ראתב אבו עצא נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 10049/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10049/08 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: ראתב אבו עצא נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דין מיום 16.9.2008 ועל גזר דין מיום 23.10.2008 שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת"פ 40033/07 על ידי כבוד השופט ד"ר ע' מודריק תאריך הישיבה: י"ג באדר התשע"ב (07.03.12) בשם המערער: עו"ד משה מרוז; עו"ד איתי כהן בשם המשיב: עו"ד אריה פטר; עו"ד אורלי בן ארי; עו"ד שירה סורצקי פסק דין השופט י' דנציגר: תוכן עניינים [לפי פסקאות] 1. עובדות כתב האישום המתוקן 2-1 2. התפתחות עובדתית וסדרי הדיון בערעור 3. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי 48-4 (א) מירס 309, טענת האליבי ומחקר התקשורת 17-5 הפרכת טענת האליבי – מירס 309 ומחקר התקשורת 8-6 שיוך מירס 309 למערער 14-9 קבילות מחקר התקשורת כרשומה מוסדית 17-15 (ב) הודעות המערער ותרגילי חקירה 40-18 תרגיל השב"כ 21-19 המונולוג הסוגסטיבי של החוקרת קצב 24-22 המשך חקירתו של המערער 30-25 טענות נוספות לפסילת ההודאות 37-31 פרסום שמו ותמונתו של המערער הפעלת אלימות 33-32 היעדר אזהרה כדין 35-34 מניעת מפגש עם עורך דין 37-36 הפעלת מדובבים 40-38 (ג) הערכת הפגמים שנפלו בחקירה על ידי בית המשפט המחוזי 42-41 (ד) הראיות המחזקות את הודאת המערער 44-43 (ה) גרסת "התאונה" העולה מהודעות המערער 47-45 (ו) גזר הדין 4. הערעור 57-49 (א) תמצית נימוקי הערעור 51-49 (ב) תגובת המשיבה 57-52 5. דיון והכרעה 155-58 מבוא 61-58 (א) מירס 309, טענת האליבי ומחקר התקשורת 68-62 קבילות מחקר התקשורת כרשומה מוסדית 65-62 משמעויותיו הראייתיות של מחקר התקשורת 67-66 סיכום ביניים (ב) קבילות הודאותיו של המערער 97-69 ממצאי עובדה ומהימנות הטענה בדבר נקיטת אלימות בחקירה 71-70 מעצר בני משפחתו של המערער הטענה בדבר היות המערער חולה במהלך חקירתו על ידי קצב תרגילי חקירה 97-74 המסגרת הנורמטיבית לבחינת טענות פסלות הודעות 75-74 פיתוי והשאה 86-76 "המונולוג הסוגסטיבי" 93-87 תרגיל השב"כ 97-94 (ג) מניעת מפגש עם עורך דין וזכות ההיוועצות 112-98 מניעת מפגש 104-98 ויתור משתמע על זכות ההיוועצות אינו אפשרי 109-105 דרישת הסנגור להיפגש עם מרשו 111-110 סיכום ביניים (ד) חובת מתן אזהרה 129-113 האזהרה 115-113 ההודעה בדבר זכות ההיוועצות עומדת בזכות עצמה 121-116 מן הכלל אל הפרט – המערער עודכן בדבר זכות ההיוועצות אזהרה כדין 129-123 (ה) התכליות שבבסיס כלל הפסילה (סעיף 12 לפקודת הראיות) 132-130 (ו) פסילת הודאת המערער שנמסרה לפני החוקרת קצב 140-133 (ז) התשתית הראייתית המבססת את הרשעת המערער 152-141 (ח) הערעור כנגד גזר הדין 155-153 לפנינו ערעור על הכרעת דין מיום 16.9.2008 ועל גזר דין מיום 23.10.2008 שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ד"ר ע' מודריק) בת"פ 40033/07. בית המשפט הרשיע את המערער בחבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), בגינה הושתו עליו 20 שנות מאסר לריצוי בפועל. כן הרשיע בית המשפט את המערער בהפרעה לשוטר במילוי תפקידו, לפי סעיף 275 לחוק העונשין, בגינה הושתו עליו 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מתום ריצוי המאסר בתיק זה והתנאי הוא שהמערער לא יעבור עבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו או עבירה שיש בה יסוד של אלימות והיא פשע. עוד הרשיע בית המשפט את המערער בהפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287 לחוק העונשין, בגינה הושתו עליו שלושה חודשי מאסר לריצוי בפועל. בנוסף לכך הרשיע בית המשפט את המערער בנהיגה ללא רישיון נהיגה, לפי סעיף 10(א) וסעיף 62(1) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 ובנהיגת רכב ללא ביטוח לפי סעיף 2 לפקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], התש"ל-1970, בגינן הושתו עליו 18 חודשי פסילה מלקבל ולהחזיק רישיון נהיגה מכל סוג. זאת ועוד, בית המשפט הפעיל עונש מאסר מותנה בן שלושה חודשים שנגזר על המערער בת"פ 3950/04 (שלום-ב"ש) וכן עונש מאסר מותנה בן שמונה חודשים שנגזר עליו בת"פ 2578/03 (שלום-רחובות). נקבע כי כל עונשי המאסר, לרבות עונשי המאסר המותנה שהופעלו, ירוצו בחופף ובניכוי תקופת מעצרו של המערער מיום 7.1.2007 ועד ליום 23.10.2008. עוד נקבע כי תחילת ביצוע העונש תהיה בתום נשיאת עונש המאסר שהושת על המערער בת"פ 8054/06 (מחוזי-ב"ש). עובדות כתב האישום המתוקן 1. במועד הרלוונטי לכתב האישום אמור היה המערער לשהות בתנאי מעצר בית מלאים בביתו של הערב סאלם אבו-עצא (להלן: הערב) ביישוב ערוער. חרף זאת, במועד כלשהו בין השעה 22:00 ביום 6.1.2007 ועד לשעה 05:30 ביום 7.1.2007, גנב המערער בעצמו או באמצעות מי מטעמו רכב מיצובישי פג'רו בראשון-לציון. ביום 7.1.2007 בשעה 16:30 הגיעו המערער ויוסף אבו עצא (להלן: יוסף) למוסך "חיליק" הממוקם באיזור התעשייה הצפוני של רחובות. יוסף פסע אל תוך המוסך ואמר לבעל המוסך, תומר אבוקסיס (להלן: תומר), כי "נתקע" עם רכב הפג'רו השייך לו וביקש לתקנו. תומר נענה לבקשתו של יוסף. יוסף קרא לעבר המערער שהמתין מחוץ למוסך וביקש שיסיע את רכב הפג'רו אל תוך חצר המוסך. לאחר שהמערער החנה את הרכב בחצר המוסך ביקש תומר מיוסף להרים את מכסה המנוע וזה ביקש מהמערער לפתוח אותו. תומר בחן את המנוע ואמר ליוסף שיש צורך להחליף את רצועת ההגה אך אין באפשרותו לעשות כן כעת. יוסף ניסה לשכנע את תומר שיעזור לו אך משזה סירב סגר יוסף את מכסה המנוע ותומר נכנס אל תוך המוסך. בהמשך ניגש יוסף אל תומר וביקש ממנו שיסביר לו כיצד מחליפים את רצועת ההגה ותומר הסכים. השניים ניגשו אל רכב הפג'רו, המערער פתח בשנית את מכסה המנוע, תומר הרימו והחל להסביר ליוסף כיצד להחליף את רצועת ההגה בעצמו. 2. בתכוף לאחר מכן הגיעו למקום כוחות משטרה בשלושה כלי רכב, בהם גם ניידת משטרה ממנה יצאו שני שוטרים במדים, אחד מהם היה השוטר שלומי אסולין (להלן: שלומי). משהבחין יוסף בכוחות המשטרה ניסה להימלט, רץ לכיוון המוסך ולאחר מרדף אחריו נתפס על ידי שוטרים תוך שהוא משתולל, מנופף לעברם בידיו וברגליו ומנסה לחמוק מידיהם. המערער שישב אותה עת במושב הנהג ברכב הפג'רו והבחין בכוחות המשטרה עבר ימינה אל מושב הנוסע ויצא מהדלת הסמוכה למושב זה. שלומי שהבחין בצאתו של המערער מהרכב קפץ לעברו וניסה לעוצרו. המערער דקר את שלומי בעוצמה בחפץ חד דמוי מברג בצד השמאלי של הצוואר. החפץ חדר דרך המסה הלטרלית של חוליה שנייה וגרם להמטומה בחוט השדרה ולפגיעה מוחית. המערער אחז בשתי ידיו בראשו של שלומי והטיח את ראשו ברכב מסוג רנו קנגו שעמד מימין לרכב הפג'רו. שלומי קרס ואיבד הכרה, דופק ונשימה. שלומי נלקח לבית החולים ונכון למועד הגשת כתב האישום נותר חסר הכרה, מונשם ומשותק בכל גופו. המערער נמלט כשהוא מנופף בידו בחפץ החד דמוי המברג, מפלס דרכו תוך שהוא מאיים באמצעותו לעבר שוטרים אחרים שהיו בשטח המוסך. אחד השוטרים אשר המערער ניסה לדוקרו שלף את אקדחו וירה לעבר רגליו אך המערער הצליח לברוח. המערער נעצר בשעה 23:30 ביום 7.1.2007 בבית הערב. כן צויין בכתב האישום כי במועד הרלוונטי לכתב האישום לא היה למערער רישיון נהיגה וכי הוא נהג ברכב ללא ביטוח רכב תקף. בגין המעשים המתוארים הואשם המערער בעבירות בהן הורשע כמפורט לעיל. בנוסף הואשם המערער בעבירה של גניבת רכב, לפי סעיף 413ב(א) וסעיף 29 לחוק העונשין, עבירה ממנה זוכה. התפתחות עובדתית וסדרי הדיון בערעור 3. ביום 18.7.2011 החל להישמע הערעור לפני המותב דנן. ביום 14.8.2011 הוגשה הודעה מטעם המשיבה בה צויין כי ביום 2.8.2011 נפטר שלומי. המשיבה ציינה כי בכוונתה להגיש כתב אישום חדש כנגד המערער בגין עבירת רצח, מכוח סעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. בגדרי ההודעה ביקשה המשיבה לדחות את המועדים להגשת עיקרי הטיעון מטעם הצדדים ולקיים דיון לצורך קביעת סדרי הדיון בכל הקשור להמשך שמיעת הערעור נוכח פטירתו של שלומי. ראש המותב, חברתי השופטת מ' נאור לא נעתרה לבקשה לדחיית המועד להגשת עיקרי טיעון וקבעה מועדים להגשתם תוך שהדגישה "כי אין בכך כדי למנוע בעד המדינה לנקוט בכל הליך שתמצא לנכון" (החלטה מיום 15.8.2011). ביום 28.11.2011 הוגשה הודעה מטעם המשיבה לבית משפט זה ולה צורף כתב אישום חדש שהוגש נגד המערער בבית המשפט המחוזי ביום 24.11.2011 בגדרו הואשם ברצח, לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין. גם בהודעה זו התבקש בית המשפט לקבוע דיון תזכורת במעמד הצדדים לצורך קביעת סדרי הדין לשמיעת הערעור. במסגרת ישיבת תזכורת שהתקיימה ביום 11.12.2011 לפני השופטת נאור, ביקשה המשיבה להותיר את הערעור תלוי ועומד עד למתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בהליך מושא כתב האישום החדש. השופטת נאור לא נעתרה לבקשה וציינה כי "אין בהחלטתי זו משום הבעת דעה לענייני סדרי הדין הראויים בבית המשפט המחוזי" (החלטה מיום 11.12.2011). לאחר שביום 7.3.2012 התקיים לפנינו דיון נוסף להשלמת הטיעונים בעל-פה, לאחר שהוגשו עיקרי טיעון בכתב מטעם הצדדים, ניתנה החלטת המותב בדבר הגשת השלמה בכתב לעיקרי הטיעון נוכח טיעוניה החדשים של המשיבה בנוגע למשפט המשווה, אשר הועלו לראשונה בדיון שנערך לפנינו. לאחר כל זאת ומשהצדדים השלימו טיעוניהם בשלה העת להכריע בתיק שלפנינו. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי מבוא 4. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי צויין כי בתחילה הוגש כתב האישום גם כנגד יוסף אלא שעניינו של יוסף הופרד לאחר שנערך עמו הסדר טיעון. בית המשפט ציין כי בשל מהירות ההתרחשות והעובדה שהזירה נחלקה ל"זירות משנה" שבהן היו התרחשויות שונות בו זמנית לא יכול היה איש מן הנוכחים לזהות את המערער בוודאות כמי שביצע את פעולת החבלה החמורה בשלומי. הראיות שהציגה המאשימה נחלקו לשלושה רבדים: הודאות חוץ לפני מדובבים ולפני חוקרים; מחקר תקשורת הכולל דו"ח איכון של מכשיר הטלפון הסלולארי של המערער וראיות הקשורות לדו"ח (להלן: מחקר התקשורת); פסיפס ראיות שנטען לגביהן כי הן עולות כדי "דבר מה נוסף" התומך בהודאות החוץ של המערער. 5. במענה לכתב האישום טען המערער טענת אליבי לפיה ביום 7.1.2007 שהה במעצר בית בבית הערב בערוער וכלל לא הגיע לאזור העיר רחובות. כן העלה המערער טענות פסלות ביחס להודאות שמסר במהלך חקירתו המשטרתית. (א) מירס 309, טענת האליבי ומחקר התקשורת הפרכת טענת האליבי – מירס 309 ומחקר התקשורת 6. בית המשפט המחוזי קבע כי טענת האליבי של המערער קרסה. גירסת האליבי כללה גם טענה שהערב היה עם המערער בכל העת הרלוונטית. ברם, התברר מפי הערב שגם בנקודה זו שיקר המערער שכן הערב שהה חלק ניכר משעות יום ההתרחשות העבריינית מחוץ לביתו בערוער ובין היתר נסע לבאר-שבע לצורכי הליך משפטי מסוים. 7. כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בכליו של יוסף שנמצאו בזירת האירוע נתפס מכשיר טלפון סלולארי השייך לו. כמו כן נתפס בכליו של יוסף פנקס טלפונים שבו תחת השם ראתב, שמו הפרטי של המערער, צויין מספר טלפון סלולארי 057-7838309. קצין המחשוב של מרחב שפלה במשטרת ישראל ערך חקירת תקשורת במסגרתה הוא בחן את נמעני השיחות היוצאות והנכנסות מהטלפון ואל הטלפון הסלולארי של יוסף ליום 7.1.2007. חקירה זו העלתה כי קויימו שיחות טלפון בין מכשיר הטלפון הסלולארי של יוסף לבין מנוי של חברת "מירס" שמספרו הוא 057-7838309, קרי – אותו מספר טלפון שנמצא בפנקסו של יוסף תחת שמו הפרטי של המערער (להלן: מירס 309 או המירס). 8. מאוחר יותר באותו יום, לאחר מעצרו של המערער, התגלה מירס 309 תחת מזרון בסלון ביתו של הערב. בסמוך לאחר שנמצא מירס 309, השיב הערב תשובה שלילית במענה לשאלה אם הוא מכיר את המירס ויודע את זהות בעליו. תשובה זהה נשמעה מפי אדם נוסף שהיה עד לחיפוש בבית הערב ושבעת החיפוש ישב על המזרון שתחתיו הוסתר המירס. קצין המחשוב של מרחב שפלה הזמין מחברת התקשורת מירס דו"חות איכון של מירס 309 ליום 7.1.2007. מהדו"חות עלה כי מירס 309 והמחזיק בו נעו ממרכז הארץ לכיוון דרום. בשעה 17:40 אוכנה שיחה בקרבת המושב בית-עובד (ליד נס-ציונה) ובשעה 20:50 באזור נחל יתיר. בית המשפט המחוזי הטעים כי בהנחה שמירס 309 אמנם הוחזק בידי המערער ביום ההתרחשות, כפי שאכן הוכח על ידי המאשימה, מתבקשת המסקנה כי המערער עזב את מקום מעצר הבית, נסע למרכז הארץ והיה באזור זירת האירוע ובסמיכות זמנים להתרחשות מושא כתב האישום. לכן, כך קבע בית המשפט, נשללת טענת האליבי שהעלה המערער ובכך יש כדי להוות חיזוק רב להודאות החוץ שמסר. שיוך מירס 309 למערער בית המשפט המחוזי ציין כי אין ערך ראייתי למחקר התקשורת אם אין ראיה מספקת לכך שהמערער החזיק במירס 309 ביום ביצוע העבירות שבנדון. 9. המאשימה הפנתה למציאתו של מירס 309 בחיפוש שנעשה בבית הערב ביום האירוע. בא כוח המערער טען בהקשר זה כי המירס נתפס כשהמערער כבר לא שהה בבית הערב שכן הוא נעצר שעה קודם לכן. כמו כן נטען כי הערב והאדם הנוסף שהיה בביתו בעת החיפוש השיבו כי הם אינם מכירים את המכשיר ואינם יודעים למי הוא שייך. עוד נטען כי המערער לא התגורר בביתו של הערב אלא בביתן מבודד בחצר ומשכך אין במציאתו של המירס בבית הערב כדי לשייך את המכשיר למערער. בנוסף לכך נטען כי לא נמצאו על מירס 309 טביעות אצבע או ממצאי DNA שניתן לשייכם למערער. 10. המאשימה הפנתה להודעותיה של חדרה אבו מפראג' (להלן: חדרה), אחותו החורגת של המערער, שמסרה בחקירתה כי באותו יום היא שוחחה עם אחיה מספר פעמים באמצעות מכשיר הטלפון הסלולארי שלו. בעדותה בבית המשפט הכחישה חדרה דברים אלו והוכרזה כעדה עוינת. המאשימה ביקשה להסתמך על הודעותיה במשטרה. פלטי השיחות היוצאות ממכשיר הטלפון הסלולארי של חדרה אוששו את הודעותיה לפיהן היא ניהלה ביום האירוע מספר שיחות עם מירס 309. בא כוח המערער טען כי המאשימה לא הוכיחה את נסיבות מתן האמרה על מנת שניתן יהיה להסתמך על אמרת חוץ של עד עוין. בהקשר זה נטען כי על גבי טופס ההודעה מצוי רישום לפיו החוקר היה פקד חיים שרייבהנד ונכח בחקירה רס"ר ישראל לוי אך החתימה על הטופס היא של חוקר שלישי בשם רמי אלבז. בא כוח המערער טען כי לא ברור מי ביצע את החקירה, מי הציג את השאלות ומי נכח במהלכה. 11. כמו כן הפנתה המאשימה להודעותיו של עותמן אבו עצא (להלן: עותמאן), אחיו של יוסף, שבהן ציין כי ניסה להתקשר אל המערער למירס 309 אך המנוי לא היה זמין. עותמאן הראה לחוקר שמירס 309 נרשם באלפון של הטלפון הסלולארי שלו תחת שמו של המערער. עותמאן הוכרז כעד עוין והמאשימה ביקשה להתבסס על הודעותיו. בהקשר זה טען בא כוח המערער, בדומה לטענתו בנוגע להודעתה של חדרה, כי לא ברורה זהות השוטר גובה ההודעה, מי מבין החוקרים הציג את השאלות ומי מביניהם נכח באופן פסיבי בלבד בחקירה. כמו כן נטען כי חתימת החוקר על טופס ההודעה אינה מזוהה. 12. עוד הפנתה המאשימה לכך שלאחר שיוסף נלקח לבית החולים עם מעצרו ערכה החוקרת פקד ענת קצב (להלן: קצב) חיפוש בכליו. במכנסיו מצאה מספר חפצים וביניהם פנקס טלפונים שבו נרשם בכתב יד בעברית "ראתב או עסא" ולידו מספרו של מירס 309. בהקשר זה טען בא כוח המערער כי יוסף לא הובא לעדות ומשכך אין לדעת מי כתב את הרשום בפנקסו והאם אמנם הרישום משקף מכשיר טלפון שבחזקת המערער. 13. בית המשפט המחוזי קבע כי הממצא העובדתי העולה מן הדיון בנקודה זו הוא שהנאשם החזיק במירס 309 דרך כלל לרבות ביום ההתרחשות העבריינית. בית המשפט קבע כי ממצא זה מבוסס על ההודעות של חדרה ושל עותמן שמסרו כי המערער מחזיק במירס 309 וכי ביום ההתרחשות העבריינית הם התקשרו אליו למספר זה. כמו כן עותמן הראה לחוקר שמירס 309 נרשם בזיכרון הטלפון הסלולארי שלו תחת שמו של המערער. באשר לטענת בא כוח המערער כי לא הוכחו נסיבות מתן האמרות, הפנה בית המשפט המחוזי לכך שלפי סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) נסיבות מתן האמרה הן רכיב אחד בלבד במכלול שיקול הדעת השיפוטי אם לאמץ את אמרת החוץ אם לאו. בית המשפט קבע כי הקושי המוצג על ידי הסנגור נובע מכך שמן הרישומים על פני ההודעות עולה שבגבייתן נטלו חלק שניים ולפעמים שלושה חוקרים יחדיו ואין זה ברור מי עשה מה ויש אפילו אפשרות שנרשמו שמות חוקרים שלא השתתפו בגביית העדות. בית המשפט קבע כי מדובר בקושי טכני שעשוי להעיד על נהלי רישום הודעה בלתי תקינים אך אין בכך השלכה על אמינות תוכן ההודעה. עוד ציין בית המשפט כי מוסרי ההודעות לא טענו מעל לדוכן העדים כנגד נסיבות מסירת הודעותיהם. 14. מנגד ציין בית המשפט כי ההודעות מאומתות בראיות אובייקטיביות. הודעתה של חדרה מאומתת בפלט התקשורת המראה כי היא קיימה שיחות אל מירס 309 במועד ובשעות (בקירוב) הנזכרים בחקירתה. הודעתו של עותמן מאומתת ברישומי האלפון של הטלפון הסלולארי שלו. כמו כן נקבע כי ההודעות משתלבות עם שאר הראיות המצביעות על זיקתו של המערער למירס 309 כגון פנקס הטלפונים של יוסף. בית המשפט ציין כי אלמלא ההודעות לא ניתן היה לייחס לפנקס משקל רב שכן יוסף לא זומן לעדות בבית המשפט. בית המשפט הוסיף כי האפשרות שיוסף רשם בפנקסו את מירס 309 תחת שמו המלא של המערער כ"כיסוי" לשמו של בעלים או מחזיק אחר נראית כאבסורד ממש נוכח הודעותיהם של חדרה ועותמן. קבילות מחקר התקשורת כרשומה מוסדית 15. באשר לקבילות דו"חות האיכון כרשומה מוסדית לפי סעיף 36 לפקודת הראיות העידה המאשימה שלושה מעובדי חברת מירס. שרון בלומנפלד (להלן: בלומנפלד), אחראית על תחום צווי בתי משפט ומהימנות בחברת מירס, הגישה תעודה בדבר רשומה מוסדית וכן את פלטי המחשב בעניין שיחות יוצאות ונכנסות למירס 309. העדה הסבירה כי פלטי המחשב הופקו עם קבלת הדרישה המשטרתית בידי עובדת החברה ששימשה בתפקידה בעת ההיא, תמר אגיב-מזרחי (להלן: אגיב-מזרחי), אשר פרשה מעבודתה בחברה. בלומנפלד הסבירה כי אגיב-מזרחי ערכה "שאילתה" למחשב החברה וקיבלה מידע בדבר שיחות נכנסות ויוצאות בקשר למירס 309, לרבות שם הקוד של האתרים שמהם יצאו השיחות. אגיב-מזרחי שמרה את הנתונים שהופקו ברשימה ממוחשבת באמצעות תוכנת "אקסל" (להלן: הטבלה). בה בעת הפיקה אגיב-מזרחי קובץ ממוחשב של נתוני מחלקת ההנדסה שבו "פענוח" של שמות הקוד של האתרים באופן המגלה את מיקומם על מפת המדינה, אזורי כיסוי, כיוונים וטווחים. אגיב-מזרחי ביצעה פעולת "העתק" (copy) של חלק הפענוח הרלוונטי ולאחר מכן "הדבק" (paste) אל הטבלה באופן שאיפשר את שילובם (הצלבתם) של שני הקבצים הממוחשבים. המאשימה טענה עוד כי מדובר ב"מלאכת מחשב". המאשימה טענה כי גם הפעולות המצריכות "מגע יד אדם" הן בעיקרן "פעולות מחשב" אלא שהמבצע אותן צריך ללחוץ על המקשים הנכונים ולבצע את פעולותיו ביחס לקטעי הקובץ הרלוונטיים. המהנדס חיים קלוש הגיש שלוש מפות שהופקו ממחשבי חברת מירס המאפשרות תרגום חזותי לפלטי האיכון שהציגה בלומנפלד. המפות כוללות מספרי אתרים, המצויים גם בדו"חות האיכון, שמות האתרים ותיאור חזותי של פריסת הכיסוי של האתרים. המאשימה טענה כי המפות הללו הן "מלאכת מחשב" ולא "מלאכת אדם" וכי ניתן להשוות את המפות לפלטי האיכון. עוד נטען כי בעזרת המפות ניתן לוודא שלא נעשתה שגיאה במלאכת "הבחירה", ה"העתקה" וה"הדבקה" של פענוח מספרי האתרים והמרתם לשמות האתרים. העד העריך כי הסיכוי שתתרחש טעות אם בנתוני הבסיס של פלטי המחשב והמפה המשקפים את האיכון ואם בטבלה הוא נמוך ביותר. העד אישר כי נתוני הבסיס באשר למיקום האתרים ופריסתם משתנים מעת לעת והם מוקלדים למחשב בידי אדם אלא שהמערך הממוחשב נועד בעיקרון לשם חיוב הלקוחות ולפיכך נשמרת בו מידת דיוק קפדנית. בנוסף לכך ציין העד כי ייתכן שמיקום השיחה על פני המפה יוצג באורח לא מדויק אך הפער אינו יכול להיות כזה שאדם המתקשר מערוער שבנגב "יתועד" במפה ובפלטי האיכון כמי ששהה באזור נס-ציונה עת ביצע את השיחה. כן העיד ירון גיל, מנהל אבטחת מידע בחברת מירס. העד תיאר את מערכות אבטחת המידע השמור במחשבי החברה שתכליתן למנוע גישה של מי שאינם מורשים וכן למנוע שיבושן של מערכות אלה. 16. טענת בא כוח המערער כנגד מחקר התקשורת התמקדה באי הוכחת "תנאי הרישום הסדיר" בהתאם לסעיף 36 לפקודת הראיות. לטענתו, מחקר התקשורת בוצע תוך התערבות מעשה ידי אדם בקובץ הממוחשב. מי שביצעה את "השאילתה" היא אגיב-מזרחי אשר שילבה בטבלת האקסל את נתוני המחשב באשר לשיחות היוצאות והנכנסות מצד אחד ואת נתוני הפענוח של קוד האתרים מצד שני. לכן, טען המערער כי לא התקיים "רישום סדיר" של הנתונים שהוצגו בתעודה בדבר רשומה מוסדית ועל מנת להשתמש בתעודה שהגישה בלומנפלד להוכחת אמיתות תוכנה היה על המאשימה להעיד את אגיב-מזרחי. במהלך ניהול המשפט דחה בית המשפט את התנגדות המערער להגשת התעודה אך קבע בהחלטת ביניים כי המאשימה תצטרך להוכיח את תוכנה באמצעות העדתה של אגיב-מזרחי. בהמשך התחייבה המאשימה לזמן לעדות את אגיב-מזרחי אך היא לא עמדה בהתחייבותה זו. 17. בית המשפט המחוזי קבע כי לא נפל פגם הפוסל את קבילות מחקר התקשורת על מרכיביו השונים ולא נמצא טעם לשלול את תוקפו. בית המשפט דחה את טענת בא כוח המערער לפיה התערבותה של אגיב-מזרחי ברישומי המחשב גרעה מדרישת "הרישום הסדיר" ובכך כביכול שללה מהרשומה את מהותה כ"רשומה מוסדית". בית המשפט קבע כי לא היה צורך בעדותה של אגיב-מזרחי כדי לאשר את "סדירות הרישום". בית המשפט קבע כי הפעולה "הידנית" המשלבת בין הקבצים הממוחשבים אינה שוללת את אופייה המוסדי של הרשומה. בית המשפט קבע כי מדובר במהלך תלת שלבי. בשלב הראשון נאגרים במחשבי החברה נתוני בסיס ובכללם גם הקובץ המפענח את שמות הקוד של אתרי השטח. בשלב השני נאגרים ונרשמים רישומי השיחות מייד עם ביצוען. בשלב השלישי המתקיים בעת הצורך נערך שילוב בין הקבצים הללו. שלושת השלבים הם בגדר "רישום" המתבצע במהלך הניהול הרגיל של המוסד. בית המשפט ציין כי בחלק ה"ידני" עשויות ליפול טעויות אנוש אולם מן הראוי ליתן את הדעת לכך ש"רשומה מוסדית" אינה מיוחדת רק לפלטי מחשב. "רשומה מוסדית" עשויה להתנהל גם בכתב יד או ברישום שאינו ממוחשב. הרישום יכול להתבצע על פני שנים בידי גורמים רבים. אכן, עשויות ליפול ב"רשומה מוסדית" טעויות אנוש אך הדבר אינו שולל את אופיה "המוסדי" של הרשומה. בית המשפט הדגיש כי תכליתו של סעיף 36 לפקודת הראיות היא להכשיר את קבילות הרשומה גם בלי עדות של מי שערך אותה ואילו הטוען לטעויות אפשריות יתכבד ויזמין עדים להזמת הראיה בהתאם לסעיף 36(ד) לפקודת הראיות. בית המשפט הטעים כי גם אם מעשה ידיה של אגיב-מזרחי שולל מהרשומה את אופייה ה"מוסדי" הרי שהמאשימה עמדה בנטל ההוכחה לבסס את תוכן התעודה שהגישה שכן מערך הרשומות שהוצג לתיק כולל גם את קובצי פענוח הקודים ולכן "על נקלה ניתן לערוך בעזרתם בדיקה ולגלות אם נפלה טעות מתחת ידי אגיב-מזרחי. התשובה לכך, שלילית". (ב) הודעות המערער ותרגילי חקירה 18. תגובתו הראשונית של המערער עם מעצרו ביום 7.1.2007 הייתה כי לא ידוע לו דבר אודות העבירות שבנדון. תגובה דומה נמסרה על ידי המערער לקצין הממונה בתחנת המשטרה אליה הובא לאחר מעצרו. הודעתו הראשונה של המערער נגבתה למחרת, ביום 8.1.2007 בשעה 03:10, בה הוא כפר בחשד שהוטח בו וטען כי כל אותו היום שהה בבית הערב והכחיש שיש לו מכשיר טלפון סלולארי. הודעתו השנייה של המערער נגבתה ביום 9.1.2007 בשעה 15:30, במסגרתה המשיך בהכחשת מעורבותו בעבירות שבנדון תוך שעמד על גרסתו לפיה שהה כל אותה עת בבית הערב. החוקר אבי בהר שגבה הודעה זו הגיע למסקנה כי ניתן "לשבור" את המערער אם יוצגו לו ראיות שישכנעו אותו שכל הפרטים ידועים למשטרה. לפיכך בוצע תרגיל חקירה, באישורו של ראש צוות החקירה, רפ"ק ירדן קלנדרוב (להלן: קלנדרוב), אשר כונה בהמשך בפי הסנגור "תרגיל השב"כ" (להלן: תרגיל השב"כ). תרגיל השב"כ 19. במסגרת תרגיל השב"כ הועבר המערער ביום 9.1.2007 על ידי רס"ר אבי בהר שגבה יחד עם החוקרת קצב את הודעתו השנייה לחדר אחר בו ישב שי אוחנה, האחראי על מחקרי התקשורת (להלן: אוחנה). אוחנה לבש בגדים אזרחיים והרכיב משקפי שמש כהים, לדבריו בשל ניתוח בעין שעבר זמן קצר קודם לכן. מחשב נייד היה מונח לפניו ובאמצעותו הציג למערער את הנתונים הראשוניים של מחקר התקשורת. אוחנה ביקש ליצור אצל המערער תחושה לפיה הוא "חוקר על" שיודע הכל ושהוא אינו שייך ליחידה החוקרת. אלא שתרגיל חקירה זה לא צלח שכן המערער המשיך להכחיש את המיוחס לו באופן גורף. 20. הסנגור טען כי המערער הועבר לחקירה אצל אוחנה תוך הצגת מצג שממנו יכול היה להתרשם שאוחנה הוא איש שב"כ. אוחנה קיבל את המערער בחדר נפרד מחדרי החקירה, לבש בגדים אזרחיים, הרכיב משקפי שמש כהים ולנגדו ניצב מחשב נישא בעל יכולות טכניות גבוהות. כן נטען כי נאמרו על ידי אוחנה אמרות מרמזות כי הוא חוקר שב"כ. עוד נטען שקלנדרוב אישר כי החוקרים ביקשו ליצור מצג שמכוחו יסיק המערער שהוא נתון לחקירת שב"כ בשל הרושם הרב והמפחיד ששב"כ מטיל על האוכלוסייה הבדואית. הסנגור טען כי מדובר בתחבולה אסורה ופסולה שכן היא נועדה להשרות על המערער תחושה של אימה וחוסר אונים. המאשימה טענה בהקשר זה שאיש מהחוקרים לא הציג עצמו לפני המערער כאיש שב"כ ואף לא פעל כדי לגרום שיחשוב שהוא איש שב"כ. תרגיל החקירה הוסבר על ידי המאשימה ככזה שנועד לשכנע את המערער שלמשטרה יכולות רבות ומידע רב הרבה יותר משהוא משער שיש לה ובכך לערער את ביטחונו העצמי ולגרום לכך שימסור גרסת אמת. 21. בית המשפט קבע כי ספק אם התקיים היסוד העובדתי של התחזות לאיש שב"כ. בית המשפט קבע כי לא מתעורר צורך לבחון בנסיבות המקרה את שאלת חוקיות הצגתו של חוקר משטרתי לפני נחקר כאיש שב"כ שכן בנסיבות העניין גם אם היה נקבע כי מדובר בתרגיל חקירה שאינו חוקי הרי שלתרגיל זה לא הייתה כל השפעה בפועל על המערער שכן המערער עמד במריו והכחיש את כל המיוחס לו. בית המשפט המחוזי הטעים כי "פסילת ההודעה שמסר המערער בהמשך לאותה 'תחבולה' – שזה הסעד המרבי שאותו ניתן להשיג ביחס להודעה שהושגה באמצעים פסולים – לא תועיל לנאשם". המונולוג הסוגסטיבי של החוקרת קצב 22. הודעתו השלישית של המערער נגבתה על ידי החוקרת קצב ביום 10.1.2007 בשעה 09:30. לאחר מהלך ארוך של "שכנוע" בו נקטה קצב נמסרה הודאה מטעם המערער. בהודאתו של המערער צויין כי הוא לא התכוון לדקור את שלומי והדקירה היא תוצאה של "תאונה". המערער מסר כי שהה ברכב הפג'רו במוסך ולאחר שהבחין בשוטרים קפץ מבעד לחלון הג'יפ כדי להימלט. בעת הקפיצה החזיק מברג בידו. כשניסה להימלט מהחלון "נפל" על שלומי שביקש לתפוס אותו וכתוצאה מכך נגרמה החבלה. 