קשתה עליי עד מאוד ולוותה בלבטים רבים. ואולם, לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור והתשובה לה על צרופותיהן, לאחר ששמעתי את טענות הצדדים במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו ולאחר שעיינתי בהשלמת הסיכומים ובתיקי המוצגים שהוגשו מטעם הצדדים לאחר הדיון, הגעתי לכלל מסקנה כי מהות הבקשה, מורכבותה והשלכותיה מצדיקות מתן רשות ערעור, כפי שעשה בית משפט זה פעמים רבות ביחס לבקשות דומות, החורצות את גורלם של קטינים [ראו למשל: בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני (לא פורסם, 2.5.05); בע"מ 27/06 הנ"ל]. לפיכך, אציע לחבריי לדון בבקשה כבערעור על פי הרשות שניתנה ולקבל את הערעור על פיה. להלן נימוקיי. 27. ההחלטה באשר לקביעת מקום הימצאו של ילד צריכה להתקבל בהסכמה על ידי שני הוריו, ובהעדר הסכמה - נמסרת ההכרעה לידיו של בית המשפט המוסמך [סעיפים 24-25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן – חוק הכשרות); בע"מ 27/06 הנ"ל, פסקה 11]. 28. עיקרון העל המנחה בעת קבלת החלטות הנוגעות למשמורתם ולמקום מגוריהם של ילדים, כמו גם בכל מקרה אחר שעניינו יחסי הורים וילדים, הינו טובת הילד, כאשר עיקרון זה מחייב הן את הוריו של הילד [סעיפים 15 ו-17 לחוק הכשרות] והן את בית-המשפט [סעיף 25 לחוק הכשרות] [ראו: רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321 (2001); בע"מ 9358/04 הנ"ל; בע"מ 27/06 הנ"ל; דוח הועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה (חלק כללי, תשס"ד) 127; סעיף 3 לאמנה בדבר זכויות הילד, כ"א 1038(31), 221 (נעשתה ביום 20.11.89, נכנסה לתוקף ביום 2.9.90, נחתמה על ידי ישראל ביום 3.7.90 ונכנסה לתוקף, לאחר אשרורה (4.8.91) ביום 2.11.91]. עיקרון זה הוא העיקרון העצמאי המנחה הבודד בכל הנוגע למשמורת ילדים וקביעת מקום מגוריהם, כאשר אין לצידו שיקולים עצמאים אחרים [בע"מ 9358/04 הנ"ל; בע"מ 27/06 הנ"ל]. 29. ההחלטה להתיר את הגירתו של קטין מישראל, אשר כתוצאה ממנה נגזרים על הקטין מרחק ופירוד מאחד מהוריו היא קשה עד מאוד. "קריעת ילד מהוריו מולידיו קשה היא מקריעת ים סוף" [דברי כבוד השופט מ' אלון בע"א 658/88 פלונים נ' היועמ"ש, פ"ד מג(4) 468, 477 (1989)]. לאור קושי עצום זה, בבוא בית המשפט להכריע בשאלה מהי טובתו של קטין שהוריו נפרדו זה מכבר, הרי שלמעשה הוא מחליט מהו "הרע במיעוטו" עבור אותו הקטין. טובת הילד במובנה האידיאלי מחייבת כי הילד יגדל במחיצת שני הוריו במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, כאשר בעת פרידתם של ההורים, מחויב בית המשפט לקבוע הסדר משמורת אשר יבטיח עד כמה שהדבר אפשרי שהילד יגדל במסגרת יציבה, במשמורתו של ההורה שנמצא מתאים יותר לשם כך, תוך שמירה, ככל שהדבר אפשרי, על קשר בין הילד לבין ההורה שאינו משמורן [רע"א 4575/00 הנ"ל, עמ' 331]. דברים אלו נכונים למקרה שלפניי, הנוגע במישרין לקביעת מקום מגוריו של הקטין, מחוץ לישראל. 30. יתר על כן, המונח טובת הילד הינו מושג רחב ועמום, אשר עשוי לקבל משמעויות ופירושים שונים בהקשרים שונים, בהתאם למצב העובדתי בכל מקרה ומקרה ובתי המשפט נדרשים לצקת לתוכו תוכן בהתאם למקרה הפרטני העומד להכרעתם [ראו: בע"מ 9358/04 הנ"ל, פסקה 10 והאסמכתאות הכלולות בה לעניין זה, בע"מ 27/06 הנ"ל, פסקה 11]: "לאמיתו של דבר, מושג "טובת הילד" הוא מושג רחב, מושג-מסגרת, הסובל תכנים שונים. תכנו הנורמטיבי משתנה בהתאם להקשר המיוחד שבו השאלה מתעוררת, ואף היחס בינו לבין שיקולים אחרים, כגון זכויות ההורים, משתנה בהתאם לכך. לא הרי שאלת טובתו של הילד במשפחה "נורמלית" המתפקדת כהלכה פחות או יותר, כהרי שאלת טובת הילד כשהמשפחה מתפרקת מחמת סכסוך בין ההורים. ולא הרי שתי סיטואציות אלו כהרי משפחה במצוקה שכתוצאה ממנה שלומו של הילד עשוי להיפגע". [פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך ב, התשמ"ט), 220-221 (להלן – שיפמן)]. אמות המידה לבחינת טובת הילד כאשר אחד ההורים מבקש להגר מישראל עם ילדו הקטין [אשר נקבעו ברע"א 4575/00 הנ"ל] הן כדלקמן: "בקשת הגירה של הורה עם ילדיו תיבחן לאור עקרון טובת הילדים בלבד. בעניין זה יתחשב בית-המשפט בדעת הילדים; באיכות הקשר בין הילדים לכל אחד משני ההורים; ביכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת קשר בין הילדים להורה שהמשמורת לא בידיו, אם תאושר הגירת הילדים, ונכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר