מג'דלאני ג'וזיף נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10031/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10031/05 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת ד' ברלינר המערער: מג'דלאני ג'וזיף נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 13.7.05 בת"פ 1026/05 שניתן על ידי כבוד השופט ז' הווארי תאריך הישיבה: ט"ז בתמוז תשס"ו (12.7.06) בשם המערער: עו"ד א' אבו עטא בשם המשיבה: עו"ד א' וינשל פסק-דין השופטת ע' ארבל: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט ז' הווארי) אשר הרשיע את המערער, לאחר שמיעת ראיות, בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 333 בצירוף סעיף 335(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 וגזר לו עונש של מאסר בפועל לתקופה של שישה חודשים שירוצו בעבודות שירות, בכפיפות להמלצת הממונה על עבודות השירות; מאסר על תנאי לתקופה של 18 חודשים, והתנאי הוא שלא יעבור משך שלוש שנים מיום גזר הדין כל עבירה בה הורשע בתיק זה ושלא יעבור כל עבירה של אלימות מסוג פשע. המערער הועמד לדין יחד עם אדם נוסף, ג'ול מג'דאלני (להלן: ג'ול). תמצית העובדות כפי שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי הינה כדלקמן: המערער, ג'ול ובנות זוגם בילו בשעות הערב בדירתם של המערער ובת זוגו. במהלך הבילוי שתו הארבעה משקה אלכוהולי. לאחר השעה 01:00 עזבו ג'ול ובת זוגו את הדירה והחלו בהליכה רגלית לכיוון ביתם. בעת שהלכו רץ מולם אולג אומוטוב (להלן: אולג), נער כבן 15 באותה עת. ג'ול קרא לעברו "ילד למה אתה רץ" ולאחר חילופי דברים קצרים ביניהם דחף ג'ול, שהיה ככל הנראה תחת השפעת אלכוהול, את אולג בחזקה ובתגובה אולג היכהו בידיו על צווארו. או אז שב ג'ול וניסה לתקוף את אולג, אך זה האחרון הצליח להכריעו. בעוד אולג מחזיק בג'ול הכורע על ברכיו, הופיע אדם נוסף – שנקבע כי הוא המערער – ודקר את אולג מספר פעמים בחזהו ובידו. 2. הדיון בבית המשפט המחוזי התמקד בשאלת זהותו של הדוקר. בית המשפט המחוזי ביסס ההרשעה על עדותו של המתלונן שחיזוקים לה נמצאו במזכר שרשם חוקר המשטרה בעת שאולג היה מאושפז בבית החולים, בתיעוד הרפואי אשר לפציעות שנגרמו לאולג ובכך שאולג זיהה את המערער כדוקר במסדר זיהוי תמונות. יצוין, כי כתב האישום נגד ג'ול בוטל מפאת קיומה של הגנה מן הצדק. הערעור מופנה נגד ההרשעה. טענתו העיקרית של הסנגור הינה כי המשיבה לא הוכיחה מעל לכל ספק סביר כי המערער הוא שביצע את מעשי הדקירה. לטענתו, לא היה מקום להרשיע את המערער על סמך זיהויו במסדר זיהוי תמונות, מקום שניתן היה לערוך מסדר זיהוי "חי", מאחר שהמערער היה עצור כבר במועד עריכת מסדר הזיהוי. לדבריו, ההחלטה על עריכת מסדר זיהוי תמונות התקבלה עוד בטרם הוא עצמו עורר את הקושי הנובע מפציעתו של המערער בפניו, אשר עשויה היתה להביא לזיהויו. כן טוען הסנגור כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי אולג יכול היה לזהות את הדוקר, על אף שעמד בהכרעת הדין על תנאי המקום – שעת הלילה, התאורה הלקויה ברחוב, הגשם שירד אותה עת ועצי האורן הגבוהים במקום שהקשו על הראיה. לדבריו, לא די בהרשעת המערער על סמך עדותו היחידה של אולג כאשר אין חיזוק של ממש לזיהוי בשל התנאים בזירה, כפי שתוארו. הסנגור טוען גם לסתירות בין גרסתו של אולג בבית המשפט לבין הנטען בכתב האישום באשר למקום ממנו יצא הדוקר, כמו גם לסתירות נוספות בגרסתו שלטעמו לא ניתן להן המשקל הראוי. מן העבר השני, טוען הסנגור, לא ניתן משקל מספיק לראיות ההגנה: לעדות אמו של אולג ולעובדה שלא זיהתה במסדר זיהוי תמונות את המערער כבחור שראתה אוחז בסכין בחדר המדרגות זמן קצר לאחר האירוע, להכחשתו העקבית של המערער כל מעורבות באירוע ולהסברים שנתן לתהיות שהעלה בית המשפט קמא ביחס לגרסתו (באשר לפציעתו שלו ולשאלה מי סיפר לו כי ג'ול נפגע ומה היה תוכן ההודעה), לעדותו של ג'ול שמסר כי המערער לא היה במקום האירוע אלא הגיע למקום רק לאחר שהדוקר נעלם ואמבולנס הגיע למקום. טענה נוספת היא כי לא היה מקום לקבוע כי הימנעות ההגנה מלזמן לעדות את חברתו של ג'ול שנכחה במקום ואת אביה שהגיע למקום זמן קצר לאחר האירוע יש בה כדי לתמוך בגרסת המשיבה, שכן שני אלה מסרו הודעות במשטרה, אך לדבריו המשיבה החליטה שלא לזמנם כעדים מטעמה מאחר שראתה שמעדותם לא תצמח תועלת למשיבה או להגנה. 