23. הסנגור טען כנגד שיטת החקירה הסוגסטיבית של קצב. הסנגור טען כי חקירתה של קצב הייתה נגועה בפיתוי והשאה שהביאו למסירת הודאתו של המערער ומשכך יש לפוסלה. הסנגור טען כי קצב לא הניחה למערער ונשאה דברי שכנוע במסגרת מונולוג ארוך וטורדני שבו הבטיחה לו חזור ושנה שהודאה בדקירה החובלנית שלא בכוונה תחילה תקל עמו בדין ותמנע האשמתו ברצח. לטענת הסנגור, קצב הטעתה את המערער בשני מובנים שכן עבירת רצח עשויה להיעבר גם בלי רכיב של "כוונה תחילה" אם גרימת מותו של הזולת נעשית תוך ביצוע עבירה אחרת; הודאה בגרימת חבלה חמורה גם שלא בכוונה תחילה עלולה להעמיד נאשם לפני סיכון שיועמד לדין באשמת רצח אם קורבנו ימות. 24. בית המשפט המחוזי ציין כי אכן קצב נשאה באוזני המערער "מונולוג" מתמשך, "מעל שעה אולי אפילו שעתיים" של דברי "ריכוך" שתכליתם לשכנעו להודות בעבירה. בית המשפט קבע כי שאלת "ההטעיה" אינה רלוונטית מאחר שעבירת הרצח לא עמדה על הפרק וכן כי קצב התכוונה וכך גם הבין המערער שהצגתו כמי שדקר את שלומי באורח בלתי מתוכנן מראש "תגמד" את חומרת מעשיו בלי קשר להגדרתו המשפטית. בית המשפט קבע כי ב"מונולוג" של קצב אין משום "פיתוי" שכן קצב לא הבטיחה למערער דבר. ואולם, בית המשפט קבע כי "המונולוג" עולה כדי "השאה" שכן תכליתו הייתה סוגסטיבית – ניסיון להשפיע פסיכולוגית על הנחקר כדי שיודה באשמה. השופט, ד"ר ע' מודריק, הטעים את הדברים הבאים בנוגע לחקירת המערער על ידי קצב: "אני מעז לחשוב ששיחת השכנוע הזאת אינה צעד ראוי של חוקר והיא גבולית מבחינת תקינותה. מי הסמיך את חוקרי המשטרה להציע לנחקר הצעות להודות בעבירה זו או אחרת? היכן נעוצה ההסמכה לחוקר להפעיל כוח שכנוע סוגסטיבי כדי להשיג את התכלית של הודיה בעבירה? תפקידו של חוקר לחקור. הפעלת אמצעי שכנוע פסיכולוגיים כדי לשכנע נחקר להודות – בהבדל מנסיון לשכנע נחקר למסור גרסה – אינה חקירה. זו התערבות בזכות השתיקה ש'גבוליותה' נובעת רק מכך שברור לי ש'המונולוג' לא שבר את הרצון האוטנטי של הנאשם (זו עובדה שגם לאחר אותו מהלך שכנוע ארוך ומתיש בחר הנאשם לומר את אשר רצה לומר ולא אישר, למשל, שדקר את קורבנו. הוא הקפיד על אמירות 'מצונזרות' גם בהמשך כאשר ביצע את השחזור או כאשר שב ומסר הודעה, שיש בה הודיה, לחוקר אחר). אילו שוכנעתי שכוח העמידה של הנאשם על האוטונומיה של רצונו נשבר היה עלי לקבוע שנחצה הגבול וננקט אמצעי פסול". המשך חקירתו של המערער 25. הודעתו הרביעית של המערער נגבתה ביום 10.1.2007 בשעה 12:30 על ידי קלנדרוב. בהודעה זו הכחיש המערער כי החזיק בטלפון נייד ביום ההתרחשות או בכלל. גם בהודעה זו אמר כי דקירתו של שלומי הייתה "תאונה" במסגרת ניסיונו להימלט מהשוטרים דרך חלון רכב הפג'רו. 26. ביום 10.1.2007 בשעה 14:50 נלקח המערער לשחזור. תחילה סירב לערוך שחזור אך לאחר ניסיונות שכנוע חוזרים ונשנים נאות לבצעו. במהלך השחזור טען המערער שוב כי דקירתו של שלומי לא הייתה מכוונת ודבק בגרסת ה"תאונה". 27. הודעה נוספת נגבתה מהמערער ביום 12.1.2007 במהלך תשאול שערך אוחנה. המערער טען לראשונה לפני אוחנה כי כל הפרטים שמסר בהודעותיו הקודמות ובשחזור אינם נכונים וכי הוא מסר אותם משום שהחוקרים אמרו לו שאביו, אמו ואחותו עצורים וכי הם ישוחררו רק אם יודה. לאחר מהלך שכנוע ארוך מצד אוחנה שהראה למערער צילומי לוויין מהאינטרנט כדי לשכנעו שהוא יודע הכל חזר המערער על גרסת התאונה "פחות או יותר, בהתאם לפרטים שבהודעותיו הקודמות", כך קבע השופט מודריק. בבית המשפט המחוזי טען הסנגור כי יש לפסול את הודאתו של המערער בתשאולו על ידי אוחנה, שכן זו הוצאה ממנו באמצעות הפעלת לחץ פסול – מעצר בני משפחתו. הסנגור טען כי בזמן אמת תיאר המערער את מצוקתו בשל מעצר בני משפחתו הן באוזני המדובבים והן באוזני אוחנה. 28. ביום 17.1.2007 בשעה 14:44 נגבתה מהמערער הודעה נוספת במסגרתה חזר בו מכל דבריו עד לאותו שלב, זאת משני נימוקים: דבריו נאמרו כדי לגרום לשחרור בני משפחתו ממעצר וכי החוקרים "הניחו דברים בפיו והנחו אותו מה לומר". בהמשך חקירתו שתק. 29. המשיבה הסבירה כי מעצר בני משפחתו של המערער נדרש היות שהחוקרים ביקשו לבדוק את טענת האליבי שהועלתה על ידו וחששו כי בני משפחתו של המערער יתאמו גרסאות ביניהם כדי לתמוך בטענת האליבי. לראייה, ציינה המאשימה כי בפועל במסגרת עדות בני משפחתו של המערער בבית המשפט הם ניסו להסתיר עובדות שהיה בהן כדי לשלול את טענת האליבי כגון זיקתו של המערער למירס 309. המאשימה טענה כי אף הסתמכה על הודעות בני משפחתו של המערער כראיה במשפט לשם הזמת טענת האליבי ולא הייתה יכולה לעשות כן אלמלא נמסרו אותן הודעות בזמן שהעדים היו במעצר. 30. בית המשפט המחוזי קבע כי יש רגליים איתנות לסברת המאשימה כי מעצר בני משפחתו של המערער היה נחוץ מאוד למניעת שיבוש החקירה. עוד ציין בית המשפט כי עת נתן המערער הודאתו הראשונה במהלך חקירתו על ידי קצב, הוריו כבר שוחררו ממעצר ואילו אחותו נעצרה לאחר מכן. לפיכך בית המשפט מצא כי למעצר קרובי משפחתו של המערער לא הייתה השפעה על חופש ההחלטה שלו בהקשר למסירת הודאתו. בית המשפט קבע כי אם מעצר הוריו של המערער הוא שהביא למסירת ההודאה כי אז לא היה מקום לשחרר את הוריו בטרם ניתנה הודאתו זו. בנוסף הטעים בית המשפט כי "בדיקת רקעו של הנאשם וגם רקעו של אביו מעלה שהאמצעי הזה, כאמצעי לחץ, הוא ממנו והלאה". טענות נוספות לפסילת ההודאות הסנגור ציין טעמים נוספים התומכים לגישתו בפסילת ההודאות שנמסרו על ידי המערער במהלך חקירתו המשטרתית. 31. פרסום שמו ותמונתו של המערער: הסנגור טען כי פרסום שמו של המערער כחשוד בדקירתו של שלומי ברדיו ביום 7.1.2007 בשעת ערב, קודם למעצרו, ופרסום תמונתו ושמו בעיתון למחרת, פגעו בהגנתו ויצרו כלפיו אווירה עוינת בציבור ובקרב בני משפחתו. לטענת הסנגור אמנם קלנדרוב ביקש וקיבל ביום 8.1.2007 צו איסור פרסום לתמונתו של המערער אך לא ביקש למנוע את פרסום שמו. המאשימה לא הכחישה את עצם הפרסום אך טענה כי לצוות החקירה לא הייתה יד בדבר וכי מייד כשנודע לקלנדרוב דבר הפרסום הוא פנה לבית המשפט וביקש לאסור את הפרסום. בית המשפט דחה את טענותיו של הסנגור בנימוק שלשם הרע שהוצא למערער ולאווירה הציבורית לא הייתה יכולה להיות כל השפעה על החקירה ועל הדרך ההוגנת הנחוצה לשם גביית ההודעות. 32. הפעלת אלימות: הסנגור טען כי יש לפסול את הודאתו של המערער לפני קצב שכן זו לא הייתה חופשית ולא ניתנה מרצון אלא ניתנה על ידו עקב הפעלת אלימות כלפיו. בהקשר זה טען המערער כי חוקרי המשטרה נקטו כלפיו באלימות קשה בשלוש הזדמנויות נפרדות. הפעם השלישית התרחשה ביום 10.1.2007 כאשר זמן מה לאחר מכן הובא ל"שיחת שכנוע" עם החוקרת קצב. הסנגור טען כי ניתן למצוא חיזוקים לטענתו. הסנגור הפנה להתבטאותו של קלנדרוב בעדותו בבית המשפט לפיה "הבדואים זה סרטן בגוף האומה". הסנגור טען כי קלנדרוב היה ראש צוות החקירה ורוחו שרתה על כלל החוקרים. עוד הפנה הסנגור לשיטות החקירה הנפסדות, כך לטענתו, שבהן נקטו החוקרים כגון תרגיל השב"כ ו"המונולוג הסוגסטיבי" של החוקרת קצב באופן המלמד על נכונותם להשתמש בכל אמצעי, לרבות באלימות, כדי להביא למסירת הודאה. כן הפנה הסנגור ללהיטות היתר של צוות החקירה שנרתם ימים כלילות ובאופן בלתי אופייני לפיצוח התיק כנגד מי שפגע בחברם לשירות וליחידה. 33. החוקרים שנטען כי הפעילו אלימות כלפי המערער הכחישו את הטענה. נוסף על עדויות החוקרים הפנתה המאשימה לכך שהמערער כבש את טענתו בדבר אלימות עד למועד מסירת המענה לכתב האישום על אף שבעיצומה של החקירה הוא הובא לבית המשפט בארבעה מועדים שונים לצורך דיון בהארכת מעצרו. בדיונים אלו שבהם היה המערער מיוצג, התבררו דרכי ניהול החקירה ותנאי מעצרו. חרף כל זאת, לא נזכרה בהם ולא נרמזה מפי המערער טענה בדבר נקיטת אלימות מצד החוקרים ואף לא הוגשה תלונה מטעמו למח"ש. עוד הפנתה המאשימה לכך שהמערער קיים "שיחות נפש" ארוכות עם המדובבים בהן הוא עמד על תחושותיו כלפי החוקרים אך לא הזכיר אלימות או איומים והפחדה שנקטו כביכול החוקרים, להבדיל מעניין מעצר קרובי משפחתו או תרגיל השב"כ שכן הוזכרו. בית המשפט המחוזי קיבל את טיעוני המאשימה בהקשר זה והוסיף כי בהודעתו של המערער מיום 17.1.2007, במסגרתה חזר בו מהודאתו, תירץ המערער את הדבר בשני נימוקים שעניין אלימות החוקרים הנטענת לא נכלל בהם. 34. היעדר אזהרה כדין: הסנגור טען כי עובר לגביית ההודעות לא הוזהר המערער כדין בדבר זכויותיו. עובר לגביית ההודעה מיום 8.1.2007 לא צויינו זכות השתיקה וזכות ההיוועצות בעורך דין. עובר לגביית ההודעה ביום 9.1.2007 על ידי רס"ר אבי בהר לא צויינה הזכות להיוועץ בעורך דין. עובר לגביית ההודעה ביום 9.1.2007 על ידי אוחנה לא ניתנה כל אזהרה. עובר לגביית ההודעה ביום 10.1.2007 על ידי קצב ניתנה אזהרה מאוחרת, רק אחרי "שיחת שכנוע" ארוכה מאוד ולאחר שהמערער השמיע לפחות "ראשית הודיה". באזהרה לא צויינה זכות השתיקה ונוסחה היה, כנטען, מעורפל. עובר לגביית ההודעה ביום 10.1.2007 על ידי קלנדרוב לא צויינה זכות ההיוועצות בעורך דין. עובר לביצוע השחזור ביום 10.1.2007 קיימה קצב שיחת שכנוע עם המערער כדי לשכנעו לצאת לשחזור. לאחר שיחה ארוכה ומשהתברר כי המערער נכון לבצע שחזור השמיעה קצב אזהרה שלא צויינו בה זכות השתיקה וזכות ההיוועצות בעורך דין. בהמשך ניתנה גם אזהרה מפי שרייבהנד שגם בה לא צויינה זכות ההיוועצות בעורך דין ונטען כי ההצבעה על זכות השתיקה במסגרת אזהרה זו הייתה "מפוקפקת" שכן נאמר למערער שהוא אינו חייב "להצביע" אך לא נאמר לו שהוא אינו חייב לבצע את השחזור. עובר לגביית ההודעה ביום 12.1.2007 על ידי אוחנה לא צויינו זכות ההיוועצות בעורך דין וזכות השתיקה והחוקר לא הציג עצמו כשוטר המוסמך לגבות הודעה. 35. בית המשפט המחוזי קבע בהקשר זה כי לחלק הארי של ההודעות קדמה אזהרה או לכל הפחות שולבה בהן אזהרה. רק מקצת ההודעות נעדרו אזהרה כליל – ההודעות שגבה אוחנה שלא באופן פורמאלי. בית המשפט ציין כי ההודעות שכללו אזהרה חסרו רכיבים ממנה – לעיתים הוחסרה הודעה על זכות השתיקה לעתים הודעה על זכות ההיוועצות בעורך דין ולעיתים שתיהן גם יחד. בית המשפט מצא כי החוקרים התמידו לומר למערער שכל מה שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו והקפידו לציין ששתיקתו עשויה לחזק את הראיות נגדו. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי בכמה מקרים נגבו הודעות מהמערער מבלי שניתנה הודעה בדבר זכות השתיקה עובר לגבייתן. במיוחד הדגיש בהקשר זה בית המשפט את ההודעה שגבתה החוקרת קצב שכן שם באה האזהרה באיחור רב, אחרי שהמערער הביע מספר משפטי הודיה. השופט ד"ר ע' מודריק אף ציין כי אזהרה זו הושמעה בלשון מעורפלת ולא ביארה למערער "דבר דבור על אופניו". בית המשפט הטעים כי האזהרה צריכה לכלול את תיאור החשד; את הזכות לשמור על שתיקה והאפשרות כי אמרתו של הנאשם תשמש כנגדו במשפטו. ואולם, בית המשפט קבע כי הוא אינו סבור שיש לכלול באזהרה הודעה על הזכות להיוועץ בעורך דין שכן הודעה כזאת אינה חלק טבוע של "תהליך הזרימה" של האזהרה. מעבר לכך ציין בית המשפט כי ההודעה על הזכות להיוועץ בעורך דין היא חובה שיש לקיימה פעם אחת, בעת מעצרו של חשוד כעולה מסעיף 32 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים), ואין דרישה בחוק לחזור על כך טרם גביית הודעה. 36. מניעת מפגש עם עורך דין: לטענת הסנגור קוים רצף של פעולות חקירה משעת מעצרו של המערער ביום 7.1.2007 ועד לביצוע השחזור ביום 10.1.2007 באופן שהמשטרה מנעה מהמערער לממש את זכותו להיוועץ בעורך דין. בא כוחו של המערער, עו"ד משה מרוז, שלח ביום 11.1.2007 מכתב אל גורמי החקירה ובו הלין על כך שמעת שבית משפט השלום האריך את המעצר ביום 8.1.2007 לא אפשרו החוקרים למערער לקיים מפגש עמו. המאשימה השיבה כי היו פרקי זמן לא מבוטלים שבהם ניתן היה לקיים מפגש עם עורך דין ובזמנים האלה לא הייתה דרישה לקיום מפגש כאמור. עוד השיבה המאשימה כי המערער נועץ עם עורך דינו לאחר מעצרו כפי שעולה משיחותיו עם המדובבים. בהמשך לכך טענה המאשימה כי ככל שנמנעה לפרקי זמן מסוימים האפשרות לקיים מפגש בין המערער לבין עורך דינו הרי שהייתה לכך הצדקה עניינית הנובעת מצרכי חקירה על פי העילות הקבועות בסעיף 34 לחוק המעצרים. 37. בית המשפט המחוזי קבע כי ייתכן מאוד שעורך דינו של המערער התאמץ לפגוש אותו בימים 9-10.1.2007 וככל הנראה עד שמסר המערער הודאתו לא התקיים המפגש. בית המשפט ציין כי ספק בעיניו אם המשטרה נהגה באורח תקין במישור זה שכן החוק מחייב שיינתן לעילת עיכוב המפגש ביטוי בכתב בידי הגורם המוסמך ומכל מקום על העיכוב להיות מוגבל בזמן. בית המשפט מצא כי בתיק החקירה אין תיעוד בדבר החלטת עיכוב מפגש עם עורך דין. כמו כן הטעים בית המשפט כי קלנדרוב העיד שלא הובאה לידיעתו בקשה של עורך דין להיפגש עם המערער ומכתבו של עורך דין מרוז לא הגיע אליו. בית המשפט קבע כי הנהלים בעניין זה לקויים. יחד עם זאת קבע בית המשפט כי המערער לא טען במהלך חקירתו כי ביקש להיפגש עם עורך דין וכי הדבר נמנע ממנו. כמו כן הדגיש בית המשפט כי המערער קיים פגישה עם עורך דינו עובר לדיון במעצרו ביום 8.1.2007, במהלכה ככל הנראה הונחה כיצד לנהוג וכך עשה. הפעלת מדובבים 38. למערער בוצעו פעולות דיבוב. בית המשפט המחוזי ציין כי אין בשיחות עם המדובבים הרצאת דברים סדורה שבה מתוארת ההתרחשות העבריינית לפרטיה. ברם, המערער אישר למדובבים שמסר לשוטרים גרסת אליבי שקרית וכי היה בזירת ההתרחשות ולא בבית הערב. כן הודה המערער כי שיקר לחוקריו כשטען כי הודה באופן חלקי כדי להביא לשחרור בני משפחתו ממעצר. עוד הודה המערער כי שיקר כשהסתייג מזיקתו למכשיר טלפון סלולארי בכלל וממירס 309 בפרט. בנוסף לכך הודה המערער כי שיקר כשטען לפני חוקריו כי הוא "נתקל" בשלומי וכי לא ידע בזמן אמת מה אירע לו. המדובב "היימן חוסיין" העיד כי המערער תיאר לפניו את מהלך הדקירה והמחיש אותה באופן ויזואלי. 39. הסנגור טען כי המדובבים נקטו אף הם בשיטת פיתוי והשאה בכך שהבטיחו למערער שיקבל עונש מופחת של חמש או שש שנות מאסר אם יודה במיוחס לו. בית המשפט דחה טענה זו בנמקו כי המדובבים אינם "אנשי מרות" ובוודאי שלא נתפסו ככאלה בעיני המערער. בית המשפט ציין כי כדי שהמהלך שהמדובבים נקטו בו ייחשב כ"פיתוי" הפוסל את ההודאה צריך שיהיה לנאשם טעם לחשוב שיש ל"מפתה" כוח לממש את הבטחתו ודרישה זאת אינה מתקיימת בנסיבות העניין. 40. זאת ועוד, שניים מהמדובבים שוחחו עם המערער אודות שיחותיו עם עורך דינו. האחד שמע מפיו שעורך הדין הנחה אותו לחזור בו מהודאתו והשני שמע מפיו שנפגש עם עורך דין. נקבע כי קלנדרוב הדריך את המדובבים לקיים עם המערער שיחות אודות פרטי ההיוועצות עם בא כוחו. הסנגור טען כי מאחר שהמשטרה האזינה לשיחות שקיים המערער עם מדובביו, יש פגם בכך שהיא מדריכה את המדובבים להשיג מהחשוד דברים המוגנים בחסיון עורך דין-לקוח. בית המשפט קבע כי ההנחיות שניתנו על ידי קלנדרוב למדובבים הן בעייתיות שכן כך משיגה המשטרה באמצעות שליחיה מידע שאסור לה להשיגו במהלך ישיר בלי הסכמת הנחקר. מהלך עקיף זה, כך נקבע, הוא בגדר הערמה על איסורי החוק. לצד זאת, קבע השופט, ד"ר ע' מודריק, כי במקרה דנן השיגו המדובבים "מעט שבמעט משיחתו עם עורך דינו ואין לדברים השוליים ששמעו כל השפעה על הוגנות החקירה". (ג) הערכת הפגמים שנפלו בחקירה על ידי בית המשפט המחוזי בית המשפט המחוזי קבע כי אין מקום לפסול הודעותיו של המערער וכי ניתן להסתמך עליהן כראיה לחובתו. 41. בהקשר לטענות הנוגעות לפסילת הודעותיו של המערער מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות, הדגיש בית המשפט כי ממצאי העובדה שנקבעו על ידו מורים כי על אף אי התקינות שדבקה בחקירה המשטרתית לא היה בה לעלות כדי פגיעה שלא כדין בזכות המערער לשלמות הגוף או פגיעה בכבודו. החקירה לא גרמה לו לביזוי או השפלה. עוד הטעים בית המשפט כי לא הייתה פגיעה משמעותית באוטונומיה של הרצון של הנחקר במסירת הודעותיו. 42. באשר לטענות הפסלות שהעלה הסנגור מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית שעוגנה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: עניין יששכרוב), בית המשפט הטעים כי לדעתו אין מקום לקבל טענות אלה שכן על אף אי התקינות שדבקה בחקירה המשטרתית לא ניתן לומר שלדרכי החקירה הייתה השפעה ממשית על הוגנות החקירה. בית המשפט ציין כי לא הועלמה מידיעת המערער שום זכות מזכויות היסוד שלו וכי זכויות הנחקר שלו קוימו גם אם קיומן לא היה מדוקדק ומלא לעיתים. (ד) הראיות המחזקות את הודאת המערער 43. המאשימה הפנתה לראיות נוספות שלטענתה מהוות חיזוק ראייתי להודאתו של המערער. כך הפנתה המאשימה לקריסת האליבי של המערער לאור מחקר התקשורת. מחקר זה מצביע על כך שלא זו בלבד שבשעת ההתרחשות לא שהה המערער בערוער אלא הוא היה בקרבת זירת האירוע ומייד לאחר מכן נמלט מהזירה לערוער. גרסת האליבי כללה גם טענה שהערב היה עם המערער במהלך אותו יום, טענה שהתבררה כשקרית. המאשימה ציינה כי אמנם תיאור ההתרחשות מפי המערער שונה מתיאורו של תומר בעל המוסך (להלן: תומר) בשלוש נקודות עיקריות: המערער מסר כי לא הוא הביא את הג'יפ למוסך ולטענתו לא הוא נהג בו; המערער טען כי נפל על השוטר ולא התנפל עליו; המערער הכחיש כי חבט את ראשו של השוטר ברכב הסמוך. יחד עם זאת טענה המאשימה כי באופן כללי ההתרחשות בזירת האירוע כפי שעולה מהודעותיו של המערער עולה בקנה אחד עם תיאור ההתרחשות מפי תומר בכל הנוגע למקום ההתרחשות, זמן ההתרחשות, המפגש האלים בין המערער לשוטר והימלטות המערער מהזירה, באופן שיש בו לחזק את הודעות המערער. כן ציינה המאשימה כי תיאור משלים לתיאור מפי תומר מצוי בעדותו של קצין המודיעין-בילוש דובי אנגל (להלן: אנגל) שנמנה עם קבוצת השוטרים שהגיעה למוסך ואף ירה לעבר רגליו של המערער כשנמלט מהזירה. אנגל עמד על ההתרחשות במהלך הימלטותו של המערער מהמוסך והחזקת המברג בידו. זאת ועוד, טענה המאשימה כי בהודעות המערער כלולים פרטים מוכמנים: העובדה כי ההתרחשות אירעה במוסך ברחובות; היא התרחשה על רקע בקשה לתיקון הג'יפ במוסך אליו הגיע עם סאבר (כינויו של יוסף); כי הפגיעה בשוטר התרחשה בעת יציאה מהג'יפ; הימצאות מברג בידי מי שפגע בשלומי; אובדן אחת מנעלי הספורט שהתוקף נעל שעה שבקרבת הזירה נמצאה נעל ספורט בודדת; העובדה כי בשלב ההימלטות נורו יריות. פרטים אלו מתאשרים בעדויות תומר, אנגל ואחרים. 44. הסנגור טען כי המערער הכחיש את טענתו של תומר לפיה הוא הטיח את ראשו של שלומי ברכב. עוד נטען כי המומחים, הרופאים המשפטיים, ד"ר ערן סגל וד"ר ריקרדו נחמן, העידו כי הפגיעה בשלומי אינה מתיישבת עם הטחת ראשו ברכב וכי החבלה בו הצריכה פעולת דקירה בעוצמה רבה שאינה מתיישבת עם תיאור ה"נפילה" הכלול בהודעות המערער. כמו כן ציין הסנגור כי ד"ר ריקרדו נחמן סבר שהפגיעה לא יכולה הייתה להיגרם ממברג אלא מסכין או אולר וכלים אלו "אינם מתיישבים" עם המברג הנזכר בהודעותיו של המערער. בנוסף לכך טען הסנגור שמעדותו של ד"ר ריקרדו נחמן עולה כי השחזור שביצע המערער בנוגע למהלך החדירה אינו מתיישב עם כיוון ומיקום הפגיעה בצווארו של שלומי. כמו כן ציין הסנגור כי בזירה ובסביבתה לא נתפס כל ממצא אובייקטיבי, כגון טביעות אצבע, DNA, חלקי לבוש ופריטים אחרים, הקושר את המערער לזירת האירוע. נטען כי תיאורה של נעל הספורט שנמצאה בקרבת הזירה אינו תואם את תיאור הנעל מפי המערער. כמו כן, בנעל שנמצאה לא זוהו ממצאי DNA הקושרים אותה למערער. לכן, טען הסנגור כי הפערים שבין העדויות החיצוניות לבין תוכנן של ההודעות והחסר הראייתי צריכים להוביל למסקנה כי אין לתת להודעות המערער משקל. (ה) גרסת "התאונה" העולה מהודעות המערער 45. בית המשפט המחוזי קבע כי הראיות הנוספות עליהן הצביעה המאשימה מחזקות היטב את הפרטים העולים מההודעות. עוד קבע בית המשפט כי בכל מקום שהודעות המערער סותרות ראיות מפי עדי ראיה או חוות דעת מומחים יש לדחות את גרסת המערער מכוח הכלל "פלגינן דיבורא". בית המשפט קבע כי מהודעותיו של המערער עולה הימצאותו בזירת האירוע בעת ההתרחשות החובלנית וכן קיומו של מגע גופני עם שלומי. נוכח עדותו של תומר קבע בית המשפט כי יש לדחות את גרסת המערער כי המגע עם שלומי נוצר כתוצאה מתאונה אגב "נפילה" מהג'יפ. בית המשפט הטעים כי לאור דברי תומר ולאור חוות דעת המומחים בדבר עוצמת החדירה של החפץ החד לגופו של שלומי ברור שהמערער תקף את שלומי באמצעות החפץ החד שהחזיק בידיו. המערער תקף את שלומי בדקירה יחידה בעוצמה רבה ולאחר מכן הטיח את ראשו בכנף המכונית שחנתה ליד. בית המשפט הפנה לכך שפרטים על תקיפה מכוונת נמסרו מפי המערער למדובבים וגם התבטאויות תמציתיות אלה הן בגדר הודעות. 46. בית המשפט המחוזי התייחס לקושי בקביעת טיבו של החפץ ששימש את המערער לדקירתו של שלומי. בית המשפט ציין כי בהודעותיו מסר המערער שאחז במברג אך הכחיש שהשתמש בו. האפשרות כי המערער אחז במברג מתחזקת נוכח עדותו של אנגל שהבחין כי המערער אוחז במברג. אלא שבית המשפט ציין כי חוות דעתו של ד"ר ריקרדו נחמן גורסת שמברג אינו חד דיו כדי לבצע את החדירה שבוצעה בפועל. בית המשפט קבע כי ד"ר נחמן לא שלל באורח החלטי את האפשרות כי חדירה כאמור תתבצע גם באמצעות מברג. 47. בית המשפט המחוזי קבע כי אין כל ראיה לכך שהמערער נטל חלק בגניבת הג'יפ או שהוא קיבל את הג'יפ לחזקתו. לפיכך, זיכה בית המשפט את המערער מעבירה של גניבת רכב. (ו) גזר הדין 48. כזכור, גזר הדין ניתן שעה ששלומי הוגדר כ"צמח" אך טרם נפטר. השופט, ד"ר ע' מודריק, התייחס לכך שהדקירה חדרה לגזע המוח של שלומי וגרמה לנזק חמור ביותר כאשר הוא נותר שרוי בתרדמת ומונשם כשהוא "משול כמת". עוד הטעים בית המשפט כי "באבחת כלי-דקירה אחת – הוכתה משפחה שלמה". בית המשפט התייחס בהקשר זה לעדותו של דוד אסולין, אביו של שלומי שעמד על הנזק רחב ההיקף שגרמה החבלה למשפחה. המערער יליד 1984, בעברו הרשעות בעשרות עבירות שעיקרן גניבות רכב ועבירות רכוש וכן פעולות אלימות כלפי שוטרים שניסו לסכל מעשי עבירה. המערער ריצה מספר עונשי מאסר. שעה שנגזר דינו היו תלויים ועומדים נגדו שני מאסרים מותנים. המאשימה הדגישה בטיעוניה לעונש את עברו הפלילי המכביד של המערער אשר במעשיו הוכיח כי אין דבר שיכול לעצרו מפני השגת תכליותיו העברייניות וכי הוא עז מצח ומעשיו מצביעים על זילות חיי אדם בעיניו. עוד הדגישה המאשימה את התוצאות הבלתי הפיכות שגרם המערער לשלומי ומשפחתו. הסנגור טען כי אין להשית על המערער את העונש המקסימאלי הקבוע בצדה של עבירת חבלה בכוונה מחמירה, 20 שנות מאסר, והפנה לכך שבתי משפט גזרו בנסיבות דומות עונשים שלא עלו בהרבה על מחצית העונש המקסימאלי שנקבע בחוק. עוד טען הסנגור כי המערער אינו אדם אלים וכי פעילותו העבריינית מתמקדת בעבירות רכוש. לטענת הסנגור, עברו הפלילי של המערער אינו מצדיק מיצוי הדין עמו. בית המשפט המחוזי העדיף את עמדת המאשימה בבואו לגזור את דינו של המערער תוך שהדגיש כי "אילו גרם המערער למות השוטר שלומי אסולין – כמעט ודאי שנוכח מעשה התקיפה (הכפול) המכוון היה עומד לדין באשמת רצח ועונשו היה נגזר למאסר-עולם. העובדה שפתיל חייו של שלומי לא נגדע אמנם אינה מאפשרת אישום ברצח, אך העובדה שחייו של שלומי אינם חיים – מצדיקה ענישה מחמירה מאוד". עוד הדגיש בית המשפט כי מעשיו של המערער בולטים נוכח תופעה מתגברת של אלימות ובריונות. נוכח הנימוקים לעיל הושתו על המערער העונשים הנ"ל. כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי מכוון הערעור שלפנינו. הערעור תמצית נימוקי הערעור 49. המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד משה מרוז – טוען כי לאחר שהכחיש מעורבותו בעבירות שבנדון באופן עקבי משך מספר ימים לאחר שנעצר, לראשונה ביום 10.1.2007 הצליחו החוקרים לחלץ ממנו הודאה עקב שימוש באמצעי חקירה פסולים, לרבות באמצעות הפעלת לחץ נפשי, איומים ואלימות. המערער משיג על מסקנתו של בית המשפט המחוזי בנוגע להשלכות הפגמים שנפלו בניהול החקירה. המערער טוען כי בשל כל אחד מהליקויים ותרגילי החקירה הפסולים, כנטען על ידו, ובמיוחד לאור הצטברותם היה מקום להורות על פסילת הודאותיו. בהקשר זה מדגיש המערער את מעצר בני משפחתו. כן מדגיש המערער כי המדובבים והחוקרת קצב יצרו כלפיו מצג מטעה לפיו הפתרון האפשרי היחיד הוא מסירת הודאה בה יודה כי הוא פגע בשלומי אולם זאת לא מתוך כוונה להמיתו ועקב כך יזכה לענישה מופחתת. בהקשר זה טוען המערער כי המדובבים וקצב נקטו כלפיו בהטעיה ופיתוי. עוד טוען המערער בהקשר לתרגילי החקירה הנפסדים, לטענתו, כי תרגיל השב"כ אינו לגיטימי שכן מטרתו להלך אימים ומשכך יש להורות על פסילת ההודאה שניתנה בעקבותיו. זאת ועוד, טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי הפגיעה בזכות ההיוועצות שלו עם עורך דין אינה מצדיקה את פסילת הודאתו, לאחר שנקבע כי מניעת המפגש בינו לבין סנגורו הייתה שלא כדין. 50. המערער מדגיש כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי האופן הפסול בו ניהלה קצב את חקירתה, על דרך של "מונולוג סוגסטיבי" בלתי פוסק לא שבר את רוחו. בהקשר זה מטעים המערער כי עובר לחקירתו על ידי קצב הכחיש באופן עקבי את מעורבותו בעבירות המיוחסות לו ואת נוכחותו בזירת האירוע אלא ששיטת החקירה בה נקטה קצב היא שגרעה מרצונו החופשי וגרמה לו להודות. זאת ועוד, טוען המערער כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין לפסול את ההודאה שמסר בעקבות חקירתה של קצב מבוססת על ההלכה שנקבעה בע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197 (1984) (להלן: עניין מועדי) לפיה פסילת ההודאה תתאפשר רק מקום בו הוכח כי תרגיל החקירה הביא לשבירת רוחו של הנחקר תוך גריעה ממשית מאוטונומיית הרצון החופשי שלו. המערער טוען כי גישה זאת שונתה בהלכת יששכרוב בה נקבע כי הודאת נאשם עשויה להיפסל בשל עצם היותה של החקירה בלתי הוגנת אף אם הגריעה מרצונו החופשי של הנחקר לא הייתה מוחלטת. בנוסף לכך טוען המערער כי היה מקום לפסול הודאותיו נוכח הפגיעה בחסיון עורך דין-לקוח שכן המדובבים הונחו להציל ממנו מידע אודות תוכן שיחותיו עם בא כוחו כאשר שיחות אלה הוקלטו על ידי צוות החקירה שהאזין להן. המערער שב וטוען כנגד אי קיום חובת האזהרה ובהעדרה עותר הוא לפסילת הודאותיו. עוד מטעים המערער כי במהלך חקירתו היה חולה ואף ציין זאת לפני קצב שסירבה לחדול מ"המנולוג הסוגסטיבי" בו נקטה עד שחילצה ממנו הודאה. לא זאת אף זאת, טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי מחקר התקשורת קביל. המערער טוען כי המשיבה לא עמדה בתנאים הנדרשים לשם הגשתו של מחקר התקשורת כרשומה מוסדית. לטענת המערער לא מדובר בהגשה טכנית של ראיה שכן יכולות ליפול טעויות בפעולת ההעתקה וההמרה של הנתונים ומשכך היה על אגיב-מזרחי עצמה להעיד במשפט. 