זה ובמסוגלות הילדים להיקלט בסביבה אליה מתבקשת ההגירה. אמות-מידה אלה יישקלו לאור נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה." [שם, בעמ' 333] 31. לאור כל האמור לעיל, הרי שעל מנת להכריע בשאלת ההגירה מחויב בית המשפט לבחון ולשקול את מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות (קרי – אפשרות ההגירה ואפשרות ההישארות בישראל), לרבות השפעתה של ההגירה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים [ראו: שיפמן, עמ' 220 ורע"א 4575/00 הנ"ל, עמ' 331]. לפיכך, איני מקבל את טענת המבקשת בדבר "המגמה" הקיימת, לכאורה, בפסיקתו של בית משפט זה, להתיר הגירה ללא "נטלים כבדים" על ההורה המשמורן. לדידי יש לבחון כל מקרה לגופו, לאור עיקרון העל המנחה של טובת הילד ובהתאם לאמות המידה אשר פורטו לעיל, במטרה להגיע לתוצאה שהיא הטובה ביותר עבור הקטין בכל מקרה ומקרה או למצער, התוצאה שהיא הרעה פחות עבורו. 32. אם לא די בכך, הרי שההכרעה בדבר טובתו הקונקרטית של הקטין דורשת מבית המשפט לחזות את שעתיד להתרחש בעולמו של ילד, על סמך אירועי העבר. מיומנויות "נבואיות" אלה אינן ממיומנויותיו הטבעיות של בית משפט זה אשר לרוב מתבקש להכריע בסכסוכים הנובעים מאירועי העבר [בע"מ 27/06 הנ"ל, פסקה 13, וראו גם: שיפמן, עמ' 230]. קושי זה, המתווסף לקושי המובנה בעצם ההחלטה על הרחקת הקטין מאחד מהוריו, בין אם יתיר בית המשפט את הגירתו ובין אם לאו, מחייב את בחינת טובתו של הקטין בהתבסס על תשתית עובדתית לאחר שבוצעו כל הבדיקות הנדרשות לשם ההכרעה ונבחנו כל התרחישים האפשריים, כמו גם כל הנזקים העלולים להיגרם לקטין כתוצאה מכל אחד מהתרחישים הללו [בע"מ 27/06 הנ"ל, שם], כאשר עיקר הראיות נלמדות מחוות דעת של מומחים, שלהם האפשרות לבחון את המקרה בעין מקצועית ואשר הינם אובייקטיבים בהשוואה להוריו של הקטין [רע"א 4575/00 הנ"ל, עמ' 331 וראו גם: בג"צ 5227/97 דויד נ' בית הדין הרבני הגדול (לא פורסם, 15.9.98), פסקה 13 ובג"צ 4238/03 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נח(1) 481, 488 (2003)]. למעשה, חוות דעת מומחה הינה הכלי המרכזי המאפשר לבית המשפט להכריע בשאלת הגירתו של קטין והיא מהווה חלק מהותי מן התשתית הראייתית עליה מתבססת ההחלטה בסופו של יום. 33. ככלל, לאור חשיבותן הגדולה של חוות דעתם של מומחים במקרים כגון זה שלפנינו, נוטים בתי המשפט לאמץ את הממצאים שאותם קבעו המומחים בחוות דעתם ואת מסקנותיהם של המומחים הנגזרות מממצאים אלו. ואולם, יתכנו מקרים בהם אין מנוס מהכרעה המנוגדת לאמור בחוות הדעת, כאשר קיימות ראיות בעלות משקל מהותי המצדיקות זאת [רע"א 4757/00 הנ"ל, עמ' 331]. יתר על כן, בית המשפט הוא שמכריע בסופו של יום בשאלת ההגירה, ולא המומחה שהעניק את המלצתו, מקצועית ואובייקטיבית ככל שתהיה: "ההכרעה השיפוטית מתחת ידו של השופט היא יוצאת, לא מתחת ידו של המומחה המקצועי [...] אין בית המשפט משמש "חותמת גומי" לעמדת המומחה המקצועי, אין הוא רואה בה עובדה מוגמרת אלא המלצה אשר ככלל יש ליתן לה משקל רב ביותר, אך לא מכריע. האחריות בקבלת ההכרעה מוטלת אפוא כולה על כתפי בית המשפט ואין הוא חולק בנטל האחריות עם כל מומחה [...] משהונחה בפני בית המשפט חוות דעת מומחה... אין בית המשפט פטור מהפעלת שיקול דעת שיפוטי עצמאי בגיבוש הכרעתו... תוך שהוא נעזר בחוות דעת הגורמים המקצועיים שמונו על ידי בית המשפט, בראיות נוספות אשר הובאו בפניו ואשר את המשקל שיש ליתן להן הוא בוחן, באמות המידה שהתווה המחוקק, בפסיקת בתי המשפט, ואולי יותר מכל - תוך שהוא מדריך עצמו בניסיון החיים, בשכל ישר, ברגישות ובהבנה למצבו המורכב של כל אחד מן המעורבים בעניינים אלה." [בע"מ 27/06 הנ"ל, פסקה 15 והאסמכתאות הכלולות בה לעניין זה וראו גם: בע"מ 5579/07 פלונית נ' פלוני (לא פורסם, 7.8.07); בע"מ 3329/08 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 18.6.08), פסקה ט"ו(3) לפסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין והאסמכתאות הכלולות בה]. 