דניס מטיושקו נ. שר הפנים

פסק-דין בתיק בג"ץ 100/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 100/16 לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט מ' מזוז העותרים: 1. דניס מטיושקו 2. אירינה מטיושקו 3. אלכסנדר ז'וקוב נ ג ד המשיבים: 1. שר הפנים 2. ראש רשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: י"ד בסיון התשע"ו (20.6.2016) בשם העותרים: עו"ד ניקול מאור בשם המשיבים: עו"ד נעם מולה פסק-דין הנשיאה מ' נאור: עניינה של עתירה זו בבקשת העותרים לקבל מעמד של עולים ואזרחות ישראלית מכוח חוק השבות, התש"י-1950, על יסוד טענה כי בן הזוג הוא נכד של יהודי. השאלה שנותרה במחלוקת בסופו של יום היא רק שאלת ההוצאות. רקע 1. העותרים הם בני זוג נשואים שמוצאם מאוקראינה, המבקשים לעלות לישראל ולקבל אזרחות. אמו המנוחה של העותר 1 (להלן: דניס), אירנה, נולדה בשנת 1961 לאישה בשם זינאידה, שהייתה ידועה בציבור של יהודי בשם יוסף. פרטיו של יוסף לא נרשמו בתעודת הלידה המקורית של אירנה. בשנת 1968, ולאחר שזינאידה נפטרה, נותרה אירנה בחזקתו של יוסף, והוא הצהיר על אבהותו כלפיה. בין לבין, בשנת 1966 נולד לזינאידה וליוסף בן בשם אלכסנדר, הוא העותר 3, שלימים עלה לישראל כבן ליהודי והוא כאמור דודו של דניס. בשנת 1969, לאחר מותה של אירנה, נישא יוסף לאישה (יהודיה) אחרת. מנישואין אלה נולד בן נוסף, בשם אולג, שנפטר בישראל לפני כשלוש שנים. 2. העותרים נכנסו לישראל לראשונה בשנת 2014 באשרת תייר (ב/2). דניס הגיש בקשה לקבלת מעמד עולה ואזרחות מכוח חוק השבות, על יסוד הטענה כי הוא נכד של יהודי, בעוד שהעותרת 2 הגישה בקשה דומה על יסוד היותה נשואה לו. ביום 1.4.2015 נמסרה לעותרים על ידי לשכת רשות האוכלוסין וההגירה בנתניה (להלן: הרשות) החלטה בדבר דחיית בקשתם לקבלת מעמד עולה ואזרחות. זאת מכיוון שסבו היהודי של דניס הכיר באבהותו כלפי אימו רק 7 שנים לאחר לידתה. ביום 21.4.2015 הגישו העותרים ערר פנימי לרשות האוכלוסין וההגירה. לצד טענותיהם העיקריות, העותרים ציינו בערר כי לחילופין – ואף על פי שהם אינם מאמינים שקיים צורך או הצדקה לכך - הם מוכנים לעבור בדיקה גנטית יחד עם אלכסנדר (אחיה הנטען של אירנה, דודו של דניס). זאת כדי לנסות להוכיח קשר גנטי מצד הסב יוסף. 3. במהלך החודשים שחלפו מיום הגשת הערר הפנימי זומנו העותרים למשרדי הרשות בנתניה כדי להציג תמונות מנעוריהם של אלכסנדר ואירנה עם אביהם יוסף, וכך עשו. מבירורים שערכו העותרים במהלך תקופה זו הסתבר כי בדיקה גנטית מול אלכסנדר בלבד ככל הנראה לא תיתן אינדיקציה מספקת לכך שהקשר המשפחתי בין דניס לבין אלכסנדר הוא מצדו של הסב יוסף דווקא (ולא מצדה של הסבתא זינאידה), ועל כן לא תוכל לספק תשובה מובהקת לשאלה שבמחלוקת. על אף תזכורות והתראה על הכוונה לפנות לערכאות, לא קיבלו העותרים מענה לערר הפנימי. ביום 5.1.2016, כשמונה חודשים לאחר הגשת הערר הפנימי, הוגשה העתירה דנן. 4. יום אחד בלבד לאחר הגשת העתירה, ולטענת המשיבים עוד בטרם נודע להם אודות הגשתה, נשלח