51. באשר לערעור כנגד גזר הדין טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שהטיל עליו את העונש המקסימאלי הקבוע בצידה של עבירת חבלה בכוונה מחמירה. נטען כי העונש שהושת על המערער אינו עומד ברף הענישה המקובל. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי לא הביא בחשבון את העובדה כי המערער חבל בשוטר במהלך ניסיון הימלטות וכי הוא לא כיוון את הנשק באופן מתוכנן לעבר מקום רגיש. המערער טוען עוד כי בית המשפט לא נתן את המשקל הראוי לעובדה כי הינו צעיר, יליד 1984, וכי עברו הפלילי הוא בתחום עבירות הרכוש. תגובת המשיבה 52. המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד אריה פטר – טוענת כי התשתית הראייתית שהיוותה בסיס להרשעתו של המערער בנויה משלושה נדבכים: הודעות-הודאות החוץ של המערער לפני חוקריו ולפני מדובבים, לרבות שחזור שביצע המערער; מחקר התקשורת; ופסיפס ראיות שתכליתן להוות "דבר מה נוסף" להודאות החוץ. פסיפס זה כולל הפרכת האליבי שהמערער טען לו באופן מוחלט, שקרים מהותיים שנפלו בגרסתו של המערער וידיעת פרטים מוכמנים כמפורט בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. המשיבה מדגישה כי הדברים שמסר המערער למדובבים אינם מותירים ספק בדבר מעורבותו הפעילה בדקירתו של שלומי ובכך יש כדי להשליך על מהימנות ההודאות שמסר לפני חוקריו. המשיבה מטעימה כי יש בדברים שמסר המערער למדובבים משום הודאה שלמה העומדת בפני עצמה ולא רק ראיה בעלת ערך מחזק להודאותיו לפני החוקרים. המשיבה טוענת עוד כי מחקר התקשורת עולה כדי רשומה מוסדית וכי הוכחו התנאים הנדרשים לפי סעיף 36(א)(1) לפקודת הראיות. עוד מדגישה המשיבה כי הוכחה זיקתו של המערער למירס 309. 53. המשיבה מציינת כי למרב ההודאות שמסר המערער קדמה אזהרה או לכל הפחות שולבה במהלך גבייתן אזהרה. האזהרה חסרה אמנם רכיבים מסוימים אך לא ניתן לומר כי המערער לא הוזהר. המשיבה מבקשת לאמץ את גישתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין מקום לכלול באזהרה הודעה על זכות ההיוועצות בעורך דין וכי מן הראוי להעמיד את החשוד על זכותו למפגש עם עורך דין פעם אחת ואין הכרח לחזור על כך לפני גביית כל הודעה. בהקשר זה מוסיפה המשיבה וטוענת כי במקרה דנן לא הופרה זכות ההיוועצות שכן המערער נועץ בעורך דין בשלבי הארכת המעצר עובר לגביית הודאותיו. כן טוענת המשיבה כי המערער מעולם לא ביקש להיוועץ בעורך דין במהלך החקירה ואף לא ביקש להפסיק חקירה כלשהי לצורך היוועצות כאמור. עוד טוענת המשיבה בהקשר זה כי גם בשיחותיו של המערער עם המדובבים הוא לא הלין על מניעת מפגש עם עורך דין, הגם שהלין על דברים אחרים, וניכר מחילופי הדברים בינו לבין המדובבים כי הוא תודרך היטב על ידי סנגורו. 54. המשיבה מדגישה כי החוקרת קצב לא פיתתה את המערער להודות. המשיבה מציינת כי קצב לא הבטיחה למערער הבטחה קונקרטית, מפורשת או משתמעת, וכי ממילא המערער לא אימץ את הצעתה להודות בעבירה פחותה מרצח. בהודאתו לפניה הודה המערער רק בנוכחות בזירת האירוע ובכך שבעת צאתו מהג'יפ הוא מעד ונפל על השוטר. המשיבה טוענת כי שיטת החקירה בה נקטה קצב הינה לגיטימית ואין לומר לגביה כי היא שיטת חקירה נפסדת. בנוסף לכך טוענת המשיבה כי בני משפחתו של המערער לא נעצרו על מנת להפעיל עליו לחץ אלא משום שהיה חשש ממשי כי הם יהיו מעורבים בסיוע לאחר מעשה ויטלו חלק בשיבוש מהלכי משפט. נסיבות המקרה מלמדות כי אלמלא מעצר בני משפחתו של המערער לא ניתן היה לקבל את הודעתה של חדרה אשר סייעה בקשירת המערער למירס 309. המשיבה מטעימה כי אוחנה לא הציג עצמו לפני המערער כחוקר שב"כ והמטרה בתרגיל חקירה זה הייתה להציג את אוחנה כחוקר שיודע הכל על מנת למנוע מהמערער להסתיר את האמת מחוקריו. המשיבה טוענת כי מדובר בתחבולת חקירה לגיטימית. המשיבה מוסיפה וטוענת כי לא היה בסיס לקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה ראש צוות החקירה הנחה את המדובבים לגלות את תוכן שיחותיו של המערער עם עורך דינו. עוד טוענת המשיבה בהקשר זה כי לא מדובר בנסיבות קיצוניות בהן פעולת המדובבים סותרת את הזכות להליך הוגן. המשיבה מוסיפה כי הטענה לפיה החוקרים איימו על המערער והכו אותו עובר לגביית ההודאה שמסר לקצב נבחנה על ידי בית המשפט המחוזי ונדחתה. 55. המשיבה טוענת כי התשתית הראייתית מצביעה על האותנטיות של הודאות המערער. כן טוענת המשיבה כי אין לפסול את הודאות המערער לפני חוקריו בשל חומרת העבירה וחיוניותן להוכחת האשמה. המשיבה גורסת כי הליקויים עליהם מצביע המערער אינם מצדיקים את פסילת הודאותיו. 56. באשר לערעור על גזר הדין טוענת המשיבה כי אין מקום להקל בעונשו של המערער נוכח הפגיעה הקשה בשלומי שבסופו של יום נפטר עקב הדקירה. עוד מדגישה המשיבה את הנזק העצום שנגרם למשפחתו של שלומי. המשיבה מטעימה כי הדקירה הייתה מכוונת ותכליתה הייתה לאפשר למערער להימלט מהזירה. עוד טוענת המשיבה בהקשר זה כי לאור מיקום הדקירה והממצאים הפיסיים באשר לעומק חדירת הכלי באמצעותו בוצעה הדקירה כמו גם מיקום הדקירה עולה המסקנה שלא מדובר ב"תאונה" סתמית במהלכה נפל המערער על שלומי. המשיבה מציינת כי לחובתו של המערער עבר פלילי ובגדרו הרשעות בגין עבירות רכוש ופעולות אלימות כלפי שוטרים חרף גילו הצעיר. המשיבה מטעימה כי תקופת המאסר הארוכה מגלמת את הרשעתו של המערער במספר עבירות חמורות. נוכח כל האמור מבקשת המשיבה לדחות את הערעור על שני חלקיו. 57. לראשונה הפנתה המשיבה בטיעוניה לאסמכתאות מן המשפט המשווה בדיון האחרון שנערך בערעור. נוכח זאת הורה המותב כאמור על השלמת טיעון בכתב על מנת שהמערער יוכל להתייחס לאמור בטיעוני המשיבה. בתגובתו בכתב להשלמת הטיעון מטעם המשיבה התרעם המערער על השלב המאוחר בו ראתה המשיבה להסתמך על המשפט המשווה. כן חלק המערער על עצם הצורך להיזקק לאסמכתאות אליהן הפנתה המשיבה נוכח הפסיקה הישראלית הענפה בסוגיות שבנדון. כבר עתה אומר כי אני סבור שיש צדק בעמדת המערער בנוגע לשלב בו בחרה המשיבה להסתמך על המשפט המשווה. למשיבה היה די והותר זמן להיערך לדיון בערעור זה מבלי להפתיע את המערער ואת בית המשפט לראשונה במהלך הדיון האחרון שהתקיים בערעור. בהקשר לאפשרותה של המשיבה להיערך כדבעי מראש יוזכר כי הערעור הוגש עוד בשנת 2008 וטענות המערער היו מוכרות למשיבה היטב. יחד עם זאת, נעתרנו לבקשת המשיבה ועיינו באסמכתאות השונות אליהן הפנתה. דיון והכרעה מבוא 58. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים בכתב ושמעתי את השלמת הטיעון בעל פה, ולאחר שעיינתי בתיק המוצגים, בתמלילים ובאסמכתאות השונות אליהן הפנו הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות ויש להותיר את הרשעת המערער בעינה. חרף זאת לא אוכל לאשרר חלק מקביעותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי בהקשר ללגיטימיות תרגילי החקירה שננקטו במקרה דנן וכן בנוגע להשלכות הפגמים שדבקו בניהול חקירתו של המערער. 59. אומר כבר עתה כי לטעמי תרגיל החקירה שנקטה החוקרת קצב היה בלתי ראוי ואין לומר לגביו כי הוא לגיטימי. לפגם מהותי זה מצטרפת החומרה שבמניעת מפגש עם עורך דין שלא כדין, פיתוי והשאה והיעדר אזהרה כדין. הצטברות פגמים משמעותיים אלו יש בה לדידי כדי להצביע על ניהול חקירה בלתי הוגנת שלא ניתן לקבל את תוצריה כראיה במשפט. משכך, סבורני כי היה על בית המשפט המחוזי להורות על פסילת הודאת המערער שנמסרה לפני החוקרת קצב. יחד עם זאת, לא מצאתי מקום לפסול את הודאתו של המערער מיום 10.1.2007 שנמסרה לפני קלנדרוב כמו גם את הודאתו השנייה לפני אוחנה מיום 12.1.2007. 60. סבורני כי התשתית הראייתית עליה יש לבסס את הרשעת המערער היא הודאתו לפני קלנדרוב מיום 10.1.2007; השחזור; הודאתו השנייה של המערער לפני אוחנה מיום 12.1.2007; אמרותיו של המערער לפני המדובבים; הודאות אלה של המערער נתמכות בתוספת ראייתית המושתתת על מחקר התקשורת; ידיעת פרטים מוכמנים; שקריו הבוטים של המערער אשר נתגלו עם קריסת טענת האליבי שהעלה בחקירותיו ובמסגרת המענה לכתב האישום. כל אלה מובילים למסקנה כי המערער ביצע את המיוחס לו בכתב האישום מעבר לכל ספק סביר. מדובר בראיות שבהשגתן לא דבק פסול ולא ניתן לומר לגביהן כי קבלתן במשפטו של המערער פוגעת בזכותו להליך הוגן. 61. לטעמי גם דינו של הערעור על חומרת העונש להידחות. (א) מירס 309, טענת האליבי ומחקר התקשורת קבילות מחקר התקשורת כרשומה מוסדית 62. סבורני, בדומה לעמדתו של בית המשפט המחוזי, כי מחקר התקשורת הינו רשומה מוסדית הקבילה להוכחת אמיתות תוכנה. השאלה האם ניתן להגיש במשפט פלילי נתוני מחקר תקשורת שמקורם בפלטי איכון טלפון סלולארי, באמצעות רשומה מוסדית כראיה להוכחת אמיתות תוכנה, אינה שאלה משפטית חדשה (ראו: ע"פ 9338/08 אלעוקה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.6.2010) (להלן: עניין אלעוקה), פסקה 19; יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון 982 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009) (להלן: קדמי); כן ראו והשוו: ע"פ 8899/06 ארמין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.7.2007) (להלן: עניין ארמין), פסקה 15). כפי שעולה מפסק דינה של השופטת א' חיות בעניין ארמין, בעקבות פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתפ"ח 1120/04 מדינת ישראל נ' אוחנה (לא פורסם, 15.2.2007) (להלן: עניין אוחנה), ככלל ניתן להגיש מחקר תקשורת בדרך של רשומה מוסדית גם אם הנתונים הגולמיים הנרשמים בזמן אמת במאגרים הממוחשבים של חברות התקשורת הסלולארית טעונים פעולת פענוח נוספת, כגון "תרגום" שמות הקוד של האתרים מהם מתבצעת השיחה או שבהם מתקבלת השיחה לצורך שיבוצם ועריכתם בדו"ח. המחלוקת שהתעוררה בעקבות פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי בעניין אוחנה היא כיצד יש להוכיח את תנאי הקבילות המעוגנים בסעיף 36 לפקודת הראיות לגבי עיבוד הנתונים הגולמיים ועריכתם בדו"ח המוגש לבית המשפט. שאלה זו נותרה בצריך עיון בעניין ארמין (שם, פסקה 15). 63. ודוק, השאלה שבנדון שבה ועלתה לדיון בעניין אלעוקה. המערער בעניין אלעוקה טען כי: "...קביעת בית-המשפט קמא ולפיה פלט האיכון הוא רשומה מוסדית הקבילה כראיה לאמיתות תכנה, בטעות יסודה. זאת הואיל, ואין פלט האיכון עונה על תנאי הקבילות הקבועים בסעיף 36 לפקודת הראיות. ככל שהדבר נוגע לתנאי הקבילות הקבוע בסעיף 36(א)(1) לפקודה, נטען כי אמנם האירועים נושא פלט האיכון (לרבות המידע אודות האתר בו נמצא המנוי במהלך ביצוע ניסיון החיוג), נרשמים במחשבי חברת 'פלאפון' בזמן אמת וכחלק מניהולה הרגיל של החברה, אולם זאת בצורת קוד. מנגד, אין 'פלאפון' נוהגת, במהלך ניהולה העסקי הרגיל, להמיר את קוד האתר לשם האתר ולערוך מידע זה בצורת דו"ח איכון. לכך, מצטרפת העובדה, כי בתהליך ההמרה מקוד האתר לשם האתר קיימת התערבות אנושית, באופן הפוגם במהימנות המידע הכלול בפלט האיכון. אף לא עלה בידי המשיבה להעיד מי מבין האנשים שיצרו את 'טבלת ההמרה', שעל בסיסה נעשית המרתו של קוד האתר לשם האתר, או להציג מסמכים שיש בהם כדי להעיד על מהימנות המידע הכלול בטבלת ההמרה הנ"ל" (שם, פסקה 10.ז.) (ההדגשה אינה במקור – י.ד.). טענות אלה, הדומות במהותן לטענות שנשמעו בערעור דנן, נדחו בעניין אלעוקה תוך שהודגש על ידי בית משפט זה, פה אחד, בפסק דינו של השופט א' לוי כי: "באשר לשאלת קיומו של התנאי הקבוע בסעיף 36(א)(1) לפקודת הראיות – ראשית, אין לקבל את טענת המערער, לפיה כתנאי לקיומו של סעיף זה אין די בכך שהוכח כי חברת 'פלאפון' נוהגת כחלק מניהולה העסקי לערוך רישום של המידע הגולמי נושא פלט האיכון במחשביה בצורת קוד, אלא נדרשת אף המרתו של המידע המקודד ועריכתו בפורמט מודפס. לא זו בלבד שלפרשנות זו אין אחיזה בהוראות סעיף 36(א)(1), אלא היא אף אינה מתיישבת עם תכליתו של סעיף 36(א)(3), המאפשר קבלת פלט מחשב כראיה במשפט בהתקיים תנאים מסוימים" (שם, פסקה 19). 64. מפסק דינו של השופט לוי עולה כי הוכחת אופן המרת הקודים לשמות האתרים כמו גם דרך עיבוד המידע הגולמי ושיבוצו בדו"ח האיכון, יכולים להיעשות באמצעות העדת עובדי חברת התקשורת הסלולארית ואין הכרח כי העובדים הספציפיים שערכו את הדו"ח הם אלו שיעידו. קבלת או דחיית עדויות עובדי החברה מסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית שכן ככלל מדובר בסוגיה עובדתית ובענייני מהימנות (שם). מסכים אני למסקנתו של השופט לוי בעניין אלעוקה. דבריו הנ"ל של השופט לוי בעניין אלעוקה תקפים באותה מידה גם בנסיבות המקרה דנן. התוצאה היא כי לא היה הכרח בהעדתה של אגיב-מזרחי לצורך הגשת מחקר התקשורת כרשומה מוסדית המשמשת ראיה להוכחת אמיתות תוכנה. 65. במקרה דנן, כמפורט בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, מחקר התקשורת הוא בעיקרון מלאכת מחשב שלא הצריכה התערבות מהותית של אגיב-מזרחי בעת עריכת הטבלה. הטבלה הוכנה באמצעות הצבת נתונים אודות שיחות יוצאות ונכנסות לגבי מירס 309 וכן באמצעות הצבת פענוח שמות הקוד של האתרים שסמוך להם בוצעו השיחות במירס 309. המידע אודות השיחות היוצאות והנכנסות בנוגע למירס 309 נאגר ברישומים הממוחשבים של חברת התקשורת הסלולארית במהלך הפעילות הרגיל והשוטף, בזמן אמת וללא התערבות מעשה ידי אדם. אכן, נתונים אלו הועתקו על ידי עורכת מחקר התקשורת אל תוך הטבלה אך מדובר בפעולת "העתקה" שבעיקרה היא טכנית ואינה מערבת שיקול דעת מהותי. גם פענוח שמות הקוד של האתרים לא נעשה על ידי אדם אלא על פי נתונים הנאגרים במחשבי החברה המועתקים בעת הצורך באמצעות פעולת מחשב טכנית אל הטבלה. באשר לאופן עריכת הדו"ח והסיכוי כי תתרחש במהלך הכנתו טעות לגבי איזה מבין הנתונים שהוצבו בטבלה העידו כאמור עובדי חברת התקשורת הסלולארית שרון בלומנפלד; המהנדס חיים קלוש וירון גיל. כמו כן הוגשו מפות באמצעות המהנדס קלוש אשר איפשרו השוואת הנתונים שהוצבו בטבלה ובירור מהימנות מחקר התקשורת. בית המשפט המחוזי בשבתו כערכאה דיונית קיבל את עדויותיהם של עובדי חברת מירס לאחר ששמע אותם והתרשם מהם באופן בלתי אמצעי. עדותם לא הופרכה בידי המערער ולא מצאתי כי נסיבות המקרה מצדיקות התערבות בממצאיו של בית המשפט המחוזי בהקשר זה. הנמקתו של בית המשפט המחוזי בסוגיה שבנדון עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה בעניין ארמין ובעניין אלעוקה ואיני סבור כי נפלה טעות בניתוח שערך בית המשפט המחוזי באשר לקבילות מחקר התקשורת. משמעויותיו הראייתיות של מחקר התקשורת 66. הוכח לפני בית המשפט המחוזי כי המערער הוא המחזיק במירס 309 וכי במועד הרלבנטי לכתב האישום הוא שהחזיק במירס והשתמש בו. ממצא עובדתי זה התבסס על העדפת הודעותיהם של חדרה ושל עותמאן על פני עדויותיהם הבלתי מהימנות בבית המשפט. הודעותיהם של חדרה ושל עותמאן אף אומתו בראיות אובייקטיביות ומשכך נדחתה טענתו של המערער כי ההודעות אינן קבילות מאחר ולא הוכחו נסיבות גבייתן. כמו כן התבסס ממצא זה על רישום שמו של המערער ולידו המספר של מירס 309 בפנקס שנמצא בכליו של יוסף (המכונה גם "סאבר"). מקובלות עלי קביעותיו של בית המשפט המחוזי בנוגע להוכחת הקשר בין מירס 309 לבין החזקתו בידי המערער במועד הרלבנטי לכתב האישום. 67. המערער כאמור הכחיש כל קשר למירס 309. ודוק, מעת שהוכח קשר בין מירס 309 לבין המערער וכן כי המחזיק במירס 309 נע במועד הרלבנטי מאיזור המצוי בקרבת זירת האירוע לכיוון ערוער, נחשפו שקריו של המערער וקרסה טענת האליבי שעליה התבססה הגנתו. למחקר התקשורת אם כן חשיבות כפולה: ראשית, יש בו כדי למוטט את טענת האליבי שבפי המערער ולחשוף את שקריו. כידוע, כאשר מופרכת טענת אליבי באופן חד משמעי באמצעות ראיות פוזיטיביות ועצמאיות, כמו במקרה דנן, הפרכת טענת האליבי יכולה לשמש אף כתוספת ראייתית מסבכת (ראו למשל: קדמי, בעמ' 299 והאסמכתאות הנזכרות שם). כך גם לגבי שקרי הנאשם במהלך חקירתו ובמהלך עדותו בבית המשפט, כאשר השקר הוא בעניין מהותי ולא בעניין שולי; השקר מכוון לסיכול החקירה ולהטעיית בית המשפט; השקר ברור וחד משמעי; השקר מוכח בעדות עצמאית (ראו למשל: קדמי, בעמ' 303-300 והאסמכתאות הנזכרות שם). שנית, מחקר התקשורת ממקם את המערער בקרבת זירת האירוע במועד הרלבנטי, שעה שהמערער אמור היה להיות במעצר בית בערוער. לכן, מחקר התקשורת אינו משמש רק כתוספת ראייתית אלא עולה כדי ראיה נסיבתית עצמאית הקושרת את המערער לזירת האירוע. סיכום ביניים 68. מחקר התקשורת קביל כרשומה מוסדית להוכחת אמיתות תוכנו; בית המשפט המחוזי היה רשאי ליתן משקל מלא למחקר התקשורת; מחקר התקשורת ממקם את המערער בקרבת זירת האירוע במועד הרלבנטי; מחקר התקשורת חשף את שקריו המהותיים של המערער והביא לקריסת טענת האליבי שלו; מחקר התקשורת מהווה גם תוספת ראייתית משמעותית להודאותיו הקבילות של המערער. מכאן אעבור לבחינת קבילות הודאותיו של המערער. (ב) קבילות הודאותיו של המערער ממצאי עובדה ומהימנות 69. אבהיר כי הדיון וההכרעה בערעור דנן לא יעסקו בטענותיו של המערער התוקפות ממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. בשיטתנו המשפטית חלוקת העבודה המקובלת בין הערכאות היא כי הערכאה הדיונית עורכת את הבירור העובדתי וקובעת את ממצאי המהימנות. כידוע, ערכאת הערעור לא תטה להתערב בנקל בממצאים כגון דן, לא כל שכן כאשר הערכאה הדיונית שמעה עדים והתרשמה מהם באופן בלתי אמצעי, למעט באותם מקרים חריגים שהוגדרו בפסיקתו של בית משפט זה (ראו למשל: ע"פ 1385/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.4.2009), פסקה 32; ע"פ 10479/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.6.2009), פסקאות 21-20; ע"פ 1275/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.2009), פסקה 31). מקרה זה אינו נמנה על החריגים המצדיקים סטייה מההלכה המושרשת לפיה ההתרשמות מהעדים מסורה לערכאה הדיונית השומעת אותם באופן בלתי אמצעי. לכן, בטרם אמשיך בדיון בהיבטים המשפטיים של הערעור יש תחילה לנפות את הטענות העובדתיות ולהסירן מדרכנו על מנת שנוכל לתחם את גדר המחלוקת המשפטית. הטענה בדבר נקיטת אלימות בחקירה 70. כאמור, אחד מראשי הפסול להם טען המערער הוא שטרם מסירת הודאתו לפני החוקרת קצב ננקטה כלפיו אלימות פיסית ואף הופנו כלפיו איומים לפיהם אם לא יודה ינקטו כלפיו אלימות פיסית. 71. בהקשר זה נוהלו הוכחות בבית המשפט המחוזי. בית המשפט שמע עדים והתרשם מהם באופן בלתי אמצעי. בית המשפט דחה טענה זו של המערער וקבע כי אין לה יסוד. בית המשפט לא נתן אמון בגרסתו של המערער ומאידך נתן אמון בעדויותיהם של חוקרי המשטרה לפיהם מעולם לא ננקטה כלפי המערער אלימות פיסית ואף לא איימו עליו כי ינקטו כלפיו באלימות פיסית. בית המשפט המחוזי בחר שלא ליתן אמון במערער לאחר שזה נתפס בשקריו המהותיים והבוטים בנושא עיקרי כגון הקשר בינו ובין מירס 309 ולאחר שקרסה טענת האליבי שלו. מעבר לכך שלא נתן אמון בעדות המערער ביסס בית המשפט המחוזי קביעתו, לעניין טענת המערער כי ננקטה כלפיו אלימות פיסית ואף הופנו כלפיו איומים שתינקט כלפיו אלימות, על העובדה כי המערער לא הזכיר לפני המדובבים שהחוקרים נקטו כלפיו אלימות או איימו לנקוט כלפיו אלימות. כמו כן מצא בית המשפט חיזוק לגרסת החוקרים בעובדה כי המערער הובא במספר הזדמנויות לדיוני הארכת מעצרו וחרף זאת הוא לא העלה טענה לפיה נוקטים כלפיו אלימות או כי איימו שינקטו כלפיו באלימות. לכבישת טענתו של נאשם בהקשר זה יש השלכה לגבי הערכת מהימנות הטענה: "טענות בדבר שימוש באלימות מן הראוי להעלות בהזדמנות הראשונה – כגון: בעת דיון בהארכת מעצר – ש'כבישת' הטענה עד למשפט הזוטא עשויה לפגום באמינותה" (קדמי, בעמ' 62). מעצר בני משפחתו של המערער 72. הוא הדין באשר לטענתו של המערער כי מעצר בני משפחתו נועד להפעיל עליו לחץ פסול על מנת לאלצו להודות במיוחס לו. גם בהקשר זה ביסס בית המשפט המחוזי את קביעותיו העובדתיות על סמך ממצאי מהימנות תוך שדחה את טענתו של המערער וקיבל את הסברי המאשימה לפיהם היה צורך מעשי במעצר בני משפחתו של המערער על מנת למנוע, בין היתר, שיבוש מהלכי משפט. בממצאים אלו אין מקום להתערב. הסבריה של המאשימה מקבלים משנה תוקף היום לאחר שהתברר כי חדרה ועותמאן מסרו גרסה שאינה אמת בעדותם בבית המשפט ומשכך אף הוכרזו כעדים עוינים. דומה כי אי מעצרם של בני המשפחה היה פוגע ביכולתה של המאשימה להפריך את טענת האליבי שהעלה המערער ומקשה משמעותית על הוכחת הקשר שבין המערער לבין מירס 309 באופן שהיה עלול לשבש הליכי משפט. הטענה בדבר היות המערער חולה במהלך חקירתו על ידי קצב 73. טענה עובדתית נוספת שנשמעה היא הטענה לפיה במהלך החקירה שנוהלה על ידי החוקרת קצב היה המערער חולה. נטען כי חרף מחלתו המשיכה החוקרת קצב לשאת את "המונולוג הסוגסטיבי" תוך ניצול מצוקתו של המערער. התרשמותי היא כי לא התקיים בבית המשפט המחוזי בירור מספק לגבי טענת המערער כי היה חולה במהלך חקירתו ועל כל פנים לא נמצאה התייחסות לסוגיה זו בהכרעת הדין. על פניו עיון בתמליל חקירתו של המערער מעלה כי המערער לא חש בטוב. המערער ציין לפני החוקרת קצב כי הוא אינו מרגיש טוב, המערער הרבה להתעטש ולכחכח בגרונו ונדמה לכאורה שהחוקרת קצב התרשמה אף היא כי המערער אכן חולה: "חוקרת: תשתחרר מעצמך, ספר מה שהיה. אני לא חושבת שאתה בן אדם אלים. אני חושבת שאתה בן אדם, ש... נחקר: (משתעל). חוקרת: אני גם ראיתי... (לא נשמע). נחקר: (משתעל). חוקרת: (מדברת בטלפון): 'עוד מים... היי...'. אני גם ראיתי... נחקר: (משתעל). חוקרת: אני גם יודעת מה קרה. בסדר? אתה בסדר? נחקר: (לא נשמע). חוקרת: קצת חולה? מה יש לך? נחקר: (לא נשמע). ... חוקרת: אתה יודע למה אתה חולה? (לא נשמע). בוא, שחרר, תבכה, תסביר מה שהיה, ותסביר את זה בצורה שתעזור לך... נחקר (מתעטש). ... חוקרת: אני טועה? אתה באת לרצוח? נחקר: (משתעל). (לא נשמע). חוקרת: אני טועה. אתה לא רוצה להקשיב? אתה רוצה שאני אלך? תישאר פה עם חוקר אחר. אתה רוצה? נחקר: (מכחכח, משתעל). ... חוקרת: לחקור אותך. אתה רוצה? נחקר: אני חולה. חוקרת: חולה? אתה יודע למה? אתה יודע מה אומר החוק, למה אתה חולה? ... חוקרת: חולה ממה שהיה, חולה ממה שקורה, חולה ממה שעשית. נחקר: (לא ברור אם מגיב או לא). חוקרת: הגוף שלך מצטער על מה שעשית... נחקר: (משתעל)." (שם, בעמ' 6-4 לתמליל). כאמור לא נקבע על ידי בית המשפט המחוזי ממצא עובדתי אם המערער היה חולה אם לאו בעת חקירתו על ידי החוקרת קצב, וממילא לא נקבע אם מחלתו אפשרה את המשך חקירתו אם לאו והאם היה על החוקרים להעביר את המערער לבדיקת רופא בטרם יוחלט על המשך חקירתו. על פניו נדמה כי המערער אכן היה חולה במהלך חקירתו וכי החוקרת קצב הבחינה בכך שהוא חולה. אין בידי לקבוע בשלב זה של ההליך האם מחלתו של המערער הצדיקה הפסקת החקירה לצורך קבלת טיפול רפואי ומהן השלכות המשך חקירתו מבלי שהמערער הובא לפני רופא על מנת שיבדוק את מצבו הבריאותי. על כל פנים להיעדר בירור עובדתי זה לא צריכה להיות השלכה על הדיון בערעור מאחר שסבורני כי דין הודאתו של המערער לפני החוקרת קצב להיפסל מטעמים אחרים. מן הראוי להדגיש כי על חוקרי המשטרה להקפיד בכל הכרוך במצב בריאותם של הנחקרים, ובכלל זה לדאוג לבדיקת רופא במקרים המתאימים ולהגשת טיפול רפואי כאשר זה נדרש. ניצול מצוקה בריאותית של הנחקר עלול לפסול בנסיבות המתאימות את תוצרי החקירה. לאחר שבררנו את המוץ מן התבן אפנה לבחינת קביעותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי. תרגילי חקירה המסגרת הנורמטיבית לבחינת טענות פסלות הודעות 74. חלקו הארי של הערעור מתמקד בשאלת פסילת הודאותיו של המערער שנמסרו על ידו במהלך חקירתו במשטרה. על המסגרת הנורמטיבית החלה בסוגיית פסילתן של הודאות נאשם שנמסרו במהלך החקירה המשטרתית עמד השופט א' לוי בע"פ 9808/06 סנקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.7.2010) (להלן: עניין סנקר): "סוגיית קבילותן של הודאות נבחנת בשני מסלולים: האחד, המסלול החקיקתי הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פק' הראיות), לפיו הודאת נאשם תהא קבילה רק מקום בו בית-המשפט ראה שההודיה הייתה חופשית ומרצון... מסלול שני לפסלות הודאה מבוסס על הדוקטרינה הפסיקתית שהותוותה בפרשת יששכרוב, מכוחה מסור לבית-המשפט שיקול הדעת לקבוע כי ראיה היא בלתי קבילה אם מתקיימים בה שניים: האחד, כי היא הושגה שלא כדין, היינו באמצעי חקירה המנוגדים להוראת חוק, תקנה או נוהל מחייב; באמצעים בלתי הוגנים; או באמצעים הפוגעים שלא כדין בזכות יסוד מוגנת. השני, כי "קבלת הראיה במשפט תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לתנאי פיסקת ההגבלה" (שם, בפסקה 63). החלטה בדבר פסילתה של ראיה על-פי מתווה זה אף היא אינה אוטומטית, אלא נתונה לשיקול דעתו של בית-המשפט בכל מקרה לגופו" (ההדגשות במקור – י.