34. במקרה שלפנינו, לא מצאתי פגם בעצם קבלתה של חוות הדעת השניה, שהיא משלימה לחוות הדעת הראשונה. כידוע, לבית משפט הדן בערעור על פסק דין או על החלטה של בית משפט לענייני משפחה, מסורות הסמכויות הנתונות לבית המשפט לענייני משפחה, לרבות שמיעת עדויות או הבאת ראיות נוספות, אם הוא סבור שהדבר דרוש לבירור הערעור [ראו למשל: בע"מ 6014/07 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 8.8.07)]. לעיתים, נדרשת ערכאת הערעור למנות מומחה נוסף מטעמה או לבקש חוות דעת משלימה לזו אשר הוגשה לערכאה הדיונית, על מנת להגיע לחקר האמת ולהכריע באופן הנכון והצודק ביותר בנסיבות העניין, בהתחשב בטובת הילד [בע"מ 6014/07 הנ"ל, פסקה 7]. יתר על כן, בעניין כה רגיש ומורכב כגורלם של קטינים ברי כי על ההחלטה להתקבל על בסיס חוות דעת עדכנית ככל הניתן [בע"מ 27/06 הנ"ל, פסקה 16]. בנסיבות אלה, סבורני כי אין הצדקה לטענותיה של המבקשת בדבר עצם סמכותו של בית המשפט המחוזי להסתמך על ממצאיה ומסקנותיה של חוות הדעת השניה. 35. ואולם, למרות האמור לעיל, חוששני כי במקרה שלפנינו, אין מנוס מהכרעה אשר תואמת את המלצתה של המומחית שניתנה במסגרת חוות דעתה הראשונה אשר סותרת את המלצתה שניתנה במסגרת חוות דעתה השניה, וזאת מחמת שני ליקויים מהותיים שנפלו, לדידי, בזו האחרונה. הליקוי האחד, עניינו הסתמכותה של המומחית על דבריו של בית המשפט לענייני משפחה בדבר התנגדותה של המבקשת לקשר בין הקטין לבין המשיב. הליקוי השני, עניינו אי מתן משקל מספק להשלכות של הישארות המבקשת בישראל, הרחק מארץ מולדתה, גרמניה, בה התגוררה מרבית חייה, בה נמצא מקום עבודתה הקבוע ובה מתגוררת משפחתה. במה דברים אמורים? 36. בעמוד 22 לחוות הדעת השניה מציינת המומחית כי קביעותיו של בית המשפט לענייני משפחה לפיהן המבקשת לא תרמה לעידוד הקשר שבין הקטין למשיב, הינן אחד הגורמים המהותיים שהביאו להמלצתה שלא להתיר את ההגירה. מפאת חשיבותם של דברים אלו, אביאם כלשונם: "בחוות דעתי הקודמת כתבתי כי "עולים ספקות באשר למידת נכונותה של האם להיות קשובה לצורך הנפשי של [הקטין] להיות בקשר עקבי ורצוף עם האב, ומידת עידוד הילך לכך". כמו כן כתבתי: "דרך עזיבתה של האם את הארץ והדרך בה הציגה את הדברים ואת עצמה, בה פטרה את עצמה מאחריות להפרדת הילד מאביו, מעלות ספקות באשר לדרך התנהלותה של האם, וסימני שאלה באשר להתייחסותה לחשיבות מקומו של האב בעולמו של בנה, ובאשר לרצינות דבריה שהיא תעודד את הקשר שבין האב [לקטין]"... יחד עם זאת, המלצתי על ההגירה למרות הספקות, שכן במסגרת חוות דעתי הראשונה לא היו לי הכלים לקבוע גירסת מי מההורים מהימנה יותר באשר להתנהגות האם בתקופה בה היתה עם הילד בגרמניה. בעדותי בבית המשפט אף אמרתי, זאת בתשובה לשאלת כבוד השופטת, כי אם היה מתברר לי באופן וודאי שהאם אכן לא עודדה את הקשר שבין [הקטין] לאביו, לא הייתי ממליצה על הגירת האם. בהחלטתה מיום 7.8.06 ציינה כבוד השופטת... [כאן מתארת המומחית את החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה בעניין אי-עידוד המבקשת את הקשר בין הקטין למשיב – י.ד.] אף אם היה נראה לי בעת כתיבת חוות דעתי הראשונה שהאם החלה להפנים את חשיבות הקשר שבין [הקטין] לאביו, קביעות אלו מגבירות עתה עוד יותר את חששותי אשר הועלו כבר בחוות דעתי מלפני שנתיים לגבי עידודה של האם את [הקטין] להיות בעתיד בקשר עם אביו, זאת אם יותר לה להגר עם בנה לגרמניה [...]עובדות אלו שנקבעו על ידי כבוד השופטת מגבירות את הסיכון שאם יהגר הילד עם אמו לגרמניה, היא לא תעודד את הקשר עם אביו, דבר שיזיק לילד אף מעבר למשבר ולטראומה שמעבר לגרמניה עלול ליצור אצל הילד." בדומה, במסגרת חקירתה הנגדית בבית המשפט המחוזי, נשאלה המומחית על ידי כבוד השופטת רוטלוי: "ש. נניח שאני לוקחת עכשיו צעד קדימה, היו מגישים ערעור על בית משפט קמא והתשתית העובדתית הזאת היתה נהפכת וזה היה מובא לידיעתך, אז היית משנה את דעתך?" תשובתה של המומחית לשאלה זו הייתה: "ת. אם התשתית העובדתית היתה מתהפכת, הייתי נשארת בחוות הדעת הראשונה. זאת אומרת, אם מה ששינה, הגורם המרכזי, היו הרבה גורמים אבל הגורם המרכזי ששינה את ההמלצה שלי היתה העובדה שבית המשפט קבע שהאם לא עודדה את הקשר... אם השופטים יחליטו שהם לא מקבלים את זה אז אני חוזרת לחוות הדעת הראשונה שלי." [פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 27.5.07, עמ' 22]. הנה כי כן, מדבריה של המומחית עצמה עולה כי השינוי שחל בהמלצתה במסגרת חוות הדעת השניה נובע בעיקר מהסתמכותה על "קביעתו" של בית המשפט לענייני משפחה בדבר אי עידוד הקשר שבין המשיב לקטין על ידי האם. נכונה טענתו של המשיב לפיה חלו שינויים נוספים אשר השפיעו על המלצתה של המומחית, הנובעים בעיקר מהזמן שחלף מאז ניתנה חוות הדעת הראשונה, כאשר במהלך פרק הזמן שחלף גדל הקטין, התערה בסביבה בה הוא גדל וחש יציבות, ולפיכך גדל חששה של המומחית מפני ניתוק הקטין