לעותרים מענה לערר הפנימי (יוער כי נראה שקיימת מחלוקת עובדתית בעניין מועד שליחת תשובה זו. בתגובת המשיבים מיום 8.6.2016 נכתב כי המענה נשלח יום אחד לאחר הגשת העתירה בעוד בתגובת העותרים מיום 15.6.2016 נכתב כי המענה ניתן כחודש לאחר הגשת העתירה. ייתכן ומדובר בפער שבין שליחת ההודעה לקבלתה, אך היות ואף אחד מהצדדים לא סיפק את ההודעה עצמה – לא ניתן לדעת). במענה זה נמסר לעותרים כי כדי להיענות לבקשתם, עליהם להמציא פסק דין הצהרתי מבית המשפט לענייני משפחה בנושא הקשר המשפחתי הנטען. עוד התברר בחודשים אלו שלאחר הגשת העתירה, כי קיימת דגימת סרום קפואה של הדוד הנוסף אולג (כאמור בנו של הסב יוסף ואשתו השנייה), וייתכן כי ניתן יהיה להפיקDNA מהדגימה. זאת לצורך בדיקת רקמות שתסייע להוכיח כי קיים קשר המשפחתי בין דניס לסב יוסף דווקא. יחד עם זאת, לאור בירורים שנעשו מול המעבדה לסיווג רקמות, התברר כי סיכויי ההצלחה של בדיקה זו נמוכים מאוד. בנסיבות הללו המשיבים טענו כי יש למצות את אופציית הבדיקה הגנטית טרם דיון בהליך בבית משפט זה. העותרים טענו כי התעקשות על הבדיקה היא בלתי סבירה בנסיבות העניין, נוכח הראיות האחרות שהוגשו וסיכויי ההצלחה הנמוכים ממילא של הבדיקה עצמה. 5. ביום 20.6.2016 התקיים דיון על-פה בפני בית משפט זה (הח"מ, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין והשופט מ' מזוז), אשר בסופו הוחלט: 1. העתירה תישאר תלויה ועומדת לעת הזו. 2. העותרים יפנו לבית המשפט לענייני משפחה בניסיון למצות את הבדיקות הגנטיות ואנו מפצירים בבית המשפט לענייני משפחה ליתן פסק דינו בזריזות ובדחיפות, ובמקביל מתבקשת המדינה להביע עמדתה בהליך שיפתח בזריזות ובלי בקשות דחיה וארכות. 3. בעוד ארבעה חודשים או עם מתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, לפי המוקדם, יגישו הצדדים הודעת עדכון ולאחר קבלתה נחליט בעניין המשך הטיפול בעתירה זו. [...] 6. ביום 10.1.2017 התקבלה הודעה מעדכנת מטעם המשיבים לפיה תוצאות הבדיקה הגנטית הוכיחו את הקשר המשפחתי הנטען בין דניס לאלכסנדר, אך לא אפשרו הוכחת או שלילת הקשר לסב יוסף. בעקבות הממצאים נשקלה בקשת העותרים בשנית והוחלט, בהתחשב בהצטברות הנסיבות המיוחדות במקרה דנן, להכיר בזכאות העותרים לקבל מעמד של עולים ואזרחות ישראלית מכוח חוק השבות. נוכח דברים אלו המשיבים ביקשו מבית משפט זה להורות על מחיקת העתירה, ללא צו להוצאות. 7. בתגובת העותרים מיום 14.2.2017 עדכנו אלו כי הוענק להם מעמד עולה ואזרחות ישראלית - ומכאן שהסעד המבוקש התקבל ועל כן הם מבקשים למחוק את עתירתם. יחד עם זאת, העותרים שבו על בקשתם, שהתקבלה לראשונה בבית משפט זה ביום 19.1.2017, כי יפסקו לטובתם הוצאות. טענות הצדדים בעניין ההוצאות 8. לשיטת העותרים המקרה דנן מצדיק פסיקת הוצאות, שכן הוא עומד בתנאים שנקבעו לעניין זה בבג"ץ 842/93 אל נסאסרה נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מח(4) 217, 219 (1994) (להלן: עניין אל נסאסרה)). ראשית, התוצאה הסופית של העתירה מוכיחה כי