ד.) (שם, פסקה 11). ובהמשך הטעים השופט לוי כי: "בפסיקה שהתקבלה במשך השנים נקבעו אבות הפסול, כלומר אמצעים שהם פסולים על פניהם, שהשימוש בהם מביא לפסילתן של הראיות שהושגו באמצעותם. על אבות פסול אלו נמנים, בין היתר, שימוש באלימות ואיום באלימות (ע"פ 369/78 אבו מדיג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 376, 380 (1979); ד"נ 3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441, 446 (1991)); שימוש בשיטות חקירה בלתי הוגנות שכל מטרתן שבירת רוחו של הנחקר (ע"פ 251/63 אבו ניל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(1) 253, 267 (1964); ע"פ 344/75 נחום נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1) 659, 664 (1976)); שימוש בהשפלות וגידופים; נקיטת תחבולות המתאפיינות ביסוד של מרמה (ע"פ 2939/09 פילצה נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 15.10.2009) בפסקה 20); וכן, פיתוי והשאה, שמשמען הבטחת טובת הנאה ממשית ומוחשית לנחקר, כנגד וויתור על זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית (ע"פ 28/59 פלוני נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג(1) 1205, 1211 (1959)). חרף העובדה שאלה נקבעו קודם שנקבעה ההלכה בפרשת יששכרוב, הרי שהשינוי שהותווה בפרשה דנן לא ייתר הלכות קודמות בהן נבחנה חופשיות הרצון של נאשם בבואו למסור את הודייתו (ע"פ 1292/06 תורק נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 20.07.2009) בפסקה 26; פרשת יששכרוב הנ"ל, בפסקה 33). הדיון בטענות יעשה אפוא בשני שלבים: בשלב הראשון, תיבחן השאלה (העובדתית) אם אכן נעשה שימוש באמצעי פסול. מקום בו ימצא כי בחקירה נעשה שימוש באמצעי פסול זה או אחר יעבור הדיון לשלב השני, במסגרתו תיבחן השאלה (המשפטית) בדבר נפקותו של אמצעי זה על ההודאה שהושגה. בשלב זה יתמקד הדיון בשאלת השפעתו של האמצעי על אוטונומיית הרצון החופשי של המערער, וזאת לאור האמור בסעיף 12 לפק' הראיות, וכן לאור דוקטרינת הפסילה הפסיקתית" (ההדגשות במקור – י.ד.) (שם, פסקה 12). 75. זאת ועוד, יפים לענייננו דבריה של השופטת א' חיות בע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.6.2009), שם עמדה השופטת חיות על המסגרת הנורמטיבית בגדריה תבחן שאלת פסילתה של הודאה שמסר הנאשם במהלך חקירתו במשטרה: "ככל שהדבר נוגע לקבילותן של הודאות נאשמים הוכרו בעניין יששכרוב שני מסלולים לבחינתה של שאלת הקבילות: האחד הוא המסלול הסטטוטורי הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) לפיו תהא הודאה קבילה "רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חפשית ומרצון". על פי סעיף זה, כך נקבע בעניין יששכרוב, תפסל הודאה אם הוכח כי נגרמה "פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו בחקירה" (פסקה 34 לפסק-הדין) והודגש כי אף שבעבר נשענה ההצדקה לפסילתה של הודאה לפי סעיף 12 הנ"ל על ההנחה כי שלילת חופש הבחירה של הנחקר מקימה בהכרח חשש לאמיתות הודאתו, הרי שברוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובהשראתו יש לראות בהגנה על חופש הרצון של הנחקר "תכלית העומדת בפני עצמה ומהווה טעם נכבד ועצמאי לפסילת קבילותה של ההודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות" (שם, שם). מסלול נוסף לבחינת קבילותן של ראיות שנקבע בעניין יששכרוב הוא דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בהליך פלילי... ... ...על פי דוקטרינה זו מחויב בית המשפט בבואו להחליט בשאלת קבילותה של ראיה אשר לגביה מועלית טענה כי הושגה שלא כדין, לאזן בין מכלול השיקולים, הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים להליך הפלילי ובהם: הצורך להגיע לחקר האמת, הצורך להילחם בפשיעה ולהגן על שלום הציבור, וכן החובה להגן על טוהר ההליך הפלילי ועל זכויותיהם של חשודים ונאשמים ... ודוק - אין מדובר במאזני שקילה שיש לעיינם בכל מקרה ובהחלט ייתכנו מקרים חריגים בהם יראה בית המשפט לנכון לפסול את הראיות אם ימצא כי נחצו קווים אדומים ובוצעו פעולות חקירה החותרות תחת יסודותיו של ההליך הפלילי כהליך הוגן וזאת גם אם ניתן היה להרשיע את הנאשם בעבירה המיוחסת לו בהתבסס על אותה ראיה, אילו נכון היה בית המשפט להשלים עם הפסול שבה. פסילה כזו של הראיות נדרשת באותם מקרים חריגים בכל מדינה המחויבת לערכים דמוקרטיים ולהגנה על זכויות אדם הנשמרת לבל תוקרב זכותו של חשוד או נאשם להליך פלילי הוגן על מזבח הצורך להלחם מלחמה בלתי מתפשרת בפשיעה. במילים אחרות, מלחמה נחושה בפשיעה - כן, מלחמה בכל מחיר תוך הקרבת ערכי יסוד דמוקרטיים - לא ולא... הנה כי כן, בעקבות ההלכה שנפסקה בעניין יששכרוב, אותה החיל בית המשפט גם על הליכים תלויים ועומדים (שם, פסקה 78), לא ניתן להסתפק עוד במבחן היחיד אשר לפיו בחן בית משפט קמא את קבילות הודאותיו של אלזם, דהיינו: בחינת ההשפעה שהיתה לפעולות המדובבים והחוקרים ולמניעת המפגש עם עורכי דינו על אוטונומיית הרצון וחופש הבחירה שלו. מעתה עלינו להוסיף ולבחון את קבילות הודאותיו של אלזם גם על פי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, שמא יתברר כי יש לפסול הודאות אלה או איזו מהן בשל העובדה שהושגו באמצעים בלתי כשרים וקבלתן במשפט פגעה בזכותו של אלזם למשפט הוגן" (שם, פסקאות 3-2). זו תהווה המסגרת הנורמטיבית לדיון אף בערעור שלפנינו. פיתוי והשאה 76. כאמור אחד מאבות הפסול שהוכרו בפסיקה בנוגע להודאות שנמסרו במהלך החקירה המשטרתית הוא פיתוי והשאה. מהם פיתוי והשאה? עמד על כך קדמי בציינו כי: "פיתוי או השאה בהקשר זה, משמעותם היא הבטחת טובת הנאה ממשית ומוחשית לנחקר, 'תמורת' הוויתור על זכותו לחסיון מפני הפללה עצמית. הבטחה כזו מתאפיינת – לצד עוצמת הפיתוי הטמון בה – בכך שיש בה גם משום עשיית שימוש לרעה בסמכויותיו השלטוניות של איש המרות: אלה לא הוענקו לחוקר על מנת שישמשו בידו שוט לאילוצו של חשוד למסור הודיה" (שם, בעמ' 80). בהמשך הטעים קדמי כי: "פיתוי והשאה במשמעות האמורה, מהווים אמצעים פסולים; שאין זה הגון וסביר להעמיד נחקר בפני פיתוי 'רב עוצמה' להיחלץ – ולו גם זמנית וחלקית בלבד – ממצוקת החקירה הלוחצת שבה הוא מוצא עצמו, על-ידי מסירת הודיה. פיתוי והשאה – פוגמים ב'חופשיות הרצון'; ומקימים, מעצם טבעם, חשש ממשי למסירת הודיה כוזבת" (שם, בעמ' 81). בהקשר הרלבנטי לענייננו, הדגיש קדמי את הדברים הבאים: "כאשר מוצגת בפני הנאשם 'החשדה' בעבירה קלה והדבר נעשה בתום לב, לא יראו בכך פיתוי, משום שבפועל אין החוקר 'מציע' הקלה במשפט תמורת הודיה, אלא מציג, בתום לב, חשד בביצוע עבירה קלה. ברם, שונים יהיו פני הדברים, אם חוקר יעשה שימוש ב'האשמה' של חשוד בעבירה קלה, במודע ובמתכוון, ע"מ להניעו למסור הודעה, שאז עלולה התנהגותו לבוא בגדר תחבולה נפסדת שבכוחה לפסול הודיה" (שם, בעמ' 83). עוד ראוי לשים לב לדגשים הבאים אליהם הפנה קדמי: "לא כל אמירה שיש בה משום 'שידול' למסירת הודיה נגועה בפסול הכרוך בפיתוי ובהשאה. כל אותן אמירות שעיקרן דברי שיכנוע, דברי כיבושים, הטפת מוסר, ופנייה אל המצפון ואל הצורך בשלמות נפשית ובשלוות הנפש – אינן באות במסגרת הפסול. כך לא נחשבו כפסולות אמירות כגון: 'שעליו לעזור למצוא את הצדק'; שמוטב להודות כי אנו 'יודעים הכל... שידוע לנו הכל מוטב שיספר אמת או שלא יתן עדות בכלל'; 'שייטיב להגיד את האמת'; וכן אמירות הפונות אל המצפון ואל היתרון שבשלוות הנפש. אמירות אלו ושכמותן דינן כדין מתן 'עצה טובה' לנחקר, להבדיל מ'פיתוי והשאה'. האמירות האסורות והפסולות מתאפיינות בהבטחת טובת הנאה ממשית; בעוד שהאמירות הנ"ל מתאפיינות בכך שיש בהן אך משום מתן עצה, וזו אינה פסולה גם כשהיא באה מפיו של חוקר. עם זאת, מתן עצה 'משפטית' כביכול על-ידי חוקרים משפטנים – עשויה להראות כ'השאת' עצה שבכוחה לפסול הודיה" (שם, בעמ' 84). 77. המערער טען כאמור כי יש לפסול את ההודאה שמסר לפני החוקרת קצב, בין היתר, משום שזו הושגה בפיתוי והשאה, במובן זה שהחוקרת קצב הבטיחה לו כי אם יודה שדקר את שלומי שלא מתוך כוונה לגרום למותו הוא יזכה לעונש מופחת לאור ההבחנה בין רצח לבין הריגה. המשיבה טענה כי החוקרת קצב לא הבטיחה תמורה קונקרטית או טובת הנאה מוחשית וכי "דבריה של החוקרת כוונו בעיקר לשאלת הסטיגמה ותג הרוצח, ולאו דווקא להאשמת המערער בעבירה כזו או אחרת" (ההדגשות במקור – י.ד.) (סעיף 16 להשלמת הטיעון בכתב מטעם המשיבה). כאמור, בית המשפט המחוזי אימץ את עמדת המאשימה וקבע כי החוקרת קצב התכוונה וכך גם הבין המערער שהצגתו כמי שדקר את שלומי באורח בלתי מתוכנן מראש "תגמד" את חומרת מעשיו בלי קשר להגדרתם המשפטית. לקביעתו זו של בית המשפט המחוזי איני מסכים. 78. החוקרת קצב ביקשה לגרום למערער למסור הודאה במסגרתה יקשור עצמו לזירת האירוע במועד הרלבנטי ויודה בדקירתו של שלומי. קצב נשאה כאמור "מונולוג סוגסטיבי" משך כשעתיים על מנת להניע את המערער למסור הודאה. הדברים שנשאה קצב לפני המערער מורכבים ממספר רבדים. ברובד הראשון של דבריה ביקשה החוקרת קצב לפנות אל המערער בדברי כיבושין תוך שהסבירה לו כי "ירגיש טוב יותר" אם ישתף פעולה וימסור גרסה. כך למשל אמרה החוקרת קצב למערער: "אתה יכול לספר מה שהיה, ולהוריד את..." (עמ' 3 לתמליל) וכן "תשחרר מעצמך, ספר מה שהיה. אני לא חושבת שאתה בן אדם אלים" (עמ' 4 לתמליל) וכן "בוא שחרר, תבכה, תסביר מה שהיה, ותסביר את זה בצורה שתעזור לך" (עמ' 5 לתמליל). רובד שני בדבריה של החוקרת קצב הוא יצירת מצג לפני המערער לפיו צוות החקירה יודע ממילא כי הוא זה שדקר את שלומי לאור העדויות שנאספו עד כה ובשים לב לממצאים שאותרו בזירה:" אל תהיה... טיפש, כי אתה מתנהג בטיפשות. אף אחד כבר לא צריך כלום. כבר מעבדות (לא ברור), כבר נקבל היום תשובות להרבה דברים נוספים... אנשים שהיו שם מדברים, המשפחה שלך מדברת כבר... כולם מדברים, והכל לא משנה כבר" (עמ' 5); "המקרה שלך סגור. אתה גם יודע שהמקרה שלך סגור" (עמ' 12); "אנשים לא הלכו לישון, ועובדים במעבדות, עובדים בעבודה, עובדים בכל מיני מקומות, והדברים מדברים בעד עצמם" (עמ' 13-12). רובד שלישי בדבריה של קצב הוא נסיון לפנות ללבו ולמצפונו של המערער כך שאם ימסור גרסה יוכל להצטייר באור חיובי בעיני משפחתו והקהילה בה הוא חי על מנת להסיר מעליו את "תווית הרוצח": "שאתה יכול להסביר את מה שהיה בצורה ברורה, ולהיראות יותר טוב בעיני כולם... גם בעיני ההורים שלך. טועים בחיים. זה טעות גדולה. אתה יודע מה ההבדל בין רצח להריגה" (עמ' 3 לתמליל); "תן לאנשים לרחם עליך, תן לאנשים להבין אותך... תשחרר את ההורים לך מייסורים על מה שהם חושבים, (לא ברור). המשפחה שלך (לא ברור) חושבים עליך, אחים שלך, כל הכפר... שב עם ההורים. אני אתן לך לשבת עם אבא שלך, לדבר אתו, להסביר לו. אני אתן לך. הוא ישמע אותך, הוא יוציא את זה החוצה. ייצא לו קצת מהלב" (עמ' 10). רבדים אלה חוזרים על עצמם בתצורה כזו או אחרת במסגרת "המונולוג הסוגסטיבי" ואף משתלבים זה בזה בהמשך החקירה. אלא שבטקטיקות אלה כשהן ניצבות בפני עצמן אין כל פסול ובית משפט זה דן בלגיטימיות שלהן בעבר וכאמור אישרר את הקביעה כי עסקינן בתחבולות חקירה "נסבלות". 79. ואולם, ככל הנראה ברכיבים אלו לא היה די על מנת להניע את המערער למסור גרסה ומשכך ביקשה החוקרת קצב לרתום אותו לשיג ושיח על מנת "לברר" ו"לנסות להבין יחד איתו" את ההבדל בין הריגה לבין רצח תוך שקצב טרחה שוב ושוב להדגיש לפני המערער את פער הענישה המשמעותי בגין עבירות אלה ובכך הבהירה לו כי מוטב שימסור את גרסתו כפי שהיא מבינה אותה, לפיה הוא הרג את שלומי ולא רצח אותו (יושם הלב לעובדה שבשלב זה ידעה החוקרת קצב כי שלומי לא נפטר. לעובדה זו אתייחס בהמשך ויש לה לטעמי חשיבות שכן היא מבססת את כוונת ההטעיה של קצב): "חוקרת: השאלה אם אתה רצחת או (לא ברור), זה מה ש-(לא נשמע). אתה רוצה שנחשוב שאתה רצחת (לא נשמע)? אני מציעה לך שנחשוב שהרגת. זה המצב שלך כרגע. אם אתה בוחר להיות רוצח או הורג. אם אתה עשית בכוונה... ... חוקרת: אתה מתנהג כרוצח. אתה מבין את ההבדל בין רוצח לבין הורג? נחקר: (לא ברור אם עונה או לא). חוקרת: אתה מבין מה ההבדל? נחקר: (לא עונה). חוקרת: אתה מבין את ההבדל? נחקר: כן. חוקרת: יופי מה ההבדל ביניהם? (לא ברור – מדברים יחד). נחקר: רוצח (לא ברור). חוקרת: ו... הורג? נחקר: הורג (לא ברור). חוקרת: מה ההבדל ביניהם... נחקר: (לא ברור). חוקרת: אתה רוצה שנראה ביחד? נחקר: (לא ברור. ייתכן ו-'לא יודע'. מ.מ.). (הדלת נפתחת, נסגרת). (לא ברור). חוקרת: אתה רוצה שנראה ביחד? תגיד לי רגע... שאלה נוספת. אתה אומר שההבדל בין הורג לרוצח, אתה יודע מה זה, נכון? .... חוקרת: אתה יודע מה ההבדל, נכון? ... חוקרת: טוב. אתה רוצה שנבדוק ביחד? (לא ברור) שנים. עכשיו, בוא נלך למשהו נוסף. מה ההבדל... נחקר: (מכחכח). .... חוקרת: זאת אומרת, שיש הבדל גדול... (לא נשמע) גם בשנים, גם במה שאנשים חושבים עליך וגם במה שעשית. נכון או לא? ... חוקרת: אז, אמרנו, שמי שרוצח מתכוון, מי שרוצח מקבל יותר שנים – תיכף נבדוק כמה זה יותר שנים..." (עמ' 14-11 לתמליל) (ההדגשות אינן במקור – י.ד.). 80. דעתי כאמור היא שאין להלום את עמדת המשיבה לפיה החקירה שנוהלה על ידי קצב לא כללה פיתוי והשאה. עיון בתמליל החקירה מלמד כאמור כי "המונולוג הסוגסטיבי" אינו עשוי מקשה אחת אלא ניתן להבחין בגדרו בכמה רבדים הנבחנים זה מזה באפיונם ובתכליתם כפי שהצבעתי על כך לעיל. חלקם לגיטימיים, כמו למשל הפניית דברי כיבושין ופניה אל מצפונו של המערער שיעשה את הדבר ה"נכון". ואולם, לצד זאת לא ניתן להתעלם מאותו רובד נבדל ונבחן שעניינו העברת מסר ברור למערער כי אם יודה בעבירה מופחתת הוא יזכה לענישה מקלה באופן משמעותי. החוקרת קצב לא פסקה מניסיונותיה העקביים להבהיר למערער לא רק את המשמעות הפרוזאית של ההבחנה בין רצח לבין הריגה אלא את המשמעות המשפטית שבהבחנה זו, לרבות בנוגע ליסוד הכוונה, וביתר שאת את פער הענישה שבין שתי עבירות אלה. המסקנה שאליה ביקשה החוקרת קצב להוביל את המערער היא כי בתמורה למסירת הודאה בדקירתו של שלומי שלא בכוונה הוא יוכל ליהנות מטובת הנאה בדמות עונש מקל יותר. 81. יטען הטוען כי אין מדובר בהשאה ופיתוי שכן מותר לחוקר להסביר לנחקר את ההבחנה בין עבירות שונות ובכך אין פסול לכאורה. כך למשל, יש שיסברו כי במצב דברים בו קורבן העבירה מת רשאי החוקר "להסביר" לנחקר כי עובדות המקרה מגבשות עבירת המתה פחותה. ודוק, איני סבור כי תחבולת חקירה זו לגיטימית שכן תפקידו של החוקר אינו כולל מתן ייעוץ משפטי לנחקר, ודאי שלא ייעוץ משפטי מטעה ומוטב לו לחוקר כי לא יחדור למתחם הייעוץ המשפטי השמור ליחסי עורך דין-לקוח בלבד. תפקידו של החוקר לחקור ולחשוף עובדות ולא לעסוק בפרשנות המשפטית של המסכת העובדתית, פעולה שמטבעה שמורה לייעוץ משפטי שניתן לנחקר על ידי סנגורו. כפי שהטעים השופט, ד"ר ע' מודריק, בהקשר זה "תפקידו של חוקר לחקור. הפעלת אמצעי שכנוע פסיכולוגיים כדי לשכנע נחקר להודות – בהבדל מנסיון לשכנע נחקר למסור גרסה – אינה חקירה". 82. ודוק, בע"פ 2939/09 פילצה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.10.2009) (להלן: עניין פילצה), הביעה חברתי השופטת (כתוארה אז) מ' נאור עמדה שונה. השופטת נאור דנה במקרה בו טענו החוקרים לפני הנחקר כי נסיבות המקרה בו הוא נחשד מגבשות לכל היותר עבירת גניבה ומשכך אם יודה במיוחס לו ממילא הוא אינו מסתכן באישום בעבירת שוד. טקטיקת חקירה זו מכונה "הקטנת מצב" (ולעיתים גם "מינימיזציה"). השופטת נאור קבעה בעניין פילצה כי החוקר הציג באוזניו של הנחקר טענה משפטית לא נכונה, לפיה מדובר בעבירת גניבה ולא בשוד. השופטת נאור הוסיפה וקבעה כי בעצם העלאתה של טענה זו לא היה כדי לשלול מהנחקר את חופש הבחירה אם להודות או לשתוק שכן היתה לו אפשרות להיוועץ בעורך דינו וחזקה על עורך דין כי היה מציג לפני לקוחו את המצב המשפטי לאשורו. כן ציינה השופטת נאור, כחלק מהנסיבות שבשלן לא הכירה בפיתוי והשאה בעניין פילצה כי הנחקר הוזהר מספר פעמים שהוא חשוד בעבירת שוד (שם, פסקה 27). 83. סבורני כי נסיבות המקרה דנן שונות בתכלית מנסיבות עניין פילצה. כך למשל, החוקרת קצב לא הסתפקה באמירה כי נסיבות המקרה מגבשות עבירת הריגה במקום רצח אלא בנוסף טרחה להדגיש שוב ושוב את פער הענישה בין שתי עבירות אלה תוך שהיא מעבירה את המערער "תהליך למידה" ארוך הנמשך על פני כשעתיים ללא הפסקה. מטרתו של תהליך סוגסטיבי זה הייתה להביא את המערער לידי מסקנה יחידה, כי עליו למסור הודאה בעבירה חמורה פחות על מנת שיזכה בענישה מקלה יותר. בנוסף לכך, בניגוד לעניין פילצה בעניין דנן נמנע מהמערער שלא כדין להיפגש עם בא כוחו, חרף העובדה כי עורך דינו פנה אל צוות החקירה ואף שיגר מכתב בו דרש להיפגש עם מרשו, אך צוות החקירה לא השיב לפנייתו. כמו כן, בניגוד לעניין פילצה במקרה דנן המערער לא הוזהר כדין על ידי קצב. על שתי סוגיות אלה – מניעת מפגש עם עורך דין שלא כדין וכן היעדר אזהרה כדין עוד אעמוד להלן. 84. זאת ועוד, בעוד שבעניין פילצה הציגו החוקרים לנחקר מצב עובדתי נכון שאותו פירשו לפני הנחקר באופן מטעה במישור המשפטי, הרי שהמצב העובדתי שאותו הציגה החוקרת קצב למערער היה משולל כל יסוד כשמטרתה הייתה לשכנעו למסור הודאה באמצעות השאה והפיתוי. במה דברים אמורים? שעה שהתנהלה חקירתו של המערער שלומי טרם נפטר. ברם, החוקרת קצב ניצלה את העובדה כי המערער לא היה מודע לעובדה זו עקב היותו נתון במעצר משך מספר ימים. קצב הציגה למערער מצג שווא לפיו שלומי נפטר שכן אחרת לא יכלה לדון עמו בהבחנה שבין רצח לבין הריגה. מצג זה נבחר על ידי החוקרת קצב על מנת לתמרן את המערער להודות בדקירתו של שלומי באמצעות הדגשת פער הענישה שבין רצח לבין הריגה. אכן, ככלל, אין מניעה כי חוקר יציג לנחקר מצג שווא ויטען לפניו טענות שאינן משקפות את המציאות כהווייתה (ראו: עניין פילצה, פסקה 20 והאסמכתאות הנזכרות שם). אך לצד זאת, נוהג הכלל לפיו אם השמיטה המרמה את הבסיס מתחת ליכולתו של הנחקר לעמוד על זכות השתיקה שלו הרי שזו תחבולה נפסדת (ראו: קדמי, בעמ' 74). החשש שמא המרמה תשמיט את הבסיס מתחת ליכולתו של הנחקר לעשות שימוש אפקטיבי בזכות השתיקה הביא לקביעת האיסור פרי ההלכה הפסוקה לפיו אל להם לחוקרים להציג לנחקר ראיות בדויות. אכן, איסור זה נקבע גם בשל החשש כי ראיות בדויות תימצאנה דרכן לתיק המוצגים. בהקשר זה יוטעם כי מלומדים מדגישים שהצגת ראיות כוזבות לנחקר מהווה גורם "משמעותי ביותר להודאת שווא" בשל העובדה שטקטיקת חקירה זו מטה את שיקול דעתו של הנחקר וגורמת לו להפליל עצמו באופן לא רציונאלי [ראו למשל: בועז סנג'רו ומרדכי הלפרט "בכל זאת היפוך במעמד ההודאה – תשובה לתגובתם של מנה ואוצרי" מחקרי משפט כז(2) 529, 545 (2011)]. 85. לדידי, מצג שווא כדוגמת זה שנקטה בו החוקרת קצב – בנסיבות בהן הנחקר היה נתון במעצר מזה מספר ימים ונמנעה מעורך דינו האפשרות להיפגש עמו כאשר הוא לא הוזהר כדין תוך שמשך כשעתיים הופעלו כלפיו מאמצי שכנוע בלתי פוסקים במסגרת "המונולוג הסוגסטיבי" – עלול להטות את שיקול דעתו של הנחקר. לא מן הנמנע כי במצב דברים זה יסבור החשוד כי עדיף לו לקבל את הצעת החוקר על מנת לצמצם את הסיכון שהוא ניצב לפניו [על "שיקולי כדאיות" שמביא החשוד בחשבון במהלך חקירתו המשטרתית כגורם משמעותי למסירת הודאות שווא ראו למשל: דליה דורנר "'מלכת הראיות נ' טארק נוג'ידאת' – על הסכנה שבהודאות-שווא ועל הדרך להתמודד עימה" הפרקליט מט(1) 7 (2006)]. בנקודה זו נדמה כי ראוי לשוב ולהזכיר את דבריו של מ"מ הנשיא (כתוארו אז) אגרנט בע"פ 307/60 יאסין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(3) 1541 (1963) (להלן: עניין יאסין): "העולה מן האמור, כי מבחינה עקרונית טהורה, יש להצדיק את ההשקפה האמריקנית בענין זה. בנתון לכך, מן הדין לדון בשאלה של משמעות הפיתוי, הטמון במלים הנזכרות, ובזו של מידת השפעתן על הנאשם, לאור הקשר הדברים ושאר הנסיבות של המקרה הקונקרטי. למשל, כאשר הנסיבות הן כמו אלו שנתבררו ב-ע"פ 120/52; 123/52, [3] (ראה לעיל, פיסקה 4ד), כי אז ברור, שאין בעצה הנדונה כדי לפסול את ההודאה. לעומת זה, כאשר לאמירת המלים מצטרפות הנסיבות החיצוניות שנתבררו בענייננו, דהיינו: הנאשם נמצא, במשך קרוב לשבועיים לפני מתן ההודאה, במעצר, הוא היה נתון רוב הזמן בתנאי בידוד ובתקופה זו כבר נחקר פעם ואז לא זז מכפירתו באשמה – בנסיבות אלו יתקשה בית-המשפט להכשיר את ההודאה כאשר לא קדמו לה דברי אזהרה מפי החוקר בצורה המקובלת או בכל לשון המבהירה לו, כי אין לו לקוות להשגת יתרון ממשי ממסירת ההודאה. עלי להוסיף, כי התפקיד לגלות עבירות, לחקור את האנשים החשודים בהן ולאסוף חומר הוכחה מפליל אינו מצדיק – למותר להטעים זאת בשלב זה – כי בעלי התפקיד יחתרו להשפיע על מאן דהוא, באיזו צורה שהיא, 'לשים עצמו רשע'. לפיכך, מוטב הוא, כדי להרחיק כל חשד של השפעה כנ"ל מצד החוקר על הנאשם-העציר, כי יימנע בכלל מהשימוש בביטוי מהסוג הנדון ולא עוד, אלא שיבהיר לזה האחרון, בטרם ימסור הודעה או ייחקר, שיש לו זכות שתיקה ושדבריו עלולים לשמש עדות במשפט. בהעדר אזהרה כזאת, יבדוק בית-המשפט בשבע עינים את הנסיבות שבהן נאמרו דברי ההודאה המפלילים, בטרם יחליט שהם ראויים להתקבל כעדות" (ההדגשה אינה במקור – י.ד.) (שם, בעמ' 1561-1560). 86. הנה כי כן, יש לראות את הפיתוי וההשאה במקרה דנן על רקע מכלול הנסיבות, ובכלל זאת אי היעתרות לבקשת בא כוח המערער להיפגש עם מרשו, תוך שהמערער הוזהר באופן חלקי ומעורפל ואף זאת רק לאחר שהשמיע מספר משפטי הודיה. החוקרת קצב שבה והבהירה למערער משך כשעתיים כי "הכל כבר סגור" וכי תוך שעות ספורות יגיעו תוצאות בדיקות המעבדה שיצביעו על המערער כמי שדקר את שלומי ולכן עדיף לו שיאמץ את התרחיש החלופי המוצע על ידה לפיו הוא אמנם דקר את שלומי אך לא מתוך כוונה להמיתו ובדרך זו יוכל ליהנות מעונש מופחת בשים לב להבחנה בין רצח לבין הריגה. כאשר נתונים אלו מצטברים יחדיו החשש שמא יעדיף נחקר להודות בעבירה קלה יותר בהתאם להצעת החוקר על מנת ליהנות מענישה מופחתת, זאת גם אם הוא אינו מעורב באותו תרחיש "חלופי" שהוצע על ידי החוקר, אינו חשש מופרך לחלוטין. יפים לעניין זה דבריה של השופטת ד' דורנר בדנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אל עביד, פ"ד נא(1) 736 (1998): "מתן הודאה הוא במקרים רבים פעולה בלתי רציונלית, ונקיטת צעד לא רציונלי של עצם מסירת הודאה, מעוררת חשד באמיתות ההודאה. חשד זה אינו תיאורטי גרידא, אלא הוא הוכח לא אחת בניסיון האנושי... מחקרים הראו כי לעתים עלולים תנאי המעצר והחקירה, בהצטרפם למאפייניו האישיים של הנאשם, להובילו למצב שבו הוא יאבד יכולת לעמוד על האמת. במצב זה עלול הנחקר למסור לחוקריו גירסה שלפי סברתו היא המבוקשת על-ידיהם. זאת, אף שנחקר כזה מודע לכך שהגירסה שהוא מוסר אינו נכונה. כך, למשל, עשוי להימצא נחקר במצב שבו, בשל הלחץ המופעל עליו, הוא יהיה מוכן למסור כל גירסה, ובלבד שמעצרו וחקירתו יסתיימו ולו באופן זמני. לעתים אף עשוי הנחקר להיתפס לשיקולי 'כדאיות' מוטעים, כגון המחשבה כי יודה בחקירה ומאוחר יותר, במשפט, יוכיח את חפותו, או כי יודה בעבירה קלה יותר מזו המיוחסת לו, ובכך יפטור עצמו מן האשמה העיקרית" (ההדגשה אינה במקור – י.ד.) [(שם, בעמ' 837-836); כן ראו: מרדכי קרמניצר, חאלד גנאים, אלון יפה "קווים לדמותה של דליה דורנר" ספר דורנר 415, 438-436 (2009)]. לסיכום תת פרק זה אומר כי מצג השווא שהציגה החוקרת קצב לפני המערער תוך הדגשת הענישה המקלה לה יזכה אם יודה בהריגה עולה לטעמי כדי "שימוש ב'האשמה' של חשוד בעבירה קלה, במודע ובמתכוון, ע"מ להניעו למסור הודעה, שאז עלולה התנהגותו לבוא בגדר תחבולה נפסדת שבכוחה לפסול הודיה" (קדמי, בעמ' 83). לטעמי, החוקרת קצב נקטה בהשאה ופיתוי. השאלה האם יש לפסול את ההודאה שמסר המערער לחוקרת קצב בשל השאה ופיתוי תידון להלן. "המונולוג הסוגסטיבי" 87. שיטות חקירה פסיכולוגיות מוכרות היטב בספרות המקצועית, המצביעה על תהליך המתרחש בעשורים האחרונים לפיו לאחר שהתגבשו כללי חקירה האוסרים על הפעלת אלימות ואיומים החלו גופי החקירה לפתח שיטות חקירה פסיכולוגיות שנועדו להתגבר על כושר ההתנגדות המנטאלי של הנחקר [ראו למשל:J.H. Skolnick & R.A. Leo, The Ethics of Deceptive Interrogation, 11 Criminal Justice Ethics J. 3 (1992)]. השאלה היא מהם הגבולות הלגיטימיים של שיטות חקירה פסיכולוגיות? ובפרט, האם שיטת חקירה כגון "המונולוג הסוגסטיבי" היא תחבולת חקירה נפסדת? 