מסביבתו וההשלכות שיהיו לכך עליו. ואולם, משעה שמרכז הכובד בבסיס השינוי הינו הסתמכותה של המומחית על קביעותיו של בית המשפט לענייני משפחה, הדבר מהווה, לדידי, טעם בעל משקל כנגד ההסתמכות על ההמלצות הכלולות בחוות דעת זו. כפי שצוין בהרחבה לעיל, יתרונן של חוות דעת מומחים בהליכים כגון דא הינו באובייקטיביות ובמקצועיות של חוות דעת, הנובעים מהיותם של המומחים בעלי מקצוע בקיאים, מיומנים וניטרליים. לפיכך, סבורני כי קיים קושי מסוים בביסוסה של חוות דעתו של מומחה בפרט בנושא כה רגיש ומורכב, על אמרותיו של בית המשפט שכן הדבר עלול להביא לאבדן היתרונות הגלומים בחוות הדעת, כמפורט לעיל. 37. ראשית, לא שוכנעתי כי בית המשפט לענייני משפחה קבע כממצא עובדתי כי המבקשת לא עודדה את הקשר בין המשיב לבין הקטין. מקריאת החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה עולה כי הוא התרשם שהמבקשת לא תרמה מיוזמתה לעידוד הקשר בין השניים: "מעדותה... עולה כי לא תרמה התובעת מיוזמתה לעידוד הקשר בין הקטין לאב וטענותיו בעניין זה של הנתבע, קרובות יותר למציאות כפי שהייתה" [עמ' 23 להחלטתו של בית המשפט לענייני משפחה]. כן ציין בית המשפט לענייני משפחה כי קיימים ספקות בנוגע לעתידו של הקשר בין המשיב לבין הקטין, אותם יש לבחון באמצעות התרת ההגירה לתקופת ניסיון: "...אין חולק כי קיים קשר חזק בין הקטין לאביו ונותרו בעינם הספקות בכל הנוגע לעתיד הקשר ביניהם. לפיכך, יש לבחון הצהרותיה של התובעת באשר לקיום הקשר והסדרי הראיה, ובאשר לחינוכו של הקטין בבית ספר יהודי, כפי שהתחייבה לא אחת במסגרת ההליך. משכך, יש לאפשר לתובעת לנסוע עם הקטין לגרמניה לפרק זמן של שנה, בסיומה ייבחן יישומה של החלטת בית המשפט בנושא שמירת הקשר בין האב לקטין, עפ"י המלצת חוות הדעת." [עמ' 25 להחלטתו של בית המשפט לענייני משפחה]. הנה כי כן, בית המשפט לענייני משפחה לא קיבל את גרסתו של המשיב במלואה ולא קבע ממצא עובדתי לפיו המבקשת לא תעודד את הקשר בינו לבין הקטין, אלא כי קיימים ספקות בנוגע לתרומתה בעבר לעידוד הקשר. לפיכך, גם לגופו של עניין, לא היה מקום להסתמך על אמרותיו אלה של בית המשפט לענייני משפחה, אשר אינן מהוות ממצא עובדתי. 38. שנית, במקרה שלפניי, בית המשפט לענייני משפחה דן בהרחבה בטענת המשיב לפיה המבקשת לא תעודד את הקשר שבינו לבין הקטין ובכל זאת הגיע לכלל מסקנה כי יש לאפשר את הגירתו של הקטין יחד עם המבקשת, במגבלות מסוימות. לפיכך, לא היה מקום לבסס את חוות דעתה השניה של המומחית על "קביעתו" של בית המשפט לענייני משפחה גם מטעם זה. נוכח כל האמור לעיל, סבורני כי הסתמכותה של המומחית על דבריו של בית המשפט לענייני משפחה בעניין אי עידוד הקשר שבין המשיב והקטין על ידי המבקשת מהווה טעם בעל משקל כנגד הסתמכותו של בית משפט זה על חוות הדעת השניה [השוו: בע"מ 9358/04 הנ"ל, בסיפא לפסקה 10]. 39. יתר על כן, לאחר שעיינתי בחוות הדעת הראשונה והשניה לעומקן, התרשמתי כי קיים קושי נוסף בחוות דעתה השניה של המומחית, אשר בית המשפט המחוזי לא העניק לו התייחסות מספקת בפסק דינו. כאמור, המומחית קבעה באופן חד משמעי, בשתי חוות הדעת, כי למבקשת מסוגלות הורית טובה יותר מאשר למשיב וקבעה כי טובת הקטין דורשת כי המבקשת תשמש כהורה המשמורן כאשר אף המשיב אינו חולק על קביעות אלה. כך, במסגרת חוות הדעת הראשונה ציינה המומחית כדלקמן: "נמצא שכוחותיה הפנימיים של האם טובים יותר משל האב, היא מתמודדת טוב יותר עם הדרישות ועם המטלות של החיים, הן בעתות רגיעה והן בעתות מתח ומצוקה, יש לה אישיות בוגרת ובשלה יותר משל האב, היא עובדת מזה 17 שנים בעבודה קבועה ויציבה... ומסוגלת טוב לפרנס באופן עצמאי את עצמה ואת הילד. עלה שלאב אישיות ילדותית יותר, הוא מתקשה להתמודד עם המטלות השוטפות של החיים, ובמיוחד מתקשה להתמודד עם מצבי קושי, מתח ומשבר. הוא בן 33 וטרם עבד בעבודה יציבה וקבועה, טרם סיים את לימודיו, ונשען עדיין מבחינה כלכלית על אמו. עלה שלאם מסוגלות הורית טובה יותר מאשר לאב, והיא תוכל להעניק לילד יציבות ובטחון בצורה טובה יותר, והומלץ שהילד יהיה במשמורת אמו." [עמ' 38 לחוות הדעת הראשונה]. בדומה, במסגרת חוות הדעת השניה ציינה המומחית כדלקמן: "בחוות דעתי הקודמת ציינתי כי לאם מסוגלות הורית טובה יותר מאשר לאב והמלצתי שהילד יהיה במשמורת אמו. זו דעתי גם כיום. ואכן, טובת הילד דורשת שיהיה במשמורתה והסיבות לכך פורטו על ידי בהרחבה. ציינתי כי לאב יכולת להיות אב טוב מאד לילדו, כשהמשמורת אצל