היה צידוק בהגשתה. שנית, העותרים מיצו את כל ההליכים האפשריים שעמדו לרשותם טרם הגשת העתירה וזו הוגשה ללא שיהוי. העתירה הוגשה לאחר עיכוב בלתי סביר בטיפול בערר הפנימי שהגישו ולאחר שפניותיהם החוזרות ונשנות לא זכו למענה במשך חודשים ארוכים. לבסוף, עצם הגשת העתירה היא שגרמה למשיבים, לאחר חודשים ארוכים, לפעול בעניינם של העותרים. עוד טענו העותרים כי התעקשות המשיבים על ביצוע הבדיקה הגנטית הייתה בלתי סבירה בנסיבות העניין, נוכח הראיות הנוספות שהובאו, עמדת הפסיקה ביחס לדרישת בדיקות גנטיות, התארכות ההליך וסיכויי ההצלחה הנמוכים ממילא של הבדיקה לספק תשובה לשאלה בלב המחלוקת. העותרים ביקשו כי בית המשפט יורה על פסיקת הוצאות תוך התחשבות בעלויות הבדיקות הגנטיות, הנזק שנגרם לעותרים עקב אי יכולתם להשתכר בארץ - בשל העובדה שישבו במדינה ללא מעמד בתקופת הביניים - והוצאות שכר טרחת עורך דינם. 9. לשיטת המשיבים, עתירה זו הוגשה טרם מוצו כל ההליכים שעמדו בפני העותרים ועל כן אין מקום לפסיקת הוצאות. לראייה, טענו המשיבים, הסעד המבוקש ניתן לעותרים רק לאחר שמוצה ההליך בבית המשפט לענייני משפחה, לרבות הבדיקה הגנטית. זאת ועוד, אין מדובר במצב בו העתירה כשלעצמה הביאה לשינוי בעמדתם. המענה לערר נשלח לעותרים לפני שנודע לגורמים העוסקים בדבר על הגשת העתירה דנן. העיכוב בטיפול בערר הפנימי נגרם כתוצאה מהעומס הכללי בו מצויים הגורמים הרלוונטיים ברשות והצורך בהתייעצות עם גורמים רבים במקרים מורכבים כגון דא. דיון 10. מוסכם כי עתירה זו מיצתה את עצמה ודינה להימחק. 11. נותרה לבירור שאלת תשלום הוצאות המשפט ושכר הטרחה. כאמור, בפסיקה נקבעו מספר תנאים לעניין חיוב בעל דין בהוצאות (שם, שם). על פי תנאים אלו יש לבחון האם היה צידוק בהגשת העתירה; האם העותר מיצה את ההליכים החלופיים טרם הגשתה; האם העותר השתהה בהגשת העתירה; והאם עצם הגשת העתירה היא שהביאה לקבלת הסעד. 12. במקרה דנן, היה צידוק בהגשת העתירה וזו הוגשה בעיתוי סביר בהינתן הנסיבות. העובדה כי העותרים לא מיהרו להגיש את עתירתם אף מחויבת במקרה זה כדי לעמוד בתנאי מיצוי ההליכים - התנאי הבא אותו יש לבחון. המשיבים טענו כי פתרון העתירה התאפשר רק לאחר שדניס ביצע את הבדיקה הגנטית - אפשרות שהועלתה במסגרת הערר הפנימי - ומכאן שההליכים לא מוצו טרם הגשת העתירה. אין בידי לקבל טענה זו. העותרים אכן העלו מיוזמתם את אופציית הבדיקה הגנטית בערר שהוגש ביום 21.4.2015, אך במשך חודשים ארוכים – וחרף פניות רבות למשיבים – הם לא זכו לכל תגובה. מעבר לכך, העותרים אף יזמו פנייה למעבדה לסיווג רקמות כדי לבחון האם הבדיקה המוצעת כלל יכולה לשפוך אור על השאלה שבמחלוקת. תשובת המעבדה לשאלה זו הייתה שלילית (יוער כי בשלב זה העותרים לא ידעו דבר לגבי דגימת הסרום הקפואה של אולג, שאף היא לא הועילה בסופו של יום). בנסיבות אלו סבורה אני כי במעמד הגשת העתירה העותרים אכן מיצו את ההליכים העומדים בפניהם, למצער כפי שהדברים נראו מנקודת מבטם וניתן היה לצפות מהם. 13. השאלה שנותרה לבירור לעניין פסיקת