88. מיצוי הדין עם האשמים וחשיפת האמת דורשת ואף מחייבת היזקקות לתחבולות חקירה ובכללן גם תחבולות פסיכולוגיות. עמד על כך קדמי בהטעימו כי: "כל חקירה – וככל שמדובר בעבירה חמורה ומורכבת יותר לדברים משנה תוקף – כרוכה, מטבע הדברים, ביצירת מועקה ומצוקה נפשית אצל החשוד. ברם, מועקה ומצוקה תולדת חקירה הוגנת וסבירה לחוד, ומועקה ומצוקה תולדת נקיטה באמצעים בלתי הוגנים לחוד. הראשונים, 'נסבלים' בלית ברירה והודיה הנמסרת על רקע קיומם אינה נפסלת; האחרים – נפסדים, פסולים ופוסלים כל הודיה הנמסרת בעקבות הנקיטה בהם" (שם, בעמ' 68). נקיטת תחבולות חקירה פסיכולוגיות הן אמצעי הכרחי לשם ניהול חקירה אפקטיבית, כפי שהדגיש השופט א' ויתקון: "לדעתי, עלינו להתחשב בקשיים שהמשטרה נתקלת בהם במלחמתה בפשע... אין אני אומר שבמלחמה זו כל האמצעים כשרים, אך אין אני גם מוכן להיתמם ולדרוש מן החוקרים שלא ישאלו שאלות מכשילות או שלא ישתמשו במה שנקרא 'תחבולות'. חקירתו של פושע אינה משא-ומתן בין שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי מירבי. במשא-ומתן כזה הייתי דורש מן הסוחר שלא ישאיר את בעל שיחו בספק על כך, שלא נמצאו טביעות אצבע על השיקים או, אם נמצאו, שאינם שלו. מחוקר משטרה המשתדל לדובב חשוד (וכאן מותר לי להזכיר שעברו של החשוד ידוע לחוקר), אין אני דורש 'הגינות' כזאת. זכותו של חשוד היא לשתוק ולא ל'הישבר'; זכותו וחובתו של חוקר להשתמש באמצעים סבירים כדי להשיג מהנחקר ידיעה" [ע"פ 216/74 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 340, 352 (1974)]. עוד יש להדגיש כי: "תחבולה מתאפיינת ביסוד של 'מרמה', שממנו שואבת היא את כוחה להכשיל את הנחקר. בתור שכזאת, מרמה אינה מתיישבת עם הגינות; ועל כן – לכאורה – צריך היה שימוש בתחבולה להיחשב כ'אמצעי פסול'... על אף זאת, הכלל הוא שיש להבחין בין תחבולה 'נפסדת' המהווה אמצעי פסול, לבין תחבולה 'נסבלת', שאינה מהווה אמצעי פסול ועל כן ניתן לנקוט בה" (קדמי, בעמ' 73). 89. כיצד נבחין בין תחבולה נסבלת לבין תחבולה נפסדת? המבחן שנקבע בפסיקה להבחנה זו הוא מבחן הסבירות. כך, הדגיש השופט (כתוארו אז) א' מצא כי: "הנה כי כן, חוקרי המשטרה רשאים, ולעתים אף חייבים, להשתמש בתחבולות; אך על האמצעים שהם נוקטים להיות סבירים. מה גדרה של סבירות זו? דומה שאת גבול ההיתר תוחמים שני סייגים עיקריים: האחד, שאין להשתמש בתחבולה המפרה את זכות החשוד להימנע מהפללה עצמית; והשני, שאין לנקוט אמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע בשורת עשיית הצדק. את גבולותיהם של סייגים אלה יש להציב תוך התחשבות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון" [ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 291 (1996)]. בהקשר זה הטעים השופט ג' בך בב"ש 22/87 ביטר נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 52 (1987): "התשובה על השאלה, מהו הגבול בין תחבולה לגיטימית לבין אמצעי פסול, הינה אולי קשה מבחינה תיאורטית אך לא כל כך קשה מבחינה מעשית, שכן תחושת הצדק, השכל הישר וחוש הפרופורציה ישמשו בנושא זה בדרך כלל מנחים בטוחים" (שם, בעמ' 56). במהלך השנים נדונו בפסיקתו של בית משפט זה טקטיקות חקירה פסיכולוגיות שונות כאשר ההכרעה לגבי הלגיטימיות שלהן נעשתה מתיק לתיק בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות. כנגזרת מכללים אלו התגבשה בפסיקה ההכרה בסמכות החוקרים להטעות את הנחקר ולהציג לפניו אף מצגי שווא. ואולם, נקבע כי בידוי ראיות, כמו למשל זיוף דו"ח בדיקת מעבדה והצגתו לנחקר, אסור מכל וכל (ראו למשל: קדמי, בעמ' 75, עניין פילצה, פסקה 20). זאת כאמור, בשל החשש כי מצגי שווא מסוימים עשויים להטות את שיקול דעתו של הנחקר ולהביאו למסירת הודאת שווא. לאור עקרונות אלו אבחן להלן את הלגיטימיות של "המונולוג הסוגסטיבי". 90. בהכרעת הדין מתח בית המשפט המחוזי ביקורת על שיטת החקירה שנקטה החוקרת קצב על אף שבסופו של יום לא פסל את ההודאה שמסר המערער לפניה. משך כשעתיים הושם המערער בחדר חקירות והחוקרת קצב נשאה לפניו נאום חוצב להבות במהלכו ביקשה להתיש את המערער באמצעות הפצרות בלתי פוסקות כי יודה בדקירתו של שלומי. שיטת "המונולוג הסוגסטיבי" היא שיטת חקירה פסיכולוגית אשר במסגרתה ננקט מהלך שכנוע חוזר ונשנה משך פרק זמן ממושך, ללא הפסקה, על מנת להשפיע על כוח התנגדותו של הנחקר. תכליתה של שיטה זו היא "לשבור" את כוח התנגדותו של הנחקר על מנת להניעו למסירת הודאה מבלי שיוכל לעשות שימוש רצוני ומושכל בזכות השתיקה העומדת לו. משכך, לטעמי, שיטת חקירה זו פסולה מיסודה שכן היא סותרת עקרון יסוד במשפט הפלילי – הזכות מפני הפללה עצמית – באמצעות שחיקת או אף ביטול רצונו החופשי של הנחקר. בנוגע לשיטת חקירה מעין זו קבע השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי בע"פ 177/53 גרוסברגר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח(1) 182 (1954): "בית המשפט גם יפסול הודאה שנסחטה מפי הנאשם בלחץ המתבטא בעצם דרכי החקירה, כגון חקירת שתי וערב בלתי הוגנת של נאשם-עציר (ע"פ 69/53 'פסקי-דין' ז, 801, ב-ע' 808, [9]). למשל בדרך השימוש בשיטות חקירה 'פסיכולוגיות' שמטרתן לכלות את כוח התנגדותו הנפשית של הנחקר" (שם, בעמ' 194; והשוו: עניין יאסין, בעמ' 1555). 91. סבורני כי "המונולוג הסוגסטיבי" עולה כדי שיטת חקירה נפסדת. באמצעות חזרה בלתי פוסקת של החוקר, מהלך פרק זמן ממושך, על משפטים בעלי מבנה ותוכן דומים מבקש החוקר לשכנע את הנחקר כי אין לפניו כל מוצא אחר זולת מסירת הודאה מפלילה וכי אין כל תועלת מבחינתו בעשיית שימוש בזכותו לאי הפללה עצמית. מנגנון סוגסטיבי זה פועל במשנה תוקף כאשר מתווסף לו מנגנון של פיתוי והשאה כמו במקרה דנן. זאת ועוד, לאחר שאדם מצוי במעצר מספר ימים בהיותו מנותק מסביבתו הטבעית וממשפחתו ממילא מופעל עליו לחץ נפשי (ראו והשוו: רינת קיטאי סנג'רו "שאלת חוקיותו של מעצר לצורך חקירה" עלי משפט ו 47, 49 (2007)] ואף ביתר שאת כאשר נמנעת מעורך דינו האפשרות להיפגש עמו וכאשר הוא אינו מוזהר כדין אודות זכויותיו [ראו והשוו: חגית לרנאו "יישום מבחין – תאוריה ומעשה בתחום סמכויות החקירה וזכויות חשודים" עלי משפט ו 105, 120-119, 128-125 (2007) (להלן: לרנאו)], הפעלת מנגנון סוגסטיבי במשך מספר שעות עלולה כאמור להגביר באופן בלתי סביר את הלחץ הנפשי בו נתון הנחקר ממילא עד כדי שבירת נפשו ורצונו החופשי. המנגנון הסוגסטיבי מבקש להערים על זכותו של נחקר לאי הפללה עצמית באמצעות "טמטום חושיו". בהקשר דומה הטעים קדמי: "כפי שכבר נאמר, אין מנוס מעצם קיומה של חקירה; וחקירה יעילה, מעצם טיבעה כרוכה בחדירה מעמיקה אל תוך רשות הפרט, בהמעדה במצבים מביכים, ביצירת מורת רוח ועגמת נפש ובהתמודדות פיזית ונפשית עם חוקר המבקש לחשוף את האמת, גם אם הדבר כרוך בהכבדה על הפרט הנחקר. ברם הדין מבחין הבחן היטב, בין שיטת תיחקור הוגנת וסבירה המכוונת עניינית לגילוי האמת – אשר עם כל הסבל לנחקר, אין מנוס מלקיימה – לבין זו המכוונת לשבירת רוחו של הנחקר ולטמטום חושיו, במטרה ליטול ממנו את כושרו לשקול ולהשיב על-פי בחירתו. משנשברה רוחו של נחקר וחושיו טומטמו – שוב אין לומר עליו שתשובותיו ניתנות מתוך 'בחירה' אם להשיב אם לאו; שהרי 'בחירה' כזו אפשרית רק כל עוד שומר הנחקר על כושרו הנפשי כ'אדם'. עם אבדן 'יכולת הבחירה' – אם לשתוק אם לאו – הופך הנחקר ל'גולם', המוכן לעשות את רצונו של החוקר, ובלבד שהלה יניח לו לנפשו. תיחקור ותישאול, גם כשהם מכבידים, לוחצים ומוחצים – אין הן פסולים כל עוד הם מצויים בתחום הסביר, ההגיוני והמוצדק לקיומה של חקירה עניינית. לעומת זאת, כאשר אלה חורגים מן הסביר, ההוגן והמוצדק, וטיבם עונה בהם כי לשבירת רוח ולטמטום חושים נועדו – הרי הם פסולים" (שם, בעמ' 63-62). בהמשך לכך הטעים קדמי כי: "בוודאי שאין לחזור פעמים אין ספור, בזו אחר זו בלי הרף, על אותה שאלה כאשר הנחקר כבר השיב לה (או בחר שלא להשיב עליה), אך תשובתו אינה לרוחו של חוקר (וכוונת החזרה האין-סופית אינה אלא לאלץ את הנחקר לרצות את החוקר בתשובה הרצויה לאחרון" (שם, בעמ' 66). מובן כי אין בדברים האמורים משום איסור על חוקרים להמשיך ולנסות לדובב את החשוד ולהפנות אליו שאלות נוספות על מנת שימסור גרסה הקושרת אותו לזירה ולאירועים מושא החקירה: "אין באמור לעיל כדי למנוע מחוקר לחזור ולפנות אל החשוד כאשר ישנה הצדקה עניינית לעשות כן " (קדמי, בעמ' 67). ודוק, לטעמי יש להבחין בין חקירה בה מוצגות לנחקר פעמים רבות שאלות דומות או אף אותן שאלות, שהיא לגיטימית כאמור, לבין שימוש בשיטת חקירה פסיכולוגית הנוקטת בטכניקת שכנוע סוגסטיבית שנועדה להתגבר על רצונו החופשי של הנחקר, בין היתר, באמצעות השמתו בחדר חקירות משך מספר שעות ללא הפסקה, לאחר מספר ימי מעצר בהם נמנעה ממנו זכותו להיוועץ בעורך דין וכאשר הוא אינו מוזהר כדין. יפים לכאן הדברים אותם הטעמתי בע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.8.2010) (להלן: עניין פרחי): "סבורני כי במסגרת יישום דוקטרינת הפסילה הפסיקתית יש לאמץ את המבחן הנוהג בדין הקנדי לפיו הדגש מושם על הפרת 'הרצון החופשי' של החשוד והנאשם, שכן זהו מבחן הנגזר מאחת מתכליותיה של הזכות להליך הוגן – הגנה על רצונו החופשי של החשוד והנאשם, באופן ששיתוף הפעולה שלו עם רשויות אכיפת החוק צריך להיות פרי בחירתו החופשית, גם אם לאי שיתוף פעולה עשוי להיות מחיר ראיתי. זאת ועוד, הליך הוגן הוא הליך המבטיח קיומן של זכויות שהוקנו לחשוד ולנאשם באמצעותן מושג איזון בין כוחן של רשויות אכיפת החוק שעה שהחשוד ניצב לבדו אל מול מערכת מקצועית, מנוסה ובעלת משאבים. מדיניות שיפוטית ראויה אינה יכולה להשלים עם ראיות שהן פרי תחבולת חקירה הפוגעת באוטונומיית הרצון החופשי. ברי, כי הרשות החוקרת אמונה על חשיפת האמת אך זו צריכה להתבצע במגבלות החוק ומבלי לנקוט בתחבולות נפסדות שיש בהן משום פגיעה בזכויות יסוד. לצד האינטרס הציבורי כבד המשקל שבהעמדת האשמים לדין שומה על רשויות אכיפת החוק לכבד את זכויותיו של החשוד ושל הנאשם, ובפרט את זכותם להימנע מהפללה עצמית" (שם, פסקה 9). 92. לא זאת אף זאת, השופט, ד"ר ע' מודריק, היטיב לבטא בהכרעת הדין את הקושי הטמון בשיטת "המונולוג הסוגסטיבי" בהטעימו: "היכן נעוצה ההסמכה לחוקר להפעיל כוח שכנוע סוגסטיבי כדי להשיג את התכלית של הודיה בעבירה? תפקידו של חוקר לחקור. הפעלת אמצעי שכנוע פסיכולוגיים כדי לשכנע נחקר להודות – בהבדל מנסיון לשכנע נחקר למסור גרסה – אינה חקירה. זו התערבות בזכות השתיקה". צדק בית המשפט המחוזי בהטעימו את הדברים שלעיל. המשטרה צריכה להתמקד בחקר האמת ולא בשכנוע חשודים כי ימסרו הודאה מפלילה. בסופו של יום ניתן להתיש כל נחקר ולהביאו לידי מסירת הודאה מפלילה אולם לא בכך חפצה שיטתנו המשפטית. חקר האמת משמעו, בין היתר, השגת ראיות אובייקטיביות ופוזיטיביות, איתור עדי ראיה וגילוי ממצאים פיסיים לשם ביצוע בדיקות פורנזיות ואחרות. דוגמה טובה למאמץ משטרתי הראוי לשבח הוא מחקר התקשורת שנערך במקרה דנן אשר מהווה נדבך מרכזי ובעל משקל משמעותי בביסוס הרשעתו של המערער. המדע והטכנולוגיה מעמידים בעת המודרנית אפשרויות רבות להשגת ראיות אובייקטיביות וראוי כי המשטרה תרתום את משאביה על מנת למצות אפשרויות אלה בכל חקירה. היעדר ידע ואמצעים טכנולוגיים בעבר הוא שהביא להשתרשותה של שיטת החקירה המתמקדת בתשאול החשוד ובגביית הודאתו באופן שההודאה הגיעה למעמד של "מלכת הראיות". ואולם, כיום מעמיד המדע לרשות גורמי החקירה כלים שיש לעשות בהם שימוש בהיקפים הולכים וגדלים במטרה למזער ככל הניתן את הסיכון שבהרשעת שווא הנסמכת על הודאות חשודים, שכן אין להתעלם מכך ששופטים אינם בוחנים כליות ולב וקשה אם לא בלתי אפשרי לזהות הודאת שווא [ראו למשל: בועז סנג'רו "ההודאה כבסיס להרשעה – האומנם 'מלכת הראיות' או שמא קיסרית הרשעות השווא" עלי משפט ד 245 (2005); מרדכי הלפרט ובועז סנג'רו "מכשל החלפת ההתניות להרשעה מוטעית על סמך הודאה – סולימאן אל עביד כמקרה מבחן (הצעה להיפוך בתפיסת ההודאה: מראיה מרכזית המחפשת תוספת, לתוספת אפשריות לראיות מוצקות)" מחקרי משפט כו 733 (2010)]. 93. חקר האמת אין משמעו שימוש בטקטיקות חקירה מניפולטיביות הגורמות לחשוד להודות במיוחס לו עקב שבירת אוטונומיית הרצון החופשי שלו. עדיפה לטעמי שיטת חקירה במסגרתה רותמת המשטרה את מיטב משאביה לשם איתור ראיות של ממש אף מחוץ לחדר החקירות. היטיב לבטא זאת פרופ' מרדכי קרמניצר בהדגישו: "שיטה משפטית המאפשרת הרשעה על סמך הודאה, מגלה מתירנות כלפי שיטות חקירה של לחץ והמקבלת, ככלל, הודאותיהם של נאשמים, מעודדת את הגופים החוקרים להזקקות ולהצמדות לאמצעי חקירה המתרכזים בנחקר, במקום לנתב את המאמץ החקירתי לאיסוף ראיות אחרות. לתופעה זו השלכות חמורות על רמתה הכללית של החקירה המשטרתית, על דמותם של החוקרים ותכונותיהם, על החינוך וההדרכה שלהם ועל האתוס החקירתי" [מרדכי קרמניצר "הרשעה על סמך הודאה – האם יש בישראל סכנה להרשעת חפים מפשע?" המשפט א 205, 215 (1993)]. מכל הטעמים שלעיל סבורני כי "המונולוג הסוגסטיבי" עולה כדי שיטת חקירה נפסדת. השאלה האם שיטת חקירה זו צריכה להוביל לפסילת ההודאה שמסר המערער לפני החוקרת קצב תיבחן בפסקאות 140-133 להלן. תרגיל השב"כ 94. כאמור, טען המערער כי הועבר מחדר חקירה אחד לאחר בו המתין לו אוחנה כשהוא נחזה להיות איש שב"כ, וזאת במטרה להטיל עליו אימה ופחד לאור "המורא שמעוררים סוכני שב"כ בקרב בני הפזורה הבדואית". המשיבה טענה כי מטרת תרגיל החקירה לא הייתה לאיים על המערער וכי אוחנה מעולם לא הציג עצמו כאיש שב"כ. לטענת המשיבה, מטרת תרגיל השב"כ הייתה ליצור רושם אצל המערער כי מדובר בחוקר שיודע הכל. בית המשפט המחוזי לא הכריע באשר ללגיטימיות של תרגיל חקירה זה בנימוק כי ממילא התרגיל לא הצליח שכן המערער המשיך להכחיש לפני אוחנה את המיוחס לו ומשכך לא יהיה בפסילת ההודעה כדי לסייע למערער. לכן, לא נקבע בהכרעת הדין ממצא עובדתי שיהיה בו כדי להבהיר מה הייתה מטרתו של תרגיל החקירה. סבורני כי ממצא עובדתי זה חיוני לשם הכרעת הלגיטימיות של תרגיל החקירה כפי שאבהיר להלן. 95. ככלל, וכפי שהדגשתי לעיל, על פי ההלכה הפסוקה אין מניעה כי חוקרי המשטרה יעשו שימוש בתחבולות חקירה ובכלל זה יציגו מצג שווא לנחקר לפיו הם "יודעים את האמת" וכי קיימות די ראיות להוכחת אשמתו. לכן, כאשר ננקטת חקירה המערבת תרגיל זה או אחר שאינו לוקה בפסול כגון השאה ופיתוי ובכפוף לשמירת יתר זכויותיו של החשוד, הרי שמדובר בתחבולת חקירה לגיטימית. לכן, אם מטרתו של תרגיל החקירה שבנדון לא הייתה להטיל פחד ואימה על המערער אלא ליצור מצג שווא כי צוות החקירה יודע את פרטי ההתרחשות הפלילית, מתוך מטרה להניע את המערער להודות בביצוע העבירות שבהן הוא נחשד, הרי שמדובר בתחבולת חקירה "נסבלת". 96. ודוק, אם כוונתו של צוות החקירה הייתה להטיל פחד ואימה על המערער באמצעות מצג לפיו אוחנה הוא איש שב"כ, כי אז עסקינן בתחבולת חקירה נפסדת. אין בכוונתי לדון בשאלה האם יש אמת בטענה כי בני הפזורה הבדואית אכן חשים מורא כה גדול מפני סוכני שב"כ. ברם, אילו עלה בידי המערער לשכנע את הערכאה הדיונית בדבר אמיתותה של טענה זו וכן כי מטרתה של היחידה החוקרת בתרגיל השב"כ הייתה להפעיל עליו לחץ נפשי שישלול ממנו את רצונו החופשי ושיכלה את כוח התנגדותו הנפשית, כי אז ניתן היה לקבל את הטענה שמדובר בתחבולת חקירה נפסדת (ראו למשל: קדמי, בעמ' 62-61, 72). 97. השאלה האם תרגיל החקירה הינו לגיטימי או נפסד תלויה בשאלות עובדתיות וביניהן: האם יש בסיס לטענה כי סוכני השב"כ מטילים אימה על בני הפזורה הבדואית? האם אוחנה איים על המערער במפורש או בעקיפין באמצעות התחזות לסוכן שב"כ? מה היה טיב האיום שביקשה היחידה החוקרת לשדר למערער אם בכלל? ואולם, לשאלות עובדתיות אלה אין מענה בהכרעת הדין. ודוק, הגם שאין ביכולתי בשלב זה של ההליך המשפטי להשיב על שאלות אלה, אין בכך כדי להשליך על תוצאות הערעור משום שלטעמי ישנה תשתית עובדתית מספקת לצורך ביסוס הרשעתו של המערער. אין ביכולתי לקבל את טענת המערער לפיה נקיטת תרגיל השב"כ משליכה גם על יתר הודאותיו שכן לטענתו הפחד והאימה כתוצאה מתרגיל חקירה זה השפיעו עליו לאורך כל החקירה. מהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי ומתיק המוצגים עולה כי הודעתו של המערער לפני קלנדרוב, השחזור וההודעה שנמסרה לפני אוחנה ביום 12.1.2007, נמסרו ונעשו על ידי המערער מרצון ובאופן חופשי מבלי שננקטו כלפיו שיטות חקירה נפסדות ועל כך אעמוד להלן. (ג) מניעת מפגש עם עורך דין וזכות ההיוועצות מניעת מפגש 98. רבות נאמר בפסיקתו של בית משפט זה אודות חשיבותה של זכות ההיוועצות בעורך דין. יפים לענייננו דבריו של השופט לוי בעניין אלזם: "זכות ההיוועצות בעורך דין היא אחת הזכויות החשובות הנתונות לנאשם במהלך החקירה המשטרתית. רציונאל אחד המונח בבסיסה של זכות זו, הוא הרצון לאפשר לעורך הדין ליידע את הנחקר בדבר מכלול הזכויות המוקנות לו במהלך החקירה, לרבות זכותו לחקירה הוגנת וזכותו שלא להפליל את עצמו (פרשת יששכרוב בפסקה 14 והאסמכתאות המופיעות שם). ברם, לצד הרציונאל הזה מתקיים רציונאל מרכזי נוסף 'והוא יכולתו של עורך הדין לפקח על הליך החקירה ולהוות גורם מפקח על תקינות החקירה ועל אמינות הראיות המושגות בה, ובמיוחד במניעת הודאות שווא' (ע"פ 7758/04 אלקאדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.7.2007, ההדגשה הוספה). כן ראו: פרשת יששכרוב בפסקה 14; דן ביין "זכותו של חשוד הנתון במעצר לסנגור בהליכי חקירה – לקראת פתרונות של 'פשרה'" הפרקליט לט(1) 108, 112-109 (תש"ן); יאיר תירוש "הזכות לייצוג משפטי בחקירה – כללי הצייד במבחן המשפט המשווה" משפט וצבא יד 91, 95 (תש"ס)). אכן, מטרתה של החקירה המשטרתית אינה לחלץ, בכל מחיר, הודאה מפיו של החשוד אלא לתור אחר ראיות לחשיפת האמת (ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (2) 466, 472 (1981); ע"פ 4223/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.11.2007) פסקה 20 לפסק דינו של השופט ג'ובראן), והשמירה על זכות ההיוועצות עם עורך דין מסייעת בקידומה של מטרה זו" (ההדגשה במקור – י.ד.) (שם, פסקה 25 לחוות דעתו של השופט לוי). בהקשר זה הטעימה לרנאו כי: "ספק רב אם אדם מן הישוב, ללא ידע במשפט הפלילי, יכול להבין את נוסח האזהרה ואת המשמעויות המשפטיות של שתיקתו. ההבנה קשה בייחוד כאשר האזהרה נקראת באוזניו של חשוד בשעה שהוא נסער מהחשדות נגדו, מצוי במצב רגשי של לחץ וחוסר ודאות וחושש מפני מעצר אפשרי והשלכותיו. מכאן החשיבות הרבה שיש למפגש בין החשוד לעורך-דין, אשר יבהיר לו את זכויותיו החוקיות ואת המשמעות המשפטית שלהן, יעזור לחשוד להבין את המצב שבו הוא מצוי וייעץ לו בדבר הדרך שבה כדאי לו לנהוג" (שם, בעמ' 128). 99. זאת ועוד, ההלכה הפסוקה הדגישה שאין די ברצונם של החוקרים כי הנחקר ימסור הודאה מפלילה על מנת למנוע ממנו מפגש עם עורך דינו. עמד על כך השופט לוי בעניין אלזם בהדגישו: "פסיקתו של בית משפט זה עמדה על כך עוד בראשית ימיה, כאשר נקבע כי המשטרה רשאית שלא לאפשר לנחקר להיוועץ בעורך דינו, רק בהתקיים סיבה מוצדקת לכך, ו'החשש, פן עשוי עורך-הדין להשפיע על העציר לבל ימסור הודעה למשטרה, אינו מהווה סיבה שכזאת' (ע"פ 307/60 יאסין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(3) 1541, 1570 (1963)). דומה כי כוחה של קביעה זו חזק מאי-פעם, נוכח השינויים שחלו במעמדה של הזכות להליך הוגן בכלל, ובמעמדה של זכות ההיוועצות בפרט (באשר לשינויים במעמדה של הזכות להליך הוגן ראו: בג"צ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר-שבע (לא פורסם, 8.10.2006); ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.11.2005) פסקה 53; דיוויד וינר "בעקבות פרשת עמוס ברנס: הזכות החוקתית להליך פלילי הוגן" קרית המשפט ד' (תשס"ד/ה - 2004/5). לעניין השינויים שחלו במעמדה של זכות ההיוועצות ראו בהקשר זה פרשת יששכרוב פסקאות 15-14 לפסק דינה של הנשיאה ביניש; עניין איסקוב בפסקה 23)" (שם, פסקה 25). ועל כך הוסיפה השופטת חיות בעניין אלזם כי: "תמימת דעים אני עם חברי השופט לוי כי על פי ההלכה הנוהגת עימנו טעם זה כשהוא לעצמו, אסור לו שיהווה עילה למניעת מפגש בין עצור לעורך דינו וספק בעיני אם בנסיבות המקרה דנן היתה אכן עילה מספקת לדחיית המפגש בין אלזם לעורך-דין נהרי ב'תפר' שבין הודאתו בפני המדובבים לבין הודאתו בפני החוקרים, על פי התנאים הקבועים לכך בסעיף 34(ד) לחוק המעצרים (ראו והשוו ע"פ 8332/05 איסקוב נ' מדינת ישראל, פסקה 23 (טרם פורסם, 26.7.2007)). מכל מקום, בוודאי שלא ראוי היה למנוע את המפגש ביניהם עד לאחר השחזור שבוצע ביום המחרת (השוו עניין חסון, פסקה 7)" (שם, פסקה 11 לחוות דעתה של השופטת חיות; כן ראו הערותי בפסקאות 8-4 לחוות דעתי באותו עניין). כמו כן הודגש בפסיקתו של בית משפט זה כי הזכות להיוועץ בעורך דין משלימה את זכות השתיקה העומדת לחשוד בחקירתו: "על הקשר ההדוק הקיים בין זכותו של החשוד להיוועץ בעורך דין ובין זכות השתיקה עמד בית משפט זה לא אחת בציינו כי זכות ההיוועצות משלימה אותה ואינה אלא 'אספקט אחר של זכות השתיקה' (ראו: ע"פ 96/66 טאו נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(2) 539, 546-545 (1966); ע"פ 747/86 אייזנמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 447, 452 (1988); עניין סמירק, 553; ע"פ 7758/04 אלקאדר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 19.7.2007)) (שם, פסקה 7 לחוות דעתה של השופטת חיות). 100. על השלכותיה האפשריות של מניעת מפגש עם עורך דין שלא כדין עמדתי, בין היתר, בע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.11.2011) (להלן: עניין אל עוקה), שם הטעמתי את הדברים הבאים: נראה כי אין מקום להכביר במילים אודות זכותו של כל אדם להיוועץ בעורך דין ובפרט כאשר הוא נחשד בפלילים. תפקידו של הייצוג המשפטי בהליך הפלילי הוא למנוע פגיעה בהליך הוגן תוך העמדת הנחקר על זכויותיו. בע"פ 1301/06 עיזבון המנוח אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.6.2009) (להלן: עניין אלזם) עמדתי על חשיבות היחס והקשר שבין הלקוח לבין עורך דינו ועל כך שפסיקתו של בית משפט זה הכירה בכך שלכל אדם עומדת הזכות להיות מיוצג בידי עורך דין על פי בחירתו. על חוקרי המשטרה לכבד זכות זו ולאפשר הגשמתה ללא הצבת מכשולים שלא לצורך תוך ניצול לרעה של סמכויות שהוקנו להם בחוק לדחות את מועד הפגישה בין הלקוח לבין עורך דינו. ברי, כי מנקודת המבט המשטרתית ישנו אינטרס לדחות ככל הניתן את מועד ההיוועצות בין הנחקר לעורך דינו. ודוק, המחוקק הגביל את שיקול דעתה של המשטרה בדחיית מועד מימוש זכות ההיוועצות ועל המשטרה לכבד את הוראת המחוקק. לא זאת אף זאת, אל לה למשטרה לנצל את תקופת הזמן המכסימלית שהעניק בידיה המחוקק לדחיית המועד כאמור, ועליה לשאוף לאפשר לנחקר את מימוש הזכות באופן אפקטיבי ברוח פסיקתו של בית משפט זה אודות הזכות להליך הוגן וכנגזרת מהלשון בה נקט המחוקק בסעיף 34 לחוק המעצרים לפיה "יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי" (ההדגשה אינה במקור – י.ד.). מקום בו סמכויות המשטרה למניעת מפגש בין נחקר לעורך דינו תנוצלנה לרעה יהיה לטעמי מקום לפסול את ההודאה נוכח גבייתה בנסיבות הפוגעות בהוגנות ההליך" (שם, פסקה 4). 101. בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי עו"ד מרוז ביקש להיפגש עם המערער במהלך הימים בהם הוא נחקר (8-10.1.2007), אולם צוות החקירה לא השיב לפניותיו ואף לא הגיב למכתבו הרשמי של עו"ד מרוז בו דרש להיפגש עם מרשו. בחקירתו בבית המשפט טען קלנדרוב כי מכתבו של עו"ד מרוז כלל לא הגיע לידיעתו, הסבר שלעניות דעתי קשה להלמו. כמו כן, קבע בית המשפט המחוזי כי לא התקבלה החלטה רשמית בכתב על פי דין לפיה מתקיימת עילה למניעת מפגש עם עורך דין ומניעת המפגש לא נומקה. בית המשפט המחוזי מתח ביקורת על התנהלות זו וקבע כי מניעת המפגש בין המערער לבין עו"ד מרוז הייתה שלא על פי הנהלים המחייבים. גם בעניין אלזם נדונו נסיבות בהן לא התקבלה החלטה רשמית ובכתב בדבר מניעת מפגש עם עורך דין אך הלכה למעשה מנעו החוקרים את המפגש. בהקשר זה הטעים השופט לוי את הדברים הבאים: "על חוקרי המשטרה להקפיד, אפוא, בזכות ההיוועצות של הנחקר הקפדה יתרה, אשר תשתקף הן במדיניות ברורה של גורמי החקירה באשר לנסיבות בהן ניתן להפעיל את סמכות מניעת המפגש, הן בהצגתה בפני חשוד הנתון בחקירה, והן בהפעלתה על פי המתווה שנקבע בסעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק המעצרים"). כפי שציין בית המשפט המחוזי, לא זו התמונה המצטיירת מעובדות המקרה שלפנינו. מעדויות אנשי משטרה בפני בית משפט קמא עולה בבירור העדרם של נוהל או מדיניות אחידה בדבר הפעלת סמכות מניעת המפגש. ואם בכך לא די, הרי שאף אם הייתי מניח כי שלב הביניים בין ההתוודות בפני המדובבים להתוודות בפני מנצור אכן מהווה חלק אינטגראלי של החקירה – ובשאלה זו, כאמור, אינני מכריע – הרי שמניעת המפגש לא נעשתה על פי הנוהל הקבוע בסעיף 34(ב) לחוק המעצרים, המחייב כי מניעת המפגש תעשה בהחלטה מנומקת בכתב, ולא בדרך של דחיית פניותיו של עורך הדין בלך ושוב" (ההדגשה במקור – י.ד.) (שם, פסקה 25). השופטת חיות הוסיפה בהקשר זה כי: "אין חולק כי במקרה דנן לא נתקבלה החלטה מנומקת בכתב לעניין דחיית המפגש בין אלזם לעורך-דין נהרי, כנדרש על פי סעיף 34(ד) לחוק המעצרים. אי קיום מצוות המחוקק בעניין זה מהווה בעיני פגם מהותי שכן משמתבקשת חריגה מן הכלל המורה כאמור על קיום המפגש ללא דיחוי, ראוי הוא כי הגורם המוסמך לכך יקפיד לפעול בעניין זה בהתאם להוראה המפורטת בסעיף 34(ד) לחוק המעצרים ולקיים את תנאיה" (שם, פסקה 11). 