האם. ברצוני לציין שנראה שהאב ממשיך להפחית בערכה של האם ובתרומתה לטיפוחו של הילד. ללא ספק, לאם חלק נכבד בהליכותיו הטובות של [הקטין], ובהיותו ילד מפותח ומטופח." [עמ' 24-25 לחוות הדעת השניה]. עם זאת, קבעה המומחית במסגרת חוות הדעת הראשונה כי האלטרנטיבה לפיה הקטין ישאר בישראל יחד עם שני הוריו, אינה מומלצת, עקב ההשלכות שיהיו לכך על מצבה של המבקשת: "על פניו טובת הילד הינה להיות עם שני הוריו בארץ... ואולם, יש לקחת בחשבון את ההשלכות של החלטה כזאת לגבי האם, וכתוצאה מכך, לגבי הילד. האם הביעה רצונה להגר עם [הקטין] לגרמניה. אם יקבע שעל [הקטין] להשאר בארץ והאם אתו, החלטה כזאת תגרום לאם לחוש אסירה ואומללה, שכן יעשה הדבר בניגוד לרצונה, היא איננה יהודיה, היא חשה שאיננה שייכת לישראל, והיא זרה ובודדה בה. היא לא תוכל לדבריה לפרנס בישראל את עצמה ואת ילדה, והאפשרות היחידה שלה לעשות זאת כרוכה בהשארתו בארץ בלעדיה זמן ממושך. מצב בו תצטרך האם להיעדר רבות מהארץ ולהשאירו בלעדיה, עלול לפגוע קשות בילד, ותיפגע תחושת היציבות של [הקטין]... השארותה בארץ בתנאים הקיימים, בניגוד לרצונה, תגביר את מצוקתה הנפשית שהינה גבוהה מאד גם היום, ועלולות להיות לכך השלכות שליליות ביותר על הילד. הורה שחש מתוסכל, אסיר וללא מוצא יתקשה להסתיר זאת מילדו ולא יוכל להיות פנוי לצרכיו כפי שיכול היה לעשות". [עמ' 33 לחוות הדעת הראשונה]. בדומה, מציינת המומחית במסגרת חוות הדעת השניה: "סוגיית הגירת הילד עם אמו קשה מאד. שכן כאמור מדובר באם שאיננה יהודיה, שחשה שאיננה שייכת לישראל, והישארותה כאן בניגוד לרצונה תהפוך אותה לאסירה ואומללה, ועלולות להיות לכך השלכות על הילד, שכן לא תהיה לו פנוייה רגשית כפי שיכולה היתה להיות. יש להבין את מצוקתה שתגרם בעקבות כך ואת הקשיים עמם יהיה עליה להתמודד, ואכן היה זה שיקול מרכזי בחוות הדעת הקודמת. יחד עם זאת השיקולים האחרים שהועלו לעיל גוברים עתה על שיקול זה. האם אמרה שהיא לא תעזוב את בנה בארץ בלעדיה. נראה שיהיה זה בבחינת הרע במיעוטו..." [עמ' 24 לחוות הדעת השניה, ההדגשות שלי – י.ד.]. לדידי, נוכח ממצאיה של המומחית באשר להשלכות החמורות שתהינה להישארותה של המבקשת בישראל, אין מנוס מן המסקנה כי הדבר אינו מתיישב עם טובתו של הקטין עצמו. סבורני כי ככלל, ובמקרה זה בפרט, לא ניתן לנתק בין ההשפעה שתהיה למקום הימצאו של הקטין על הוריו לבין טובתו של הקטין עצמו, הואיל וטובת הקטין מושפעת במישרין ממצבם של הוריו. יפים לעניין זה דבריה של כבוד השופטת ארבל בבע"מ 27/06 הנ"ל (פסקה 22 לפסק דינה): "...גם אם השיקול הבלעדי שעל בית המשפט לבחון הוא זה של טובת הילד, דומה כי בחינת טובתו של הילד אינה יכולה להיעשות במנותק מן המכלול המשפחתי אליו הוא משתייך ומבחינת השפעת ההחלטה על כל אחד מהוריו [...] במסגרת זו אין מנוס לטעמי מהבאה בחשבון ושקלול של שיקולים שונים דוגמת זכותו של ההורה המשמורן להמשיך בחייו, לקבוע את מהלך חייו [...] אלא שאת אלה יש להביא בחשבון מתוך מטרה לקבוע מהי טובת הילד באותו מקרה ולא כשיקול עצמאי." [ההדגשה שלי – י.ד.] וראו גם את דבריו של שיפמן בספרו, אשר נאמרו לעניין "טובת הילד" באופן כללי: "העיקר הראוי להדגשה הוא שאין זה נכון לפעול לפי טובת הילד כביכול, תוך התעלמות מהשפעת ההחלטה על התנהגות ההורים. הניתוק בין משאלותיהם של המבוגרים לצרכיו של הילד עלול להיות ניתוק מלאכותי ומזיק." [שיפמן, בעמ' 220] 40. במקרה שלפניי, כאמור, אין מחלוקת כי למשיב מסוגלות הורית פחות טובה מזו של המבקשת. לפיכך, איני רואה צורך לדון בטענותיה של המבקשת בדבר אישיותו הבעייתית של המשיב, וממילא מתייתר הצורך לקבוע ממצאים כלשהם בעניין זה. בשתי חוות הדעת חזרה המומחית על מסקנתה הנחרצת כי המבקשת היא היחידה שיכולה לשמש משמורנית עבור הקטין, כאשר השוני בין ההמלצות בשתי חוות הדעת הינו באיזון בין הנזק שעלול להיגרם לקטין כתוצאה מהשארותה של המבקשת בישראל בניגוד לרצונה לבין הנזק שעלול להיגרם לו כתוצאה מן ההגירה. בעוד שבחוות הדעת הראשונה התנגדה המומחית להשארותה של המבקשת בישראל נוכח ההשלכות השליליות על הקטין והנזק שעלול להיגרם לו כתוצאה מכך, בחוות הדעת בשנייה סבורה המומחית כי נוכח דבריו של בית המשפט לענייני משפחה, החשש מן הנזק שעלול להיגרם לקטין כתוצאה מן ההגירה גובר על הנזקים שעלולים להיגרם לו כתוצאה מהשארותה של אמו בישראל. ואולם, כפי שציינתי לעיל, מסקנתה של המומחית במסגרת חוות הדעת השנייה נשענת במידה רבה על דבריו של בית המשפט לענייני משפחה בדבר אי עידוד הקשר שבין המשיב לקטין על ידי המבקשת, אשר אינם מהווים ממצא עובדתי ולא היה מקום להסתמך עליהם. משעה שלא היה מקום לשנות את המלצתה של המומחית בהסתמך על דבריו של בית המשפט לענייני משפחה הרי שגם מסקנתה של המומחית באשר להעדפת הישארותה של המבקשת בישראל על פני הגירתה יחד עם הקטין אינה יכולה לעמוד. 