הוצאות בעניין דנן היא האם עצם הגשת העתירה, היא שהביאה לקבלת הסעד. סבורה אני כי התשובה לשאלה זו חיובית ושקיים קשר סיבתי בין הגשת העתירה לבין קבלת הסעד. אף אם נקבל את טענת המשיבים כי הגורמים הרלוונטיים ברשות לא ידעו על הגשת העתירה דנן בעת שליחת המענה לערר הפנימי – שנשלח בסמיכות רבה להגשת העתירה – הרי שנוכח הנסיבות ניתן להסיק כי הגשת העתירה והדיון בה הביאו למצער לזירוז בקבלת הסעד. זאת בהתחשב בשוני בין התנהלות הרשות קודם להגשת העתירה לזו שאחריה. די בדברים אלו כדי לקבוע כי בנסיבות המקרה מתקיים התנאי בדבר קשר סיבתי בין עצם הגשת העתירה לקבלת הסעד (בג"ץ 4573/15 שטבון נ' השר לענייני דתות, פס' 10 לפסק דיני (14.9.2016)). 14. עם זאת, סבורה אני שבמקרה דנן מדובר בקשר סיבתי חלש. על אף הזירוז בטיפול בעניינם של העותרים, הסעד עצמו התקבל רק לאחר ביצוע הבדיקה הגנטית. בדיקה שעמדה על הפרק במסגרת הערר הפנימי ושיש לה השלכה ישירה לעניין בירור הסוגיה בלב המחלוקת. על אף טענות העותרים נגד עצם ביצוע הבדיקה הגנטית ולמשקלה בעניין דא, עמדת בית משפט זה בעניין הבדיקה כבר נקבעה בהחלטתנו מיום 20.6.2016, עת הורינו לעותרים למצות אופציה זו. אמנם במעמד ההחלטה עוד לא היה ידוע האם ניתן יהיה לעשות שימוש בסרום הקפוא של הדוד למחצה אולג, אך ההחלטה מכוונת לכך שכל ממצא גנטי יהיה בעל חשיבות ושיש למצות אפשרות זו. בנסיבות המקרה דנן אמנם לא מדובר בראייה מכרעת, אך בהחלט מדובר בראייה כבדת משקל לעניין הוכחת הקשר המשפחתי הנטען. לעוצמת הקשר הסיבתי בין הגשת העתירה לקבלת הסעד תהא השפעה על שיעור ההוצאות. 15. אשר לשיעור ההוצאות, הרי שגם הפרמטרים אותם יש לבחון בשלב זה פורטו בעניין אל נסאסרה (שם, עמוד 220-219). במקרה דנן - מחד גיסא, יש להתחשב בכך שהטיפול בעתירה – שהוגשה בעקבות כשמונה חודשי המתנה ופניות מרובות למשיבים - מסתיים לאחר למעלה משנה, לאחר שהעותרים הגישו מספר כתבי טענות ותגובות ולאחר שהתקיים דיון בפני הרכב של שופטים. מאידך גיסא, יש להתחשב בכך שהליך זה בא לסיומו ללא צורך בהכרעה שיפוטית ובעקבות כך שהעותרים מיצו הליך בירור שהיה קיים מלכתחילה. זאת ועוד, הבדיקה הגנטית הייתה רלוונטית ונחוצה בהליך דנן ומשכך אין להטיל את עלותה לפתח המשיבים או להתחשב לעניין ההוצאות במלוא פרק הזמן מיום הגשת בקשת השבות המקורית ועד קבלת הסעד. אמנם לשיטתי הגשת העתירה למצער זירזה את קבלת הסעד, אך מדובר בהליך מורכב שגם בהינתן טיפול תקין עלול להתפרס על פני חודשים ארוכים. 16. סוף דבר, אציע לחבריי למחוק את העתירה ולחייב את המשיבים בהוצאות העותרים ובשכר טרחת עורך דינם – על הצד הנמוך. המשיבים ישלמו יחד לעותרים סכום של 8,000 ש"ח. ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט מ' מזוז: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה מ' נאור. ניתן היום, ‏כ"ו בשבט התשע"ז (‏22.2.2017). ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16001000_C16.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il