102. בערעור דנן טוענת המשיבה כי זכות ההיוועצות של המערער לא נפגעה בפועל שכן עובר לדיון בהארכת המעצר ביום 8.1.2007 נפגש המערער עם שלושת סנגוריו ובהם גם עו"ד מרוז. כך, אף עולה מהכרעת הדין בה קבע בית המשפט המחוזי כי סביר להניח שבמפגש זה עודכן המערער בידי סנגוריו אודות מכלול זכויותיו. המשיבה טוענת כי עיון בפרוטוקול דיון הארכת המעצר מיום 8.1.2007 מלמד כי המערער תיאר באוזני סנגוריו את קו ההגנה בו הוא חפץ לרבות טענת האליבי שלימים קרסה. המשיבה טוענת כי חזקה על עורכי דינו של המערער כי נתנו לו ייעוץ משפטי. בהקשר זה סבורני כי המפגש בין המערער לבין סנגוריו ביום 8.1.2007 מקהה במידה מסוימת את עוקצה של מניעת המפגש כאמור, בין היתר, נוכח תמלילי הדיבוב מהם עולה שהמערער אכן תודרך בידי סנגוריו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. 103. לא ניתן להתעלם מטענת בא כוח המערער לפיה המפגש בין המערער לבינו, בו נכחו שני סנגורים נוספים, התרחש באולם המשפטים בטרם נכנסה שופטת המעצרים לדיון. בא כוח המערער מדגיש כי מדובר היה במפגש הראשון והיחיד שנמשך מספר דקות בלבד. מדובר במפגש מזדמן, כשאולם הדיונים היה גדוש, סוער ומלא בתקשורת ובצלמים, אנשי משטרה, חוקרים, בני משפחה ועוד. בא כוח המערער טוען כי אין במפגש זה בתנאים האמורים כדי לקיים את זכות ההיוועצות. סבורני כי יש ממש בטענה זו המעוגנת היטב בהוראת סעיף 34(ג) לחוק המעצרים, לפיה הפגישה עם עורך-הדין לצורך ההיוועצות תיעשה ביחידות ובתנאים המבטיחים את סודיות השיחה, בכפוף לנקיטה באמצעי פיקוח על תנועותיו של העצור [ראו גם: יעקב קדמי על סדר הדין הפלילים חלק ראשון א 119 (מהדורה מעודכנת, 2008)]. נסיבות המפגש הנטענות על ידי בא כוח המערער, אשר לא הוזמו על ידי המשיבה, אינן מתיישבות לטעמי עם דרישות החוק. זכות ההיוועצות הינה זכות מהותית ויסודית ויש להקפיד על קיומה בתנאים שיאפשרו את מיצוי זכויותיו של החשוד. על ההכרח לאפשר מפגש בתנאים הולמים בין אדם שבעניינו מתקיים הליך פלילי לבין סנגורו ועל ההשלכות האפשריות של היעדר תנאים כאמור עמדתי ברע"פ 2292/08 אמסלם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.3.2009), שם הדגשתי כי: "מן הראוי שהמופקדים... יתנו דעתם על החובה להבטיח לכל נאשם הליך משפטי הוגן וייצוג הולם. בפרט מכוונים דבריי לצורך לאפשר לנאשם תנאים פיסיים הולמים להיפגש עם סנגורו (במובן של מקום מפגש ראוי) ואת הזמן הסביר הדרוש לו להתייעץ עם סנגורו..." (שם, הסיפא להערותי). הדברים הנ"ל תקפים באותה מידה גם לסוגיה שבנדון בשינויים המחויבים. יחד עם זאת, אל לנו לשכוח כי אחת ממטרותיה של זכות ההיוועצות כאמור היא העמדת החשוד על זכויותיו ומטרה זו, כך נדמה, הושגה במפגש האמור מיום 8.1.2007. 104. ואולם, יידוע החשוד אודות זכויותיו אינו המטרה היחידה של זכות ההיוועצות. כפי שעמדתי על כך בפסקה 98 לעיל, תכליתה השנייה של זכות ההיוועצות היא להבטיח את "יכולתו של עורך הדין לפקח על הליך החקירה [בזמן אמת – י.ד.] ולהוות גורם מפקח על תקינות החקירה ועל אמינות הראיות המושגות בה, ובמיוחד במניעת הודאות שווא" (מדבריו של השופט לוי בעניין אלזם, פסקה 25). תכלית זו מושתתת על ההבנה כי הסנגור הוא "המגן והחרב" של החשוד. סבורני כי יש ממש בטענת בא כוח המערער כי מניעת המפגש עם מרשו שלא כדין פגעה ביכולתו לפקח בזמן אמת על הוגנות החקירה ותרמה למסירת ההודאות המפלילות בשלב מאוחר יותר. נראה כי תכלית הפיקוח על הוגנות החקירה לא הושגה במפגש האמור מיום 8.1.2007. ויתור משתמע על זכות ההיוועצות אינו אפשרי 105. מוסיפה המשיבה וטוענת כי זכות ההיוועצות של המערער לא הופרה שכן המערער מעולם לא דרש להיפגש עם עורך דין ומעולם לא ביקש להפסיק את החקירה עד שייוועץ בעורך דין. עוד טוענת המשיבה בהקשר זה כי זכות ההיוועצות היא של החשוד ולא של עורך דינו ומשכך רשאי החשוד לוותר על זכות זו. לטענת המשיבה היעדר דרישה מצד החשוד להיפגש עם עורך דין כמוה כויתור משתמע מצדו על זכות ההיוועצות. כבר עתה אומר כי טענתה זו של המשיבה לאפשרות קיומו של "ויתור משתמע" אינה מקובלת עלי נוכח חשיבותה הרבה של זכות ההיוועצות כפי שיפורט להלן. האם המערער נשאל שמא הוא מוכן לוותר על זכות ההיוועצות? האם המערער הוחתם על טופס ויתור כלשהו? האם הובאה לתשומת ליבו של המערער העובדה כי עו"ד מרוז מבקש להיפגש עמו והמערער השיב כי אינו מעוניין להיפגש איתו וכי רצונו להמשיך בחקירה? התשובה לשאלות אלה היא שלילית באופן חד משמעי. לטעמי, על גורמי החקירה מוטלת חובה לברר ביוזמתם אם אכן מוותר החשוד על זכות ההיוועצות ועליהם לתעד את הויתור בהקלטות וידיאו-אודיו, ובלית ברירה בכתב, על מנת לאפשר ביקורת שיפוטית בשלב מאוחר יותר בנוגע למימוש זכויות היסוד של החשוד במהלך חקירתו. 106. טענת הויתור המשתמע על זכויות במשפט הפלילי הינה טענה מורכבת שיש להתייחס אליה בזהירות המתבקשת. בעוד שבמשפט האזרחי ויתור על זכויות יכול להיעשות על דרך של הסכמה משתמעת הרי שויתור משתמע על זכויות יסוד בהליך הפלילי הוא החריג לכלל לפיו על הויתור להיות מדעת ובאופן מפורש שכן בדיני נפשות עסקינן. כך למשל, נקבע לאחרונה בפסיקתו של בית משפט זה כי רשאי אדם לוותר על זכותו לפרטיות וכך לאפשר קיום חיפוש בבגדיו וכליו, אלא שהסכמה זו צריכה להיות הסכמה מדעת ולהינתן באופן מפורש (ראו: חוות דעתה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.3.2012) (להלן: עניין בן חיים); השוו לחוות דעתי שם, בגדרה הבעתי ספקות אם בכלל תתכן "הסכמה" מדעת ל"בקשתו" של איש מרות). 107. במהלך השנים נדרש בית משפט זה להכריע בדבר "ויתור משתמע" על זכויות בהליך הפלילי. בית משפט זה הכיר במספר חריגים מצומצמים המאפשרים הסקת ויתור על זכויות בהליך הפלילי כתוצאה מהתנהלותו של החשוד או הנאשם. כך למשל נקבע כי מהתנהלותו של נחקר יהיה ניתן להסיק כי הוא ויתר על החיסיון מפני הפללה עצמית, למשל כאשר היה מודע הנחקר לזכויותיו וחרף זאת מסר הודעה מפלילה (ראו למשל: ע"פ 196/85 זילברברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 485, 503 (1990); קדמי, בעמ' 31, 34); השוו: דוד לבאי "חקירת חשוד והחיסיון מהפללה עצמית" הפרקליט כט 92, 101 (1973)]. עוד הכירה הפסיקה באפשרות להסיק ויתור משתמע על חסיון עורך דין-לקוח (ראו למשל: קדמי, בעמ' 1092 והאסמכתאות המפורטות שם). 108. ודוק, אלו הם החריגים המעידים על הכלל. באשר לזכות ההיוועצות, סבורני כי אין לאפשר היסק בדבר ויתור משתמע על הזכות להיוועץ בעורך דין. הטעם לכך, הוא שזכות ההיוועצות היא המפתח להגשמת יתר זכויותיו של החשוד והנאשם בהליך הפלילי שכן כפי שהודגש לעיל מטרתו של המפגש עם עורך הדין היא לאפשר היוועצות המעמידה את הנחקר על מלוא זכויותיו ומאפשרת פיקוח על אופן ניהול החקירה בזמן אמת. זכות ההיוועצות היא בריח התיכון ותנאי בלעדיו אין לשם הגשמת מכלול זכויות החשוד והנאשם בהליך הפלילי. זאת יש לזכור, במהלך חקירתו במשטרה נתון החשוד בלחץ נפשי כבד, בין היתר בשל ההאשמות המוטחות בו, ובשל ניתוקו מסביבתו הטבעית וממשפחתו ונוכח פער כוחות מובנה בין הנחקר לבין חוקריו. במצב דברים זה מעייניו של החשוד אינם נתונים במלואם לעמידה על זכות ההיוועצות, ומשכך סבורני כי לא ניתן לראות באי עמידתו המפורשת על זכותו להיוועץ בעורך דין משום ויתור על זכות זו. 109. ויודגש, אין בדברי האמורים משום קביעת איסור או אי הכרה בזכותו של חשוד לוותר על זכות ההיוועצות (והשוו לעמדה הגורסת כי חשוד כלל אינו יכול לוותר על זכותו להיוועץ בעורך דין: לרנאו, בעמ' 63 והאסמכתאות הנזכרות שם). ודוק, סבורני כי הכרה באפשרות הויתור המשתמע על זכות ההיוועצות היא פתח למניפולציות רבות. משכך, אופן הויתור על זכות ההיוועצות צריך שיבטיח כי הנחקר מבין את משמעות הויתור על זכותו. לכן גם אם ויתור על זכות ההיוועצות הוא אפשרי צריך שהויתור יעשה מדעת ובאופן מפורש. גישה זו מתיישבת עם פסק דינו של בית משפט זה בעניין בן חיים לפיה ויתור על זכות יסוד של חשוד בהליך הפלילי צריך להיות מדעת ומפורש (שם, בפסקה 31). לסיכום תת פרק זה אדגיש את עקרונות תפישתי ככל שהדברים נוגעים לויתור על ידי חשוד על זכות ההיוועצות: (א) ויתור על זכות ההיוועצות צריך שיהיה ברור ומפורש ואין להכיר באפשרות לויתור משתמע. (ב) על הויתור להיות חופשי ומרצון. אל להם לחוקרים לחתור להשפיע על הנחקר באמצעות תרגילי חקירה למיניהם כי ינטוש את זכות ההיוועצות. (ג) גם אם החשוד מוכן ליתן הסכמתו המפורשת לויתור על זכות ההיוועצות, על צוות החקירה לוודא שהחשוד מבין את משמעות הויתור על מנת שיהיה זה ויתור מדעת. (ד) על צוות החקירה לתעד את הוויתור בהקלטות וידיאו-אודיו או בלית ברירה בצורה ברורה ומפורשת בכתב, עליו חתום הנחקר. על היחס שבין חובת הידוע בדבר זכות ההיוועצות, מתן הסבר בדבר משמעות הויתור עליה וחובת מתן אזהרה בטרם גביית הודעה אעמוד להלן. דרישת הסנגור להיפגש עם מרשו 110. יתר על כן, לטענתה של המשיבה כי המערער ויתר על זכות ההיוועצות אין בסיס של ממש. עו"ד מרוז טען כי הוא שב ודרש להיפגש עם המערער (טענה שלא נסתרה על ידי המשיבה) ומשלא נענה שיגר אף מכתב רשמי. דרישתו של עו"ד מרוז לקיים פגישה עם מרשו כמוה כבקשת המערער להיוועץ בעורך דינו. אין בידי לקבל את טענתה של המשיבה כי לעניין הדרישה לקיים היוועצות יש להבחין בין פניה המגיעה מהנחקר לבין פניית סנגורו. עמדתה זו של המשיבה אינה עולה בקנה אחד עם נוסחו של סעיף 34(ב) לחוק המעצרים הקובע כי הפנייה לקיום ההיוועצות יכולה להיעשות הן על ידי החשוד והן על ידי בא כוחו: "ביקש עצור להיפגש עם עורך דין או ביקש עורך דין שמינהו אדם קרוב לעצור להיפגש עמו, יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי". עולה אפוא כי לשון החוק קובעת מפורשות כי אין הכרח שדווקא הנחקר הוא שיבקש את קיום המפגש. 111. לא זאת אף זאת, עמדתה של המשיבה בעניין זה סותרת את ההלכה הפסוקה לפיה די בבקשתו של עורך הדין לקיים את המפגש עם הנחקר. כך הדגיש מ"מ הנשיא (כתוארו אז) ש' אגרנט כי: "משנתבקש עורך-דין על ידי נאשם-עציר (או קרוביו) להושיט לו עזרה משפטית, מחובת המשטרה לאפשר לעורך-הדין, אם יבקש רשות, להתראות עם העציר בהקדם האפשרי, כדי שיוכל לייעץ לו בדבר זכויותיו ולעזור לו לערוך את הגנתו" (ראו: עניין יאסין, בעמ' 1570; קדמי, בעמ' 36). סיכום ביניים 112. יש לקבוע כי המערער נועץ בסנגורו באופן חלקי באולם המשפטים בדיון על הארכת מעצרו ביום 8.1.2007. סביר להניח כי במפגש זה הועמד המערער על זכויותיו. ודוק, לטעמי צוות החקירה מנע שלא כדין מהמערער להיפגש עם סנגורו במהלך ימי החקירה הקריטיים עד לביצוע השחזור. מניעת המפגש בוצעה שלא כדין, לא ניתנה החלטה בדבר מניעת מפגש ולא פורטו הנימוקים למניעה זו. לא ניתן לקבל את הטענה כי המערער ויתר על זכותו להיפגש עם סנגורו. ויתור על זכות ההיוועצות צריך שיהיה מפורש, מדעת ויש לתעדו, בין היתר, בכתב ובחתימת החשוד. על השלכותיה של מניעת המפגש שלא כדין בין המערער לבין סנגורו אעמוד להלן. (ד) חובת מתן אזהרה האזהרה 113. מהי חובת האזהרה החלה על איש מרות בטרם גביית הודעה מחשוד? עמדה על כך השופטת חיות בעניין אלזם בהדגישה כי: "זכות השתיקה הנתונה לנאשם על פי חוק (ראו סעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982), עומדת גם לחשוד הנחקר בידי איש מרות (ראו: רע"א 5381/91 חוגלה שיווק (1982) בע"מ נ' אריאל, פ"ד מו(3) 378, 381 (1992); רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 865, 869 (2002)) והיא כרוכה ושלובה בחזקת החפות העומדת לכל אדם אשר נגדו מתנהל הליך פלילי. אכן, שתיים אלה - זכות השתיקה וחזקת החפות - הינן "מהאדנים עליהם שעונים דיני העונשין שלנו" והן מהוות אבני בסיס להגנה על זכותו של נאשם להליך הוגן (ראו עניין מילשטיין, פסקה 8 לפסק דינו של השופט א' לוי והאסמכתאות המובאות שם). מזכות השתיקה נגזרת חובת החוקר להבהיר לחשוד טרם שימסור גירסתו, כי אין הוא חייב לומר דבר, וזאת על מנת לוודא כי הוא ער לזכותו הבסיסית לשתוק, וכן על מנת לוודא כי ויתר במודע ומתוך רצון חופשי על זכות זו בעת מסירת אימרתו (ראו ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 544-545 (2002) (להלן: עניין סמירק); למטרותיה ולמקורותיה של זכות השתיקה ראו בני שטיינברג "מה נותר מן האזהרה על זכות השתיקה?" הפרקליט מח 163, 170-165 (2004) (להלן: שטיינברג); פלסר, 454-443)" (שם, פסקה 7 לחוות דעתה של השופטת חיות). 114. על המקורות הנורמטיביים המעגנים את חובת מתן האזהרה לחשוד עמדה השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש בעניין יששכרוב: "כאן המקום לציין כי חובת היידוע של רשויות החקירה בדבר זכויותיו של הנחקר ידעה התפתחויות עם השנים. אף על פי כן, דומה כי אין בשיטתנו הסדר סטטוטורי כולל ואחיד בעניין. אשר לחיסיון מפני הפללה עצמית וזכות השתיקה, הרי חובת היידוע לגביהם נועדה לוודא כי הנאשם ער לזכויות אלה בעת חקירתו, וכי הוא ויתר עליהן במודע בעת מסירת אמרתו. בשנותיו הראשונות שאב בית משפט זה את חובת ההודעה על הזכויות האמורות מתקנות השופטים האנגליות, שכוחן נתפס כמנחה בלבד (ראו ע"פ 69/53 סיץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה... והאסמכתאות המובאות שם). כיום, קובע סעיף 28(א) לחוק המעצרים חובת אזהרה, אף כי הסעיף האמור אינו מתייחס במישרין לאזהרת חשוד בדבר זכותו לשתוק בחקירה, אלא עניינו במתן הזדמנות לאדם להגיב טרם החלטה לעוצרו, כאשר על הקצין הממונה מוטלת החובה להזהירו קודם לכן כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, וכי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו (ראו: ע"פ 6613/99 סמירק הנ"ל, בעמ' 545)" (שם, בעמ' 498). 115. עולה איפוא כי כיום מהווה סעיף 28 לחוק המעצרים את המקור הנורמטיבי העיקרי המעגן את חובת מתן האזהרה בטרם גביית הודעת חשוד. סעיף 28(א) לחוק המעצרים קובע כי: "לא יחליט הקצין הממונה על מעצרו של אדם, על המשך מעצרו או על שחרורו בערובה, ולא יקבע את סוג הערובה, גובהה ותנאיה, בלי שיתן תחילה לאותו אדם הזדמנות להשמיע את דברו, לאחר שהזהירו כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו וכן כי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו" (ההדגשה אינה במקור – י.ד.). ההודעה בדבר זכות ההיוועצות עומדת בזכות עצמה 116. כעולה מהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי, במסגרת האזהרות שניתנו למערער עובר לגביית הודעותיו לא הודעה לו זכות ההיוועצות. משכך, אחת המחלוקות שהתגלעו בין הצדדים היא האם חובת האזהרה מחייבת את החוקרים להודיע לחשוד על זכותו להיוועץ בעורך דין. בית המשפט קיבל את עמדת המשיבה לפיה חובת האזהרה אינה כוללת את החובה להודיע לחשוד אודות זכותו להיוועץ בעורך דין ולהיות מיוצג. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי די בהודעה חד פעמית לחשוד בדבר זכות ההיוועצות, היא ההודעה הניתנת לו בד בבד עם מתן החלטתו של הקצין הממונה בדבר מעצרו, ואין צורך לחזור על הודעה זו במסגרת מתן האזהרה בטרם גביית ההודעה. 117. היות שזכות ההיוועצות הינה פן אחר של זכות השתיקה וזכותו של החשוד להימנע מהפללה עצמית, ניתן היה לסבור כי חובת מתן האזהרה בטרם גביית עדות כוללת גם את החובה ליידע את החשוד בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין ולהיות מיוצג. ברם, סבורני כי לא נפלה טעות בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה חובת האזהרה אינה כוללת את חובת הידוע בדבר זכות ההיוועצות. סעיף 28(א) לחוק המעצרים מפרט את "רכיבי החובה" שהאזהרה צריכה לכלול: א. העמדת החשוד על כך שהוא אינו חייב למסור דבר שיהיה בו כדי להפלילו; ב. העמדת החשוד על כך שכל דבר שיאמר עשוי לשמש כראיה לחובתו; ג. העמדת החשוד על כך שהימנעות מלהשיב לשאלות החוקרים, דהיינו שימוש בזכות השתיקה, עשויה לחזק את ראיותיה של המאשימה. עולה אפוא כי המחוקק לא ראה לנכון לכלול בגדרי "רכיבי החובה" של האזהרה את חובת הידוע בדבר זכות ההיוועצות. 118. הבחנה זאת בין חובת האזהרה לבין חובת ידוע החשוד אודות זכותו להיוועץ בעורך דין אף זכתה להכרת המחוקק שעיגן את זכות ההיוועצות בסעיף נפרד בחוק המעצרים. סעיף 32(1) לחוק המעצרים קובע כי: "החליט הקצין הממונה לעצור את החשוד, יבהיר לו מיד את דבר המעצר ואת סיבת המעצר בלשון המובנת לו, ככל האפשר, וכן- (1) את זכותו שתימסר הודעה על מעצרו, לאדם קרוב לו ולעורך-דין ואת זכותו להיפגש עם עורך-דין, הכל בכפוף להוראות סעיפים 34 עד 36; וכן את זכותו להיות מיוצג על-ידי סניגור כאמור בסעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי או לפי חוק הסנגוריה הציבורית". 119. עלולה להישמע טענה לפיה קיים מתח בין קביעתי המוקדמת לפיה על החוקרים לשוב ולוודא עם החשוד האם הוא מבין את משמעות הויתור על זכות ההיוועצות לבין קביעתי הנ"ל לפיה ניתן יהיה ככלל להסתפק בהודעת הקצין הממונה על זכות ההיוועצות מבלי שיהיה צורך לחזור ולהודיע לחשוד על זכות זו בטרם גביית הודעתו. סבורני כי אין מתח בין שתי קביעות אלה. אכן, ככלל, די יהיה בהודעת הקצין הממונה אודות זכות ההיוועצות מבלי שהחוקרים יצטרכו לשוב ולהודיע על זכות זו לחשוד. ודוק, ככל שהמשטרה והמאשימה ירצו לטעון בדיעבד, במסגרת הביקורת השיפוטית על מהלך החקירה, כי החשוד-הנאשם ויתר על זכות ההיוועצות, יהיה עליהם להוכיח כי היה זה ויתור מפורש ומדעת ולצורך כך יהיה עליהם לעמוד בקריטריונים שנקבעו על ידי לעיל, וביניהם כי הויתור היה חופשי ומרצון, תועד בוידיאו-אודיו ולמצער בכתב ונחתם בידי הנחקר כאשר הנחקר הועמד על משמעות הויתור. 120. ודוק, בקביעה לפיה ככלל די יהיה בהודעת הקצין הממונה לחשוד אודות זכות ההיוועצות אין די. בקביעה האמורה אין כדי לשחרר את החוקרים מחובתם, בטרם גביית ההודעה, לוודא כי הקצין הממונה אכן הודיע לחשוד כנדרש אודות זכות ההיוועצות. אם נוכחו החוקרים לדעת כי ההודעה אודות זכות ההיוועצות לא נמסרה לחשוד כנדרש כי אז עליהם להודיע לחשוד אודות זכותו להיוועץ בעורך דין ולהיות מיוצג, בטרם גביית ההודעה. זאת ועוד, כאשר מתעורר אצל החוקר חשד סביר כי הנחקר לא יכול היה להבין את ההודעה שנמסרה לו על ידי הקצין הממונה בדבר זכות ההיוועצות, אם בשל קשיי שפה ואם מטעם אחר, לא יהיה די בהודעת הקצין הממונה כדי לצאת ידי חובה. כך, במקרה בו ברור לחוקר כי החשוד-הנחקר אינו שולט בשפה העברית על החוקר לוודא כי החשוד הבין את זכותו להיוועץ בעורך דין, זאת באמצעות מתורגמן השולט בשפת החשוד. הסבר זה לחשוד באמצעות מתורגמן צריך שיהיה מתועד בהקלטות וידיאו-אודיו ולחלופין בכתב [על החובה להבטיח את זכותו של אדם העומד במרכזו של הליך פלילי להבין את זכויותיו כמו גם את ההאשמות המופנות כלפיו ואת המתרחש סביבו, ראו: ע"פ 8974/07 לין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.11.2010), פסקה 7]. 121. עד כה דנתי בחובת מתן הודעה על זכות ההיוועצות על ידי הקצין הממונה המורה על מעצרו של החשוד. ברם, ישנם מקרים בהם החשוד-הנחקר אינו עצור ולפיכך אינו מובא לפני הקצין הממונה וכן מקרים אחרים בהם הופך אדם במהלך גביית הודעה ממנו שלא תחת אזהרה לחשוד. במקרים מעין אלו, יהיה על החוקרים עצמם לתת לחשוד הודעה כדבעי בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין בטרם יתחילו או ימשיכו בגביית הודעתו, לפי העניין. מן הכלל אל הפרט – המערער עודכן בדבר זכות ההיוועצות 122. בחלק ב' של ת/17, דו"ח הקצין הממונה – במקום בו צריך הקצין הממונה לציין כי הוא הודיע לחשוד שהוא זכאי להיוועץ עם עורך דין, וכי רשאי הוא להגיש בקשה לייצוג מטעם הסנגוריה הציבורית – צויין כי המערער לא היה מעוניין למלא בקשה לייצוג מטעם הסנגוריה הציבורית (סעיף 6) וכי במקום בו צריך היה לחתום המערער "אני מאשר שנמסרו לי ההודעות לעיל", לרבות ההודעה בדבר זכות ההיוועצות, צויין כי המערער סירב לחתום (סעיף 9). זאת ועוד, צויין כי המערער לא מעוניין להודיע לעורך דין כי הוא עצור (סעיף 10). בנסיבות האמורות לא ניתן לקבוע כי הקצין הממונה לא הודיע למערער אודות זכות ההיוועצות וממצא עובדתי שכזה אף לא נקבע על ידי הערכאה הדיונית. אזהרה כדין 123. אזהרה כדין היא אזהרה הכוללת את כל שלושת הרכיבים עליהם עמדתי בפסקה 115 לעיל בנוסף לתיאור העבירות שבזיקה אליהן נחקר החשוד. אזהרה החסרה את אחד הרכיבים הנ"ל אינה אזהרה כדין. ודוק, יש להבחין בין אי מתן אזהרה או היעדר אזהרה כדין לבין השלכות הפגם על קבילות ההודעה שנגבתה. לא כל פגם יביא לפסילת ההודאה. הפגם צריך להיבחן בהתאם למכלול הנסיבות ובשים לב לשיקולים והאיזונים עליהם מבוססת דוקטרינת הפסלות הפסיקתית כפי שהתגבשה בהלכת יששכרוב ובכפוף להתפתחות שחלה בה בפסיקתו של בית משפט זה [ראו את השינוי שחל בנוגע למשקלם היחסי של שיקולים כגון חומרת העבירה וחיוניות הראיה להוכחת האשמה בפסיקה שלאחר הלכת יששכרוב: פסק הדין של השופט נ' הנדל אליו הצטרפתי בעניין אל עוקה, פסק הדין של השופט לוי אליו הצטרפתי בעניין פרחי; חוות דעתי בעניין בן חיים; בועז סנג'רו "כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעים פסולים מתפתח, אך עדיין ללא מוכנות לשלם מחיר חברתי (ולזכות אשם בעבירה חמורה שעודנו חי)" משפטים על אתר 25, 29 (2012); כן השוו לחוות דעתי בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש (לא פורסם, 9.1.2012) (להלן: עניין שמש)]. 124. ההודאות הרלבנטיות לענייננו במסגרתן קשר עצמו המערער לזירת האירוע ולדקירתו של שלומי הן הודאה שנמסרה לחוקרת קצב ביום 10.1.2007, הודאה שנמסרה לקלנדרוב ביום 10.1.2007, שחזור מיום 10.1.2007 וההודאה שנמסרה לפני אוחנה ביום 12.1.2007. כמו כן רלבנטית ההודאה שמסר המערער לפני המדובבים אך באשר אליה אין רלבנטיות לחובת מתן האזהרה החלה על איש מרות בלבד. 125. בהתאם לממצא העובדתי של בית המשפט המחוזי החוקרת קצב לא הזהירה את המערער בטרם נשאה לפניו את "המונולוג הסוגסטיבי". האזהרה ניתנה על ידי החוקרת קצב רק לאחר פרק זמן ארוך בו נקטה בשיטת חקירה אשר הבעתי כבר דעתי כי היא שיטה נפסדת. כמו כן, בהתאם לממצא העובדתי של בית המשפט המחוזי האזהרה ניתנה רק לאחר שהמערער השמיע מספר משפטי הודיה ואף אזהרה זו הייתה עמומה. לפגם נוסף זה שנפל בחקירתה של קצב אתייחס להלן במסגרת בחינת קבילות הודאתו של המערער. 126. מעיון בהודאה שמסר המערער לפני קלנדרוב עולה כי קלנדרוב הזהיר את המערער כנדרש (ת/4): "לאחר שהצגתי עצמי בפני החשוד הודעתי לו שאני איש משטרה... כי הנך חשוד בנסיון רצח שוטר, הכשלת שוטר במילוי תפקידו, גניבת רכב, נהיגה ברכב ללא רשיון וביטוח והפרת תנאי בימ"ש אני מזהיר אותך כי אין אתה חייב לומר דבר אלא אם רצונך בכך אולם כל אשר תאמר ירשם על ידי ועשוי לשמש בהוכחה בבימ"ש. כמו כן הימנעות מלהשיב על השאלות עלולה לחזק את חומר הראיות הקיים נגדך. לאחר שהקראתי בפני החשוד את תוכן האשמה והבינה אמר מרצונו הטוב והחופשי". 127. זאת ועוד, בטרם יצא לשחזור הוחתם המערער על ידי פקד חיים שריבהנד על הנוסח הבא (ת/16): "ראיתי הנ"ל לפני והודעתי לו שאני קצין משטרה פקד חיים שריבהנד מודיעך כי בהמשך לחקירתך באזהרה בגין נסיון לרצח, גניבת רכב קשירת קשר לפשע והכשלת שוטר במילוי תפקידו הפרת הוראה חוקית אני מבקש ממך לצאת להובלה והצבעה בהקשר לאירוע שהתרחש בתאריך 7/1/07 ובסמוך לכך אין אתה חייב להוביל ולהצביע אולם כל אשר תוביל ותצביע ירשם על ידי ויתועד ועשוי לשמש כהוכחה לאחר שהקראתי לנל תוכן הדברים אמר מרצונו הטוב והחופשי". 128. דברים דומים עולים מדו"ח השחזור (ת/28) מיום 10.1.2007 עליו חתם המערער: "לאחר שהבעת את נכונותך לצאת עמנו ולהראות את מעורבותך בנסיון לרצח, קשירת קשר אני מודיעך בזאת כי אין את/ה חייב לצאת עמנו אלא אם רצונך בכך אולם כל אשר תאמר ותצביע יוקלט ויוסרט במצלמת וידאו משטרתית ועלול לשמש כראיה בבית המשפט". עולה אפוא כי בטרם יצא המערער לשחזור הוא הוזהר כדין. 129. על פי הממצא העובדתי של בית המשפט המחוזי בטרם מסר המערער הודאתו לפני אוחנה ביום 12.1.2007 הוא לא הוזהר כלל. השלכת אי מתן האזהרה עובר למתן הודאה זו תידון להלן. (ה) התכליות שבבסיס כלל הפסילה (סעיף 12 לפקודת הראיות) 130. שתי תכליות אפשריות עשויות להצדיק פסילת הודאה שמסר חשוד במהלך חקירתו המשטרתית, הבטחת מהימנות ההודאה מחד גיסא והגינותו וטוהרו של ההליך הפלילי מאידך גיסא. ברבות השנים ניכרו בפסיקתו של בית משפט זה גישות שונות באשר ליישומו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות. על הגישות השונות והתכליות העומדות בבסיסן עמד השופט ע' פוגלמן בע"פ 1292/06 תורק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.7.2009) (להלן: עניין תורק): "ראשית, לתכליתו של סעיף 12 לפקודת הראיות. שאלת תכליתו של כלל הפסילה עליו עמדנו לעיל, כמו גם מתכונת יישומו בפועל, ידעו ברבות השנים תמורות של ממש. בתחילה, נתפס כלל הפסילה ככזה שתכליתו להבטיח את אמינותן של ההודאות אשר נגבו מן הנחקר (ראו, למשל, ע"פ 242/63 קריתי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3) 477, 498-497 (1964); ע"פ 270/65 קיסי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(3) 561, 566 (1965) פסק דינו של השופט י' זוסמן; ע"פ 412/70 ליבוביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(2) 225, 229 (1971) פסק דינו של השופט ח' כהן). בהמשך חל שינוי בתפיסה זו, ומבחן חופשיות הרצון נתפרש לא רק ככלי להבטחת מהימנותן של הודאות, אלא גם ככלי המשמש להגנה על טוהרו של ההליך הפלילי ועל זכויותיהם של נאשמים בגדרו של הליך זה, כמו גם כגורם מרתיע מפני שימוש באמצעי חקירה פסולים. כעולה מן הסקירה המובאת בעניין יששכרוב, החל משלהי שנות ה-70 של המאה הקודמת ואילך, הסתמנו בפסיקתו של בית משפט זה שתי גישות פרשניות דומיננטיות באשר לאופן יישומו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודה, כשההבדל העיקרי ביניהן נעוץ היה במשקל אשר ניתן בגדרן לתכליות שפורטו לעיל. הגישה האחת, שבאה לידי ביטוי בולט בפסיקתו של השופט ח' כהן, שמה את הדגש על התכלית של מהימנות ההודאות. לפי גישה זו, גם מקום בו הופעלו כלפי הנחקר אמצעי חקירה פסולים יש לבחון, בכל מקרה לפי נסיבותיו, האם בפועל, שלל אמצעי החקירה הפסול את רצונו החופשי של הנחקר אם לאו. עמדה זו מדגישה את התכלית של חקר האמת ואת האינטרס בדבר מיצוי הדין עם עבריינים (יובל מרין ורינת קיטאי-סנג'רו "על הפער בין הרצוי לבין המצוי בהלכת יששכרוב" משפטים לז 430, 436 (תשס"ז). להלן: מרין וקיטאי-סנג'רו; ע"פ 183/78 אבו מידג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 533, 546 (1980). להלן: עניין אבו מידג'ם). הגישה האחרת, שדוברה הבולט היה השופט מ' לנדוי, העניקה את הבכורה לתכלית בדבר זכויותיו של הנחקר, ובהתאם, גרסה כי עצם הפעלתו של אמצעי חקירה פסול הפוגע קשות בכבודו של הנחקר ובשלמות נפשו וגופו שולל את קבילותן של ההודאות שנגבו ממנו. זאת, מבלי שיהא צורך לבחון כיצד השפיע בפועל אמצעי זה על חופשיות הרצון של הנחקר ועל מהימנות הודאתו (עניין יששכרוב, פסקה 24 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש; ע"פ 347/75 הירש נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 197, 200 (1976) פסק דינו של הנשיא לנדוי; עניין אבו מידג'ם, בעמ' 541-537; עניין ארצי, בעמ' 233; מרין וקיטאי-סנג'רו, בעמ' 435)" (שם, פסקאות 38-37). 