41. איני סבור כי עצם הפגיעה בחופש התנועה של המבקשת כתוצאה מהישארותה בישראל בניגוד לרצונה מהווה טעם התומך בהתרת ההגירה שהרי טיעון זה תקף בכל בקשה מסוג הבקשה שלפניי. מנגד, יש ליתן משקל רב לעובדה כי המבקשת אינה יהודיה; כי אין לה כל משפחה או חברים בישראל; כי היא גדלה, התחנכה ובגרה בגרמניה; כי יש לה עבודה קבועה בגרמניה ועוד. איני סבור כי בחירתה של המבקשת לקיים מערכת יחסים עם המשיב, שהוא ישראלי, מלמדת על רצונה ועל כוונתה להתגורר בישראל למשך כל חייה והימצאותה של המבקשת בישראל במהלך השנים האחרונות נובעת בעיקר מהתמשכותם של ההליכים המשפטיים בינה לבין המשיב. יתר על כן, בית המשפט לענייני משפחה קבע כממצא עובדתי כי למבקשת אין כל קשר לישראל: "התובעת אזרחית גרמניה. כל משפחתה נמצאת בגרמניה, ושם עבודתה. התובעת איננה דוברת את השפה העברית ואין ספק שלתובעת אין כל קשר למדינת ישראל." [עמ' 24 להחלטתו של בית המשפט לענייני משפחה]. סבורני כי אם תישאר המבקשת בישראל היא תחוש כמי שנגזר עליה לחיות במדינה בניגוד לרצונה ולאומללותה תהינה השלכות חמורות על הקטין. לפיכך, תפגע טובתו של הקטין, בדיוק כפי שקבעה המומחית במסגרת חוות הדעת הראשונה בטרם נדרשה לדבריו של בית המשפט לענייני משפחה. היותה של המבקשת היחידה הראויה לשמש משמורנית עבור הקטין יחד עם ההשלכות החמורות שעלולות להיות על הקטין כתוצאה מהישארותה של המבקשת בישראל בניגוד לרצונה, מטים את כף המאזניים אל עבר מסקנתה של המומחית במסגרת חוות דעתה הראשונה, לפיה הגירתו של הקטין לגרמניה עם אמו, המבקשת, היא בבחינת הרע במיעוטו. 42. כאמור, קיימים גורמים נוספים אשר הביאו את המומחית לשנות את המלצתה. הקטין גדל, במהלך פרק הזמן שחלף מאז ניתנה חוות הדעת הראשונה, הוא נקשר עד מאוד לכל אחד משני הוריו, הוא ילד שמח ומאושר, מעורה בגן ובחברת הילדים, מבקר בחוגי העשרה, קשור לסביבתו, חש בה יציבות טובה ורגיל אליה. קיים חשש כי כעת, לקטין תובנות משמעותיות יותר באשר למשמעות הפרידה מאביו והפרידה עלולה לפיכך להיות קשה ובעייתית יותר. בנוסף, קיים חשש כי ניתוקו של הקטין מסביבתו יעצים את חרדת הנטישה הקיימת אצלו בלאו הכי. ואולם, לאחר ששקלתי כל אחד ואחד מבין הגורמים הללו הגעתי לכלל מסקנה כי אין בהם כדי להטות את הכף לטובת הישארותו של הקטין בישראל, כאשר מנגד ניצבים הנזקים החמורים אשר עלולים להיגרם לו כתוצאה מאילוצה של המבקשת להישאר בישראל. יתר על כן, המומחית עצמה הודתה כי תחזור להמלצתה הכלולה במסגרת חוות דעתה הראשונה אם יתברר לה כי דבריו של בית המשפט לענייני משפחה בדבר אי עידוד הקשר שבין המשיב לבין הקטין, לגביהם סברה כי הם מהווים ממצא עובדתי, אינם נכונים. משעה שהגעתי לכלל מסקנה כי דברים אלה אינם מהווים ממצא עובדתי ולא היה מקום לבסס עליהם את חוות הדעת השניה, הרי שמסקנה זו מטה אף היא את הכף כנגד דחיית הבקשה. 43. כפי שמציינת המומחית בשתי חוות הדעת, לקטין קשר טוב עם שני הוריו ועם משפחתו של כל אחד מהם והוא תופס מקום מרכזי וחשוב בעולמם. הן המבקשת והן המשיב מודאגים מעתידו של הקטין ומהתפתחותו. עם זאת, כפי שצוין לעיל, הכרעתו של בית משפט זה מתבקשת אך במקרים בהם אין אפשרות מעשית כי הקטין יגדל במחיצתם של שני הוריו, ויש לקבוע היכן יגור [השוו: בע"מ 27/06 הנ"ל]. לאור הנסיבות שאותן פירטתי לעיל, נראה לי כי אין מנוס מהתרת ההגירה, כאשר ההגירה במקרה זה היא אכן הרע במיעוטו עבור הקטין. 