3. בא כוח המשיבה מטעים בטיעונו כי כל הטענות כולן נבחנו ונדונו על ידי בית המשפט קמא לאחר ששמע את העדים ובחן הראיות. הוא מדגיש כי לא ניתן היה לערוך מסדר זיהוי "חי" ומציין כי בפרוטוקול המסדר לא השמיע הסנגור כל טרוניה על אופן עריכת המסדר. 4. החלטנו לדחות את הערעור. הטענה העיקרית בפי הסנגור נוגעת לאי עריכתו של מסדר זיהוי "חי". אכן, למסדר זיהוי "חי" עדיפות על מסדר זיהוי בתמונות ובפסיקה נקבע כבר לא אחת כי מקום שניתן היה לערוך מסדר זיהוי "חי", מאחר שהחשוד בביצוע העבירה אותר, יש לתהות מדוע ערכה המשטרה מסדר זיהוי בתמונות ולבחון האם עומדים ביסוד ההחלטה על עריכת מסדר זיהוי זה שיקולים מוצדקים. חשיבותם של הדברים נוגעת למשקל שיש לייחס למסדר הזיהוי בתמונות (ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל, תק-על 2006 (1) 3018) וההפניות שם). במקרה שבפנינו הוסבר כי מסדר הזיהוי נערך על ידי תמונות מכיוון שעל פניו של המערער היו סימני פציעות, ואלה טושטשו באמצעות חומר מחיקה. סימני מחיקה דומים הוכנסו ביתר התמונות במסדר הזיהוי, ובאותם המקומות על הפנים, על מנת למנוע זיהויו של המערער בשל החבלות על פניו. אנו סבורים כי יש ממש בטענת המשיבה – שצוינה גם על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דינו – כי עריכת מסדר זיהוי "חי" הייתה בעייתית ביותר נוכח הקושי להסתיר את החבלות על פניו של המערער. הסנגור טוען אמנם כי הוא זה שהעלה את הבעייתיות הטמונה בעריכת מסדר זיהוי כשפניו של מרשו חבולות וכי ההחלטה על עריכת מסדר זיהוי בתמונות התקבלה עוד קודם לכן, ואולם איננו רואים מה משקלה של טענה זו – לו היה נערך מסדר זיהוי חי סביר ביותר כי היו לסנגור טענות על עריכתו בגלל הקלות שבזיהויו של המערער החבול – וניתן אף לומר כי אלה היו מוצדקות. בין אם הסנגור הוא שהעלה בעייתיות זו, בין אם לאו, אנו סבורים כי היתה הצדקה לעריכת מסדר הזיהוי בתמונות ואיננו סבורים כי יש לגרוע ממשקלה של ראיה מחזקת זו לזיהויו של המערער על ידי אולג. יתר הטענות שהעלה הסנגור נוגעות לממצאי עובדה ולממצאי מהימנות שקבע בית המשפט המחוזי. כידוע, אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות ועובדה שקבעה הערכאה הדיונית, באשר לזו היתרון שבהתרשמות בלתי אמצעית מן העדים, מהדברים שבפיהם, מהתנהגותם באולם בית המשפט ועל דוכן העדים. ההתערבות בממצאי מהימנות ועובדה שמורה לאותם מקרים חריגים בהם המסכת העובדתית שנקבעה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת טעותה של הערכאה הדיונית ברורה ובולטת, או כאשר לא ניתן המשקל לשיקולים שהיה מקום לשקלם (ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (1) 225, 233 (1983); ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (6) 625, 632 - 633). לא מצאנו כי המקרה שבפנינו מצדיק התערבות בממצאי בית המשפט המחוזי שנדרש לטענות שהועלו גם בפנינו ונימק הכרעתו לגביהן כדבעי. למעלה מן הצורך נציין, כי לא ברורה לנו הטענה שהעלה הסנגור בכתב הערעור, ואשר לא הועלתה בטיעון בעל-פה, כי אי הזמנתם של עדים על ידי המשיבה – חברתו של ג'ול ואביה – מלמדת על כך שגם המשיבה לא סברה כי יש בעדותם תועלת למשיבה או להגנה. המשיבה זימנה לעדות את העדים שסברה כי הם חיוניים להוכחת הנטען בכתב האישום. שיקול הדעת שעל הסנגור להפעיל לשם הגנת הנאשם הינו עצמאי ואין מקום להסתמכות בעניין זה על האופן בו ניהלה המשיבה את פרשת התביעה. סוף דבר, הערעור נדחה. המועד שנקבע למערער לתחילת ריצוי עבודות השירות חלף. לפיכך יגיש הממונה על עבודות השירות את המלצתו בעניינו של המערער לא יאוחר מיום 1.9.06, וזו תוגש לבית המשפט המחוזי שייתן החלטתו בעניין. ניתן היום, ט"ז בתמוז, תשס"ו (12.7.06). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05100310_B03.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il