131. כפי שהדגיש השופט פוגלמן בעניין תורק, המחלוקת לגבי יישומו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות הוכרעה בעניין מועדי, בו נעשתה הבחנה בין אמצעי חקירה פסול באופן קיצוני לבין אמצעי חקירה פסול שלא באופן קיצוני ונקבע כי התכלית המרכזית שמונחת בבסיס כלל הפסילה היא שמירת מהימנות ההודאה כאשר לצידה ניצבת התכלית שעניינה הגנת זכויות הנחקר: "מחלוקת פרשנית זו הוכרעה לבסוף בע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197, 223-225 (1984) (להלן: עניין מועדי) בו אומצה גישת-ביניים, המגשרת על הפערים שבין שתי האסכולות שתוארו לעיל. לפי גישת-ביניים זו, התכלית של שמירה על מהימנותן של הודאות היא התכלית המרכזית של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות, ובצידה ניצבת התכלית בדבר הגנה על זכויות הנחקר (על כך ראו עניין יששכרוב, בפסקה 30). מכך נגזר, כי מקום בו הופעלו כלפי הנחקר אמצעי חקירה פסולים באופן קיצוני – כאלה שהפעלתם מגעת עד לכדי פגיעה בצלם האדם של הנחקר – קמה מעיין חזקה חלוטה כי רצונו החופשי של הנחקר נשלל ועל כן, הודאה שמסר אינה קבילה (עניין מועדי, בעמ' 225). ברם, מקום בו מדובר באמצעי חקירה שאינו פסול באופן קיצוני, הרי שאי החוקיות של אמצעי החקירה, כשלעצמה, לא תפסול את קבילות ההודאה; אלא צריך יהיה לבחון, בכל מקרה על פי נסיבותיו, האם אמצעי החקירה הפסול שננקט אכן פגם ברצונו החופשי של הנחקר במסירת ההודאה" (שם, פסקה 39). 132. ברם, עם מתן פסק הדין בעניין יששכרוב השתנו פני הדברים וחלה תמורה משמעותית ביחס שבין שתי התכליות הניצבות בבסיס כלל הפסילה. כך, בעניין יששכרוב נקבע כי הבטחת הגינותו של ההליך הפלילי וזכויות הנחקר מהווה תכלית עצמאית הניצבת בפני עצמה. בהקשר זה הטעים השופט פוגלמן בעניין תורק כי: "עמדה זו זכתה לעיון מחודש בעניין יששכרוב. שם נקבע, כי על רקע חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והשינויים החוקתיים שהביא עמו בכנפיו, התכלית של הגנה על זכויות הנחקר מהווה עתה טעם עצמאי, העומד על רגליו הוא, לפסילת קבילותן של הודאות לפי סעיף 12 לפקודת הראיות: '... עובר לקבלתם של חוקי היסוד, הכיר בית-משפט זה בהגנה על זכויות הנחקר כתכלית אפשרית של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות; עם זאת, התכלית האמורה לא נתפסה כתכלית מרכזית ועצמאית של סעיף 12 הנ"ל, ומרכז הכובד הרעיוני של כלל הפסילה הנדון הושם על החשש מפני קבלתן של הודאות שווא כראיה... חוק היסוד יצר הזדמנות למבט פרשני מחודש גם בנוגע לתכליתו של כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות. בהתאם לרוחו ולעקרונותיו של חוק היסוד, מן הראוי לחזק כיום את מעמדה של התכלית בדבר הגנה על זכויותיו של הנחקר, כך שהיא תהווה טעם מרכזי העומד בפני עצמו לשם פסילת קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. משמעות הדבר כי בנסיבות מתאימות... תיפסל קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 הנ"ל בשל הפגיעה שלא כדין בזכויותיו של הנחקר, וזאת אף כאשר אין מתעורר חשש בדבר אמיתות ההודאה' (עניין יששכרוב, פסקאות 32-30 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש. ההדגשות הוספו, ע' פ')" (שם, פסקה 40) (ההדגשות במקור – י.ד.). בשים לב לשינוי שחל ביחס שבין התכליות הניצבות בבסיס כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות כמו גם לאור דוקטרינת הפסלות הפסיקתית תיבחן להלן קבילות הודאותיו של המערער. (ו) פסילת הודאת המערער שנמסרה לפני החוקרת קצב 133. סבורני כי דין ההודאה שמסר המערער לפני החוקרת קצב להיפסל, הן מכוח כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות והן מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית. 134. כאמור, החוקרת קצב נקטה בפיתוי והשאה כמו גם בשיטת חקירה בלתי הוגנת בגדריה עשתה שימוש בתחבולת חקירה נפסדת – "המונולוג הסוגסטיבי". כפי שהצבעתי על כך לעיל, הן הפיתוי וההשאה והן השימוש בתחבולת חקירה נפסדת עולים כדי ראשי פסול מוכרים בדין במסגרת כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות. סבורני כי ניהול חקירה תוך שימוש בפיתוי והשאה ובתחבולת חקירה נפסדת עלול לשלול את כוח ההתנגדות של החשוד באופן המנטרל את יכולתו לעשות שימוש מושכל בזכות השתיקה העומדת לו תוך פגיעה משמעותית באוטונומיית הרצון החופשי אף כדי שלילתה המוחלטת. שיטות חקירה כגון זו שננקטה במקרה דנן על ידי החוקרת קצב יש לשרש ולפסול את תוצריהן, לא כל שכן כאשר נמנע שלא כדין מפגש בין המערער לבין סנגורו והחוקרת קצב נמנעה מליתן אזהרה כדין. 135. לא זאת אף זאת, מקובלת עליי טענת בא כוח המערער לפיה יש לבחון את הפסול שנפל בחקירה בהתאם להלכה הפסוקה כפי שהתגבשה לאחר עניין מועדי, באופן הנותן משקל משמעותי לתכלית הנוגעת להוגנות ההליך הפלילי ולשמירת זכויותיו של החשוד גם בנסיבות בהן לא קיים חשש באשר למהימנות ההודאה. מהימנות ההודאה אינה חזות הכל כפי שהדגשתי במסגרת הדיון בשינוי שחל ביחס שבין התכליות שבבסיס כלל הפסילה. העקרון שמונח בבסיסה של תפישה זו הוא שישנם אמצעי חקירה שמדינה דמוקרטית אינה יכולה להשלים עם השימוש בהם ועל מנת למגרם יש לפסול חומרי חקירה שהושגו עקב השימוש בהם. גישה זו מתבקשת נוכח הבשורה שהביאה עמה המהפכה החוקתית בתחום זכויות הנחקרים והחשודים, זאת מבלי לפגוע באינטרס הציבורי שבחשיפת האמת ומיצוי הדין עם האשמים. 136. בהקשר זה הטעמתי, בין היתר, בעניין שמש כי: גם אם תכליתו של הדין הפלילי היא מיצוי הדין עם האשמים, אין לשאוף להגשים תכלית זו בכל מחיר, וודאי שלא במחיר פגיעה בעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. מדינה דמוקרטית שחרטה על דגלה אף את הצורך בהגנת זכויות החשוד והנאשם להליך הוגן, אינה רשאית להשלים עם דרכי חקירה שנועדו לעקוף את זכות החשוד והנאשם להליך הוגן ולרוקנם מתוכן ממשי. בהקשר זה מן הראוי להפנות לדבריו של הנשיא א' ברק בבג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817 (1999), לפיהם: 'בגיבוש כללי החקירה, מתנגשים שני ערכים או אינטרסים. מחד גיסא, הרצון לחשוף את האמת, ובכך להגשים את אינטרס הציבור בגילוי עבירות ובמניעתן. מאידך גיסא, הרצון להגן על כבוד האדם של הנחקר ועל חירותו... חברה דמוקרטית, שוחרת חופש, אינה מוכנה שחוקרים ישתמשו בכל האמצעים על-מנת לחשוף את האמת. '...[ש]דרכי החקירה המשטרתית הנהוגה במשטר פלוני' – ציין השופט לנדוי – 'הן בבואה די נאמנה של טיב המשטר כולו'... דברים ברוח דומה נאמרו על ידי השופט ח' כהן בע"פ 183/78 אבו מידג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (4) 533, 546 (1980). יובהר, איני מקל ראש בצורך להיאבק בפשיעה ולמגרה וברי כי לשם כך יש לאפשר למשטרה לנקוט בדרכים יצירתיות ובתחבולות חקירה לגיטימיות. ואולם, חקירת המשטרה צריכה להיעשות באופן שיעלה בקנה אחד עם שלטון החוק וזכויות הנחקר והחשוד. לסוגיה זו נדרשתי, בין היתר, בע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.8.2011) (להלן: עניין פרחי), שם הדגשתי כי: 'מדיניות שיפוטית ראויה אינה יכולה להשלים עם ראיות שהן פרי תחבולת חקירה הפוגעת באוטונומיית הרצון החופשי. ברי, כי הרשות החוקרת אמונה על חשיפת האמת אך זו צריכה להתבצע במגבלות החוק ומבלי לנקוט בתחבולות נפסדות שיש בהן משום פגיעה בזכויות יסוד. לצד האינטרס הציבורי כבד המשקל שבהעמדת האשמים לדין שומה על רשויות אכיפת החוק לכבד את זכויותיו של החשוד ושל הנאשם, ובפרט את זכותם להימנע מהפללה עצמית' (שם, פסקה 9)" (שם, פסקאות 5-4). 137. זאת ועוד, יתכן כי בנסיבות המקרה הספציפי יכול היה בית המשפט המחוזי להשתכנע כי לא נפגעה אוטונומיית הרצון החופשי חרף שיטות החקירה הנפסדות שנקטה בהן החוקרת קצב. אין בכוונתי לחלוק על ממצא עובדתי זה של הערכאה הדיונית. ואולם, סבורני כי נוכח הקושי האובייקטיבי המהותי להבחין בין הודאת אמת לבין הודאת שווא, קושי עמו נאלץ להתמודד בית המשפט חדשות לבקרים, ועל מנת למנוע את הסיכון של הרשעת חף מפשע יש לנקוט ב"מנגנון ביטחון" ולפסול תוצריה של חקירה בלתי הוגנת שבמהלכה נעשה שימוש בתחבולת חקירה נפסדת. 138. נקיטה בגישה זו תאפשר אף להטמיע בקרב גורמי החקירה נורמות התנהלות ראויות הנדרשות בעת ניהול חקירה. חינוך רשויות החקירה הינה מטרה חשובה ועל כך עמדתי בעניין שמש תוך שהטעמתי כי: "ההכרח להקפיד שרשויות החקירה יפעילו נורמות חקירה הוגנות הוא חלק אינהרנטי מסמכויותיו של בית המשפט ואף עולה כדי חובתו המקצועית והמוסרית. גישה מצמצמת הדבקה במודל המניעתי הקלאסי מבטאת לטעמי הלך רוח של מזעור סמכויותיו הטבועות של בית המשפט, דווקא מקום בו נדרשת הרחבה מידתית. לדידי, אל לו לבית המשפט לפרוק מעליו סמכות כה חשובה שהיא למעשה אחד מביטוייו הקונקרטיים של עקרון האיזונים והבלמים בגדרי המשפט הפלילי, עקרון המהווה את אבן הראשה של המבנה החוקתי בשיטתנו המשפטית. על הקושי הטמון בויתור על הרכיב "המתקן" בדוקטרינת הפסלות הפסיקתית עמד סנג'רו בהדגישו כי: 'מחלקים אחרים בפסק הדין [עניין יששכרוב – י.ד.] ברור כי מקומו של רציונל חינוך חוקרי המשטרה והרתעתם נפקד שלא במקרה, שהרי הוא נדחה במפורש על-ידי בית המשפט. כפי שניסיתי לשכנע, הוויתור על רציונל חשוב זה הוא מצער... לדעתי כל שלוש המטרות המרכזיות... שהוצעו: הן חינוך והרתעת המשטרה; הן ההגנה על זכויות הנחקר; והן השמירה על התוקף המוסרי של ההכרעה השיפוטית – שלושתן מטרות טובות, ראויות, חשובות, שאסור לוותר על אף אחת מהן. כלל הפסילה צריך להישען על כולן: ניתן וצריך יהיה לפסול ראיות על בסיס כל אחת ואחת מהן – אפילו כשהיא מתקיימת לבדה. אין לוותר על הכוונת המשטרה; אין לוותר על זכויותיו של הנאשם; ואין לוותר על הלגיטימיות של פסק הדין. הדבר מחייב כמובן כלל פסילה רחבה וחזק יותר, ולטעמי – גם ראוי יותר' (שם, בעמ' 101-100). ובהמשך מטעים סנג'רו כי: 'בסופם של ארבעה 'טעמים' נגד 'המודל המתקן', הטעם הנותר בפה מפסילתו הוא מר, וההתלהבות שבפסק הדין מן 'המודל המניעתי' אינה ממתיקה אותו, שכן, לדעתי, כשם שלא רצוי לזנוח אף אחד משלושת הרציונלים של כלל הפסילה שנדונו לעיל ואף לא אחת משלוש המטרות שהם מציבים, כך גם מפסידה שיטת משפט ומפסידה חברה המוותרות על 'המודל המתקן'' (שם, בעמ' 103)" (שם, פסקה 15). 139. הנימוקים לפסילת ההודאה מכוח כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות תקפים גם לגבי פסילת ההודאה מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. סבורני כי מכלול הנסיבות כפי שפורטו לעיל מצביע על כך שהחקירה שאותה ניהלה החוקרת קצב אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של הליך פלילי הוגן, לא כל שכן בהתחשב בכך שהחוקרת קצב לא הזהירה את המערער בתחילת חקירתו על ידה ונוכח כך שבפועל נמנע מפגש בין המערער לבין בא כוחו. אכן, הפגיעה בזכותו של החשוד להליך הוגן אינה השיקול היחיד במסגרת דוקטרינת הפסלות הפסיקתית. בנוסף לשיקול זה נקבע בעניין יששכרוב כי יש לשקול גם את חומרת העבירה וחיוניות הראיה להוכחת האשמה. ברם, כפי שהצבעתי על כך לעיל, במסגרת פסיקתו של בית משפט זה בעניין פרחי (פסקה 19 לחוות דעתו של השופט לוי) ובעניין אל עוקה (פסקה 12 לחוות דעתו של השופט הנדל, פסקה 6 להערותי שם) חל שינוי במשקלם היחסי של שיקולים אלו תוך שהודגש כי אין בחומרת העבירה וחיוניות הראיה כשלעצמם כדי להכשיר ראיה שהושגה באמצעי הפוגע במלאכת עשיית הצדק וסותר מושגי יסוד של הגינות שלטונית מתחייבת (השוו: עניין שמש, פסקה 9 לחוות דעתי; עניין בן-חיים, פסקה 2(א) לחוות דעתי). 140. לסיכום תת פרק זה, יש לומר כי באופן החקירה בו נקטה החוקרת קצב נפלו שני פגמים מהותיים המצדיקים פסילת תוצריה – פיתוי והשאה ושימוש בתחבולת חקירה נפסדת. במקרה דנן לא ניתן לומר כי הודאת המערער לפני החוקרת קצב ניתנה באופן חופשי ומרצון ובוודאי שלא ניתן לומר שהייתה הקפדה על זכותו של החשוד להליך הוגן. לא כל שכן מקום בו לא הוזהר החשוד כדין ונמנע ממנו מפגש עם סנגורו שלא כדין. בהצטבר הנסיבות הללו סבורני כי יש להורות על פסילת הודאתו של המערער שנמסרה לפני החוקרת קצב. ברם, פסילת הודאה זו אין משמעותה זיכויו של המערער. כמפורט להלן, בנסיבות העניין היו בנמצא ראיות מספקות לביסוס הרשעתו של המערער. (ז) התשתית הראייתית המבססת את הרשעת המערער 141. ביום 10.1.2007 נגבתה הודעתו של המערער על ידי קלנדרוב (ת/4), זאת לאחר שננקט תרגיל השב"כ ולאחר ההודאה שגבתה החוקרת קצב. כאמור, עובר לגביית הודאה זו ניתנה אזהרה כדין. בהודאתו זו הכחיש המערער כי יש לו טלפון סלולארי (עמ' 1, שורות 15-14). לטענת המערער הוא נסע יחד עם אחר במועד הרלבנטי לרחובות לצורך תיקון רכב (עמ' 2). לטענתו, כשראה את שלומי הוא ניסה להימלט מחלון הרכב או אז נפל על שלומי כשבידו מברג. לטענתו "אני יצאתי מהחלון והיה לי מברג ביד, והשוטר רצה לתפוס אותי ואז בטעות פגעתי בו עם המברג" (עמ' 3). הנה כי כן, בהודאה זו קשר עצמו המערער לזירת האירוע במועד הרלבנטי וכן הודה בדקירתו של שלומי. בהודאתו הזכיר המערער פרטים מוכמנים, כמו למשל ההגעה למוסך ברחובות לצורך תיקון רכב וביצוע הדקירה לאור ניסיון הימלטות. 142. לאחר גביית הודאה זו על ידי קלנדרוב הוחלט להפסיק את חקירתו של המערער לצורך ביצוע שחזור. אלא שכפי שעולה מתמליל החקירה (ת/17), המערער סרב להשתתף בשחזור והיה צורך בשכנועו מצד פקד שריבהנד ומצד החוקרת קצב על מנת להניעו לבצע שחזור (עמ' 7-2). מהלך שכנוע זה תומלל ועיון בו אינו מעלה כי ננקט תרגיל חקירה כלשהו או מהלך שכנוע פסול. מתמליל השחזור עולה כי המערער הוביל את החוקרים למוסך ברחובות שם ביצע הצבעה והודה כי במועד הרלבנטי דקר את שלומי, אך דבק בגרסת "התאונה". לטענתו, במסגרת הימלטותו אבדה לו נעל (עמ' 26). כזכור, בית המשפט המחוזי אימץ את עמדת המאשימה לפיה מציאת נעל בקרבת זירת האירוע וידיעת המערער כי לתוקף אבדה נעלה עולה כדי פרט מוכמן. בת/62 אישר המערער בחתימתו לאחר הקרנת סרט השחזור כי מה שראה בסרט מכיל את כל מה שהראה ואמר לחוקריו במהלך ביצוע השחזור וכן כי "אני לא זוכר מה היה בדיוק אבל אני מקווה שזה האמת. אני מבקש סליחה ומצטער על מה שקרה". אמירה אחרונה זו אף היא עולה כדי ראשית הודיה. 143. אכן, הן ההודאה שנגבתה על ידי קלנדרוב והן השחזור, בוצעו בזמן שנמנע מהמערער שלא כדין להיפגש עם סנגורו ועל חומרת מניעה זו עמדתי לעיל. מבלי להפחית מחומרת התנהלותה של הרשות החוקרת בכך שמנעה שלא כדין את המפגש בין המערער לבין סנגורו, יש להדגיש כי בהתאם להלכה הפסוקה דוקטרינת הפסלות הפסיקתית הינה דוקטרינה של בטלות יחסית. בפסקי דין קודמים שניתנו על ידי מתחתי ביקורת על "מידת היחסיות" המאפיינת את דוקטרינת הפסלות הפסיקתית וסברתי כי יחסיות זאת עלולה להקשות על הבטחת זכויותיהם של חשודים ונאשמים (השוו: עניין שמש, פסקאות 29 ו-31 לחוות דעתי). בעמדה זו הנני מחזיק אף היום ודעתי לא השתנתה. ברם, בבוא בית המשפט לדון בפסילת ראיה עליו להביא בחשבון את מכלול הנסיבות. במקרה דנן, על אף מניעת המפגש בין המערער לבין סנגורו רשאי היה בית המשפט המחוזי להניח כי במפגש עם בא כוחו עובר לדיון המעצר ביום 8.1.2007 תודרך המערער כיצד לנהוג בחקירתו, שכן הדבר עולה אף מתמליל שיחותיו של המערער עם המדובבים, המלמד כי המערער ידע כיצד לנהוג וכי תודרך בדבר זכויותיו. לא זאת אף זאת, סבורני כי במסגרת מלאכת האיזונים המבוצעת בגדריה של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית לא ניתן היה להתעלם ממאפייניו האישיים של המערער. על אף גילו הצעיר, למערער עבר פלילי מכביד. הוא ריצה מספר עונשי מאסר וחווה חקירות לא מעטות. דהיינו, מדובר בחשוד מנוסה בחקירות משטרתיות כפי שרמז בית המשפט המחוזי. אין דינו של חשוד כגון דא כדין מי שזוהי לו חקירתו הראשונה ואינו מכיר את "כללי המשחק". ברי, כי אין באמור כדי לפטור את המשטרה מחובתה להקפיד על שמירת זכויותיו של הנחקר ככתבן וכלשונן אף אם מדובר במי שלחובתו עבר פלילי מכביד. 144. המערער טוען כי לתרגיל השב"כ ולחקירה של קצב הייתה השפעה נמשכת על רצונו החופשי באופן שהביאו למסירת הודאה מפלילה לפני קלנדרוב ואף לביצוע השחזור. סבורני כי לטענה זו אין בסיס בנסיבות העניין. חרף העובדה שבמסגרת תרגיל השב"כ הצביע אוחנה על טכנולוגיות שונות ויצר מצג שהוא יודע הכל, המשיך המערער להכחיש לפני קלנדרוב כי יש בידו מכשיר סלולארי. מעבר לכך, בפעם השנייה שהובא המערער לחקירה לפני אוחנה, ביום 12.7.2012, הוא חזר בו מהודאותיו וטען בתחילה כי שיקר לחוקריו. אילו חשש המערער מאוחנה, שלטענתו הטיל עליו אימה, הרי שספק אם היה אוזר אומץ לחזור בו מהודאותיו לפניו. זאת ועוד, במשך כשעתיים הפגין המערער יכולת עמידה איתנה בפני מאמציה של החוקרת קצב בעוד זו נושאת את "המונולוג הסוגסטיבי". כמו כן, בטרם ביצע המערער את השחזור הוא הביע התנגדות ליטול חלק בשחזור והיה צורך לשכנעו משך פרק זמן לא קצר על מנת שיסכים לערוך שחזור. מעבר לכך, לאורך כל חקירתו נמנע המערער מלהודות בדקירתו של שלומי ודבק בגרסת התאונה לפיה נפל על שלומי עת ניסה להימלט. התנהלות זו של המערער מספקת אינדיקציות לכך שהמערער היה איתן ברוחו וכי תרגילי החקירה שננקטו כלפיו לא הביאו לשלילת אוטונומיית הרצון החופשי שלו. אם לא די בכך, הרי שמתמליל השיחה של המערער עם המדובב עולה כי המערער אישר שהדברים שאמר ומסר בשחזור הם אמת (תעתיק 1123ח'): "דובר א: אבל אתה הודאת[י], נכון?, ועשית גם כן שחזור? דובר ב: ... (משפט לא ברור – דיבור בקול נמוך), דובר א: בסדר, אבל סיפרת להם ממש הכול, וכל הפרטים הנכונים, ולקחת אותם למקום הנכון?, דובר ב: הם לקחו אותי לשם ואני סיפרתי להם את מה שקרה, דובר א: אבל כשבאו ולקחו אותך לשם, ואתה סיפרת להם את מה שקרה איתך, אתה סיפרת להם את הכל במאה אחוז, כאילו סיפרת את כל האמת?, דובר ב: פחות או יותר, ... אני אמרתי להם שאני לא יודע אם הוא נתקף, או מה שקרה לו..." (עמ' 16-15). מעבר לעובדה כי יש בדברים הנ"ל להוות הודאה בדקירתו של שלומי לפני המדובבים הרי שיש בהם לאשש את עמדת המאשימה כי מניעת המפגש עם עורך הדין לא הביאה לשבירת רוחו של המערער באופן שגרם למסירת הודאת שווא וכי הדברים שמסר המערער לחוקריו הם אמת. 145. זאת ועוד, מתמליל השיחה הנזכר לעיל מיום 11.1.2007 בו תועדה השיחה בין המערער לבין המדובב עולה כי לאחר ביצוע השחזור נפגש המערער עם סנגורו וזה הביע תמיהה באשר למסירת ההודאה: "דובר א: מתי היה אצלך עורך הדין בפעם האחרונה? דובר ב: הוא היה אצלי היום, דובר א: ומה הוא אמר לך? דובר ב: הוא אמר לי למה את מודה?" (עמ' 18 לתמליל מיום 11.). לאחר מפגש זה עם הסנגור הובא המערער בשנית לפני אוחנה ביום 12.1.2007. כפי שעולה מת/15 "זכ"ד – דוח תשאול חקירה" שערך אוחנה, ככל הנראה בעצת סנגורו חזר בו המערער בתחילה מהודאותיו אולם בהמשך החקירה התוודה לפני אוחנה כי אכן דקר את שלומי: "בתאריך 12.1.2007 חזרתי לחקור את החשוד בתשאול מתועד אודיו/וידאו לאחר שהוזהר על ידי כחוק. בתחילת החקירה טען כי הודה ושחזר בגלל שעצרו את משפחתו ושהחוקרים אמרו לו שאם יודה ישחררו את בני משפחתו. מסרתי לו שהוא משקר ודיברתי איתו על כל מיני סוגי טכנולוגיות קימות. החשוד סיפר לי את מה שראה באותו יום, לטענתו לא התכוון לדקור את השוטר ואינו יודע בוודאות כיצד השוטר נדקר. בסוף החקירה החשוד מסר לי כי מה שסיפר לי בסוף זה האמת וכי מה שטען בתחילת החקירה שהחוקרים אמרו לו שאם יודה ישחררו את בני משפחתו זה שקר...". העובדה כי אף לאחר שנועץ המערער בעורך דינו הוא שב והודה לפני אוחנה כי דקר את שלומי, זאת לאחר שבתחילת התשאול ניסה המערער לחזור בו מהודאותיו המפלילות, מחזקת את ההנחה כי המערער מסר את הודאותיו מרצונו החופשי ומבלי שבמניעת המפגש עם עורך דינו יהיה כדי לשלול את אוטונומיית הרצון החופשי שלו. ההודאות משתלבות זו בזו ומצביעות על קו קוהרנטי ואחיד. על אף שציין אוחנה בזכ"ד כי הזהיר את המערער כדין, לפי הממצא העובדתי של בית המשפט המחוזי אוחנה לא הזהיר את המערער. עיון בתמליל החקירה (תעתיק 1127 ה') מצביע על כך שאוחנה אמר למערער דברים עמומים שאינם עולים כדי אזהרה כדין: "חוקר: ...אתה יכול לדבר איתי אתה לא יכול לדבר איתי אתה יכול לא לדבר לא כלום מה שאתה רוצה את יכול לדבר איתנו אתה לא חייב לדבר. בסדר עד כאן? אתה יודע על מה אתה חשוד? נחקר: כן אני חשוד בניסיון לרצח, חוקר: אתה מבין למה אתה חשוד אתה יודע שזה כל החומר הולך לבית משפט, לפרקליטות..." (שם, עמ' 2). ואולם, אף אם לא ניתנה אזהרה כדין, בשלב זה של החקירה לאחר שהמערער הוזהר כמה וכמה פעמים בדבר זכות השתיקה ונועץ עם עורך דינו שהעמידו על זכויותיו ואף הביע תמיהתו על שהמערער הפליל עצמו, נדמה כי אין להיעדר אזהרה זו השלכה ממשית על קבילות ההודאה. יחד עם זאת, על חוקרי המשטרה להקפיד על הנהלים ולמלא אחריהם. עמד על כך השופט מ' עציוני בע"פ 161/77 זוהר נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1) 326 (1977) בהטעימו את הדברים הבאים: "מן הראוי כאן לחזור על הדברים שנאמרו לא פעם בבית-משפט זה, כי על חוקרי המשטרה לקיים את תקנות השופטים... זלזול המשטרה בכללי האזהרה המוקדמת נראה בעיני כמסוכן... האזהרה ניתנת כדי להעמיד את המועמד לאישום בפני המצב לאשורו וכדי לאפשר לו להחליט באופן חפשי ומרצונו הוא על קו הגנתו. האזהרה גם משמשת בידי השופט כאחד האינדיקטורים לכך שהחקירה התנהלה כיאות וכי ההודאה שנתקבלה בחקירה זו אכן נתקבלה ללא לחץ או פיתוי. אם אמנם יימשך הזלזול בסדרי גביית עדות כנזכר למעלה, יתכן שמן הראוי יהיה לדון בשינוי ההלכה ולהחליט על אי-קבילותה של הודאה שנגבתה שלא כדין..." (שם, בעמ' 329). 146. התמונה העולה מהמקובץ לעיל היא כי חרף העובדה שנמנעה מהמערער שלא כדין הזכות להיוועץ בעורך דינו, הרי שלמניעה זו לא הייתה השפעה של ממש על רצונו החופשי. נסיבות המקרה מלמדות כי המערער הועמד על זכויותיו ואף הביע התנגדותו לשיתוף פעולה עם חוקריו כאשר לא היה מעוניין להפליל עצמו ואף הקפיד לשתף את החוקרים רק באותם פרטים שסבר כי יסייעו לו לקידום עניינו. מכלול הנסיבות במקרה הקונקרטי מעלה כי הפגיעה בזכויותיו של המערער לא הייתה בעוצמה שיש בה כדי לסתור את זכותו להליך הוגן ומשכך אין לומר כי ההודאות הנ"ל פסולות, למעט כאמור ההודאה שנגבתה על ידי החוקרת קצב. 147. סבורני כי די היה בכל אחת מההודאות שמסר המערער לפני חוקריו, למעט כאמור ההודאה שנגבתה על ידי החוקרת קצב, כדי לסבכו בדקירתו של שלומי לא כל שכן בהצטברותן כאשר הודאות אלה נתמכות בתוספת ראייתית מוצקה בדמות מחקר התקשורת כמו גם בקריסת גרסת האליבי של המערער שהוכחה כשקרית באמצעות ראיות חיצוניות, וכן בהודאה שמסר המערער לפני המדובבים. זאת ועוד, מקובלת עלי עמדת המשיבה בעיקרי הטיעון שהגישה בערעור כי צירופם של משפטים נוספים שמסר המערער למדובבים – הגם שאינם מהווים גרסה אחידה ומגובשת – מגבש ראשית הודיה. כך עולה מעיון בתמלילי הדיבוב עליהם הצביע בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין. מהתמלילים עולה כי המערער מסר למדובבים כי הוא הגיע מערוער לרחובות יחד עם אחר, שבדיעבד הסתבר כי מדובר ביוסף. השניים ביקשו לתקן רכב בהגיעם למוסך ברחובות. לאחר שהגיעו כוחות משטרה למוסך ניסה המערער להימלט או אז דקר את שלומי. להלן דוגמא לחילופי הדברים בין המערער לבין המדובב: "דובר ב: אני הייתי מתקן את הרכב שם, דובר א: איזה רכב היית מתקן שם?, מה הסוג של הרכב?, דובר ב: זה היה רכב מאזדה, והיינו רוצים לתקן אותה ... דובר ב: לא, הוא בא כדי לתקן את הרכב שלו ובעל המוסך ראה אותו... דובר א: אז אתה באת לשם כדי לתקן את הרכב?... דובר ב: הם עצרו אותו וגם יש להם כבר גם את רכב המאזדה, אבל הזה עוד תפשו אותו הם רק ירו עליו. דובר א: שנייה, אבל הבעיה בכלל הייתה במוסך?, דובר ב: כן, וברחנו, דובר א: ואז הגיע לשם השוטר?, דובר ב: לא שוטר אחד הגיע לשם אלא שלושים שוטרים, היו שם שלושים בלשים, הוא הזמין אותם, הוא אמר להם שיש גנבים... הוא אמר גנבים למרות שאנחנו באנו כדי לתקן את הרכב שלנו... כשהוא התקשר משטרה ואמר להם יש לי גנבים אנחנו בכלל באנו כדי לתקן את הרכב שלנו, אתה מבין אותי, דובר א: אז אחרי שנתקף השוטר, השוטרים האחרים ראו אותך, אז בטח שאר השוטרים אם יראו אותך אז מיד יזהו אותך... ויש מסדר זיהוי שהם יכולים לזהות אותך, דובר ב: אני אומר לך שזה לא שוטרים כי השוטרים לא זיהו אותי..." (תעתיק 1123ח', בעמ' 12-11). 