44. למרות שהמבקשת שבה וחזרה על עמדתה לפיה הבינה את הטעות שעשתה עם חטיפתו של הקטין לגרמניה והתחייבה כי תעודד את הקשר שבין הקטין לאביו ותעשה כל שלאל ידה לשם כך, סבורני יש להבטיח שהמבקשת אכן תעמוד בהתחייבות זו. לפיכך, אציע לחבריי לקבל את הערעור בכפוף למגבלות כדלקמן: א. המבקשת תגיע לישראל יחד עם הקטין לפחות ארבע פעמים בשנה קלנדרית, לתקופה שלא תפחת משבעה ימים בכל פעם, ובמהלך תקופה זו תאפשר לקטין ללון בבית המשיב ככל שהמשיב יחפוץ בכך; ב. המבקשת תאפשר למשיב לבקר את הקטין בגרמניה ככל שיחפוץ בכך, לאחר תיאום עימה של מועד הביקור לכל הפחות שבועיים מראש; ג. להבטחת קיומם של הסדרי הראייה דלעיל, תפקיד המבקשת במזכירות בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב ערבות אישית בסך 200,000 ₪, זאת לפני יציאתה את הארץ עם הקטין וכתנאי לכך; ד. בעוד כשנתיים ימים אך לא יאוחר מיום 30 בספטמבר 2010, יוחזר הדיון בעניינו של הקטין לבית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב, על מנת שיבחן האם המבקשת עמדה בהתחייבויותיה דלעיל והאם אכן נשמר קשר סביר בין המשיב לבין הקטין. לאחר בדיקת העניין, יקבע בית המשפט לענייני משפחה האם לאשר את הגירתו של הקטין באופן סופי אם לאו. ה. לבסוף, המבקשת תפעל להוצאתו של "צו מראה" בבית המשפט המוסמך בגרמניה, אשר יעגן את הסדרי הראייה האמורים לעיל, לרבות החזרת הבקשה לבחינתו של בית המשפט לענייני משפחה כאמור בסעיף (ד) לעיל, וזאת לא יאוחר מיום 31 בדצמבר 2008. העתקים של הצו האמור יומצאו הן למשיב והן לבית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב בתוך שבוע ימים מן המועד שבו יוצא הצו. 45. לפיכך, אציע לחבריי לקבל את הערעור, בכפוף לתנאים המפורטים בסעיף 44 דלעיל. בנסיבות העניין, איני מוצא לנכון ליתן צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין: א. לאחר התלבטות קשה החלטתי לצרף דעתי, בשינויים מסוימים, לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט דנציגר. אומר כבר כאן, כי השינויים המוצעים על-ידי באים להבטיח, ראשית, את הפיכותה של ההחלטה במובן חינוכו של הקטין. שנית, ואולי לא פחות חשוב מזה, חיוני להבטיח פיקוח ראוי על מימוש ההחלטה, במובן אמינותה של המבקשת, שהוטלה בספק במעשה החטיפה בשעתו, וגם בצורת ההתיחסות למשיב בהקשר לקטין, הכל כעולה מפסקי הדין של שני בתי המשפט. ב. אכן, בתיקים הקרויים "תיקי הגירה", קרי, כאלה שבהם מבקשים להעביר קטין לארץ אחרת, יש צד דמיון, בהקשר האנושי, לתיקי אימוץ, אם גם כמובן לא באותה עוצמה. רוצה לומר, משעה שמתבקש ונצפה ניתוק, ולוא גם הנמדד בהפסקות של חודשים, בין הורה לילדו - ישנה מידה של דחילו ורחימו המקרבת את הדבר במידה מסוימת לאמירה בתיקי אימוץ, שלגביהם "נוכח רגישותם העמוקה... אין מחילים באופן רגיל את הלכות הדיון בגלגול שלישי, ובית המשפט מאפשר קיום דיון בפני הרכב - כדי למצות את הבדיקה השיפוטית עד תום ככל הניתן" (בע"מ 1388/08 פלוני נ' פלונית (לא פורסם), פסקה ט(1)). לא למותר לציין, כי "הדיבור 'בית המשפט הדן בערעור על פסק דין או החלטה של בית משפט לענייני משפחה' כולל - בין כלשונו ובין בפירוש תכליתו - גם בית משפט זה", קרי בידו (ולא רק בידי בית משפט מחוזי) להפעיל את כל הסמכויות שבידי בית המשפט למשפחה בדונו בערעור (בע"מ 8863/03 פלוני נ' פלונית (לא פורסם)). ג. ואשר לנושא לגופו: ההתלבטות היתה מייסרת, בחינת "אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי" (דברי התנא ר' שמעון בן פזי, בבלי ברכות ס"א, א'). אין פתרון "טוב" במקרה דנא, וכך גם ב"תיקי ההגירה" בדרך כלל. תיק זה, ולא רק הוא, מלמדים אותנו כי בסופו של יום ההכרעה בכל נסיבות אנושיות מעין אלה היא אינדיבידואלית עד מאוד, גזורה לנסיבות הקטין והוריו, והעקרונות הכלליים של שיטת המשפט אינם יכולים ליתן את הפתרון, מעבר לכלל המובן מאליו של טובת הילד, שחברי ציין את עמימותו. אכן ניתן לשופטים, לא למומחים, כוח ההכרעה - כיצד יידעו שהכרעתם נכונה? וכיצד יידעו המומחים שהחלטתם נכונה? ושוב באה לתודעתנו מלת המפתח "איזונים": כיצד נאזן? ד. ואכן, זהו אחד המקרים בהם נראה כי מאזני הצדק כמעט מעוינות. "כמעט" אמרתי, שכן המוציא מחברו, ובמקרה זה האם היא המוציאה תרתי משמע, מבקשת להוציא מן המצב המשפטי הקיים ומן הארץ, עליה הראיה - ובמובן "אזרחי" אולי נוטה כף המאזניים מעט לכיוון עמדתה, כפי שיצוין להלן. אך עצם התפתחות התיק הוא ראיה לקושי העצום, וכך גם חוות הדעת השונות של המומחית, אותה מומחית, והשוני בהכרעות בין שני בתי המשפט, כפי שפירט חברי - כל אלה מדברים בעדם. אבל עמוק מזה, מהות המחלוקת - גורל קטין בן שבע שגדל בישראל בחמש השנים האחרונות, ולמעשה למעט שבעה חודשים ב-2003 דר בה כל ימיו, והדעת נותנת כי הוא לומד בבית ספר ישראלי ושפת דיבורו מחוץ לשיח אמו - עברית, גם אם אינו יהודי; וכמובן אביו כאן ואין חולק על הצורך בקשר ביניהם, ואלה שיקולים לכיוון אחד. ברי כי אם יהגר הקטין לגרמניה יקשה הדבר על יחסיו עם אביו וגם יביא אותו לתרבות שונה מזו בה גדל עד הנה, על כל המשתמע. השיקול מנגד הוא, כי אמו של הקטין היא