148. נוסף על כך נרשמו הודעות מפי המדובבים שהעידו בבית המשפט. כך למשל, בת/11 מסר המדובב המכונה "יוסף" כי: "זועבי שאל את החשוד על מה אתה יושב ואז החשוד התחיל לצחוק ואמר לו תשאל את יוסף, יוסף יגיד לך יותר טוב שלא תדע. אמרתי לו תספר לו תספר לו חופשי ואז ראטב אמר לא שמעת בחדשות לא קראת בעיתון על השוטר שנדקר ואז הוא התחיל לספר לזועבי על הדקירה של השוטר הוא אמר לו תשמע באנו אני ועוד איזה מישהו בשם סאבר אסיר בחופשה לתקן את האוטו, פתאום באו וקפצו 30 שוטרים, היה איזה שוטר שניסה לתפוס אותי ואז אותו שוטר קיבל דקירה בראש, הוא אמר לנו שהוא לא יודע איך השוטר העיז להתקרב אליו כי בדר"כ השוטרים מכירים אותו ולא מתקרבים אליו בכלל..." (שם, בעמ' 1). בת/10 מסר אחד המדובבים כי המערער אמר לו ש"האירוע של הדקירה של השוטר קרה במוסך, ואמר שהוא לקח את השוטרים גם למוסך שבו קרה האירוע" (שם, בעמ' 1). וכי בזמן שברח "שוטרים ירו לכיוון שלו" (שם, בעמ' 2). בהמשך נשאל המדובב "ראתב אמר לך שלא נתן לשוטרים את המברג, איזה מברג לא נתן לשוטרים?" המדובב השיב כי: "לטענתו המבקש שאיתו דקר את השוטר הוא לא הביא אותו אח"כ לשוטרים, שאלתי אותו איפה המברג והוא לא רצה להגיד, ואז אחרי השאלה שלי הוא ניסה לשנות גרסה..." (שם, בעמ' 2). בת/9 מסר המדובב כי המערער אמר לו "גם שיקרתי לגבי האליבי שמסרתי למשטרה והם גילו ששיקרתי באליבי" (שם, עמ' 1 שורות 18-17). 149. מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי מההודאות הנ"ל שניתנו לפני אנשי מרות כמו גם לפני המדובבים עולים פרטים מוכמנים המאומתים בידי עדים חיצוניים, כמו עדותו של תומר, בדבר סיבת הגעתו של המערער למוסך, דקירתו של שלומי במהלך נסיון הימלטות, יריות שנשמעו במהלך ההימלטות ונעל שאיבד המערער במהלך הימלטותו. טענותיו של המערער כנגד הפרטים המוכמנים הן טענות עובדתיות שנדונו והתבררו לפני הערכאה הדיונית והנמקתה של הערכאה הדיונית בהקשר זה מקובלת עליי. 150. זאת ועוד, אין בידי לקבל את טענתו של המערער כי המדובבים נקטו כלפיו בפיתוי והשאה בכך שייעצו לו להודות בעבירה פחותה מרצח כדי ליהנות מהקלה בעונש. כדי לקבל טענה זו היה על המערער להוכיח כי הוא האמין שיש בכוחם של המדובבים להבטיח הבטחות כגון דא ולקיימן, כפי שעמד על כך השופט לוי בעניין אלזם: "כזכור, נטען כי במהלך חקירתו הונח לפתחו של אלזם פיתוי – הבטחה להמרת עבירת הרצח שיוחסה לו בעבירה קלה יותר והקלה בעונש – ועקב כך אין לומר כי הודאתו היתה חופשית ומרצון. כבר בפתח הדיון ייאמר, כי טענה זו רלוונטית ביחס להודאות שנמסרו לחוקרים, ולא ביחס להתוודות בפני המדובבים. שהרי משסבר אלזם כי המדובבים הם עצורים שמצבם ומעמדם זהה לשלו, ברור כי לא הייתה להם – מבחינתו – יכולת להבטיחו דבר (והשוו לעניין זה ע"פ 7951/98 ולנסיה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.4.2001) פסקה 8; ע"פ 28/59 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג 1205, 1208 (1959). להלן: ע"פ 28/59; על הראיות חלק ראשון בעמ' 72). טענת הפיתוי וההשאה רלוונטית, אפוא, רק במישור ההודאה שמסר אלזם לחוקרים, אולם משקבענו כי שאלת קבילותה של הודאה זו אינה טעונה הכרעה במקרה שבפנינו, מתייתר הצורך לדון בטענה זו" (שם, פסקה 27). ודוק, בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי כי המערער האמין שהמדובבים הם אסירים כמותו ולא חשד כי מדובר באנשי מרות או במי שקשור לאנשי המרות. משכך, יש לדחות טענה זו. 151. באשר לטענה כי המדובבים ביקשו להפר את החסיון שחל בין עורך-דין ללקוח בהנחייתו של קלנדרוב; קבע בית המשפט המחוזי כי המדובבים אכן הונחו על ידי קלנדרוב לנסות לשאוב מהמערער מידע אודות שיחתו עם הסנגור. הנחיות אלה למדובבים פסולות הן. כפי שעמדתי על כך בעניין אלזם, מתחם יחסי עורך דין-לקוח הוא מקודש וחל איסור מוחלט לנסות ולחדור אליו. גורמי החקירה מחויבים לכבד את גדרי החסיון ואין להתיר להם לנסות ולחשוף את פרטי ההתייעצות עם הסנגור, בין במישרין ובין בעקיפין באמצעות מדובבים. ברם, בנסיבות העניין לא מצאתי כי פעילות המדובבים פגעה בזכותו של המערער להליך הוגן שכן המשיבה לא ביקשה להשתמש בפרטים שנודעו למדובבים אודות שיחותיו עם סנגורו כראיה במשפט, מה גם שהיקף הפרטים והמידע שהשיגו המדובבים אודות הנחיותיו של הסנגור הוא מזערי. משכך, בנסיבותיה של הפרשה דנן אין בחדירה האסורה של המדובבים למתחם היחסים שבין המערער לבין עורך דינו כדי להשליך על קבילות הודאתו של המערער לפניהם. 152. אכן, גרסתו המפלילה של המערער היא גרסת ה"תאונה". ברם, בית המשפט נימק את מסקנתו לפיה אין מדובר ב"תאונה" אלא בדקירה מכוונת שנעשתה מתוך מודעות לתוצאותיה האפשריות, על בסיס חוות הדעת של ד"ר נחמן ריקרדו שעמד על היבטים כגון מיקום הדקירה ועומקה כנסיבות המצביעות על דקירה מכוונת שנעשתה על ידי המערער בנסותו להימלט מזירת האירוע. טענותיו של המערער ביחס לחוות הדעת נבחנו והתבררו ובממצאים כגון דא לא תטה ערכאת הערעור להתערב. הנמקתו של בית המשפט המחוזי בהקשר זה מקובלת עלי. מכל הטעמים המפורטים לעיל סבורני כי הוכחה אשמתו של המערער בעבירות בגינן הועמד לדין בבית המשפט המחוזי מעבר לכל ספק סביר ומשכך אציע לדחות את הערעור על הכרעת הדין. (ח) הערעור כנגד גזר הדין 153. סבורני כי דין הערעור על גזר הדין אף הוא להדחות. בית המשפט המחוזי איזן כראוי בין שיקולי הענישה השונים. עסקינן במי שלחובתו עבר פלילי מכביד חרף גילו הצעיר, מי שאינו יודע מורא מפני החוק ומביע בהתנהגותו זלזול בוטה בחיי אדם. המערער ביצע את העבירות שבנדון בזמן שהיה צריך לשהות במעצר בית במסגרת פרשה אחרת תוך שהוא מפר את האמון שנתן בו בית המשפט עת הורה לשחררו לחלופת מעצר. כמו כן יש להדגיש כי המערער ביצע את העבירות כשמאסרים מותנים ברי הפעלה עומדים ותלויים כנגדו ולאחר שריצה מספר מאסרים וחרף זאת לא נרתע מליטול חלק במסכת עבריינית קשה ואלימה. אמנם בשעת מתן גזר הדין טרם נפטר שלומי אך צדק בית המשפט המחוזי כשהטעים כי שלומי "משול כמת" שכן משך פרק זמן ממושך היה שרוי שלומי במצב קליני קשה כשהוא ללא הכרה ("צמח"). במעשיו המיט המערער אסון על משפחתו של שלומי וגרם לכך שחרב עליה עולמה. לפיכך, העונש שהשית בית המשפט המחוזי הינו מידתי ומאוזן ולא מצאתי כי קיימת עילה להתערב בו. 154. אמנם בבואו לקבוע את עונשו של נאשם שומה על בית המשפט להביא בחשבון גם את נסיבותיו האישיות לרבות את אינטרס השיקום כחלק מעקרון הענישה האינדיבידואלית שהינו עקרון מושרש בשיטתנו המשפטית. ברם, לצד זאת שומה על בתי המשפט ליתן ביטוי גם לעקרון הגמול בהתייחס לפגיעה הקשה שנגרמה על ידי הנאשם לנפגע העבירה ולמשפחתו. ענישה משמעותית בנסיבות האמורות אף עולה בקנה אחד עם מטרות הענישה האחרות כגון מניעה, הרתעת היחיד והרתעת הרבים. על המערער ושכמותו לדעת כי פגיעה בשלמות גופם של ממלאי תפקיד לפי דין, ובפרט של שוטרים האמונים על שמירת השלום והסדר הציבורי, תוביל להשתת עונשים כבדים [ראו והשוו לאחרונה בהקשר להדגשת החומרה שבתקיפת שוטרים ועובדי ציבור: פסק דינו של השופט נ' הנדל בע"פ 333/10 סרנקו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.10.2010), פסקה 9; החלטתו של חברי השופט ס' ג'ובראן ברע"פ 5579/10 קריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.8.2010)]. לאור כל האמור, צדק בית המשפט המחוזי משהטיל על המערער עונש כבד של 20 שנות מאסר. 155. אשר על כן, סבורני כי דין הערעור על שני חלקיו להידחות. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: 1. אני מסכימה עם חברי השופט דנציגר כי דין הערעור להידחות. אומר בפתח הדברים: עיון מדוקדק בחומר הראיות מעלה כי ישנן ראיות קבילות מספיקות להרשעת המערער, וזאת גם אם נתעלם לצורך הדיון מכל הודאותיו של המערער בפני אנשי מרות, לרבות השחזור. הודאותיו של המערער בפני המדובבים, שאינם אנשי מרות, בתוספת הראיות המחזקות עליהן עמד חברי, מספיקות להרשעת המערער בעבירות שיוחסו לו. בבחינת למעלה מן הצורך, כפי שאבאר, אני סבורה כי אין יסוד לפסול את הודאתו השנייה של המערער בפני השוטר אוחנה, והיא הודאה קבילה. כיוון שבדיקת הראיות מקרוב מעלה לדעתי שקיימות די ראיות להרשעת המערער גם בלא הודאותיו בפני אנשי מרות, הגעתי בסופו של יום לכלל מסקנה שאין בעניינו צורך בהכרעה עקרונית בשאלות הנוגעות לקבילות ההודאות בהן הכריע חברי. הודאות המערער בפני המדובבים 2. המדובבים אינם אנשי מרות. המערער עצמו העיד שכלל לא ידע שמדובר במדובבים (ראו עמ' 241 לפרוטוקול), וממילא לא סבר כי מדובר במי שפעלו בשליחותם של אנשי מרות. את הגרסה שמסר המערער לאנשי המרות, עליה עמד חברי בהרחבה, ניתן לכנות בקצרה "גרסת התאונה". עיקרה (בווריאציות שונות) הוא שכאשר ברח המערער במוסך מן הרכב בו ישב דרך החלון, היה בידו מברג; ואגב נפילתו של המערער נתקל השוטר אסולין באופן זה או אחר במברג, וכך נחבל. אותה גרסה מופיעה שוב מספר פעמים – בניסוחים שונים – בהודאות המערער בפני המדובבים השונים: כך, המדובבים המכונים יוסף וזועבי הזכירו בעדותם דקירה של שוטר. המדובב יוסף העיד כי המערער אמר לו שהייתה דקירה עם מברג (עמ' 27, וראו גם עמ' 25). גם המדובב זועבי הזכיר בעדותו דקירה של שוטר (עמ' 57), וציין כי המערער אמר שדקר שוטר בראש ליד האוזן (עמ' 56). זועבי הזכיר בהמשך עדותו כי המערער סיפר "שהוא לא התכוון" (שם). מטעמי זהירות, ומחמת ספק בלבד, אראה את דברי המדובבים יוסף וזועבי כמתארים דקירה תוך תאונה, אף שאפשר לפרש את דבריהם גם כמתייחסים לדקירה מכוונת. בפני המדובב היימן חוסיין סיפר המערער סיפור עובדתי דומה, אולם על פי עדות המדובב בבית המשפט, סיפר לו המערער גם על פגיעה מכוונת בשוטר. גרסה זו לא נאמרה לשוטרים שחקרו את המערער, אולי בהשפעת ה"עצות" שהציעה החוקרת ענת קצב למערער. היימן הדגים בעדותו (עמ' 46-45) תנועה שעשה המערער כשסיפר על פציעתו של השוטר – תנועת דקירה מכוונת עם חפץ חד לכיוון העורף. המערער ציין באוזני היימן כי השוטר "דיבר בצורה של מילים מתגאות שהוא עשה לי ככה תנועה עם היד הבאתי לו אחד ואז הוא נפל, והמשכתי לברוח". עוד העיד היימן שהמערער אמר כי היו שוטרים (אחרים) עליהם איים עם מברג ביד והם פחדו להתקרב אליו והוא נמלט בזיג-זג. השוטרים ראו אותו, כך אמר, כ"וואחש" (חיית טרף). תיאור זה של הימלטות תוך איום במברג עולה בקנה אחד עם עדויות שוטרים שנכחו בזירה. את התנועה שהדגים המערער – תנועת דקירה מכוונת – הדגים המדובב פעמיים בעדותו, אחת מהן כאמור בליווי האמירה המיוחסת למערער "הבאתי לו אחד והוא נפל". עוד סיפר היימן בקטע זה, בתשובה לשאלה, כי המערער אמר לו שהשוטר קילל אותו או ירק עליו. 3. במוקד הכרעת הדין לא עמדו ההודאות בפני המדובבים, אף שהן הוזכרו. בית המשפט התייחס בתיאור הראיות בקצרה למדובבים (עמ' 10 להכרעת הדין). לעניין המדובב היימן חוסיין הזכיר בית המשפט את עדותו בעמ' 45 לפרוטוקול עליה עמדנו לעיל, בעניין ההמחשה הויזואלית של הדקירה. בית המשפט ציין שם כי המערער הוסיף "ביאור" שכך ראוי היה להגיב כלפי שוטר שמקלל. בפרק על דיות הראיות ומשקלן ציין בית המשפט (עמ' 29) כי "ראוי לציין שפרטים על דקירה מכוונת נמסרו מפי הנאשם למדובבים. גם התבטאויות תמציתיות אלה הן בגדר הודעות (צריך להיות, להבנתי, הודאות – מ.נ.)". כאמור, יוסף וזועבי העידו על מה שכיניתי "דקירה תוך תאונה", וזאת לפי הפרשנות הנוחה למערער, בעוד היימן העיד בבירור על פגיעה מכוונת, תוך הדגמה. 4. דבריו של היימן בעניין הדקירה המכוונת היו חד משמעיים. הוטרדתי עם זאת ממה שעלה בחקירתו הנגדית של עד זה. הסניגור הטיח בפניו, תוך הפניה לקטעים שונים בתמליל שיחותיו עם המערער, כי הדברים אותם תיאר לא נאמרו על ידי המערער. בדקתי בתמלילי ההקלטות אם יש ביטוי כלשהו לדברים שאמר המערער (לפי עדותו של היימן). את התיאור הוויזואלי של הדקירה כמובן שאין טעם לחפש בהקלטות, שכן אלו הן הקלטות שמע בלבד. עיון בתמלילי ההקלטות מלמד כי הם תמלילים חסרים. רבים הקטעים המסומנים בשלוש נקודות או בכיתוב "לא ברור". ואולם, לדברים עליהם העיד היימן יש ביטוי בתמלילי ההקלטות (תמליל קלטת 1140ו בעמ' 3 שבכתב יד, חלק מהמוצג ת/8ב). המערער סיפר שם להיימן על כך שהגיעו 20 שוטרים והיה "בלגן". בהקשר זה אמר, לפי הרשום בתמליל, "הכיתי אותו, מכה, 'גמרתי עליו'". בהמשך הדברים המקוטעים מציין המערער כי התנהג כ"מפלצת". נראה כי הדברים המאוד מקוטעים בקטע זה של התמליל מצטלבים עם מה שתיאר המדובב היימן בעדותו, ועם התנהגותו של המערער עצמו במנוסתו. הקלטות עצמן לא הוגשו כראיה ולא נוכל לבדוק אם הביטוי "מפלצת" המופיע בהן לתיאור מנוסתו של המערער, הוא אכן תרגום של המילה "וואחש" בה השתמש היימן בעדות לתיאור המנוסה. מכל מקום ניתן לאשש ללא היסוס את קביעתו של בית המשפט המחוזי כי (לפחות) בפני המדובב היימן חוסיין הודה המערער בדקירה מכוונת. 5. כאן המקום להעיר על איכותן הגרועה של ההקלטות שבוצעו לשיחות עם המדובבים. ההקלטות המקוריות הן בערבית והן לא הוגשו. הוגשו תמלילים ובהם תרגום לעברית של השיחות. קטעים שלמים בתמלילים מצוינים כ"לא ברור", או מילים דומות. לכן אין לייחס במקרה זה משמעות רבה לחוסרים כביכול בתמלילים מול העדות, וזאת כמובן בתנאי שבית המשפט מקבל את העדות, כפי שארע בענייננו. כבר עמדתי בעבר על הצורך לצייד את המשטרה במכשור ראוי לפענוח דברים הנאמרים במסגרת הקלטות. בפרשה אחרת בה הוגשו, תחילה, רק קלטות ולא תמליל, ובסופו של דבר הוגש תמליל מקוטע ציינתי: "... התביעה הגישה לבית המשפט המחוזי תמלול של הקלטת, אם-כי, ניתנת האמת להיאמר - גם בתמלול זה יש 'חוסרים' רבים. בית המשפט בחן את התמלול, שמע את טענות הצדדים וחזר והרשיע את שני המערערים. בהכרעת הדין השנייה ציין בית המשפט, ובצדק, כי צפייה בקלטת ת/20 וקריאת התמלול אינה מגלה תמונה ברורה לגבי חילופי הדברים בין אמיר לבין המתלונן. חלק מדברי המתלונן כמעט ואינם נשמעים, ואילו אמיר לוחש רוב הזמן כך שלא ניתן להבין את דבריו למעט מלים בודדות. למרבה הצער זוהי תופעה בה נתקלתי לא אחת בעת צפייה בקלטות המוגשות כראיה. אני סבורה שראוי להקדיש משאבים לכך שהקלטות הנעשות בחקירה יוכלו אכן לשמש לתכליתן. מתבקש שייעשה שימוש באמצעים טכנולוגיים משוכללים המאפשרים שמיעה גם של דברים הנאמרים, ולא אחת במתכוון, בלחש" (ע"פ 8262/06 נגה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.7.2007)). 6. למרבה הצער ההליך הנוכחי אינו מצביע על שיפור בתחום זה. אחזור ואעיר גם בענייננו כי ראוי שהמשטרה תצטייד במכשירי האזנה עם רגישות רבה, כך שניתן יהיה לפענח גם דברים הנאמרים בשקט. עוד יש להעיר כי ראוי שבכל קטע מתומלל יצוין מי ומי הדוברים. בקלטות שבפנינו כתוב "דובר א'" ו-"דובר ב'", כאשר לעיתים רק מתוך ההקשר ניתן להבין במה מדובר ומי כל אחד מהדוברים. אין מקום לחשוף את בתי המשפט ל"כתבי חידה" בהצגת תמלילי הקלטות. לצד התמלילים יש להגיש, כאמור, גם את ההקלטות עצמן. אם לא ייעשו כל הדברים הללו כל המאמץ והממון המושקעים בהעסקת מדובבים ובפענוח הקלטות עלולים לרדת לטמיון. בענייננו, מכל מקום, הקטע המקוטע המפוענח בכתב יד בעמ' 3 לתמליל הנזכר מצטלב עם הדברים עליהם העיד היימן בבית המשפט, ובית המשפט סמך על עדותו של היימן. ההדגמה הפיזית של נעיצת המברג אמנם אינה יכולה להופיע בתמליל המנוקב ככברה, אולם גם עליה סמך בית המשפט כחלק מעדותו של היימן. הנה כי כן, דווקא בפני מי שאינו איש מרות הודה המערער בדקירה מכוונת. הראיות המחזקות והמסקנה בדבר הרשעת המערער 7. להודאות המערער בפני המדובבים יש להוסיף מספר ראיות מחזקות, עליהן עמד חברי: ראשית, חוות דעתו של ד"ר נחמן. מחוות הדעת עולה כי אין ספק שהייתה נעיצה עמוקה של חפץ חד בשוטר אסולין. חוות דעתו של ד"ר נחמן, בה עלו פרטים כמו מיקום הדקירה ועומקה, מלמדת כי מדובר היה על דקירה מכוונת. ד"ר נחמן אמנם העריך שמברג איננו חד דיו לביצוע הפציעות שמצא, אולם לתיאור המדויק של החפץ אותו נעץ המערער בשוטר אסולין אין חשיבות. 8. ראיה מחזקת נוספת היא עדותו של תומר אבוקסיס, מבעלי המוסך. תומר היה העד היחיד שראה את ההתרחשויות שבין השוטר אסולין לבין המערער, וגם הוא ראה אך חלק מהתרחשות זו. הוא לא זיהה את המערער בבית המשפט. יש חשיבות לסיפורו, אף שלא ראה את הדקירה עצמה: לפי עדותו (עמ' 114 ואילך) מי שנהג ברכב (כלומר המערער – מ.נ.) יצא ממנו מצד הנוסע שליד הנהג. גרסה זו תואמת את גרסאות המערער. תומר לא ראה אם הנהג פתח את הדלת, אך ברור לו שהוא יצא מהרכב. שוטר שעמד בסמוך לרכב (כלומר אסולין – מ.נ.) קפץ על הנהג. היה מפגש קצר, ומה שזכור לתומר הוא שהנהג הטיח את ראשו של השוטר בכנף של רכב מסוג רנו שעמד במוסך. השוטר התמוטט במקום. חוות דעתו של ד"ר נחמן המלמדת על פגיעה מכוונת, ועדותו של תומר שהמערער הטיח את ראשו של השוטר אסולין ברכב, מקהות את עוצמתה של גרסת "התאונה" או "הנפילה", ושוללות את הטענה שהפגיעה בשוטר אסולין הייתה מקרית. אלו הם חיזוקים לכך שהפגיעה בשוטר הייתה מכוונת, כפי שציין המערער באוזניו של המדובב היימן חוסיין. 9. לראיות אלו מצטרפים מחקר התקשורת והפרטים המוכמנים שמסר המערער בחקירתו. כפי שקבע חברי מחקר התקשורת קביל כרשימה מוסדית להוכחת אמיתות תוכנו, ובית המשפט המחוזי היה רשאי לתת לו משקל מלא. אכן, מחקר התקשורת ממקד את המערער בקדמת זירת האירוע ומפריך את טענת האליבי שלו. יש בו גם תוספת ראייתית משמעותית להודאותיו הקבילות של המערער. אשר לפרטים המוכמנים, המערער ידע פרטים כמו עניין הנעל שנתקעה בבוץ בעת בריחתו מזירת העבירה. אזכיר, כי על כך שנעלו נתקעה בבוץ בעת הבריחה סיפר המערער לא רק לאנשי מרות אלא גם למדובבים (ראו למשל עדות המדובב היימן חוסיין בעמ' 46 לפרוטוקול). כאמור, המערער כלל לא ידע שמדובר במדובבים. 10. לסיכום, שלוש עדויות המדובבים קושרות את המערער למקום ביצוע העבירה ולדקירת השוטר. לגבי המדובבים יוסף וזועבי הנחתי כאמור מטעמי זהירות, ואף שניתן היה לפרש אחרת, כי מה שתיארו מפי המערער הוא גרסת "תאונה" ולא גרסה של דקירה מכוונת. אין אלו פני הדברים ביחס לעדותו של המדובב היימן, שהעיד על דקירה מכוונת. לתמונה המצטיירת בדבר דקירה מכוונת מצטרפות חוות דעתו של ד"ר נחמן ועדותו של תומר אבוקסיס. עליהן נוסף נדבך שלישי של ראיות מחזקות אותן ציינתי – מחקר התקשורת המפריך את טענת האליבי של המערער והפרטים המוכמנים עליהם ידע. מכאן שיש די ראיות לפיהן יש לאשר את הרשעת המערער, אפילו בלא ההודאות בפני אנשי מרות. קבילות ההודאות בפני אנשי מרות 11. האם הודאותיו של המערער בפני אנשי מרות קבילות? מדובר בסוגייה שהיא לדעתי בבחינת למעלה מן הצורך, שכן כאמור יש די ראיות כדי להרשיע את המערער אף ללא הודאות אלו. עם זאת אוסיף כי איני רואה כל עילה לפסול את הודאתו האחרונה של המערער בפני השוטר אוחנה. אחרי הודאה זו שוב חזר בו המערער והכחיש את המיוחס לו. השיחה השנייה עם השוטר אוחנה תועדה בת/15, שהתמליל ה"מקביל" שלה הוא תמליל 1127ה. אף שגם בתמליל זה ישנם קטעים חסרים רבים, התמונה המצטברת היא ברורה: בתחילת ההקלטה טען המערער בפני אוחנה כי הודה בגלל איום שמשפחתו תיעצר. החוקר אוחנה "הסביר" למערער כי דרך המחשב הוא יכול להיכנס לכל מקום וכי הוא "יודע הכל". בסופו של דבר המערער חזר בפני אוחנה על ההודאה. לעניין האופן בו נפגע השוטר סיפר המערער בגרסה זו את הדברים הבאים: הוא, המערער, יצא מחלון הרכב ומישהו עמד לידו. המערער אינו יודע, לדבריו בתמליל זה, אם זה היה שוטר. אותו אדם נפל. המערער טוען כי הוא אינו יודע אם האדם בא לתפוס את המערער אם לאו. בידו של המערער היה מברג, ואין הוא יודע אם האדם נדקר מהמברג או מחפץ אחר. המערער נפל עליו, האדם נפל אף הוא, ואז המערער קם ונמלט. המערער הדגיש בפני אוחנה בהמשך הדברים "כאילו זה לא בכוונה עשיתי את זה". המערער אישר לאוחנה כי סיפור זה הוא אמת, וכי הדברים שאמר קודם לכן לשוטרים (לפניהם הודה, כפי שמסר בתחילה, כדי שמשפחתו לא תיעצר) – היו שקר. הודאתו השנייה של המערער בפני אוחנה מנותקת מכל מה שארע לפני כן. לפני הודאה זו חזר בו המערער מכל מה שהודה בו, ורק לאחר מסע שכנוע לפיו החוקר יודע כביכול הכל, סיפר שוב את סיפור ה"תאונה". איני רואה עילה לפסול הודאה זו. 12. התמונה לגבי הודאת המערער בפני החוקרת ענת קצב מורכבת יותר. שאלתי את עצמי אם יש מקום לקבוע מסמרות לעניין הודאה זו. חברי קבע כזכור כי הודאה זו אינה קבילה. אם יימצא שאין זו ראיה קבילה עדיין יש לבחון לדעתי את השלכת הקביעה גם לגבי ההודאה הראשונה בפני אוחנה ולגבי השחזור לגביהם נטען כי הם נובעים מההודאה בפני קצב. בעניין זה פרשו הצדדים יריעה רחבה. אכן בטרם צללנו לעומקן של הראיות סברתי כי הליך זה מצריך הכרעות עקרוניות. ואולם לאור המסקנה העובדתית אליה הגעתי אני סבורה כי לא יהא זה נכון לחוות דעה לגבי קבילות הודאות אלה רק בבחינת למעלה מן הצורך. יש די ראיות להרשעת המערער גם בלא הכרעה בקבילותה של הודאה זו. מבחנה האמיתי של הלכת יששכרוב הוא לדעתי באותם מקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הכרעת אמת בעניין פסילת ההודאה – הכרעה שתקבע את גורל האישום לזיכוי או להרשעה. המקרה שלפנינו אינו מקרה כזה. ההכרעות בעניין קבילות הודאות שהן בבחינת למעלה מן הצורך עשויות – לכאן או לכאן – להימצא בלתי מתאימות באותם מקרים שהכרעה כזו תהיה הכרחית. לטעמי התפתחותה של הלכת יששכרוב צריכה להיעשות עקב בצד אגודל, ובזהירות רבה. לאחר עיון במאות עמודי פרוטוקול, בתיקי מוצגים ובמאות עמודים של תמלילים עמדתי היא כי בסופו של יום אין מקום להידרש לשאלות הקבילות אליהן הוליך אותנו ב"כ המערער. נחצה את הגשרים כשנגיע אליהם. 13. סוף דבר: לדעתי יש לדחות את הערעור על בסיס ראייתי, בלא צורך להכריע בשאלות הקבילות המתעוררות. המשנָה לנשיא השופט ס' ג'ובראן: קראתי את חוות דעתו של חברי השופט י' דנציגר. מצטרף אני למסקנתו שלפיה יש לדחות את הערעור על שני חלקיו ומנימוקיו. יחד עם זאת, אבקש להעיר שתי הערות קצרות. ראשית, לא אכחד כי על פניו נראה כי הערעור שלפנינו מעלה שאלות שאינן פשוטות כלל בנוגע לשיטות ולאמצעים המשמשים את רשויות החקירה במלאכתן כפי שאלו עלו מחקירת המערער על ידי החוקרת קצב. יחד עם זאת, התוצאה אליה הגיעו חבריי, שעמה אני כאמור מסכים, איננה מצריכה את הכרעתנו בסוגיות כבדות משקל אלו, ועל כן מן הראוי היה להשאיר בצריך עיון את השאלות העקרוניות העולות מחקירה זו. כאמור בחוות דעתם של חבריי, הוכחה אשמתו של המערער בעבירות שיוחסו לו, מעבר לספק סביר, וזאת אף מבלי להזדקק להודאתו (שלפיה הדקירה הייתה תולדה של תאונה) לפני החוקרת קצב או אף (כדעת חברתי המשנָה לנשיא) לפני החוקר אוחנה. לעניין זה מסכים אני עם חברתי כי די בהודאות המערער לפני המדובבים בצירוף הראיות המחזקות שאליהן היא מתייחסת בסעיפים 10-7 לחוות דעתה כדי לבסס את הרשעתו. אשר על כן, איני רואה צורך לקבוע מסמרות בשאלת קבילותה של הודאת המערער לפני החוקרת קצב ובשאלה, שהתשובה עליה אינה מובנת מאליה, בדבר ההשלכות של קבילות ההודאה האמורה על יתר ההודאות שנמסרו במסגרת חקירותיו. הדיון לעניין זה הוא לטעמי, כלשון חברתי המשנָה לנשיא, בבחינת למעלה מן הצורך. שנית, אבקש לצרף את קולי לקולה של חברתי המשנָה לנשיא בהערותיה למשטרה על רקע איכותן הנמוכה של ההקלטות של השיחות בין המדובבים לבין המערער. כתוצאה מאיכות ההקלטה הירודה, אף התמלילים היו חסרים. בהקשר זה נאמר זה מכבר כי "אין דומה קריאת תמליל לשמיעת ההקלטה, שכן שמיעת ההקלטה מאפשרת לבית המשפט לקלוט את העדות ולהתרשם ממנה, אם לא באופן בלתי אמצעי לחלוטין כאופן שבו מתרשם בית המשפט מעדים המופיעים בפניו, לפחות באמצעות חוש השמע" (ע"פ 2608/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ''ד נט(6) 267, 275 (2005)). ואולם, כשעסקינן בחקירה המתנהלת בשפה הערבית, או בכל שפה אחרת, ונדרשים לתרגמה לצורך הנגשתה לשופטים ולגורמים נוספים, הרי שאיכות ההקלטות תשפיע על שלמות התמליל המתורגם, כך שהיכולת לבחון בדיעבד את רמת הדיוק של התמלילים תיפגם, וממילא תושפע המהימנות הכוללת של הראיה. את חשיבותה של סוגיה זו הדגשתי בעבר, כך: "במאמר מוסגר אציין כי התעורר אצלי חוסר נחת בשל הפער המשמעותי בין נוסח התמלול המקורי אותו הגישה המשיבה לבית משפט קמא, לבין תיקוני התמליל המוסכמים על הצדדים כפי שאלו עומדים לפנינו. אף שלנאשם זכות להתנגד לנוסח התמליל בערכאה הדיונית, ולהציע את תיקוניו, מן הראוי שבכל הנוגע להיבטים עובדתיים של הראיות (כגון תמליל), יקבעו לעצמם גורמי החקירה רף גבוה של מהימנות. אין ספק כי קיומו של ספק באשר לאופן התמלול מטיל על נאשמים נטל כלכלי שאינו נחוץ, וכן מקשה על מאמציו של בית המשפט לגילוי האמת" (ע"פ 2869/09 זינאתי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 9.11.2011) משכך, טוב תעשה המשטרה אם תפעל לשיפור המכשור הטכנולוגי המשמש אותה לתיעוד עדויות, הודעות, אמרות והודאות שכן אין כמראה עיניים וכמשמע אוזניים כדי לבטל ספקות ולצמצם את אפשרות ההתנערות מתכנים שנמסרים מחוץ לכותלי בית המשפט, וכאמור לעיל, יהיה בכך כדי למנוע ספקות ביחס לרמת הדיוק של התמלילים, בין אם מתורגמים ובין אם לאו. אשר על כן, גם לטעמי דין הערעור להידחות. ש ו פ ט הוחלט כאמור לדחות את הערעור על שני חלקיו. ניתן היום, ה' באלול תשע"ב (23.8.2012). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08100490_W13.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il