המשמורן העדיף לדעת המומחית ובתי המשפט; ואין חולק כי כיום מצויה האם כאן על כרחה, בלא הזדהות לאומית, רק בגלל בנה. איזו היא הדרך שיבור לו בית המשפט? ה. מהי טובת הקטין בכל אלה, שיקול העל בכגון דא? וכאן הרי איננו עוסקים בתיק אמנת האג, שאף הוא תיק חוצה גבולות אלא שבו בא לכלל ביטוי שיקול נוסף, והוא הסדר ההסכמי הבינלאומי, שלא יהא כהפקר וכעולה על רוחו של כל אחד, "כרצון איש ואיש" (ראו למשל בע"מ 672/06 אבו עראר נ' רגוזו (לא פורסם)). לא בכך עסקינן לעת הזאת. האם טובת הילד איפוא היא הישארותו במקום בו גדל ושאביו מצוי בו במרחק קצרצר של הסדרי ראיה תכופים, קרי, ישראל; או שמא טובתו היא הצטרפותו לאמו שנעשתה על כרחה "כבולה" למקום מגורי בנה, שהרי היא לא תעזבנו ואין מקום להעלות הרהור כזה, והישארותה כאן עלולה להוות גורם המשפיע שלא לטובה עליה ובנגזר מכך גם על בנה. ו. במקרה דנא תיתכן טובת הקטין לכל כיוון, על פי השיקולים האמורים - בית גידולו הישראלי של הקטין (עם שאינו יהודי ואין מדובר לעת הזאת על גיור) אביו בתוכו, מזה, ואמו המגדלתו וקשורה אליו והוא קשור אליה, ושתמשיך להיות המשמורנית, מזה. חוסר המובהקות של המקרה נובע גם מהיעדר בהירות של הסכמה משכבר כי הקטין יגדל במקום א' או במקום ב', כיהודי או כנוצרי, כישראלי או כגרמני, או בכל דרך שיבחר; משא כבד מוטל על כתפיו הצרות, ויהא עליו בעצמו להכריע בכך כאשר ירצה, ביום מן הימים. חברי הציע לאפשר לאם את מבוקשה, בתנאים מגבילים שקבע. אכן, מידת ההגינות מחייבת מתן סיכוי גם למשאלותיה האישיות והחברתיות של האם, המצויה כאן כלביאה בסוגרה ובבדידות משפחתית, כחלק מטובת הקטין. ז. אילו היה המדובר בקטין מבוגר קצת יותר, כבן תשע שנים, למשל, הייתי מציע כי בתי המשפט ישמעו את דעתו ישירות ויביאוה בחשבון, נאמן לשיטתי במקרים אחרים. ראו לעניין גיל תשע בגיל בו תישמע דעת הקטין סעיף 7 לחוק האימוץ, תשמ"א-1981, וכן ראו פסיקה באשר לגילים 10, 11 וכיוצא בזה שבהם תישמע דעת הקטין; בע"מ 1048/05 פלונית נ' פלוני (לא פורסם) פסקה ד' (7); פרשת אבו עראר נ' רגוזו, פסקה ג(1) בחוות דעתי; וראו דעת המיעוט שהבעתי בבע"מ 902/07 פלונית נ' פלונים (לא פורסם). ואולם, השעה לכך תבוא רק בעוד כשנתיים, ועלינו להכריע לעת הזאת. ח. במכלול ולאחר ההתלבטות הקשה מצטרף אני לשיקוליו של חברי ולהכרעתו כאמור, מתוך הסימביוזה ההכרחית של יחסי הקטין והאם, ומתוך שבעולם גלובלי כדהאידנא מקרים כאלה יכול שיקרו לא אחת, ויש לחפש להם פתרונות יצירתיים ומאוזנים, ומתוך שעולם גלובלי זה גם מאפשר, בטכנולוגיות מתקדמות מסוגים שונים שפיתח, קשר תכוף בדרכים שונות שלא כבעבר. אך אבקש להציע לחדד את הדברים במידת מה כלהלן: ט. (1) ראשית, יציאת הילד תותר רק ב-23 בדצמבר 2008, כדי לאפשר הכנה מעשית נאותה (ראו גם להלן), וכן בילוי ראשית חנוכה כאן עם האב ומשפחתו וחג המולד בגרמניה עם האם ומשפחתה. כך גם יסיים הקטין את השליש הראשון של שנת הלימודים, שבה החל, ויוכל להתחיל בלימודיו לאחר חופשות חנוכה והחגים בגרמניה (ראו להלן). היציאה תהיה לתקופה של שנה ושמונה חודשים, שבה יש לקיים את התנאים שהציע חברי באשר לביקורים; ולביקורי הקטין בארץ ימומנו הטיסות על-ידי האם. הדיון המחודש בבית המשפט למשפחה יקוים עד 30.9.10, כהצעת חברי, אלא אם כן תיוצר עילה לקיימו לפני כן. (2) התקופה עד לצאת הקטין תנוצל כך שייעשו הסידורים המשפטיים בגרמניה באופן שיבטיח לחלוטין, הן את ההסדרים השונים (לרבות שיחות טלפון חזותיות ככל הניתן בין האב לבן) ואת החזרת הקטין לדיון מחדש ב-2010. דבר זה הכרחי נוכח החטיפה בשעתו, ונוכח הספקות לגבי התייחסות האם לאב והקשיים שככל הנראה הוערמו. סבורני כי מן הראוי שפסק דיננו יתורגם ויהא לנגד עיניהם של בתי המשפט בגרמניה. (3) אשר ללימודים, עד ליציאתו גם יירשם הקטין בבית ספר יהודי, ללימודים שיחלו בינואר 2009 לאחר החופשות, וזאת כהתחייבות האם בבית המשפט למשפחה, כך שיוכל להמשיך ברוח לימודיו עד הנה, לרבות השפה העברית, ואם ישוב בשלב כזה או אחר תהא לו הכנה ראויה לכך. (4) מילוי התנאים ייבדק בבית המשפט למשפחה בטרם היציאה, ואין מנוס בנסיבות מאזהרת האם באשר למילוי התנאים גם בהמשך. (5) כאמור, בדיון בבית המשפט למשפחה ב-2010 יישמע הקטין, שיהא אז בן תשע שנים. (6) בכפוף לאלה אצטרף לדעת חברי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ג' בתשרי תשס"ח (2.10.08). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07100600_W06.doc חכ/